El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 32)

La Corte Constitucional ha expresado que "toda
persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el
acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios
indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre
comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su
dignidad.El orden constitucional vigente garantiza a toda
persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los
cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como
persona. La forma en que se garantiza su acceso al servicio de
salud, depende de la manera en que la persona se encuentre
vinculada al Sistema de Salud".

En los anteriores términos, a todos los
colombianos se nos debe garantizar la prestación del
servicio de salud, de tal manera que en aquellos casos en donde
la población carezca de los medios para acceder a ellos,
es el estado quien debe garantizar tal derecho considerado como
fundamental y por tanto objeto de protección por las
autoridades públicas. Es así como, la ley se ha
encargado de regular aquellos casos en los cuales la
población no cuanta con los medios para acceder al sistema
general de seguridad social en salud. Consecuente con lo
anterior, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993, estable
que los colombianos participaran del sistema general de seguridad
social en salud, unos en condición de afiliados al
régimen contributivo y subsidiado y los otros lo
harán de manera temporal participando como vinculados al
sistema. Para tales efectos, el literal "B" de la misma
disposición ha establecido que "los participantes
vinculados son aquellas personas que por motivos de incapacidad
de pago y mientras logran ser beneficiarios del régimen
subsidiado tendrán derecho a los servicios de
atención de salud que prestan las instituciones
públicas y aquellas privadas que tengan contrato con el
Estado".

Las personas que participan del régimen vinculado
son los siguientes:

1. Población identificada en nivel 1, 2 y 3
SISBEN NO afiliada a una  EPS-S

2. Afiliados a EPS-S para eventos no incluidos en el
Plan Obligatorio de Salud Subsidiado.

3. Población especial NO afiliada al
Régimen Subsidiado: indígenas, indigentes, menores
en protección, desmovilizados y/o reincorporados,
inimputables, población desplazada y pueblo ROM (gitanos).
De esta población hacen parte estos  grupos sociales
que por sus diversas condiciones culturales, jurídicas y
económicas, ingresan al SGSSS por listado censal como
población especial.

Bajo esta condición, la población especial
pasa a ser población especial vinculada. Si al momento de
demandar el servicio de salud que  no aparece en las bases
de datos del Régimen Subsidiado podrá ser atendida
provisionalmente con el formato CARTA DE SALUD, expedida por la
entidad que le corresponda, de acuerdo con su
condición. 

Por otro lado, a la población perteneciente al
régimen vinculado se le otorga el derecho a gozar de
acciones de promoción de la salud y prevención de
la enfermedad; diagnóstico, tratamiento y
rehabilitación de la enfermedad en sus diferentes niveles
de complejidad; suministro de medicamentos; atención
inicial en el servicio de urgencias, en cualquier lugar del
país y al atención por enfermedades de alto
costo. 

2.4.4. Las Entidades Promotoras de Salud – EPS como
instituciones aseguradoras contratantes.

La reforma constitucional de 1991 adoptó el
modelo propio de una economía social de mercado e
introdujo una serie de principios e instituciones para armonizar
la intervención del Estado con la libertad de los
ciudadanos, entre las cuales el de la libertad económica
tiene un valor superior dentro del ordenamiento jurídico.
En ese orden de ideas, el artículo 333 de la
Constitución Política establece que "La
actividad económica y la iniciativa privada son libres,
dentro de los límites del bien común. Para su
ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni
requisitos, sin autorización de la ley." Y agrega que
"La libre competencia económica es un derecho de todos
que supone responsabilidades".

De la anterior norma se puede inferir que la
Constitución, al referirse a la actividad económica
de manera general, está reconociendo y garantizando al
individuo una multiplicidad de sectores dentro de los cuales
puede desplegar su libre iniciativa en orden a la
satisfacción de sus necesidades, sin que se permita
privilegiar unos sujetos, en detrimento de otros. Por ello, esta
garantía constitucional se extiende por igual a empresas
organizadas y a las que no lo están, a las personas
naturales o jurídicas.

Así de esta manera, tenemos que el modelo
económico y jurídico sobre el cual se estructuro el
sistema de salud en Colombia fue denominado "pluralismo
estructurado", entendiendo que "el modelo de pluralismo
estructurado aplicado en Colombia considera, en primer lugar, que
el abordaje a los sistemas de salud no debe hacerse como una mera
colección de instituciones, sino que debe hacerse como un
conjunto de relaciones estructuradas entre dos componentes: la
población y las instituciones. A su vez, los distintos
grupos poblacionales presentan una serie de condiciones que
constituyen las necesidades de salud, las cuales a su turno
requieren una respuesta social organizada por parte de las
instituciones.

En cada sistema, la respuesta se estructura a
través de ciertas funciones básicas que las
instituciones deben desempeñar a fin de satisface las
necesidades de salud; dichas funciones son las de
producción, o generación de recursos, la
modulación de sistemas, el financiamiento, la
articulación, la prestación del servicio, a partir
de las funciones básicas de modulación
financiamiento y articulación".

Mediante el fomento de la liberta de empresa, la
libertad de competencia, y la libre elección, en cuyo
sistema el usuario tiene la potestad de elegir entre las
distintas entidades encargadas del aseguramiento en salud y de
aquella encargas de la prestación del servicio de salud.
De donde cobra gran importancia la incorporación al
sistema del sector privado asegurador en salud mediante las
entidades promotoras de salud y las entidades prestadoras de
servicios de salud; lo cual le da al sistema una
especialización de dos sistemas: el primero encargado de
la dirección y promoción del sistema y el segundo
de prestación de los servicios de salud.

De conformidad con la establecido por la ley 100 de
1993, las Entidades Promotoras de Salud "son las entidades
responsables de la afiliación, y el registro de los
afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por
delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su
función básica será organizar y garantizar,
directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud
Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los
términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre
los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las
correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo
de Solidaridad y Garantía, de que trata el título
III de la presente Ley".

Dentro de las funciones que la Ley 100 de 1993,
señala para las EPS, tenemos, entre otras, que a estas le
corresponde organizar la forma y mecanismos a través de
los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los
servicios de salud en todo el territorio nacional; así
mismo, las Empresas Promotoras de Salud tienen la
obligación de aceptar a toda persona que solicite
afiliación y cumpla con los requisitos de Ley,
también les corresponde definir los procedimientos para
garantizar el libre acceso de los afiliados y beneficiarios a las
IPS con las que la respectiva EPS, haya establecido contratos y/o
convenios. (Art. 178, Ley 100 de 1993).

De conformidad con las normas del sistema, los afiliados
tienen el derecho de escoger a cual EPS desean afiliarse como la
IPS que le prestará los servicios de salud, dentro de las
opciones que ofrezca la respectiva EPS. Para el cumplimiento de
sus obligaciones, las EPS, de conformidad con lo dispuesto por la
Ley 100, deberán garantizar a sus afiliados varias
alternativas de Instituciones Prestadoras de Salud, salvo cuando
la restricción de oferta lo impida, pero a su vez las
entidades promotoras de salud para garantizar el Plan de Salud
Obligatorio a sus afiliados, las Entidades Promotoras de Salud
prestarán directamente o contratarán los servicios
de salud con las Instituciones Prestadoras y los profesionales.
De esta manera surgen las Entidades Promotoras de Salud como
empresas contratantes

La Ley 100 de 1993, estableció en el
artículo 179 que las EPS, para garantizar el Plan de Salud
Obligatorio a sus afiliados, prestarán directamente o
contratarán los servicios de salud con las Instituciones
Prestadoras y los profesionales. De este artículo, fue
demandada en acción de constitucionalidad, la
expresión "prestarán directamente", por
considerar el accionante que "las expresiones de las normas
demandadas contradicen el mandato superior que establece como un
deber a cargo del Estado intervenir para impedir que se obstruya
o restrinja la libertad económica y para evitar o
controlar cualquier abuso que persona o empresa hagan de su
posición dominante en el mercado, toda vez que las mismas
facultan a las Entidades Promotoras de Salud (E.P.S) para prestar
servicios directamente, es decir por medio de sus propias
Instituciones Prestadoras de Servicios (I.P.S). A su juicio, las
normas acusadas dieron a las Entidades Promotoras de Salud, un
lugar preeminente desde el cual pueden controlar
íntegramente el mercado de los servicios de salud
privilegiando a sus propias Instituciones Prestadoras de Salud,
en menoscabo de aquellas otras que conservan su
independencia".

En esa oportunidad, la Corte Constitucional
decidió declarar la exequibilidad de dicha
expresión, argumentando que "de conformidad con lo que
sobre la materia se ha expresado en esta providencia, resulta
claro que no solo no es contraria a la Constitución esa
manera de disponer sobre la participación de entidades
privadas en el ámbito del servicio público de la
salud, sino que la garantía de la libre empresa impide que
se obstaculice o prohíba a las EPS la prestación
directa del servicio asistencial de salud, por medio de sus IPS,
por cuanto ello forma parte de la libertad económica. En
efecto, la libertad de empresa que reconoce el artículo
333 de la Constitución, tiene dos manifestaciones muy
precisas en la vida social, como son la facultad de la persona de
establecer su propia empresa u organización
económica y la facultad de realizar una actividad
económica, dentro de los límites del bien
común. De ahí que, en el marco del modelo
económico de la Constitución, las EPS dentro del
ámbito de su libertad económica, puedan prestar
directamente el servicio de asistencia médica,
hospitalaria, quirúrgica y farmacéutica con
sujeción a la ley".

Luego, con la expedición de la Ley 1122 de 2007,
se estableció que "las Empresas Promotoras de Salud (EPS)
no podrán contratar, directamente o a través de
terceros, con sus propias IPS más del 30% del valor del
gasto en salud. Las EPS podrán distribuir este gasto en
las proporciones que consideren pertinentes dentro de los
distintos niveles de complejidad de los servicios contemplados en
el Plan Obligatorio de Salud". Disposición esta que limita
el porcentaje de contratación de las EPS con sus propias
IPS, situación que es conocida como la limitación a
la integración vertical de las Empresas Promotoras de
Salud.

La integración vertical, "en el sector salud
la definición de la integración vertical presenta
dificultades por las especiales características de este
mercado, y ha sido definida como la coordinación o
unión de líneas de servicio dentro o a
través de las etapas en los procesos de producción
de atención en salud. Esto supone que la
integración se relaciona con la circulación del
paciente a través de las etapas de producción que
son determinadas por episodio de salud. Entonces la
integración vertical es una estructura de Gobierno
diseñada para coordinar y controlar los servicios de
atención que están en diferentes estados de la
cadena de valor y que facilitan la colaboración y
comunicación interorganizacional entre los oferentes de
atención en salud que están involucrados en la
prestación de servicios".

"En el caso colombiano, debido a las especificidades
en el diseño del régimen contributivo, el cual
desintegra –separa- el aseguramiento –a cargo de las
EPS- de la prestación del servicio –en cabeza de las
IPS-, la integración vertical ha sido entendida en los
siguientes términos: debido a que las EPS tienen la
función principal de garantizar la prestación de
los servicios del POS, como producto final a sus afiliados, se ha
supuesto que esta firma se enfrenta a la decisión entre
entregar directamente los servicios o llevarlos al usuario
mediante ciertas transacciones en el mercado, esto es, se plantea
que la EPS podría integrarse hacia adelante con la IPS y
de este modo controlar directamente la atención a sus
afiliados. La amplitud de la integración entre EPS e IPS
puede examinarse de dos maneras bien sea en término del
rango de servicios o de actividades que hacen parte del POS y que
son entregados de manera directa por las EPS, o en termino de la
población que como una proporción del total de
afiliados es servida de esta forma. Por su parte, el grado de
integración vertical va a estar referido al porcentaje del
gasto en servicios de salud que la EPS realiza a través de
sus propias IPS. La forma de la integración se determina
por la manera como la EPS establece control sobre la
IPS".

Sobre la exequibilidad del artículo 15 de la
referida Ley 1122 de 2007, la Corte Constitucional se
pronunció declarando su exequibilidad condicionada en el
entendido de que las limitaciones de contratar directamente o a
través de terceros con sus propias IPS, no debe impedir
que los afiliados y beneficiarios de una determinada EPS, escojan
libremente recibir los servicios médicos prestados por las
IPS propias de dicha EPS y que tales servicios le sean
efectivamente suministrados. En todo caso, se atenderán
los eventos de urgencia.

2.4.5. Las instituciones prestadoras del servicio de
salud – IPS.

De conformidad con la prohibición establecida en
el artículo 31 de la Ley 1122 de 2007, estableciendo que
"en ningún caso se podrán prestar servicios
asistenciales de salud directamente por parte de los Entes
Territoriales", los entes territoriales no pueden ser
contratistas para prestar directamente los servicios de salud,
toda ves que los entes territoriales no tienen las
características de instituciones prestadoras de salud,
razón por la cual su responsabilidad en la
prestación de los servicios es contratar como parte
contratante con las IPS la prestación de dichos servicios
a la población que lo requiera.

En los anteriores términos, las Instituciones
Prestadoras de Servicios de Saludad, conocidas como IPS, "son
entidades oficiales, mixtas, privadas, comunitarias y solidarias,
organizadas para la prestación de los servicios de salud a
los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
dentro de las Entidades Promotoras de Salud o fuera de ellas". La
función principal que cumplen las IPS, es prestar los
servicios de salud en sus distintos niveles de atención
según corresponda a los afiliados y beneficiarios lo cual
les obliga a especializarse en un nivel especifico de
complejidad.

Así mismo, la atención inicial de
urgencias el Estado colombiano la garantiza a través de
cualquier IPS del país, y de conformidad con la Ley 100,
"debe ser prestada en forma obligatoria por todas las
entidades públicas y privadas que presten servicios de
salud, a todas las personas, independientemente de la capacidad
de pago. Su prestación no requiere contrato ni orden
previa".

Por su parte, el parágrafo primero de la Ley 1122
de 2007 establece:

"Se garantiza a todos los colombianos la
atención inicial de urgencias en cualquier IPS del
país. Las EPS o las entidades territoriales responsables
de la atención a la población pobre no cubierta por
los subsidios a la demanda, no podrán negar la
prestación y pago de servicios a las IPS que atiendan sus
afiliados, cuando estén causados por este tipo de
servicios, aún sin que medie contrato. El incumplimiento
de esta disposición, será sancionado por la
Superintendencia Nacional de Salud con multas, por una sola vez o
sucesivas, hasta de 2.000 salarios mínimos legales
mensuales vigentes (smlmv) por cada multa, y en caso de
reincidencia podrá conllevar hasta la pérdida o
cancelación del registro o certificado de la
institución".

De esta manera, es como los entes territoriales mediante
un contrato de prestación de servicios de salud, adquiere
con las IPS determinados servicios de salud en cuyo contrato se
especifican el nivel de atención y los servicios
médicos que incluye el respectivo contrato. Igualmente las
IPS contratan de esta manera con las EPS. Lo importante es que
las EPS y los entes territoriales dispongan de diferentes IPS
para la prestación de los servicios de salud de tal manera
que se garantice este derecho los afiliados, en los casos en que
la IPS escogida por un afiliado no preste determinado servicio,
la EPS o el ente territorial respectivo pueda remitir a otra IPS
para asegurar la prestación del servicio.

2.4.6. Del régimen especial de
contratación de las Empresas Sociales del Estado –
ESE-.

Las Empresas Sociales del Estado, son entidades
públicas del nivel descentralizado, con personería
jurídica, patrimonio propio y autonomía
administrativa, que se encuentran sometidas al régimen
jurídico establecido por la Ley, por medio de las cuales
el Estado presta los servicios de salud.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se
estableció que "la prestación de servicios de
salud en forma directa por la nación o por las entidades
territoriales, se hará principalmente a través de
las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una
categoría especial de entidad pública
descentralizada, con personería jurídica,
patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por
la Ley o por las asambleas o concejos, según el
caso".

En síntesis las ESE, constituyen una modalidad
especial de IPS cuando la prestación de los servicios de
salud lo hace directamente el Estado. Así quedó
establecido en el parágrafo 2º del artículo 27
de la Ley 1122 de 2007, al establecer que "las Instituciones
Prestadoras de Salud públicas que en el momento vienen
funcionando y tienen contratación vigente podrán
continuar su ejecución, y dispondrán de un
año a partir de la fecha de la vigencia de la presente ley
para transformarse en Empresas Sociales del Estado o afiliarse a
una".

El régimen jurídico por el cual ser rige
las Empresas Sociales del Estado, es el establecido en la Ley 100
de 1993 y la Ley 1122 de 2007, "en forma especial se rigen
por el derecho privado y por lo que se establezca en su propio
Manual de Contratación que debe ser adoptado por la Junta
Directiva como organismo máximo de la empresa, como se
prevé en la ley, ordenanza o acuerdo que las crea o
transforma en Empresas Sociales del Estado, de conformidad con lo
señalado en el numeral 6) del artículo 195 de la
Ley 100 de 1993".

Por su parte, la ley 489 de 1998, establece en el
artículo 38 la integración de la rama ejecutiva del
poder público incluye a las empresas sociales del Estado y
señala que las aludidas entidades descentralizadas son
creadas por la Nación o por las entidades territoriales
para la prestación de servicios de salud, en forma
directa. El artículo 83, de esta ley dispone que "las
empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por
las entidades territoriales para la prestación en forma
directa de servicios de salud se sujetan al régimen
previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la
presente ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a
las normas que las complementen, sustituyan o adicionen", en
materia contractual se regirán por el derecho privado,
pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas
exorbitantes previstas en el estatuto general de
contratación de la administración
pública.

Conforme a lo anterior, tenemos que el régimen
jurídico aplicable a los contratos de la ESE, es el
contenido en las normas de derecho privado y excepcionalmente se
aplica las cláusulas excepcionales contenidas en la Ley 80
de 1993 para los contratos estatales. Es excepcional la
aplicación de tales cláusulas por
disposición de la Ley 100. Sobre el régimen de
contractual de las Empresas sociales del Estado, el Consejo de
Estado en su Sala de Consulta y Servicio Civil, ha precisado lo
siguiente:

"por voluntad del legislador, ni los principios de
la contratación estatal, ni normas distintas a las que
regulan las cláusulas exorbitantes, deben aplicarse
obligatoriamente por las empresas sociales del Estado. Es forzoso
concluir entonces, que el régimen de contratación
de estas empresas es de derecho privado, con aplicación
excepcional de las cláusulas mencionadas. Sin embargo,
estima pertinente aclarar que cuando tales empresas,
hipotéticamente tuvieran que celebrar los contratos a que
se refiere el artículo 32 de la ley 80, no es pertinente
dar aplicación a disposiciones distintas a las de derecho
privado. Con todo, que el estatuto contractual no se aplique sino
en punto a las cláusulas excepcionales, conforme al
numeral 6° del artículo 195 de la ley 100, no
significa que los administradores y encargados de la
contratación en las empresas en cuestión, puedan
hacer caso omiso de los preceptos de los artículo 209 de
la Constitución, 2° y 3° del C.C.A. Este
último precepto (articulo 209 C.P.), regula el alcance y
contenido de cada uno de los principios mencionados; a estos y a
las demás disposiciones deberán los administradores
de las empresas sociales del Estado ajustar su actividad
contractual. En igual forma y en desarrollo de los mismos
preceptos, los principios universales – asociados al
interés general -, contenidos en la ley 80 de 1993 y
relacionados con los fines de la contratación estatal, con
los derechos y deberes de las entidades estatales y de los
contratistas, la capacidad, así no estuvieran vertidos en
mandatos legales, deben presidir la contratación en las
empresas mencionadas, pues son postulados que tocan con la
moralidad, la continuidad y prestación eficiente de los
servicios públicos, y con la garantía de los
derechos de los administrados-usuarios. Del mismo modo, la
responsabilidad de los administradores de las empresas sociales
del Estado, se regirá directamente por las previsiones del
artículo 90 de la Constitución, sin perjuicio de lo
dispuesto en el artículo 50 de la ley 80, que recoge
parcialmente los alcances del precepto
constitucional".

"Si bien los contratos están sometidos al
derecho privado por disposición legal, la facultad
discrecional de pactar las cláusulas exorbitantes dota, a
los administradores de las Empresas Sociales del Estado, de
herramientas especiales para garantizar determinados fines,
obviamente dentro de la órbita del interés general
que mueve a la administración al contratar. En efecto, la
interpretación, la modificación y la
terminación unilaterales, así como la caducidad del
contrato, permiten al contratante estatal hacer derivar efectos
precisos al contrato, en procura de la protección de los
intereses públicos. Es una rica gama de potestades
especiales, que tienen por virtud sustraer del régimen
común de la contratación entre particulares a los
contratos celebrados por las empresas sociales del Estado y le
permiten un manejo adecuado de las circunstancias en que se
desenvuelve la ejecución de los mismos. Ahora bien, que no
sea aplicable la ley 80 sino en las condiciones anotadas, no
implica que sus representantes o quienes tengan las funciones de
adelantar los procedimientos de contratación, puedan
abstenerse de realizar los estudios y evaluaciones necesarios y
de tomar todas las medidas indispensables para asegurar los
intereses del Estado, los que siempre están presentes en
la actividad de los entes públicos, por el sólo
hecho de tener ellos ésta naturaleza, indisolublemente
asociada al interés general, máxime cuando de por
medio está la prestación directa de los servicios
públicos de salud por la Nación y las entidades
territoriales. Lo anterior significa que el régimen de
contratación de derecho privado no restringe el alcance
del principio de prevalencia del interés general – que
hace parte de aquellos que dan fundamento filosófico y
político a la República -, ni el de los fines del
Estado, como tampoco del principio de responsabilidad por
omisión o extralimitación en el ejercicio de
funciones por parte de los agentes de la administración
contratante. Si no se estipulan cláusulas exorbitantes,
procede la aplicación de las normas de derecho privado,
contenidas en los códigos civil y comercial, o de las
contenidas en disposición".

• 1. 2. De las Instituciones
  reguladoras.

Al participar los particulares en la prestación
servicio público de la salud, consecuentemente al Estado
le surge el deber de vigilancia en la prestación de este
servicio; de tal modo que su intervención permita regular,
como forma de intervención de Estado en la
economía, la forma a través de la cual se hace
efectivo este derecho fundamental a todos lo habitantes del
territorio. Es de esta manera, como el Estado tiene la facultad
de regular la participación de los particulares en la
prestación de los servicios ofrecidos a través del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.

"El Estado tiene una amplia facultad de
intervención económica en el sistema de salud y, en
consecuencia, la libertad de empresa de los particulares en este
campo puede tener mayores restricciones que las que son
admisibles en otros sectores de la economía. Sin embargo,
toda intervención debe ser razonable y proporcionada y
tener fundamento legal. En tal sentido, la Corte ha indicado que
la libertad económica (de empresa y contractual) de los
particulares en este campo puede ser limitada siempre que se
reúnan las siguientes condiciones: (i) necesariamente debe
llevarse a cabo por ministerio de la ley;  (ii) no puede
afectar el núcleo esencial de la libertad de
empresa;  (iii) debe obedecer al desarrollo de principios
constitucionales específicos del ámbito de la salud
como la solidaridad, la universalidad y la eficiencia en la
prestación del servicio; y (v) debe respetar el principio
de proporcionalidad de forma tal que no sólo la finalidad
sea legítima sino que el medio adoptado para alcanzarla
sea razonablemente idóneo y no tenga un costo
constitucional desproporcionado".

Por su parte, el artículo 154 de la Ley 100 de
1993, sobre el particular dispone que "El Estado
intervendrá en el servicio público de Seguridad
Social en Salud, conforme a las reglas de competencia de que
trata esta Ley, en el marco de lo dispuesto en los
artículos 48, 49, 334 y 365 a 370, 366, 367, 368, 369 de
la Constitución Política. Dicha intervención
buscará principalmente el logro de los siguientes
fines:

a) Garantizar la observancia de los principios
consagrados en la Constitución y en los artículos 2
y 153de esta Ley.

 b) Asegurar el carácter obligatorio de la
Seguridad Social en Salud y su naturaleza de derecho social para
todos los habitantes de Colombia;

c) Desarrollar las responsabilidades de
dirección, coordinación, vigilancia y control de la
Seguridad Social en Salud y de la reglamentación de la
prestación de los servicios de salud;

d) Lograr la ampliación progresiva de la
cobertura de la Seguridad Social en Salud permitiendo
progresivamente el acceso a los servicios de educación,
información y fomento de la salud y a los de
protección y recuperación de la salud a los
habitantes del país;

e) Establecer la atención básica en salud
que se ofrecerá en forma gratuita y obligatoria, en los
términos que señale la Ley;

f) Organizar los servicios de salud en forma
descentralizada, por niveles de atención y con
participación de la comunidad;

 g) Evitar que los recursos destinados a la
seguridad social en salud se destinen a fines
diferentes;

h) Garantizar la asignación prioritaria del gasto
público para el servicio público de Seguridad
Social en Salud, como parte fundamental del gasto público
social.

PARÁGRAFO. Todas las competencias
atribuidas por la presente Ley al Presidente de la
República y al gobierno nacional, se entenderán
asignadas en desarrollo del mandato de intervención
estatal de que trata este artículo.

Esta intervención como en las demás que
realiza para diversos sectores de la Economía, la hace por
intermedio de las instituciones que el legislador ha creado para
tal fin, por iniciativa del gobierno. En ese orden de ideas,
veamos cada una de las instituciones reguladoras del
SGSSS.

3.1. Ministerio de Salud y Protección
Social

El Ministerio de la Protección Social fue creado
mediante la Ley 790 de 2002, que ordenó fusionar el
Ministerio de Salud con el Ministerio de Trabajo y Seguridad
Social, cuyas funciones serán las mismas establecidas para
los dos ministerios fusionadas. Así mismo, los objetivos,
la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de
la Protección Social, fueron adoptados mediante el Decreto
205 de 2003, que posteriormente fue modificado por el Decreto
1293 de 2009 "Por el cual se modifica la estructura del
Ministerio de la Protección Social". Actualmente, la
Ley 1444 del 4 de mayo de 2011 escindió el Ministerio de
la Protección Social, y creó el Ministerio de Salud
y Protección Social como agente del Gobierno para liderar
la política de Salud, sanidad, el sistema de seguridad
social en salud etc y creó igualmente el Ministerio del
Trabajo.

El Ministerio de Salud y Protección Social, de
conformidad con la normatividad menciona, además de las
otras señaladas por la Ley cumple las siguientes funciones
en lo atinente al SGSSS:

"El Ministerio de la Protección Social
tendrá como objetivos primordiales la formulación,
adopción, dirección, coordinación,
ejecución, control y seguimiento del Sistema de la
Protección Social, establecido en la Ley 789 de 2002,
dentro de las directrices generales de la ley, los planes de
desarrollo y los lineamientos del Gobierno
Nacional".

El Ministerio de la Protección Social, es
entonces el encargado de dirigir, orientar la planeación
de los objetivos del ministerio, como también el encargado
de formular y velar por la ejecución de las
políticas, planes y programas relacionados con la
misión, objetivos y políticas del Ministerio,
dentro de las que se encuentran aquellas para el correcto
funcionamiento SGSSS. A partir del cumplimiento de esta
función surge el plan de gestión integral para el
desarrollo operativo y funcional del Plan Nacional de Salud
Pública, el cual "busca fortalecer las competencias
para liderar, planear, ejecutar y evaluar las políticas y
sus estrategias. La gestión es el eje central de
integración, coordinación y articulación de
las competencias, responsabilidades y funciones en salud
pública de los actores en el ámbito nacional,
territorial e institucional, público, privado y
comunitario.

Esta línea de política permite
promover el liderazgo de las entidades territoriales de salud y
los demás actores institucionales para fortalecer la
capacidad de la autoridad de salud territorial en el
desempeño de las competencias de salud, permite generar
escenarios para apoyar el ejercicio de rectoría y
gobernabilidad del sector, para mejorar la capacidad de
coordinación, regulación, planificación,
conducción, vigilancia, evaluación y
comunicación de los riesgos en salud y de los resultados y
efectos de las políticas de promoción de la salud y
la calidad de vida, prevención de los riesgos y
recuperación de la salud.

La gestión integral se apoya en un conjunto
de procesos, estrategias, procedimientos, intervenciones,
actividades, herramientas, instrumentos, capacidades y
habilidades gerenciales, técnicas, operativas,
logísticas, de información y comunicación
enmarcadas en los principios de calidad. Articula procesos de
planeación, seguimiento y evaluación de las
competencias de salud pública individuales y colectivas y
los mecanismos de control de la gestión con calidad, y el
seguimiento para el logro de las metas definidas en el Plan
Nacional de Salud Pública.

Además, fomenta la comunicación en
salud, como estrategia que permite corregir las asimetrías
en el manejo social del riesgo, generar redes de
protección social, lograr equidad y aumentar la calidad de
vida en la población Colombiana".

3.2. El Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, fue
creado por disposición del artículo171 de la Ley
100 de 1993, adscrito al Ministerio de Salud, hoy Ministerio de
la Protección Social como organismo de dirección
del Sistema General de Seguridad Social en Salud; así
mismo, es el organismo de concertación entre los
diferentes integrantes del Sistema General de Seguridad Social en
Salud. Sus decisiones serán obligatorias, podrán
ser revisadas periódicamente por el mismo Consejo, (Art.
156, Lit. "m". L. 100/93).

Funciones del Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud:

–Definir el  Plan  Obligatorio 
de   Salud  para  los afiliados 
según  las normas de los regímenes
contributivo y subsidiado, de acuerdo con los criterios del
capítulo tercero del primer título de este
libro.

-Definir el monto de la cotización de los
afiliados del Sistema, dentro de los límites previstos en
el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

-Definir el valor de la Unidad de Pago por
Capitación según lo dispuesto en el artículo
182 de la Ley 100 de 1993.

-Definir el valor por beneficiario del régimen de
subsidios en salud.

-Definir los medicamentos esenciales y genéricos
que harán parte del Plan Obligatorio de Salud.

-Definir los criterios generales de selección de
los beneficiarios del régimen subsidiado de salud por
parte de las entidades territoriales, dando la debida prioridad a
los grupos pobres y vulnerables.

-Definir el régimen de pagos compartidos de que
tratan el numeral 3 del artículo 160 y los
artículos 164 y 187 de la Ley 100 de 1993.

-Definir el régimen que deberán aplicar
las entidades promotoras de salud para el reconocimiento y pago
de las incapacidades originadas en enfermedad general y de las
licencias de maternidad a los afiliados según las normas
del régimen contributivo.

-Definir las medidas necesarias para evitar la
selección adversa de usuarios por parte de las entidades
promotoras de salud y una distribución inequitativa de los
costos de la atención de los distintos tipos de
riesgo.

-Recomendar el régimen y los criterios que debe
adoptar el Gobierno Nacional para establecer las tarifas de los
servicios prestados por las entidades hospitalarias en los casos
de riesgos catastróficos, accidentes de tránsito y
atención inicial de urgencias.

Reglamentar los Consejos Territoriales de Seguridad
Social en Salud.

-Ejercer las funciones de Consejo de
Administración del Fondo de Solidaridad y
Garantía.

-Presentar ante las Comisiones Séptimas de Senado
y Cámara, un informe anual sobre la evolución del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Adoptar su propio reglamento.

-Las demás que le sean asignadas por Ley o que
sean necesarias para el adecuado funcionamiento del
Consejo.

El Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, se
encuentra conformada por los siguientes
representantes:

Ministerio de la Protección Social – Presidente
CNSSS; Secretaría Técnica CNSSS; Ministerio de
Hacienda y Crédito Público; Seguro Social;
Asociación Nacional de Industriales (ANDI);
Asociación Colombiana de las Micro, Pequeñas y
Medianas Empresas (Acopi); Representante de los Trabajadores;
Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud;
Asociación de Usuarios del Servicio de Salud del Sector
Rural Dusakawi; Representantes de las Entidades Municipales de
Salud; Representantes de Entidades Promotoras de Salud EPS;
Confederación de Pensionados; Representante de Direcciones
Seccionales de Salud; Representante de Profesionales de
Salud;

Además de las personas que integran el CNSSS,
existe un órgano asesor permanente integrado por la
Academia Nacional de Medicina; Facultad de Salud Pública
Universidad de Antioquia; Federación Médica
Colombiana; Asociación Colombiana de Hospitales y
Clínicas; Asociación Colombiana de Facultades de
Medicina.

Con la expedición de la Ley 1122 de 2007, el
CNSSS, cambia su naturaleza, toda vez que esta norma en su
artículo tercero establece que se le dará al actual
Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud un carácter
de asesor y consultor del Ministerio de la Protección
Social y de la Comisión de Regulación en
Salud.

3.3. Comisión de Regulación de
Salud.

La Comisión de Regulación en Salud CRES,
fue creada recientemente por la Ley 1122 de 2007, como una unidad
administrativa especial, con personería jurídica,
autonomía administrativa, técnica y patrimonial,
adscrita al Ministerio de la Protección Social. Se
encuentra integrada por el Ministro de la Protección
Social quien la preside y el Ministro de Hacienda y
Crédito Público y cinco (5) Comisionados Expertos,
nombrados mediante el Decreto 1429 del 23 de abril de 2009
designados por el Presidente de la República.

Las funciones de la CRES, se encuentran descritas en el
artículo 7º de la Ley 1122 de 2007 y son las
siguientes:

1. Definir y modificar los Planes Obligatorios de Salud
(POS) que las Entidades Promotoras de Salud (EPS)
garantizarán a los afiliados según las normas de
los Regímenes Contributivo y Subsidiado.

2. Definir y revisar, como mínimo una vez al
año, el listado de medicamentos esenciales y
genéricos que harán parte de los Planes de
Beneficios.

3. Definir el valor de la Unidad de Pago por
Capitación de cada Régimen, de acuerdo con la
presente ley. Si a 31 de diciembre de cada año la
Comisión no ha aprobado un incremento en el valor de la
UPC, dicho valor se incrementará automáticamente en
la inflación causada.

4. Definir el valor por beneficiario de los subsidios
parciales en salud, sus beneficios y los mecanismos para hacer
efectivo el subsidio.

5. Definir los criterios para establecer los pagos
moderadores de que trata el numeral 3 del artículo 164 y
los artículos 164 y 187 de la Ley 100 de 1993.

6. Definir el régimen que deberán aplicar
las EPS para el reconocimiento y pago de las incapacidades
originadas en enfermedad general o en las licencias de
maternidad, según las normas del Régimen
Contributivo.

7. Establecer y actualizar un sistema de tarifas que
debe contener entre otros componentes, un manual de tarifas
mínimas que será revisado cada año,
incluyendo los honorarios profesionales. En caso de no revisarse
el mismo, será indexado con la inflación
causada.

8. Presentar ante las Comisiones Séptimas de
Senado y Cámara, un informe anual sobre la
evolución del Sistema General de Seguridad Social en Salud
y las recomendaciones para mejorarlo.

9. Recomendar proyectos de ley o de decretos
reglamentarios cuando a su juicio sean requeridos en el
ámbito de la salud.

10. Adoptar su propio reglamento.

11. Las demás que le sean asignadas por
ley.

El valor de pagos compartidos y de la UPC serán
revisados por lo menos una vez por año, antes de iniciar
la siguiente vigencia fiscal, y el nuevo valor se
determinará con fundamento en estudios técnicos
previos.

En casos excepcionales, motivados por situaciones de
emergencia sanitaria que puedan afectar la salubridad
pública, el Ministerio de la Protección Social
asumirá temporalmente las funciones de la Comisión
de Regulación en Salud.

Las decisiones de la Comisión de
Regulación en Salud referidas al régimen
contributivo deberán consultar el equilibrio financiero
del sistema, de acuerdo con las proyecciones de sostenibilidad de
mediano y largo plazo, y las referidas al régimen
subsidiado, en cualquier caso serán compatibles con el
Marco Fiscal de Mediano Plazo.

3.4. La Superintendencia Nacional de
Salud.

La superintendencia Nacional de Salud, inicialmente
aparece en el 1977 con el Decreto-Ley 1650 como la
Superintendencia de Seguros de Salud, encargada de ejercer el
control y vigilancia a la administración en la
prestación de los servicios del seguro social. Luego con
la expedición de la Ley 15 de 1989, se le cambia la
denominación y pasa a ser Superintendencia Nacional de
Salud, cuya misión sería entonces ejercer control,
inspección y vigilancia sobre las actividades que
conciernen a la prestación de los Servicios de Salud en
los Seguros Sociales Obligatorios, asistencia pública,
atención médica a cargo de entidades creadas o
sostenidas por el Estado y liquidación, recaudo y
transferencia de los recursos fiscales que se apliquen a tales
actividades. (Art. 4).

Posteriormente con el Decreto 1472 de 1990, se
reorganiza la Superintendencia Nacional de Salud, como organismo
adscrito al Ministerio de Salud, sin personería
jurídica, con la autonomía administrativa y
financiera. Con la expedición de la Constitución de
1991, y en virtud de la facultad otorgada por el artículo
transitorio 20, mediante el Decreto 2165 de 1992, se reestructura
la Superintendencia Nacional de Salud estableciendo como
objetivos de la entidad la de ser autoridad técnica de
inspección, vigilancia y control en relación con la
siguientes materias: a) el cumplimiento de las disposiciones
legales y reglamentarias a que están sujetas las entidades
que prestan servicios de salud, las que prestan servicios de
medicina Prepagada y las Cajas de Compensación Familiar;
b) la eficiencia en la aplicación, en la obtención
y aplicación de los recursos de las entidades del
Subsector Oficial del Sector Salud; y, c) la liquidación,
recaudo, giro, cobro y utilización de los recursos
fiscales y demás arbitrios rentísticos, cualquiera
que sea su origen, con destino a la prestación de los
servicios de salud.

"Cuando se Expide la Ley 100, la norma
correspondiente (art. 233), modifica las normas del Decreto 2165
de 1992 respecto de las funciones de la superintendencia,
señalando que le corresponde además funciones como
las siguientes: inspeccionar y vigilar a las entidades promotoras
de salud; resolver las diferencias que surjan en materia de
preexistencias en el sector; fijar reglas contables para las
instituciones hospitalarias, etc. La entidad quedó
expresamente facultada para imponer multas a entidades y
administradores; emitir ordenes de suspensión de
prácticas ilegales; practicar visitas de inspección
a las entidades vigiladas, etc.".

Con la expedición de la Ley 1122 de 2007, crea el
Sistema de Inspección, Vigilancia y Control del Sistema
General de Seguridad Social en Salud, el cual, estará en
cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud, sus objetivos se
amplían dándole un nuevo enfoque a la
función de inspección, vigilancia y control de la
siguiente manera:

-Fijar las políticas de Inspección,
Vigilancia y Control del Sistema General de Seguridad Social en
Salud.

-Vigilar el cumplimiento de las normas que regulan el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y promover el
mejoramiento integral del mismo.

-Supervisar la calidad de la atención de la salud
y control del aseguramiento, la afiliación, la calidad de
la prestación de los servicios y la protección de
los usuarios;

Velar por la eficiencia en la generación,
recaudo, flujo, administración, custodia y
aplicación de los recursos con destino a la
prestación de los servicios de salud.

-Exigir la observancia de los principios y fundamentos
del servicio público esencial de Seguridad Social en
Salud.

-Proteger los derechos de los usuarios, en especial, su
derecho al aseguramiento y al acceso al servicio de
atención en salud, individual y colectiva, en condiciones
de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y
estándares de calidad en las fases de promoción,
prevención, tratamiento y rehabilitación en
salud.

-Velar porque la prestación de los servicios de
salud se realice sin ningún tipo de presión o
condicionamiento frente a los profesionales de la medicina y las
instituciones prestadoras de salud.

-Evitar que se produzca el abuso de la posición
dominante dentro de los actores del Sistema General de Seguridad
Social en Salud.

-Promover la participación ciudadana y establecer
mecanismos de rendición de cuentas a la comunidad, que
deberá efectuarse por lo menos una vez al año, por
parte de los actores del Sistema.

Igualmente amplia el campo de inspección,
vigilancia y control a los Regímenes exceptuado y
Especiales y se le agregan las funciones de Conciliación y
Jurisdiccionales. De esta manera, en lo que tiene que ver con las
funciones de conciliación, la Ley 1122 de 2007, establece
que "la Superintendencia Nacional de Salud podrá
actuar como conciliadora, de oficio o a petición de parte,
en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos
y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender
sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social
en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al
servicio de salud. Los acuerdos conciliatorios tendrán
efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga, donde debe
especificarse con toda claridad las obligaciones a cargo de cada
una de ellas, prestará mérito ejecutivo" y que
para el efecto, "en el trámite de los asuntos
sometidos a conciliación, la Superintendencia Nacional de
Salud aplicará las normas generales de la
conciliación previstas en la Ley 640 de
2001".

De otro lado, en cuanto a las funciones jurisdiccionales
el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,
establece:

Con el fin de garantizar la efectiva prestación
del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116
de la Constitución Política, la Superintendencia
Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con
carácter definitivo y con las facultades propias de un
juez, en los siguientes asuntos:

a) Cobertura de los procedimientos, actividades e
intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa
por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se
les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del
usuario;

b) Reconocimiento económico de los gastos en
que haya incurrido el afiliado por concepto de atención de
urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga
contrato con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado
expresamente por la EPS para una atención
específica y en caso de incapacidad, imposibilidad,
negativa injustificada o negligencia demostrada de la Entidad
Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus
usuarios;

c) Conflictos que se susciten en materia de
multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad
Social en Salud;

d) Conflictos relacionados con la libre
elección que se susciten entre los usuarios y las
aseguradoras y entre estos y las prestadoras de servicios de
salud y conflictos relacionados con la movilidad dentro del
Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Pero al mismo tiempo, la disposición aclara que
"la Superintendencia Nacional de Salud sólo podrá
conocer y fallar estos asuntos a petición de parte" y que
tampoco le es permitido "ningún asunto que por virtud
de las disposiciones legales vigentes deba ser sometido al
proceso de carácter ejecutivo o acciones de
carácter penal"; para el efecto, la Superintendencia
deberá someterse a lo previsto en el artículo 148
de la Ley 446 de 1998.

3.5 Las secretarías de salud de los entes
territoriales

El inciso segundo de la Ley 100 de 1993, establece que
"corresponde a los departamentos, distritos y municipios,
funciones de dirección y organización de los
servicios de salud para garantizar la salud pública y la
oferta de servicios de salud por instituciones públicas,
por contratación de servicios o por el otorgamiento de
subsidios a la demanda".

Los entes territoriales igualmente quedan facultados
para un Consejo Territorial de Seguridad Social en Salud que
asesore a las Direcciones de Salud de la respectiva
jurisdicción, en la formulación de los planes,
estrategias, programas y proyectos de salud y en la
orientación de los sistemas Territoriales de Seguridad
Social en Salud, que desarrollen las políticas definidas
por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud.

Por otro lado, la Ley 715 de 2001, en su artículo
43, le establece a los departamentos las funciones en salud,
desde cuatro puntos distintos a saber: Funciones en cuanto a la
dirección del sector salud en el ámbito
departamental; funciones para la prestación de servicios
de salud; funciones de Salud Pública y de Aseguramiento de
la Población al Sistema General de Seguridad Social en
Salud.

Por su parte a los Municipios, le asignas tres tipos de
funciones a saber: funciones de dirección del sector en el
ámbito municipal; de aseguramiento de la población
al Sistema General de Seguridad Social en Salud y de Salud
Pública. Para los Distritos, dispuso que tendrán
las mismas competencias que los municipios y departamentos,
excepto aquellas que correspondan a la función de
intermediación entre los municipios y la
Nación.

4. De los distintos niveles de complejidad para la
atención médico quirúrgica.

Los niveles de complejidad antes de la expedición
de la Ley 100 de 1993, eran conocidos como niveles de
atención y se establecieron con el fin de determinar la
responsabilidad de los entes territoriales en la
prestación del servicio de salud. Actualmente, los niveles
de complejidad luego de la expedición de la Ley 100 de
1993, se encuentran reglamentado por la resolución 5261 de
1994, "Por la cual se establece el Manual de Actividades,
Intervenciones y procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en
el Sistema General de Seguridad Social en Salud", del
Ministerio de Salud, Actual Ministerio de la Protección
Social, que en sus artículos 20 y 21 dispone lo
siguiente:

ARTICULO 20. RESPONSABILIDADES POR NIVELES DE
COMPLEJIDAD. Para efectos de definir la responsabilidad del
personal de salud en los diferentes niveles de complejidad se
establece:

NIVEL I: Médico general y/o personal auxiliar y/o
paramédico y/o de otros profesionales de la salud no
especializados.

NIVEL II: Médico general y/o profesional
paramédico con interconsulta, remisión y/o
asesoría de personal o recursos especializados.

NIVEL III y IV: Médico especialista con la
participación del medico general y/o profesional
paramédico

ARTICULO 21. CLASIFICACION POR NIVELES DE COMPLEJIDAD
PARA LA ATENCION MEDICO QUIRURGICA. Para efectos de
clasificación de los procedimientos quirúrgicos, se
establece la siguiente discriminación como parte del
presente Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos,
así:

NIVEL I: Tiene médico general, odontólogo,
enfermera. Son de ubicación rural y local y cubre
cirugías GRUPOS 01, 02, 03.

NIVEL II: Además de lo anterior, posee las cuatro
especialidades básicas; medicina interna, ortopedia,
pediatría y gineco-obstetricia. Son de ubicación
regional y local. Cubre cirugías GRUPOS 04, 05, 06, 07,
08.

NIVEL III: además de lo anterior posee el resto
de las especialidades y subespecialidades. Son de
ubicación regional y más general. Cubre
cirugías de GRUPOS 09 Y SIGUIENTES.

NIVEL IV: Se establece de acuerdo al procedimiento
practicado en las patologías CATASTROFICAS descritas
anteriormente.

5. Manual de Procedimientos Médicos –
MAPIPOS de Salud.

La resolución 5261 de 1994, Por la cual se
establece el Manual de Actividades, Intervenciones y
procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud", establece los
manuales de Actividades, Intervenciones y Procedimientos con el
fin de que sea utilizado en el Sistema de Seguridad Social en
Salud, para garantizar, el acceso a los contenidos
específicos del Plan Obligatorio de Salud, la calidad de
los servicios y el uso racional de los mismos; mediante el cual
se busca unificar el plan de atenciones en todas las
instituciones del país de conformidad con los niveles de
complejidad para la atención en salud antes
descritos.

En dicho procedimiento queda consignado entonces, el
manual de actividades, intervenciones y procedimientos; la
definiciones y contenidos de las actividades, intervenciones y
procedimientos contemplados en el plan obligatorio de salud; los
servicios con internación estancias, servicios
profesionales, derechos de sala, materiales, suministros y
equipos; los servicios profesionales, derechos de sala,
materiales suministros, equipos y rehabilitación integral;
las actividades y procedimientos medico-quirúrgicos,
así como sus nomenclatura y clasificación; las
actividades, intervenciones y procedimientos de diagnostico y
tratamiento nomenclatura y clasificación. Así
mismo, en ella se establece el desarrollo plan obligatorio de
salud, pos, por cada nivel de complejidad

6. Régimen especial de los contratos de las
empresas de servicios públicos
domiciliarios.

De conformidad con la jurisprudencia constitucional,
"son los servicios públicos domiciliarios, entendidos como
una especie del género servicio público, que
pretende satisfacer las necesidades más básicas de
los asociados, ocupando un alto nivel de importancia dentro de
las tareas y objetivos que componen la gestión estatal, al
punto de convertirse en una de sus razones fundamentales.
Indudablemente, una ineficiente prestación de los
servicios públicos puede acarrear perjuicio para derechos
de alta significación como la vida, la integridad
personal, la salud, etc.". En estos términos, para la
prestación de los servicios públicos domiciliarios,
en Colombia se pueden presentar las siguientes modalidades o
formas de organizarse para la prestación de los servicios
públicos: empresas de servicios públicos de
propiedad del Estado o de los entes territoriales; empresas de
servicios públicos mixtas; empresas de servicios
públicos privadas; empresas industriales y comerciales del
Estado; los entes territoriales por gestión directa y las
comunidades organizadas y operadores marginados privados y
públicos.

En cuanto al régimen aplicable a toso los
operadores de los servicios públicos domiciliarios, la
regulación es idéntica para todos los operados sin
importar la forma en las cuales se encuentran constituidos para
tal fin; de tal forma que frente a los usuarios todas deben
asumir un mismo rol, en donde los usuarios tienen las mismas
prerrogativas de conformidad con lo regulado para el asunto por
la ley.

De esta manera, "las normas relativas al régimen
de los servicios esto es: las condiciones de su
prestación, la responsabilidad por falla del servicio, la
sujeción a la dirección, regulación, control
y vigilancia por parte del Estado, el régimen aplicable a
las redes y bienes afectados al servicio público, el
régimen tarifario, el de subsidios y contribuciones,
así como el aplicable a los usuarios de los servicios
públicos es común para todos los proveedores con
independencia de su naturaleza jurídica".

"Todos los operadores están obligados a prestar
servicios de calidad y someterse a las condiciones
técnicas de los servicios, así todos están
obligados a celebrar contratos de condiciones uniformes con sus
usuarios y a sujetarse al sistema de regulación y control
que determina la ley; en este sentido el régimen es igual
y no podría la regulación o la policía
administrativa imponer cargas a unos operadores que no deben ser
soportados por los demás".

Por otro lado, en cuanto a la naturaleza jurídica
de los actos de las Empresas de Servicios Públicos
Domiciliarios, para nuestro estudio es preciso distinguir de esos
actos tres aspectos fundamentales, como son el procedimiento que
siguen las ESP para la formación de dichos, si estos a su
vez se consideran públicos o si tienen naturaleza de actos
privados y por último, la jurisdicción competente
para conocer de las controversias que se generen por causa de
estos actos.

Así mismo, dentro de los actos que realizan las
ESP, deben distinguirse aquellos que se realizan para el
desarrollo del objeto de la respectiva empresa los cuales se
encuentran sometidos a las reglas del derecho privado en el marco
de una economía de mercado regida por las reglas de la
libertad de empresa y la libre competencia; es decir sobre estos
aspectos, las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios
compiten entre ellas en la prestación de los servicios,
sus actos están sometidos al derecho privado y por tanto
la información sobre la producción,
explotación, uso y adquisición de nuevas
tecnologías para la prestación del servicio esta
sometida igualmente al derecho privado y en ocasiones puede ser
de uso confidencial y reservado en donde sólo las
entidades reguladoras pueden tener acceso a ella. Que de
conformidad con lo establecido en el artículo 32 de la Ley
142 de 1994, al aplicarse el derecho privado, tendríamos
que estos se someten a las reglas previstas en los
artículos 61, 62, y 63 del Código de Comercio. Y
por otro lado, tenemos los actos de estas empresas que tienen
relación directa con los usuarios de los servicios, en
donde en muchas ocasiones las ESP, ejercen alguna potestad
pública sus actos deben en consecuencia someterse al
derecho público.

Esta sería la regla para determinar el
régimen jurídico que se aplica a los actos de las
Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, la cual se
aplica sin consideración a la naturaleza jurídica
de la empresa encarga de la prestación del servicio
público.

Por otro lado, en cuanto al régimen
jurídico aplicable a los contratos de las ESPD, el
título segundo de la Ley 142 de 1994, reglamenta el
régimen de los contratos para este tipo de empresas. En
consecuencia, el artículo 31 modificado por el
artículo 3 de la Ley 689 de 2001 establece:

"Los contratos que celebren las entidades estatales
que prestan los servicios públicos a los que se refiere
esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del
Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, salvo en lo que la presente
ley disponga otra cosa.

Las Comisiones de Regulación podrán
hacer obligatoria la inclusión, en ciertos tipos de
contratos de cualquier empresa de servicios públicos, de
cláusulas exorbitantes y podrán facultar, previa
consulta expresa por parte de las empresas de servicios
públicos domiciliarios, que se incluyan en los
demás. Cuando la inclusión sea forzosa, todo lo
relativo a tales cláusulas se regirá, en cuanto sea
pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, y los actos y
contratos en los que se utilicen esas cláusulas y/o se
ejerciten esas facultades estarán sujetos al control de la
jurisdicción contencioso administrativa. Las Comisiones de
Regulación contarán con quince (15) días
para responder las solicitudes elevadas por las empresas de
servicios públicos domiciliarios sobre la inclusión
de las cláusulas excepcionales en los respectivos
contratos, transcurrido este término operará el
silencio administrativo positivo.

Parágrafo. Los contratos que celebren los
entes territoriales con las empresas de servicios públicos
con el objeto de que estas últimas asuman la
prestación de uno o de varios servicios públicos
domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a
otra que entre en causal de disolución o
liquidación, se regirán para todos sus efectos por
el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, en todo caso la
selección siempre deberá realizarse previa
licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de
1993".

El texto original del artículo 31 de la Ley 142
de 994, fue demandado en acción de inconstitucionalidad, a
lo que la Corte Constitucional mediante sentencia C-066 de 1997,
señaló:

"En efecto, pretende la ley objeto de control
someter a un régimen de derecho privado los actos y
contratos que celebren las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios. No es otro el objetivo del
envío que el artículo 31 de la ley 142 de 1994
hace, en tratándose de contratos celebrados por dichas
empresas, al parágrafo 1° del artículo 32 del
Estatuto General de la Contratación Administrativa, salvo
cuando la primera ley citada disponga otra cosa. En igual forma y
directamente, el artículo 32 de la misma ley deja en manos
de las reglas propias del derecho privado, salvo en cuanto la
Constitución Política o la misma ley dispongan lo
contrario, la constitución y demás actos de las
empresas de servicios públicos, así como los
requeridos para su administración y el ejercicio de los
derechos de todas las personas socias de ellas.

Pero independientemente de la anterior
discusión doctrinal sobre qué debe ser objeto de
normas del derecho público o del derecho privado,
considera la Corte que esa sola apreciación no puede
constituir base suficiente para declarar la inexequibilidad del
régimen establecido por el legislador para la
prestación de los servicios públicos domiciliarios,
en vista de que la norma constitucional que los organiza no lo
determina expresa y menos privativamente. Al respecto,
simplemente el Constituyente dejó en manos de la ley, sin
tener en cuenta su pertenencia a un régimen de derecho
público o privado, la fijación de las competencias
y responsabilidades relativas a la prestación de tales
servicios, su cobertura, calidad, financiación, tarifas,
etc. Luego, el legislador, en uso de la facultad constitucional
consagrada en los artículos 365 y 367 de la Carta,
expidió en el año de 1994 la ley 142 y
entregó a las normas que regulan la conducta de los
particulares la forma de actuar y contratar de las empresas
prestadoras de los servicios tantas veces citados, sin
transgredir con ello la normatividad Superior.

De otra parte, si las actuaciones y contratos de las
empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios y
de sus empleados deben someterse a los principios estipulados en
el título preliminar de la ley objeto de control
(artículo 30), y no directamente a los del artículo
23 de la ley 80 de 1993, no hay sustento constitucional
suficiente para la preocupación del actor en este punto,
pues no es cierto que, por lo señalado, tales servidores
públicos puedan desempeñar lo de sus cargos sin
transparencia, responsabilidad y economía, y ello no les
pueda ser exigido por las autoridades encargadas de vigilar sus
actuaciones, ya que los principios que rigen la prestación
de los servicios públicos domiciliarios no son solamente
los arriba enunciados, sino los de eficiencia, eficacia, calidad,
información, no abuso de la posición dominante,
acceso, participación y fiscalización de los
servicios, cobro solidario y equitativo, neutralidad, legalidad,
esencialidad, garantía a la libre competencia, etc., todos
establecidos a lo largo del título preliminar de la ley
142 acusada (artículos 1 a 14), cuya consecución
incluye, indudablemente, el cumplimiento de los principios que
tanto preocupan al actor, desarrollando así cabalmente los
principios esenciales de prestación eficiente y cobertura
total de los servicios públicos, consagrados en el
artículo 365 de la Carta".

El régimen especial de los contratos de las
empresas de servicios públicos, abarca igualmente, el
contrato para la creación de la empresa, que en lo no
regulado por la Ley 142 de 1994, se someten al regulado por el
código de comercio para las sociedades anónimas
(art. 19). Igualmente, hacen parte de este régimen los
contratos especiales como los de concesión, los de
interconexión. Y por últimos los contratos
celebrados entre las empresas de servicios públicos y los
usuarios, que son contratos de condiciones uniformes, pero que
igualmente están regulados por la intervención del
estado en los servicios públicos prevista en la Ley 142 de
1994.

6.1 De los servicios públicos
domiciliarios.

Los servicios públicos como categoría
general corresponden a una seria de actividades desarrollas en
pro del interés general para la satisfacción de las
necesidades de la población, cuya prestación se
encuentra sometida a un régimen jurídico especial
de responsabilidad, para garantizar la prestación en
condiciones de eficiencia y calidad a todos los usuarios, de
manera permanente y continuo bajo la regulación y control
de Estado.

Dentro de esta categoría general de los servicios
públicos, los servicios públicos domiciliarios es
una clasificación que se le da a lo que corresponde
servicio público, de donde se derivan importantes
consecuencia jurídicas que desde la constitución
tiene una connotación distinta a los demás
servicios públicos. Al respecto, la Constitucional ha
expresado que "los servicios públicos domiciliarios
son aquellos que se prestan a través del sistema de redes
físicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o
sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad
específica de satisfacer las necesidades esenciales de las
personas. El servicio público es el género y el
servicio público domiciliario es especie de
aquél…".

Así mismo, la Corte Constitucional en el mismo
fallo, establece las características de los servicios
públicos domiciliarios, relevantes para determinar como
domiciliario a un servicio público a partir de una
interpretación finalista:

"a) El servicio público domiciliario -de
conformidad con el artículo 365 de la
Constitución-, puede ser prestado directamente o
indirectamente por el Estado, por comunidades organizadas o por
particulares, manteniendo éste la la regulación, el
control y la vigilancia de los servicios.

b) El servicio público domiciliario tiene una
"punto terminal" que son las viviendas o los sitios de trabajo de
los usuarios, entendiendo por usuario "la persona que usa ciertos
servicios, es decir quien disfruta el uso de cierta
cosa".

c) El servicio público domiciliario
está destinado a satisfacer las necesidades básicas
de las personas en circunstancias fácticas, es decir en
concreto. Así pues, no se encuentran en estas
circunstancias el uso del agua destinado a urbanizar un terreno
donde no habite persona alguna".

Por otro lado, la Ley 142 de 1994 "Por la cual se
establece el régimen de los servicios públicos
domiciliarios y se dictan otras disposiciones", no regula la
totalidad de los servicios públicos domiciliarios, pero
además entre a regular otros servicios distintos a los
domiciliarios y algunas actividades complementarias. Al respecto,
la Ley 142 de 1994, establece que esta se aplica a los servicios
públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo,
energía eléctrica, distribución de gas
combustible, telefonía fija pública básica
conmutada y la telefonía local móvil en el sector
rural; a las actividades que realicen las personas prestadoras de
servicios públicos de que trata el artículo 15 de
la presente Ley, y a las actividades complementarias definidas en
el Capítulo II del presente título y a los otros
servicios previstos en normas especiales de esta Ley.

7. Las instituciones reguladores de las empresas de
servicios públicos domiciliarios

Al igual que para la prestación del servicio
público de salud, existen entidades del Estados encargadas
de intervenir en la prestación de los servicios
públicos domiciliarios, para que este se desarrolle en
condiciones de igualdad entre los prestatarios del servicio, lo
cual exige contar con las instituciones y normas que impidan que
los operadores se beneficien en condiciones desleales previniendo
un sistema monopólico en donde ninguno goce de privilegios
o soporte obligaciones que otros operadores no están en la
obligación de de asumir; a la vez; que presten un servicio
con oportunidad y eficiencia.

Desde este punto de vista, tenemos que existen unas
instituciones que cumplen unas funciones de regulación
para la prestación de los servicios públicos
domiciliarios, tal como lo veremos a
continuación.

7.1 Ministerio de Ambiente y Desarrollo
Sostenible.

El Ministerio del Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, fue creado mediante la Ley 99 de 1993, con la
denominación de Ministerio del Medio Ambiente, "como
organismo rector de la gestión del medio ambiente y de los
recursos naturales renovables, encargado de impulsar una
relación de respeto y armonía del hombre con la
naturaleza y de definir, en los términos de la presente
ley, las políticas y regulaciones a las que se
sujetarán la recuperación, conservación,
protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de
los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la
Nación, a fin de asegurar el desarrollo
sostenible".

Así mismo, en cuanto a los objetivos previstos
para el Ministerio, el Decreto 216 de 2003, "Por el cual se
determinan los objetivos, la estructura orgánica del
Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial y se
dictan otras disposiciones", en su artículo 1º,
establece que "el Ministerio De Ambiente, Vivienda y Desarrollo
Territorial, tendrá como objetivos primordiales contribuir
y promover el desarrollo sostenible a través de la
formulación y adopción de las políticas,
planes, programas, proyectos y regulación en materia
ambiental, recursos naturales renovables, uso del suelo,
ordenamiento territorial, agua potable y saneamiento
básico y ambiental, desarrollo territorial y urbano,
así como en materia habitacional integral"; "promover y
facilitar el desarrollo sostenible del Sistema Nacional de Agua
Potable y Saneamiento Básico y la gestión
descentralizada, equitativa, participativa, eficiente, productiva
y gerencial de las empresas prestadoras de los servicios
públicos correspondientes, a través de la
formulación de políticas, regulaciones,
financiación e incentivos".