El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 34)

De igual forma en la fase de suscripción del
contrato se podrán identificar puntos de control
relacionados con la comprobación de las formalidades del
contrato según su régimen de contratación,
la verificación de las garantías y sus montos y en
la etapa de ejecución la calidad de los servicios
contratados, el adecuado registro contable de las operaciones y
bienes relacionados con el contrato, la consistencia de los pagos
efectuados según lo señalado en el respectivo
régimen, lo pactado y los servicios entregados, el
cumplimiento oportuno en la ejecución del contrato, el
análisis de los costos y beneficios relacionados con la
ejecución así como la justificación de las
prorrogas, adiciones y reajustes de precisos
autorizados.

1. De los contratos de concesión y licencias
para la prestación de servicios públicos
postales.

Los servicios postales desde principios de siglo XX han
constituido un monopolio estatal, como bien los señalaba
el artículo 17 de la ley 76 de 1914, el cual
estableció que el servicio de correos de Colombia
correspondían exclusivamente al Gobierno Nacional, al
definirlo como servicio público de exclusiva
prestación estatal; titularidad que se ha mantenido hasta
nuestros días, sin importar que estos servicios sean
denominados de correo o postales; pues los cambios que han
introducido las normas posteriores, (tales como la ley 80 de
1993), están relacionadas con la posibilidad de que los
particulares puedan prestar tal servicio, mediante un
régimen de concesión o licencia bajo la vigilancia,
inspección y control del Estado, sin que en ningún
momento haya cambiado la reserva estatal de los servicios
postales.

Por su parte, el artículo 37 de la ley 80 de 1993
ha señalado que los servicios públicos postales
están comprendidos por la prestación de los
servicios de correo y la del servicio de mensajería
especializada. De igual manera el decreto 229 de 1995 ha
señalado que se entiende por servicios postales el
servicio público de recepción, clasificación
y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos
postales, indicando que estos servicios comprenden la
prestación del servicio de correos nacionales e
internacionales y del servicio de mensajería
especializada.

Como metodología para el desarrollo de este
capitulo y con el fin de comprender adecuadamente como opera el
régimen de concesión y licencia de estos servicios,
primero indicaremos como la normatividad colombiana ha definido
estos servicios, para luego pasar a exponer cual es el
régimen mediante el cual el Estado involucra a los
particulares en la prestación de los servicios postales y
determinar el régimen contractual aplicable a una y otra
actividad.

• a. 1.1 Correo Ordinario.

De acuerdo a lo señalado en el inciso segundo del
artículo 37 de la ley 80 de 1993 se entiende por servicio
de correo "la prestación de los servicios de giros
postales y telegráficos, así como el recibo,
clasificación y entrega de envíos de
correspondencia y otros objetos postales, transportados
vía superficie y aérea, dentro del territorio
nacional". Indicando que "el servicio de correo
internacional se prestará de acuerdo con los convenios y
acuerdos internacionales suscritos con la Unión Postal
Universal y los países miembros".

Estos servicios de acuerdo a lo dispuesto en el articulo
4º del decreto 229 de 1995 pueden ser prestados por personas
naturales o jurídicas, públicas o privadas,
debidamente autorizadas por concesión otorgada mediante
contrato, por el Ministerio de Comunicaciones vía
superficie y / o aérea, a través de la red oficial
de correos, dentro del territorio nacional e
internacional.

Con relación a la prestación del servicio
de correo nacional, establece el parágrafo primero de la
norma en mención que éste incluye el servicio de
correos urbanos, entendido aquel como el que es prestado en el
mismo municipio, área metropolitana o distrito de
admisión de los envíos.

Por su parte el Ministerio de Comunicaciones por mandato
del parágrafo tercero Ibídem debe determina las
zonas y rutas de correo social, rural y urbano, donde no resulte
económicamente posible la prestación del servicio
con el fin de contratar, con cargo al fondo de comunicaciones, la
prestación de este servicio con el concesionario de correo
que ofrezca mejores condiciones económicas y de calidad,
dadas las tarifas fijadas por el ministerio.

• a. 1.2. Servicios especiales y financieros
  de correos.

Los servicios especiales de correos de acuerdo a lo
señalado en el articulo 5 del decreto 229 de 1995,
comprenden los servicios tradicionales de correo recomendado o
certificado, asegurado, de entrega inmediata, de correo expreso,
apartados postales, lista de correos, respuesta comercial, acuse
de recibo, cupón de respuesta internacional, solicitud de
devolución o modificación de dirección,
almacenaje, así como los nuevos servicios que implementen
los concesionarios en orden a ofrecer un servicio de alta calidad
que satisfaga los requerimientos de los usuarios.

Estos servicios al igual que los financieros de correos,
por mandato de la mencionada norma estarán a cargo de los
concesionarios de los servicios de correos que, serán
prestados por los concesionarios de los servicios de
correos.

1.3. Mensajería Especializada.

Con relación al servicio de mensajería
especializada, el inciso tercero del artículo 37 de la ley
80 de 1993 señala: "se entiende por servicio de
mensajería especializada, la clase de servicio postal
prestado con independencia a las redes postales oficiales del
correo nacional e internacional, que exige la aplicación y
adopción de características especiales para la
recepción, recolección y entrega personalizada de
los objetos transportados, vía superficie y aérea,
en el ámbito nacional y en conexión con el
exterior." las características especiales que deben
cumplir los servicios de mensajería especializada, se
encuentran reglamentadas en el parágrafo del
artículo 6 del Decreto 229 de 1995, las cuales
son:

Registro individual de cada envío. Todo
envío de mensajería especializada debe tener un
número de identificación individual;

Recolección a domicilio. Si el cliente lo
solicita, el servicio de mensajería debe efectuar la
recolección en el domicilio del usuario o cliente
solicitante;

Admisión. El servicio de mensajería debe
expedir un recibo de admisión o guía, por cada
envío, en el cual debe constar:

-Número de identificación del
envío.

-Fecha y hora de admisión.

-Peso del envío en gramos.

–Valor del servicio.

-Nombre y dirección completa del remitente y
destinatario.

-Fecha y hora de entrega;

Curso del envío. Todo envío de
mensajería debe cursar, con una copia del recibo de
admisión o guía, adherido al
envío;

Tiempo de entrega. Los envíos de
mensajería especializada se caracterizan por la rapidez en
la entrega. El servicio de mensajería debe prestarse en
condiciones normales con unos tiempos de entrega no superiores a:
Veinticuatro (24) horas en servicio urbano. Cuarenta y ocho (48)
horas en servicio nacional a cualquier lugar del país.
Noventa y seis (96) horas en servicio internacional, y

Prueba de entrega. El cliente usuario del servicio de
mensajería especializada, puede exigir la prueba de
entrega del envío, donde consta fecha y hora de entrega y
firma e identificación de quien recibe.

Habiendo definido los servicios postales pasamos a
indicar cual es el régimen que ha establecido la ley para
la concesión y licencias de estos servicios, de esta
manera tenemos que el parágrafo 1° del artículo
37 de la ley 80 de 1993, ha señalado que los servicios de
correo se concederán mediante contrato a través del
procedimiento de selección objetiva de que trata dicha
ley, y que la prestación del servicio de mensajería
especializada se concederá directamente mediante
licencia.

1.4 Contratos de concesión para el servicio de
correos.

La prestación del servicio de correo nacional
vía superficie y aérea, de acuerdo a lo establecido
en el artículo 14 de decreto 229 de 1995 (reglamentario
del artículo 37 de la ley 80 de 1993) se concederá
mediante contrato con personas naturales o jurídicas, a
través de licitación conforme a la estructura
procedimental de selección objetiva y con arreglo a los
principios de transparencia, y responsabilidad, de que trata la
Ley 80 de 1993.

Para la adjudicación indica el mencionado decreto
que esta se hará en consideración a factores tales
como infraestructura física y técnica,
organización administrativa y operativa, calidad y
cobertura del servicio; para tal efecto el Ministerio de
Comunicaciones dentro del pliego de condiciones de la
licitación debe establecer las calidades y requisitos de
los concesionarios y las condiciones del servicio de correo
nacional, teniendo en cuenta, entre otros factores:

-Debe tratarse de personas jurídicas cuyo objeto
social incluya la prestación de servicios
postales.

-El concesionario no debe estar incurso en las causales
de incompatibilidad, inhabilidad y prohibiciones contempladas en
el estatuto general de contratación de la
administración pública.

Los proponentes deberán cumplir al menos con las
siguientes condiciones:

-Cobertura del servicio. Los proponentes deberán
garantizar la prestación del servicio en todo el
territorio nacional, de acuerdo con los planes de cubrimiento
establecidos por el Ministerio de Comunicaciones;

-Calidad del servicio. Los proponentes deberán
cumplir como mínimo con las especificaciones de calidad
que establezca el Ministerio de Comunicaciones;

-Organización administrativa y operativa. Los
proponentes deberán acreditar que disponen de una
organización administrativa y operativa que les permita
prestar el servicio de manera adecuada;

-Infraestructura física y técnica. Los
proponentes deberán contar con la infraestructura
física y técnica necesaria que les permita dar
cumplimiento a los servicios que ofrezcan, y,

-Red Postal. Los proponentes deberán acreditar la
disponibilidad de una res postal y el correspondiente plan de
admisión, clasificación, transporte y entrega de
los envíos.

Por otra parte, establece el mencionado decreto en su
artículo 15 que la Administración Postal Nacional
(ADPOSTAL), prestará el servicio de correos nacional e
internacional, a través de concesiones que le
otorgará el Ministerio de Comunicaciones, mediante
contratación directa.

Frente a este aspecto es importante tener en cuenta que
con ocasión de la reestructuración realizada a
ADPOSTAL ordenada por el Decreto 2124 de 1992, el presidente de
la república a través del Decreto No. 4310 de 2005,
autorizó a la Administración Postal Nacional a
constituir una sociedad filial, conforme al artículo 49 de
la Ley 489 de 1998 el cual dispone que las filiales de las
empresas industriales y comerciales del Estado y de las
sociedades de economía mixta se constituirán con
arreglo a las disposiciones de la presente ley, y en todo caso
previa autorización del Gobierno Nacional si se tratare de
entidades de ese orden o del Gobernador o el Alcalde en
tratándose de entidades del orden departamental o
municipal.

De esta manera, luego de agotado el mencionado tramite,
mediante escritura pública No. 2428, del 25 de noviembre
de 2005, otorgada en la Notaría Cincuenta del
Círculo de Bogotá, se constituyó una
sociedad filial de Empresa Industrial y Comercial del Estado,
vinculada al Ministerio De Comunicaciones, bajo la modalidad de
sociedad anónima, denominada Servicios Postales Nacionales
S.A., gozando de autonomía administrativa, patrimonial y
presupuestal; ejerciendo sus actividades dentro del ámbito
del derecho privado, como empresario mercantil; y sujetando su
funcionamiento, organización y régimen
jurídico de actos, contratos, servidores y relaciones con
terceros a las disposiciones estipuladas en los Numerales 1,2,4 y
6 del artículo 94 de la Ley 489 de 1998 relacionados con
el régimen de las empresas y sociedades que se creen con
la participación exclusiva de una o varias empresas
industriales y comerciales del Estado.

?Posteriormente el 25 de agosto de 2006 el presidente de
la república mediante Decreto 2853 de 2006, en uso de sus
facultades Constitucionales y legales, en especial las concedidas
en el Numeral 15 del artículo 189 de la
Constitución Política, en el artículo 52 de
la Ley 489 de 1998 y de conformidad con el Decreto Ley 254 de
2000, procedió a la supresión y liquidación
de ADPOSTAL.

?Igualmente en la misma fecha en pro de garantizar la
continuidad en la prestación del servicio postal y
teniendo en cuenta el artículo 4 del Decreto 2853 de 2006
(en especial los Numerales 2 y 7) el Gobierno Nacional
expidió el Decreto 2854 de 2006, por medio del cual
designa a la sociedad Servicios Postales Nacionales S.A., como la
encargada de llevar a cabo todas las actividades relacionas con
la prestación de los servicios Postales,
convirtiéndose así en el Operador Postal
Oficial.

?Como consecuencia de lo anterior el 31 de agosto de
2006, el Ministerio de Comunicación, por medio de la
Resolución No. 002194 de agosto 31 de 2006, subroga a
Servicios Postales Nacionales S.A., todos los títulos
habilitantes y derechos que contaba ADPOSTAL para la
prestación del servicio postal y en virtud de la
Resolución No. 002171, le otorga a Servicios Postales
Nacionales S.A., por el término de cinco (5) años
prorrogables por una sola vez, la licencia para prestar el
servicio postal de Mensajería Especializada a nivel
Nacional y en conexión con el exterior.

1.4.1 Licencias para la prestación de
servicios postales.

Con relación a este tipo de licencias el inciso
segundo del parágrafo primero del articulo 36 de la ley 80
de 1993 señala que la prestación del servicio de
mensajería especializada se concederá directamente
mediante licencia, de igual manera el artículo 17 del
decreto 229 de 1995 señala que la prestación del
servicio de mensajería especializada nacional, y en
conexión con el exterior, se concederá
directamente, en régimen de libre competencia, a personas
naturales o jurídicas, mediante licencia, con arreglo a
los principios de transparencia, economía y
responsabilidad de que trata la Ley 80 de 1993, debiendo cumplir
con los siguientes requisitos para su otorgamiento:

-Solicitud escrita, donde se deberá informar en
forma clara y precisa, sobre las siguientes
características esenciales del servicio, y aportar lo
siguiente:

-Clase de mensajería especializada que prestara
la empresa, nacional y / o en conexión con el
exterior..

-Localidades del país y países desde y
hacia donde se prestara el servicio;

-Razón social y nombre con el que se
distinguirá el servicio;

–Tiempo de entrega que ofrecerá a los usuarios.
En ningún caso los tiempos de entrega que se ofrezcan
podrán ser superiores a los exigidos en el artículo
6 del presente decreto;

Una póliza de seguros o una garantía
bancaria, expedida por una compañía de seguros o
entidad debidamente constituida y autorizada por la
Superintendencia Bancaria, que garantice la admisión,
transporte y entrega de los envíos, en concordancia con el
artículo 6 del presente decreto, así como los
daños y perjuicios a que puedan tener derechos los
usuarios del servicio, por un monto de por lo menos trescientos
(300) salarios mínimos legales mensuales; vigente por el
término de la concesión y un año más.
El monto que cubre la póliza de que trata este literal
deberá mantenerse siempre vigente. Su incumplimiento
dará lugar, en cualquier caso, a la cancelación de
la licencia;

Clase de garantías que ampararan el pago de
indemnizaciones, incluido el servicio asegurado, cuando el
cliente o usuario así lo requiera, y

Descripción de la organización
administrativa y operativa, infraestructura física y
técnica; recursos humanos y esquema del plan de
recolección, admisión, transporte y
distribución.

Acreditar ser persona natural o jurídica,
consorcio o unión temporal inscrita en la cámara de
comercio, cuya actividad mercantil u objeto social contemple la
prestación de los servicios de mensajería
especializada, con un capital social, suscrito y pagado, no
inferior a trescientos (300) salarios mínimos legales
mensuales.

Ser capaz para contratar y no estar incurso en las
causales de incompatibilidad, inhabilidad y prohibiciones, de que
trata el estatuto general de contratación de la
administración publica.

Frente al término de duración de la
licencia el artículo 18 del decreto 229 de 1995 indica que
estas licencias serán otorgadas por un término de
cinco (5) años, prorrogables por un lapso igual al
inicial, previo permiso del Ministerio de
Comunicaciones.

De igual manera el artículo 19 del mencionado
decreto señala que para la cesión de los derechos
otorgados a particulares por la concesión o licencia de
los servicios postales, esta deberá ser previamente
autorizada por el Ministerio de Comunicaciones. La cual en
ningún caso se producirá antes de transcurridos dos
(2) años de su otorgamiento; debiendo el cesionario
brindar las mismas condiciones y garantías de servicios
del cedente; por lo cual es no solo conveniente sino
indispensable identificar plenamente al cesionario y presentar
los documentos que acrediten a los Representantes Legales, tanto
al cedente como al cesionario. Y que su actividad mercantil u
objeto social contempla la prestación de los Servicios de
Mensajería Especializada.

El artículo 20 por su parte faculta a los
concesionarios o licenciatarios de los servicios postales para
que contraten con terceros y bajo su responsabilidad e
identificación, algunas de las actividades operativas
necesarias para la prestación del servicio, previa
autorización del Ministerio de Comunicaciones.

2. Régimen especial de los contratos de
concesión de servicios y actividades de
telecomunicaciones.

El marco jurídico para el sector de las
telecomunicaciones se encuentra regulado inicialmente por la ley
72 de 1989 y el Decreto 1900 de 1990, que posteriormente fueron
derogados por la Ley 1341 de 2009 "Por la cual se definen
principios y conceptos sobre la sociedad de la información
y la organización de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones –TIC–, se
crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras
disposiciones".

En la regulación anterior a la Ley 1341 de 2009,
se estableció que los servicios serían prestados
por el Estado a través del sistema de gestión
directa o indirecta por el mecanismo de concesión,
abriendo el mercado de la prestación de estos servicios a
la competencia donde participan en igualdad de condiciones las
Empresas Industriales y Comerciales del Estado frente a las
Empresas de economía mixta y privadas.

A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1341 de
2009, se adopto la nomenclatura de Las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones (en adelante TIC), como
aquel conjunto de recursos, herramientas, equipos, programas
informáticos, aplicaciones, redes y medios, que permiten
la compilación, procesamiento, almacenamiento,
transmisión de información como voz, datos, texto,
video e imágenes.

El régimen de contratación de estos
servicios de acuerdo al artículo 33 de la ley 80 de 1993
actividad de telecomunicaciones y servicio de telecomunicaciones,
estableciendo como punto de diferencia el uso, la necesidad que
satisfacen uno y otro y la conexión a las redes conmutadas
del Estado o a otras redes privadas de comunicaciones. De esta
manera, el inciso primero del mencionado artículo indica
que se entiende por actividad de telecomunicaciones el
establecimiento de una red de telecomunicaciones, para uso
particular y exclusivo, a fin de satisfacer necesidades
privadas de telecomunicaciones, y sin conexión a
las redes conmutadas del Estado o a otras redes privadas de
telecomunicaciones. Asimilando esta actividad para todos los
efectos legales a servicios privados. (Cursiva fuera de
texto)

Por su parte, el inciso segundo de la norma en
mención indica que se entiende por servicios de
telecomunicaciones aquellos que son prestados por personas
jurídicas, públicas o privadas, debidamente
constituidas en Colombia, con o sin ánimo de lucro,
con el fin de satisfacer necesidades específicas de
telecomunicaciones a terceros, dentro del territorio
nacional o en conexión con el exterior. (Cursiva fuera de
texto)

De esta manera, los servicios y las actividades de
telecomunicación serán prestados mediante
concesión otorgada por contratación directa o a
través de licencias por las entidades competentes, de
acuerdo con lo dispuesto en el Decreto Ley 1341 de 2009 o en las
normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen.

La Corte Constitucional en Sentencia C-189 de 1994,
sobre el procedimiento para la contratación de los
servicios de telecomunicaciones señaló:

La razón de ser de la expresión, "en
virtud de autorización o concesión, o por
ministerio de la ley", aparte que el actor impugna, radica
simplemente en que el servicio de telecomunicaciones puede ser
prestado directamente por el Estado o por los particulares
mediante concesiones, mandato que tampoco infringe la Carta, y
por el contrario se adecua a sus mandatos, pues según el
artículo 365 el Estado está autorizado para prestar
los servicios públicos en forma directa o indirecta, "por
medio de comunidades organizadas, o por
particulares".

En el artículo 20, se exige permiso previo
otorgado por el Ministerio de Comunicaciones para usar
frecuencias radioeléctricas, estableciéndose que en
caso de ampliación, extensión, renovación o
modificación de las condiciones, se requiere de nuevo
permiso, señalándose el término de
duración y su renovación. Y en el 39, se establece
la autorización previa del mencionado Ministerio, para el
caso de que se vaya a establecer, usar, explotar, ensanchar,
ampliar y renovar los servicios de telecomunicaciones,
decisión que debe basarse únicamente en conceptos
de orden técnico. Estas disposiciones, en criterio de la
Corte, tampoco vulneran la Constitución, ya que se adecuan
a lo contemplado en los artículos 75, 76 y 365 de ese
Estatuto, que asigna a la ley la tarea de regular el uso del
espectro electromagnético, y al Estado ejercer su control
y vigilancia; además, es labor del legislador regular los
servicios públicos, y las telecomunicaciones lo son.
Recuérdese que es el Gobierno, por intermedio del
Ministerio de Comunicaciones, quien debe adoptar la
política general del sector de comunicaciones y ejercer
las funciones de planeación, regulación, y control
de todos los servicios de dicho sector (art. 1o. ley 72 de
1989).

En el aparte demandado del artículo 40 se
permite la contratación directa para la prestación
de servicios de difusión, disposición que armoniza
con la potestad del legislador de reglamentar el servicio de
telecomunicaciones y con la autorización expresa
consignada en el artículo 365 ibidem, que como ya se dijo,
ordena al Estado prestar directa o indirectamente, por medio de
los particulares o de comunidades organizadas, los servicios
públicos. Cabe agregar que esta norma concuerda,
además, con la contenida en la ley 80 de 1993 (art. 33)
recientemente expedida, y que se denomina, Estatuto General de
Contratación de la Administración
Pública."

Indica el inciso quinto del articulo 33 de la ley 80 de
1993 que las calidades de las personas naturales o
jurídicas, públicas o privadas, y los requisitos y
condiciones, jurídicos y técnicos, que deben
cumplir los concesionarios de los servicios y actividades de
telecomunicaciones, son los previstos en las normas y estatutos
de telecomunicaciones vigentes.

En la prestación de los servicios de
telecomunicaciones dentro del territorio nacional podrá
hacerse, en gestión directa por las entidades
territoriales o por las entidades descentralizadas adscritas o
vinculadas a éstas, en el ámbito de su
jurisdicción, de conformidad con lo señalado por el
artículo 5 de la Ley 1341 de 2009.

Así pues, la Nación o las entidades
descentralizadas del orden nacional podrán prestar estos
servicios dentro del ámbito departamental, distrital o
municipal, previa autorización de la entidad territorial
respectiva. En el ámbito departamental, distrital o
municipal, podrá hacerse también por asociaciones
formadas entre cualesquiera de las entidades mencionadas
anteriormente, previa autorización de la entidad
territorial respectiva.

La prestación de los servicios de
telecomunicaciones dentro del ámbito departamental,
distrital o municipal, podrá hacerse en la modalidad de
gestión indirecta por personas naturales o
jurídicas de derecho privado o por sociedades de
economía mixta, a través de concesión
otorgada, mediante contrato o en virtud de licencia, por la
entidad territorial correspondiente.

Por su parte la prestación de servicios de
telecomunicaciones, entre localidades del territorio nacional,
puede hacerse en la modalidad de gestión directa, por la
Nación o entidades descentralizadas del orden nacional, o
por asociaciones formadas por entidades territoriales o sus
entidades descentralizadas, autorizadas por el ministerio de
Comunicaciones; o a través de la modalidad de
gestión indirecta, mediante concesión otorgada por
el Ministerio de Comunicaciones a personas naturales o
jurídicas privadas o a sociedades de economía
mixta; requiriéndose en estos casos de autorización
expresa de las localidades.

En el nivel territorial, las entidades territoriales
podrán continuar prestando, por sí mismas o a
través de sus entidades descentralizadas, los servicios de
telecomunicaciones que tengan a su cargo; pudiendo prestar nuevos
servicios dentro del área de su respectiva
jurisdicción, sea en forma directa o en forma indirecta
mediante concesión, previa autorización del
Ministerio de Comunicaciones, la cual es otorgada sólo en
consideración a razones de orden
técnico.

Los servicios básicos de telecomunicaciones
internacionales se harán exclusivamente en gestión
directa por personas de derecho público pertenecientes al
orden nacional y especialmente autorizadas para el efecto por el
Gobierno Nacional, sin perjuicio de las disposiciones especiales
aplicables a los servicios de radiodifusión sonora y de
televisión. Las empresas industriales y comerciales del
Estado del orden nacional en las cuales participen asociaciones
conformadas por entidades descentralizadas de cualquier orden
territorial también podrán ser autorizadas para
prestar esta clase de servicios

Para la recepción directa de señales
internacionales el ministerio podrá permitir a los
concesionarios del servicio de televisión por
suscripción la recepción directa de señales
internacionales de televisión destinadas a ser
transmitidas a los suscriptores o abonados del servicio. De igual
manera este permiso podrá ser otorgado a personas
naturales o jurídicas para la recepción de material
noticioso o informativo internacional destinado a ser transmitido
al público a través de los servicios de
televisión y radiodifusión. Debiendo en todo caso
ajustarse a las disposiciones sobre derechos de autor quienes
reciban estos permisos.

2.1 Servicio de Internet.

Como quiera que en el mercado existen múltiples
operadores de los servicios de internet, las entidades
públicas pueden contratar con sujeción a cada uno
de sus regímenes la prestación de los mencionados
servicios, salvo aquellos casos en que el operador estatal sea
una entidad estatal evento en el cual se podrá hacer
mediante contrato interadministrativo.

3. Régimen especial de los contratos de
concesiones para la prestación del servicio de radio y
radiodifusión a través del acceso,
explotación del bien estatal del espectro
electromagnético o radtioelectrico.

El artículo 35 de la ley 80 de 1993 señala
que los concesionarios de los servicios de radiodifusión
sonora, podrán ser personas naturales o jurídicas,
cuya selección se hará por el procedimiento
objetivo previsto en esta ley, de acuerdo con las prioridades
establecidas en el Plan General de Radiodifusión que
expida el Gobierno Nacional.

Por disposición expresa de dicho artículo
el servicio de radiodifusión sonora sólo
podrá concederse a nacionales colombianos o a personas
jurídicas debidamente constituidas en Colombia.

En las licencias para la prestación del servicio
de radiodifusión sonora se entenderá incorporada la
reserva de utilización de los canales de
radiodifusión, al menos por dos (2) horas diarias, para
realizar programas de educación a distancia o
difusión de comunicaciones oficiosas de carácter
judicial.

El parágrafo primero señala que el
servicio comunitario de radiodifusión sonora, será
considerado como actividad de telecomunicaciones y otorgado
directamente mediante licencia, previo cumplimiento de los
requisitos y condiciones jurídicas, sociales y
técnicas que disponga el Gobierno Nacional.

El parágrafo segundo, dispone que en consonancia
con lo dispuesto en el artículo 75 de la
Constitución Política, en los procedimientos
relativos a la concesión de los servicios de
radiodifusión sonora, la adjudicación se
hará al proponente que no sea concesionario de tales
servicios en la misma banda y en el mismo espacio
geográfico en el que, conforme a los respectivos pliegos,
vaya a funcionar la emisora, siempre que reúna los
requisitos y condiciones jurídicas, económicas y
técnicas exigidas. Cualquiera de los proponentes
podrá denunciar ante la entidad concedente y ante las
demás autoridades competentes, los hechos o acciones a
través de los cuales se pretenda desconocer el
espíritu de esta norma.

4. Régimen especial de los contratos de
concesión para la prestación del servicio
público de telefonía móvil celular –
TMC a través del acceso y explotación del bien
estatal del espectro electromagnético o
radioeléctrico.

La prestación del servicio de telefonía
móvil celular se encuentra regulado en la ley 37 de 1993,
la cual en su artículo primero lo define como un servicio
público de telecomunicaciones, no domiciliario, de
ámbito y cubrimiento nacional, que proporciona en si mismo
capacidad completa para la comunicación telefónica
entre usuarios móviles y, a través de la
interconexión con la red telefónica pública
conmutada (RTPC), entre aquellos, y usuarios fijos, haciendo uso
de una red de telefonía móvil celular, en la que la
parte del espectro radioeléctrico asignado constituye su
elemento principal.

Para su prestación, dispone el artículo
tercero de la norma en mención que esta se encuentra a
cargo de la Nación, quien lo podrá hacer de manera
directa o indirecta, a través de concesiones otorgadas
mediante contratos a empresas estatales, sociedades privadas, o
de naturaleza mixta en las que participen directa o
indirectamente operadores de la telefonía fija o
convencional en Colombia. Como regla general el servicio se
prestará en gestión indirecta a través de
concesiones otorgadas mediante contrato
administrativo.

En caso de otorgarse en gestión indirecta,
mediante contrato administrativo, este deberá realizarse
previa licitación pública, la cual se
someterá a las regulaciones previstas en la ley 80 de
1993, o a las normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen,
la Ley 37 de 1993, el Decreto-ley 1900 de 1990, derogado por la
Ley 1341 de 2009 y las disposiciones contenidas en el Decreto 741
de 1993; debiendo observar los principios de igualdad y de acceso
democrático. El acto de adjudicación tendrá
lugar en audiencia pública

Lo anterior, según lo establecido por el
parágrafo del artículo 33 de la ley 80 de 1993
dispuso que los procedimientos, contratos, modalidades de
asociación y adjudicación de servicios de
telecomunicaciones de que trata la Ley 37 de 1993,
continuarán rigiéndose por lo previsto en dicha Ley
y en las disposiciones que la desarrollen o
complementen.

Estos procesos de contratación corresponde
adelantarlos al Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones, por ser la
telefonía móvil celular un servicio de
ámbito y cubrimiento nacional, razón por la cual no
requiere para su concesión autorización alguna de
las entidades territoriales. Competencia que incluye la
planeación, regulación, control y la
concesión del servicio; en cumplimiento de los objetivos y
funciones previstas en el Decreto Ley 1901 de 1990 debiendo velar
además por el debido cumplimiento y ejecución de
los contratos celebrados.

4.1. De los concesionarios prestadores del servicio
público de telefonía móvil
celular.

Señala expresamente el inciso segundo del
mencionado artículo 3 de la ley 37 de 1193, que estos
contratos sólo podrán celebrarse con sociedades
constituidas en Colombia, de acuerdo con las leyes colombianas y
con domicilio principal en este país, especializadas
según su objeto social en la prestación del
servicio de telecomunicaciones o en telefonía móvil
celular en particular.

 Las sociedades privadas o mixtas que deseen ser
prestadoras de este servicio deberán estar constituidas
como sociedades anónimas. Las sociedades privadas que sean
concesionarias del servicio de telefonía móvil
celular deberán transformarse en sociedades
anónimas abiertas, en un plazo de cinco años
contados a partir de la fecha de adjudicación del contrato
de concesión, so pena de caducidad. Esta
disposición, contenida en el parágrafo
artículo 3 de la ley 37 de 1993 fue declarada EXEQUIBLE
por la Corte Constitucional mediante Sentencia 318 de 1994 en la
cual señalo:

"No es contrario a la Constitución que las
empresas estatales o las sociedades de economía mixta,
puedan, en los términos que la ley señala,
intervenir en un plano de igualdad con las sociedades privadas,
para obtener la adjudicación de los contratos de
concesión del servicio de telefonía móvil
celular. A este respecto, cabe señalar que las empresas
industriales y comerciales del Estado y las sociedades de
economía mixta, por regla general, se someten al derecho
privado y, excepcionalmente, al derecho público. El
principio general dentro del sistema económico es la
igualdad (CP art. 13) y a él sólo pueden
excepcionalmente sustraerse las empresas públicas, cuando
lo autorice la ley y por motivos de relevante interés
público; de lo contrario, no se entiende cómo pueda
pregonarse que "la libre competencia económica es un
derecho de todos que supone responsabilidades" (CP art. 333). En
este orden de ideas, cuando por decisión de la ley un
aspecto – la gestión – de un servicio reservado al Estado
se abre a los particulares, la garantía institucional de
la libre competencia económica, trasunto de la igualdad en
el terreno económico, cobra plena vigencia, frente a los
operadores públicos y privados. De otra parte debe
observarse que la intervención económica ordenada
por la ley puede tener por objeto no solamente actividades
privadas sino también servicios públicos y que su
finalidad puede ser tanto la promoción de la productividad
como el estimulo de la competitividad, en aras del mejoramiento
de la calidad de la vida y de los intereses de los usuarios (CP
art. 334). Los sujetos públicos no están, pues,
exceptuados de la intervención estatal en la
economía. No escapa a la Corte que una forma
legítima de intervención en lo que hace a la
gestión de un determinado servicio público, puede
ser la de homologar a los operadores públicos y privados
como competidores para su realización y prestación.
Justamente a esto se contrae el artículo 3º acusado
que luego de contemplar la hipótesis de la
prestación indirecta del servicio a través del
sistema de concesiones, procede a establecer las pautas conforme
a las cuales se adelantarán las respectivas licitaciones y
a fijar las condiciones que deben acreditar sus eventuales
concesionarios."

Entendiéndose por sociedad anónima abierta
aquella en que ninguna persona natural o jurídica sea
titular, por si o por interpuesta persona, de más del 30%
de las acciones representativas del capital social y que tengan
inscritas sus acciones en las bolsas de valores.

La anteriores reglas fueron reproducidas y desarrolladas
en decreto 741 de 1993 (reglamentario de la ley 37 de 1993) al
disponer que podrán ser concesionarios del servicio de
telefonía móvil celular las empresas estatales, las
sociedades de economía mixta en las que participen directa
o indirectamente operadores de la telefonía fija o
convencional en Colombia y también las sociedades
privadas, que cumplan las condiciones establecidas en la Ley 37
de 1993 y en los artículos subsiguientes del
decreto.

El artículo 23 del decreto 741 de 1993
señala los Requisitos generales que deben cumplir las
sociedades que aspiren a ser adjudicatarias de la
concesión para la prestación del servicio de
telefonía móvil celular, disponiendo que estas
deben estar constituidas en Colombia, conforme a las condiciones
y requisitos establecidos por la legislación colombiana,
en especial el Código de Comercio.

4.1.1. Las sociedades privadas como sujetos
contractuales concesionarias del servicio público de
telefonía móvil celular.

El artículo 24 del decreto 471 de 1993,
señala que las sociedades entre particulares legalmente
constituidas que cumplan con los requisitos generales
establecidos en la ley, que sean especializadas en
telecomunicaciones o en telefonía móvil celular en
particular y que se encuentren debidamente inscritas en el
registro de proponentes, podrán ser concesionarias del
servicio de telefonía móvil celular.
Entendiéndose por sociedad especializada en
telecomunicaciones aquella que tenga por objeto social la
prestación al público de servicios de
telecomunicaciones; las cuales deberán transformarse en
sociedades anónimas abiertas, en un plazo no mayor a cinco
(5) años contados a partir de la fecha de
adjudicación del contrato de concesión, so pena de
caducidad.

Estas sociedades abiertas son aquellas en las que
ninguna persona natural o jurídica es titular, por
sí o por interpuesta persona, de más del treinta
por ciento (30%) de las acciones representativas del capital
social y que tengan inscritas sus acciones en bolsa de valores,
sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos que para este
tipo de sociedades se establezcan en otras disposiciones
legales.

4.1.2. Las sociedades de economía mixta
adjudicatarias y contratistas de las concesiones para la
prestación del servicio público de telefonía
móvil celular.

De igual manera puede adjudicarse la prestación
del servicio de telefonía móvil celular a
sociedades de economía mixta constituidas como sociedades
anónimas especializadas en telecomunicaciones, o en
telefonía móvil celular en particular de acuerdo
con su objeto social, que cuenten entre sus socios al menos una
empresa operadora del servicio de telefonía fija o
convencional en Colombia, y que se encuentren debidamente
inscritas en el registro de proponentes.

En estas sociedades de economía mixta
concesionarias de la prestación del servicio de
telefonía móvil celular podrán participar
directa o indirectamente, entidades descentralizadas de cualquier
orden administrativo que tengan a su cargo la prestación
de servicios públicos de
telecomunicaciones.

Las entidades descentralizadas del orden nacional que
presten servicios de telecomunicaciones quedan autorizadas
conforme lo establece el parágrafo 1 del artículo 4
de la Ley 37 de 1993, para participar en sociedades de
economía mixta, cuyo objeto sea la prestación del
servicio de telefonía móvil celular. Las entidades
descentralizadas pertenecientes a las entidades territoriales
podrán asociarse de conformidad con sus estatutos y las
normas que regulan su existencia y funcionamiento.

4.1.3. Participación de las entidades del
sector solidario de la economía en la contratación
de las concesiones para la prestación del servicio
público de telefonía móvil
celular.

El artículo 27 del Decreto 741 de 1993 dispone
que las entidades adjudicatarias de las concesiones del servicio
de telefonía móvil celular, deberán
acreditar que por lo menos el diez por ciento (10%) de su capital
social pertenece al sector social solidario de la economía
para lo cual disponen de un plazo de cuatro (4) años
contados a partir de la adjudicación de la
concesión.

La participación de las entidades del sector
social solidario en las sociedades adjudicatarias del servicio
deberá mantenerse durante el término de la
concesión, no obstante si por cualquier circunstancia,
estas instituciones no participaren en la formación del
capital social de las adjudicatarias, se les reservará el
derecho de suscripción en el porcentaje legal mencionado
durante cuatro (4) años a partir de la adjudicación
de la concesión. Si aún las acciones no son
suscritas por las entidades del sector social solidario se
entenderá cumplida la obligación legal.

En todo tiempo durante la vigencia del contrato de
concesión, la sociedad adjudicataria garantizará
que en caso de enajenación de las acciones por parte de
las entidades del sector social solidario, lo harán a
otras entidades de ese mismo sector y sólo en caso de que
pasado un período de cuatro (4) años su
enajenación no sea posible podrá enajenarlas a
otras personas, en este último caso perderán todo
tratamiento privilegiado.

4.1.4. Tratamiento privilegiado para las acciones
cuyos titulares sean entidades del sector social solidario de la
economía.

La Ley 741 de 1993, establece que las acciones
pertenecientes al sector social solidario conferirán a sus
titulares, además de los derechos de todo accionista y de
los que les reconozcan leyes y tratamientos especiales, los
siguientes privilegios:

Las acciones suscritas podrán ser pagadas dentro
de un plazo de tres (3) años contados a partir de la fecha
de la suscripción.

Las acciones serán excluidas de la
obligación de suscripción en bolsa y
negociabilidad.

Podrán tener además, cuando así lo
prevea en los estatutos los privilegios de que trata el
artículo 381 del Código de Comercio.

4.1.5. Valor de las acciones suscritas por entidades
del sector social solidario de la economía.

Artículo 29 de la misma Ley establece que la
suscripción de acciones que efectúen las entidades
del sector social solidario antes de la fecha de
perfeccionamiento del contrato de concesión para la
prestación del servicio de telefonía móvil
celular se hará de conformidad con el valor nominal de las
acciones tal como aparezca en la propuesta de
licitación.

La suscripción de acciones que efectúen
las entidades del sector social solidario en sociedades
adjudicatarias del servicio de telefonía móvil
celular con posterioridad a la fecha de perfeccionamiento del
contrato de concesión, se ajustará al valor del
mercado, certificado por la bolsa de valores tomando en
consideración el promedio ponderado de las transacciones
en bolsa del mes calendario inmediatamente anterior a la
aprobación por parte de la Junta Directiva del reglamento
de suscripción de acciones o del último mes en que
las hubo.

4.1.6. De las empresas estatales que pueden ser
contratistas concesionarias para la prestación del
servicio de telefonía móvil celular.

Al igual que las sociedades de particulares y las de
economía mixta, podrán ser concesionarias del
servicio de telefonía móvil celular, las empresas
estatales que presten el servicio de telefonía fija o
convencional, las asociaciones formadas por entidades
territoriales o sus entidades descentralizadas asimiladas
conforme a sus estatutos a empresas industriales y comerciales
del estado o establecimientos públicos que presten el
servicio de telefonía fija o convencional, autorizadas por
el Ministerio de Comunicaciones.

4.2. Procedimiento de convocatoria, selección,
adjudicación y celebración del contrato de
concesión para la prestación del servicio de
telefonía móvil celular.

Los parágrafos 2°, 3°, 4° y 5° de
la ley 37 de 1993 señalan el procedimiento para la
adjudicación del contrato de concesión de
prestación del servicio de telefonía móvil;
indicando que el acto de adjudicación tendrá lugar
en audiencia pública, convocada a través de medios
de comunicación social de amplia circulación y
difusión, con una antelación de cinco días
hábiles.

Dicha audiencia será presidida por el presidente
del organismo competente para adjudicar, durante mima
podrán intervenir, a solicitud de cualquiera de los
miembros del organismo competente para adjudicar, los servidores
públicos que hicieron los estudios y evaluaciones de las
propuestas.

De igual manera, podrán intervenir los
proponentes por derecho propio, con el ánimo de pedir
aclaraciones sobre los informes en que se sustente el acto de
adjudicación; así como los asistentes al acto que
tengan interés directo con el servicio o que puedan ser
afectados con la prestación del mismo. En caso de que se
presenten personas con el mismo interés, el presidente de
la audiencia pública conformará grupos para que
designen su respectivo vocero, a fin de agilizar las
intervenciones y el desarrollo del acto.

El Ministerio de Comunicaciones informará al
público sobre las ofertas, por un medio de
comunicación social de amplia circulación y
difusión, una vez cerrada la recepción de las
propuestas y antes de efectuarse la audiencia pública.
Para tal efecto elaborará un cuadro comparativo de las
propuestas presentadas.

El Ministerio de Comunicaciones deberá informar
al público por un medio de comunicación social de
amplia circulación y difusión, el resultado de la
licitación pública, dentro de los diez días
hábiles siguientes a la adjudicación. La
información deberá contener una explicación
de las razones tenidas en cuenta para adjudicar.

4.2.1. Registro especial de proponentes del
Ministerio de las Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones.

El articulo 31 del Decreto 741 de 1993 señala que
sólo podrán participar en la licitación para
la adjudicación de la concesión del servicio de
telefonía móvil celular las sociedades privadas,
las de economía mixta y empresas estatales que se
encuentren debidamente inscritas, calificadas y clasificadas en
el registro de proponentes de carácter permanente que al
efecto lleva el Ministerio de Comunicaciones denominado Registro
de Proponentes del servicio de telefonía móvil
celular; su finalidad fundamentalmente es la de determinar las
empresas estatales, sociedades de economía mixta y
particulares que tienen capacidad para participar en la
licitación.

El Ministerio de Comunicaciones preparará el
pliego de condiciones para la adjudicación de la
licitación para la prestación del servicio de
telefonía móvil celular, con sujeción a lo
establecido en el artículo 30 del Decreto-ley 222 de 1993
y normas que lo sustituyan, modifiquen o adicionen, en especial
la Ley 37 de 1993 y lo previsto en el presente
Decreto.

Prohíbe el Artículo 34 la
declaración de urgencia evidente en el proceso licitatorio
a fin de prescindir de la licitación pública
correspondiente, por tal razón en todo caso la
adjudicación de la concesión para la
prestación del servicio de telefonía móvil
celular, se hará previo el trámite del proceso
licitatorio y no podrá el Consejo de Ministros declarar
urgencia evidente.

4.2.2. Planes de expansión de cubrimiento del
servicio y de las redes de telefonía móvil
celular.

 El Ministerio de las Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones por mandato del
artículo 35 de la Ley 741 de 1993 elaborará un plan
mínimo de expansión de cubrimiento del servicio y
de las redes de telefonía móvil celular, para el
área o áreas de servicio que el proponente aspire a
obtener en concesión.

 Dicho plan de expansión deberá
establecer las etapas en que se cubrirán los municipios
correspondientes; además formulará como parte
integrante de este plan, un plan de expansión del servicio
en condiciones especiales a los municipios con mayores
índices de necesidades básicas insatisfechas, a fin
de que los proponentes presenten su propuesta económica
para la ejecución de este último por parte del
Gobierno a través de contratistas, o del concesionario
cuando así lo determine la Nación.

4.2.3. Evaluación de las propuestas u ofertas
presentadas a la licitación pública.

En la evaluación de las propuestas se
tendrán en cuenta, en forma rigurosa, los criterios de
adjudicación establecidos por el pliego de condiciones.
Para la evaluación de los proponentes se tendrá en
cuenta la calificación que se les haya otorgado en el
Registro de Proponentes, en los términos que establezca la
resolución que regula el registro y el pliego de
condiciones, sin que en ningún caso supere el cinco por
ciento (5%) del total de la valoración.

En todo caso, para la adjudicación de la
licitación se verificará en primer lugar, que la
propuesta cumpla los requisitos señalados en la ley y en
el pliego de condiciones que ofrezca ejecutar de manera plena el
plan mínimo de expansión del servicio de
telefonía móvil celular y financiar y ejecutar, si
la Nación así lo determine, el plan de
expansión del servicio a los municipios con mayores
índices de necesidades básicas
insatisfechas.

Cumplidos los requisitos esenciales mencionados y el
puntaje exigido en el pliego, para la adjudicación se
preferirán las propuestas que presenten la mejor oferta
económica.

 En el pliego de condiciones para la
concesión del servicio de la telefonía móvil
celular, se establecerán las condiciones que permitan
asegurar el equilibrio económico en cuanto a los derechos
de concesión entre oferentes de la red A y la red B para
una misma área.

En todo caso en el proceso licitatorio, en la
adjudicación de las concesiones para las áreas y en
la operación del servicio se deberán observar los
principios de igualdad y de acceso democrático. Por lo
tanto, se garantiza la igualdad de los participantes y la
selección objetiva, pública y transparente en la
adjudicación.

Para lo anterior, además de los requisitos y
condiciones establecidos en la ley 80 de 1993 la
adjudicación de la licitación para la
concesión del servicio de telefonía móvil
celular se ajustará al siguiente procedimiento
especial:

Una vez cerrada la licitación y antes de realizar
la adjudicación el Ministerio de Comunicaciones
informará al público al menos por un medio de
comunicación social, de amplia circulación y
difusión, el número de propuestas presentadas, su
contenido básico y la sociedad o empresa estatal
proponente. Para tal efecto el Ministerio de Comunicaciones
elaborará un cuadro comparativo que recoja la
información básica sobre las propuestas
presentadas.

El acto de adjudicación tendrá lugar en
audiencia pública, convocada a través de medios de
comunicación social de amplia circulación y
difusión con una antelación de cinco (5)
días hábiles a la fecha de realizarse la
audiencia.

Dentro de los tres (3) días hábiles
siguientes a la convocatoria pública podrán
inscribirse, en la Secretaría General del Ministerio de
Comunicaciones, las personas que deseen asistir al acto y que
acrediten interés directo con el servicio o que puedan ser
afectadas con la prestación del mismo.

El Ministerio de Comunicaciones mediante
resolución que será expedida antes de realizar la
audiencia pública de adjudicación de la
licitación, fijará las condiciones para la
celebración de la misma. En dicha resolución se
establecerá, con sujeción a la Ley 37 de 1993, por
lo menos, los participantes en la audiencia, quienes
podrán intervenir, duración de las intervenciones,
criterios para conformar grupos de interés que puedan
participar, designación de voceros, orden de las
intervenciones y en general todos los asuntos atinentes al
desarrollo del acto.

Una vez realizadas todas las intervenciones, criterios y
aclaraciones que los participantes consideren de interés,
se hará un receso que en ningún caso será
mayor de cuarenta y ocho (48) horas en el cual la Junta de
Licitaciones del Ministerio de Comunicaciones formalizará
su concepto sobre la adjudicación. Reanudada la audiencia
el Ministro de Comunicaciones expedirá resolución
motivada y procederá a hacer pública la
decisión de adjudicación de la licitación.
Dado a conocer el resultado de la adjudicación no se
permitirá nuevas intervenciones aunque los participantes
podrán dejar las constancias escritas que consideren del
caso. Contra la resolución que adjudica la
licitación no procederá ningún recurso en la
vía gubernativa en los términos del inciso 2 del
Decreto-ley 222 de 1983.

Una vez adjudicado el contrato el Ministerio de las
Tecnologías de la Información y l Comunicaciones
informará al público por lo menos por un medio de
comunicación social de amplia circulación y
difusión; el resultado de la adjudicación
pública de los diez (10) días hábiles
siguientes a la adjudicación. Esta información
contendrá una explicación de las razones tenidas en
cuenta para adjudicar.

4.3. Celebración, suscripción,
perfeccionamiento y ejecución del contrato de
concesión para la prestación del servicio
público de telefonía móvil
celular.

Ejecutoriada la resolución de
adjudicación, ésta será irrevocable y obliga
por igual a la entidad y al adjudicatario. El adjudicatario
está obligado a aportar los documentos y cumplir
requisitos que según el pliego de condiciones sean
necesarios para la firma y el posterior perfeccionamiento del
contrato.

Si el proponente favorecido no firmare el contrato o no
aportare los documentos necesarios para el perfeccionamiento del
mismo dentro del plazo fijado en el pliego de condiciones, el
Ministerio de las Tecnologías de la Información y
las Comunicaciones podrá optar entre abrir una nueva
licitación para el área o áreas respectivas
o adjudicar, dentro de los treinta (30) días calendario
siguientes, al proponente calificado en segundo lugar para la
correspondiente área; si tampoco fuere posible
perfeccionar el contrato con este proponente dentro de los
treinta (30) días siguientes, el Ministerio podrá
adjudicarlo al proponente calificado en tercer lugar dentro de la
respectiva área. Lo anterior sin perjuicio de lo
establecido en el artículo 4 de la Ley 37 de
1993.

Así mismo, el artículo 42 del Decreto 741
de 1993 señala que harán parte integrante del
contrato de concesión para la prestación del
servicio de telefonía móvil celular, además
de la minuta que suscriben las partes, el pliego de condiciones,
las propuestas de los oferentes incluyendo todos sus anexos y los
reglamentos que en relación con el servicio y con las
redes expida el Ministerio de Comunicaciones.

4.4. Causales especiales de caducidad de los
contratos de concesión para la prestación del
servicio de telefonía móvil celular.

El decreto 741 de 1993, señala en el
Artículo 43 como causales de caducidad además de
las previstas en el artículo 62 del Decreto-ley 222 de
1983 (derogado por la ley 80 de 1993), de las especialmente
establecidas en otras disposiciones legales y las que se
prevén en el pliego de condiciones y en el contrato de
concesión del servicio de telefonía móvil
celular, son causales para declarar la caducidad del contrato de
concesión que se incluirán en el respectivo
contrato, las siguientes:

-Haber suministrado información falsa en la
inscripción en el registro de proponentes;

-Para las sociedades privadas el no transformarse en
sociedades anónimas abiertas dentro de los cinco (5)
años siguientes a la fecha de la adjudicación de la
concesión.

El incumplimiento o atraso reiterado en el cronograma
correspondiente a los planes de expansión del servicio,
previo el La requerimiento del Ministerio de
Comunicaciones.

-La violación a la prohibición de incurrir
en prácticas monopolísticas impidiendo la libre
competencia en los términos establecidos en la ley, el
presente Decreto y el pliego de condiciones de la
licitación.

-El no prestar con eficiencia y regularidad los
servicios materia de la concesión de acuerdo con las
reglas de calidad que se establezcan en el pliego de condiciones
y en el contrato de concesión, previo requerimiento para
su cumplimiento por parte del Ministerio de
Comunicaciones.

-Por suspensión total o parcial del servicio sin
previa autorización del Ministerio de Comunicaciones o sin
causa justificada.

-Por modificar sustancialmente las redes que le han sido
autorizadas o las condiciones de prestación del servicio,
sin previa autorización del Ministerio de
Comunicaciones.

-Por permitir la enajenación de acciones, cuotas
o partes de interés de las sociedades que sean
concesionarias del servicio antes de tres (3) años,
contados desde la fecha de la concesión.

-Por ceder o transferir en contradicción a la
ley, el contrato de concesión y en todo caso sin previa
autorización del Ministerio de Comunicaciones.

-No cumplir con la condición prevista en el
artículo 27 de este Decreto, sobre propiedad de acciones
en el sector social solidario.

-El incumplimiento de las obligaciones contractuales con
el Ministerio de Comunicaciones, en especial el no pago de los
derechos, tasas o tarifas derivados del contrato.

-El no actualizar el registro de abonados o incurrir en
cualquier información falsa que afecte la
cuantificación de las obligaciones económicas con
la Nación-Ministerio de Comunicaciones.

4.5. Cesión del contrato y enajenación
de las acciones de las sociedades concesionarias para la
prestación del servicio de telefonía
móvil.

De conformidad con el artículo 44 de la Ley 741
de 1993 el contrato de concesión del servicio de
telefonía móvil celular no podrá cederse
total ni parcialmente antes de tres (3) años contados a
partir de la fecha de suscripción del contrato de
concesión del servicio, y en todo caso requerirá
autorización previa del Ministerio de
Comunicaciones.

Pese a lo anterior el artículo 45 del decreto 741
de 1993 señala que los accionistas de las sociedades
privadas y de las de economía mixta que sean
concesionarias del servicio de telefonía móvil
celular no podrán enajenar las acciones, de las sociedades
antes de tres (3) años contados a partir de la fecha de
perfeccionamiento del contrato de concesión del
servicio.

Así mismo prohíbe a las sociedades la
enajenación de las acciones que las pueda conducir al
cambio de naturaleza jurídica.

En todo caso se harán las previsiones
estatutarias correspondientes en todas las sociedades
adjudicatarias del servicio de telefonía móvil
celular para que se reserve el diez por ciento (10%) de las
acciones para que sean adquiridas por entidades del sector social
solidario. Los socios de sociedades privadas que deban
convertirse en sociedades abiertas se someterán a las
reglas de inenajenabilidad prevista en este artículo.
Antes del quinto año de la concesión deberá
cumplir con la exigencia de convertirse en sociedades
anónimas abiertas en los términos del
parágrafo 1 del artículo 3 de la Ley 37 de
1993.

Tampoco se podrá durante el mismo término
de tres (3) años contados a partir de la fecha de
perfeccionamiento del contrato ceder las acciones en las mismas
sociedades.

5. Régimen especial de los contratos de
concesión para la prestación de los servicios de
comunicación personal – PCS.

El artículo 2 de la ley 555 de 2000 define los
servicios de telefonía de servicios de comunicación
personal – PCS – como servicios públicos de
telecomunicaciones, no domiciliarios, móviles o fijos, de
ámbito y cubrimiento nacional, que se prestan haciendo uso
de una red terrestre de telecomunicaciones, cuyo elemento
fundamental es el espectro radioeléctrico asignado, que
proporcionan en sí mismos capacidad completa para la
comunicación entre usuarios PCS y, a través de la
interconexión con las redes de telecomunicaciones del
Estado con usuarios de dichas redes.

Estos servicios permiten la transmisión de voz,
datos e imágenes tanto fijas como móviles y se
prestan utilizando la banda de frecuencias que para el efecto
atribuya y asigne el Ministerio de Comunicaciones.

La prestación de estos servicios según lo
señalado en el artículo 4 de la norma en comento,
son responsabilidad de la Nación, quien al igual que en
los servicios de telefonía móvil los podrá
prestar en gestión directa, o indirecta a través de
concesiones otorgadas mediante contrato a empresas estatales,
sociedades privadas o de naturaleza mixta.

Estos contratos por disposición del
artículo quinto de la norma Ibidem se adjudican previo el
trámite de licitación pública, de acuerdo
con los requisitos, procedimientos y términos previstos en
la ley 555 de 2000, la Ley 80 de 1993, la ley 1150 de 2007 y
demás normas que las sustituyan, modifiquen o adicionen;
prohibiendo en todos los casos adjudicarlos a través del
proceso de contratación directa. Señalando que para
su adjudicación, esta se realizará por el
procedimiento de subasta y tendrá lugar en audiencia
pública, debiendo esta en todo caso observar los
principios de igualdad, acceso democrático y trato no
discriminatorio.

Dado que este servicio es de ámbito y cubrimiento
nacional y que el espectro radioeléctrico es un bien
público de la Nación, el Ministerio de
Comunicaciones es el responsable de otorgar la concesión,
quien en cumplimiento de sus objetivos y funciones debe adelantar
los procesos de contratación y velar por el debido
cumplimiento y ejecución de los contratos
celebrados.

El objeto de la concesión es otorgar los derechos
y fijar las obligaciones para la prestación, por cuenta y
riesgo del concesionario, de los servicios de comunicación
personal, PCS, esta comportará adicionalmente, el permiso
para el uso del espectro radioeléctrico atribuido para la
prestación de servicios PCS y la autorización para
el establecimiento de la red asociada a la prestación de
los mismos.

De conformidad con el artículo 27 del decreto 575
de 2002, inicialmente se debe otorgar una concesión para
la prestación de los servicios de comunicación
personal, PCS, en cada una de las áreas oriental,
occidental y Costa Atlántica, las cuales
corresponderán a las establecidas para la
prestación del servicio de telefonía móvil
celular en la Ley 37 de 1993 y sus reglamentos.

Las cuales deben otorgarse dentro de los límites
de la Ley 555 de 2000 y el mencionado decreto, en las
oportunidades que para el efecto establezca el Ministerio de
Comunicaciones; pudiéndose adjudicar a un mismo proponente
más de un área y para el efecto, considerando en el
pliego de condiciones tanto (i) la puja en el procedimiento de
subasta, como (ii) el propósito de que las concesiones
deben garantizar el cubrimiento nacional, la maximización
de los ingresos a la Nación y las mejores condiciones a
los usuarios. Debiéndose velar en todo caso por la
compatibilidad de tecnologías que permita el cubrimiento
nacional de las RPCS, tal como lo dispone el artículo
9º del decreto 575 de 2002, de manera que los costos a
transferir a los usuarios sean menores y redunden en beneficio de
estos a través de las tarifas y promuevan la sana
competencia con los demás operadores de servicios de
telecomunicaciones.

Contempla el artículo 29 de la norma
Ibídem que por el sistema de subasta, se otorgarán
nuevas concesiones adicionales a las previstas en el
artículo 27 del presente decreto después de tres
(3) años contados a partir de la fecha de
promulgación de Ley 555 de 2000.

En el proceso para la obtención de las nuevas
concesiones podrán participar, sin ningún tipo de
restricción, todas las personas jurídicas que
cumplan con lo establecido en el artículo 33 de este
decreto y con las condiciones del proceso licitatorio que para el
efecto adelante el Ministerio de Comunicaciones, de conformidad
con la Ley 555 de 2000, el presente decreto y, en lo no previsto,
por la Ley 80 de 1993.

El plazo de la concesión para los servicios PCS
según lo dispuesto en el artículo 6 de la ley 555
de 2000 y el artículo 30 del Decreto 575 de 2002 es de
diez años, pudiéndose prorrogar esta
concesión por un período igual o menor, por
solicitud del concesionario, en fecha que no será
posterior al octavo año del período inicial de la
concesión.

Debiendo el Concesionario en todo caso encontrarse, en
la fecha de la solicitud, al día con las obligaciones que
se le imponen bajo el contrato de concesión. La
prórroga causará el pago del monto que determine el
Ministerio de Comunicaciones en el pliego de condiciones. La
solicitud aquí regulada deberá ser presentada al
Ministerio de Comunicaciones antes del vencimiento del octavo
año del período inicial de la concesión,
quien deberá dar respuesta dentro del término
legal.

El pago correspondiente se hará, a más
tardar, el último día del décimo año
de la concesión, so pena de caducidad. Los pagos
periódicos durante la prórroga continuarán
rigiéndose por lo establecido en el contrato prorrogado.
En todo caso, el operador deberá estar al día con
sus obligaciones, en la fecha de suscripción de la
prórroga, la cual solo podrá suscribirse dentro de
los tres (3) meses anteriores al vencimiento del término
inicial del contrato de concesión.

5.1. Naturaleza Jurídica de los sujetos
contractuales concesionarios de prestación del servicio
público de comunicación personal-
PCS.

Los contratos de concesión para prestar servicios
PCS según el artículo 7 de la norma Ibídem,
sólo podrán celebrarse con personas
jurídicas de derecho público o con sociedades
privadas o mixtas constituidas en Colombia cuyo objeto social
principal sea la prestación de servicios de
telecomunicaciones. Estas sociedades deben ser anónimas y
deben inscribir sus acciones en una de las bolsas de valores
nacionales, en un plazo no mayor de tres (3) años contados
a partir del perfeccionamiento del contrato de concesión,
so pena de caducidad.

De igual manera es permitido a las entidades
descentralizadas de cualquier orden administrativo y a las
entidades descentralizadas del orden nacional, que tengan a su
cargo la prestación de servicios de telecomunicaciones,
participar directa o indirectamente en las sociedades
mixtas.

El artículo 26 del decreto 575 de 2002 "por el
cual se reglamenta la prestación de los servicios de
comunicación personal, PCS, y se dictan otras
disposiciones", señala que podrán participar en la
licitación y en la subasta para todas las concesiones de
servicios PCS únicamente las personas jurídicas
relacionadas en los artículos 33 y 34 del presente
decreto; es decir las personas jurídicas de derecho
público o con sociedades privadas o mixtas constituidas en
Colombia, de acuerdo con las leyes colombianas y con domicilio
principal en este país, cuyo objeto social principal sea
la prestación de servicios de
telecomunicaciones.

No obstante lo anterior, para las concesiones iniciales
aplicarán los impedimentos y restricciones de que tratan
los artículos 28 y 37 de este decreto,
encontrándose entonces impedidos para participar en las
concesiones iniciales y en el capital de los concesionarios las
siguientes personas:

1. Los concesionarios de telefonía móvil
celular (TMC).

2. Los operadores nacionales de trunking.

3. Las matrices, filiales o subordinadas de uno
cualquiera de los referidos en los numerales 1º y 2º
anteriores.

4. Los accionistas de los concesionarios de TMC que
tengan una participación, individual o conjunta de
más del 30% del capital suscrito, en el capital de dichas
compañías.

5. Los accionistas de los operadores nacionales de
trunking que tengan una participación, individual o
conjunta de más del 30% del capital suscrito, en el
capital de dichas compañías, y

6. Las matrices, filiales o subordinadas de los
accionistas mencionados en los numerales 4º y 5º
anteriores.