El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 31)

En desarrollo de la habilitación anteriormente
señalada, el gobierno facultado para reglamentar la
materia, expidió los Decretos 777 de 1992, 1403 del 26 de
agosto de 1992, y, finalmente el Decreto 2459 del 9 de diciembre
de 1993; en ellos estableció los requisitos que deben
presentarse a fin de celebrar este tipo de contratos y las
características de los mismos. En tal sentido el
artículo 1º Del Decreto 777
preceptúa:

"Los contratos que en desarrollo de lo dispuesto en
el 2° inciso del artículo 355 de la
Constitución Política celebren la nación,
los departamentos distritos y municipios con entidades sin animo
de lucro y de reconocida idoneidad con el propósito de
impulsar programas y actividades de interés publico,
deberán constar por escrito y se sujetaran a los
requisitos y formalidades que exige la ley para la
contratación entre los particulares, salvo lo previsto en
el presente decreto y sin perjuicio de que puedan incluirse las
cláusulas exorbitantes previstas por el decreto 222 de
1983."

En complemento a lo anterior, el  artículo
3º  del Decreto 1029 de julio 21 de 1992 dispone la
necesidad que tiene el funcionario que se encuentre facultado
para celebrar el contrato, de evaluar y certificar la reconocida
idoneidad de la entidad contratista por escrito, e igualmente
manifestar en la motivación respectiva que tiene
conocimiento de las actividades que desarrolla la entidad y de la
forma como ha cumplido con las labores que constituyen su objeto
social.

Conforme al articulado transcrito y haciendo una
interpretación sistemática del mismo, se tiene que
el Gobierno en sus diferentes niveles, podrá celebrar
contratos con las entidades sin ánimo de lucro o de
reconocida idoneidad a fin de impulsa programas y actividades de
interés público siempre que se cumplan unos
requisitos, entre los que encontramos:

-Deberán constar por escrito y se
sujetarán a los requisitos y formalidades que exige la ley
para la contratación entre los particulares, salvo lo
previsto en el referido Decreto.

-Deberá demostrarse la idoneidad frente al
desarrollo del objeto contractual por parte de la Entidad sin
ánimo de lucro, según las reglas establecidas para
tal fin en el Decreto; ateniendo para ello al examen de criterios
objetivos y a la observancia de los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad que debe surtir la función administrativa de
acuerdo a lo consagrado en el artículo 209 de la Carta
Política.

Se entiende por reconocida idoneidad la experiencia con
resultados satisfactorios que acreditan la capacidad
técnica y administrativa de las entidades sin ánimo
de lucro para realizar el objeto del contrato.

-La Entidad deberá contar con la respectiva
autorización de parte del representante legal de la
Nación, departamento o municipio según el
caso.

-Estarán sujetos a los planes nacionales y
seccionales de desarrollo, programas y proyectos que apruebe el
CONPES.

-La Entidad deberá contar con el certificado de
disponibilidad presupuestal necesario para el desarrollo del
contrato.

-Deberán constituir garantías de adecuado
manejo y cumplimiento por parte del contratista.

-La ejecución del contrato estará sujeta
al control por parte de un interventor designado para tal
fin.

-Pueden incluirse dentro del contrato las
cláusulas excepcionales de terminación,
interpretación y modificación
unilateral.

Por último vale precisar que estos contratos se
caracterizan por tener costos administrativos, e ingresos, pero
ser carentes de utilidades.

CAPÍTULO TERCERO

REGÍMENES ESPECIALES DE
CONTRATACIÓN DE LAS EMPRESAS Y ENTIDADES DE SERVICIOS
PÚBLICOS.

El carácter de especial de los regímenes
de contratación de las diferentes empresas y entidades que
prestan servicios públicos, se encuentra determinadas por
las propias reglas que inciden en el crecimiento de la actividad
estatal recogidas por la constitución nacional y las leyes
que la desarrollan.

Para poder comprender el porque del régimen
especial de los contratos de las entidades y empresas de
servicios públicos, debemos entender este concepto como un
concepto general; es decir que en el marco jurídico
colombiano como el extranjero el concepto de servicios
públicos es un genero del cual hacen parte otras especias,
que resultan mas sencillo estudiar los servicios públicos
desde sus especies y por tanto hacer un trabajo sobre su
régimen de contratación mucho más
serio.

Es así, debido a los múltiplex
significados que adquiere la expresión "servicios
públicos" y desde el punto de vista jurídico,
"al examinar las normas relativas a los servicios
públicos resulta indispensable, pues, en cada caso, cual
de las acepciones fue la que el constituyente o el legislador
dieron a esta expresión".

"En efecto, ella se utiliza, a veces, con un efecto
instrumental, para referirse a todas las actividades y
estructuras que la constitución o la ley colocan bajo la
dirección directa o indirecta de las autoridades
públicas. De ello hay varios ejemplos en nuestra
constitución. Este es, por supuesto, el uso que puede
tener más contenidos, esto es, el que permite calificar
como servicios públicos más aspectos de la vida de
la sociedad".

"Se utiliza también, la expresión
servicios públicos de acuerdo con lo que fueron las
enseñanzas de Jése, para referirse a un
régimen jurídico especial, que confiere a quienes
se rigen por él ciertas obligaciones y facultades que no
se encuentran en la órbita del derecho privado. Pueden
mostrarse varios textos constitucionales donde tal uso ocurre;
mas aún, este es el significado con el cual la
constitución emplea con más frecuencia los
términos servicios públicos".

Queda demostrado entonces, como la Constitución
emplea la expresión servicios públicos en
diferentes apartes, estableciendo la necesidad que estudiar los
contratos teniendo en cuanto el servicio público que
presta cada empresa o entidad encargada de la prestación
de estos servicios. De la prestación de cada uno de las
especies de servicios públicos, surge entonces un
régimen especial para su regulación y por su puesto
para la contratación.

En el anterior orden de ideas, el inciso segundo del
artículo 365 de la Constitución política,
establece que "los servicios públicos estarán
sometidos al régimen jurídico que fije la ley", y
"hoy se reconoce que determinadas actividades deben ser objeto de
regulaciones especiales".

Dentro de esas regulaciones especiales de los servicios
públicos, "una clasificación para estos efectos
haría parecer cuatro grupos principales de servicios: 1)
los puramente administrativos (aquellos que atienden a las
gestiones que los ciudadanos hacen ante las autoridades para su
vida civil); 2) los de carácter social (vivienda,
educación, salud previsión social,
recreación); 3) los industriales y comerciales (que
están destinados a aumentar la riqueza); y 4) los de
mejoramiento de vida ciudadana (transporte, comunicaciones,
mercados, electricidad, etc.)".

• 1. 1.Régimen especial de
  contratación estatal de concesión de servicios
  públicos administrativos.

Los servicios públicos administrativos como lo
habíamos anotado anteriormente, son aquellos servicios que
se prestan en todas los oficinas de las entidades del Estado
abiertas al público. Los servicios públicos
denominados administrativos, corresponden a todas aquella
actividades, a través de las cuales, se atienden las
necesidades que los administrados requieren para un correcto
desarrollo de sus derechos y obligaciones para con el
Estado.

Desde esa perspectiva, son servicios públicos
administrativos los prestados para el correcto funcionamiento de
la administración pública y que en principio deben
ser prestados directamente por el Estado y excepcionalmente
cuando la ley lo permita, de manera indirecta o de manera
asociada con los particulares es decir, mixta.

2. Régimen especial de contratación de
servicios públicos asistenciales.

Los servicios públicos asistenciales, son
aquellos que se encuentran destinados al cubrimiento de
necesidades de carácter social, entre ellos aquellos
servicios destinados a la protección y asistencia a la
niñez, adolescencia y a las personas de la tercera edad;
el servicio público a de la salud; y el de la
educación cuya gestión a diferencia de los
servicios públicos administrativos puede directa,
indirecta o mixta.

Veamos entonces las principales características
de cada uno de estos servicios y particularmente en lo que tiene
que ver con el régimen de contratación
aplicable.

• 1.  2.1 Contrato para la nutrición,
  protección y asistencia a la niñez,
  adolescencia y a las personas de la tercera
  edad.

La Constitución Política de Colombia en su
artículo 44 eleva a la categoría de fundamental los
derechos de los menores y la familia, estableciendo que "son
derechos fundamentales de los niños: la vida, la
integridad física, la salud y la seguridad social, la
alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener
una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la
educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión. Serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral,
secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o
económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la
Constitución, en las leyes y en los tratados
internacionales ratificados por Colombia". "La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y
proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su
cumplimiento y la sanción de los infractores". "Los
derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los
demás".

Para la protección de la niñez y la
familia, en Colombia fue creado el Instituto Colombiano de
Bienestar Familiar ICBF, mediante la Ley 75 de 1968 "Por la cual
se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar", modificado por la Ley 7 de
1979 y el Decreto 1137 de 1999; así mismo, los procesos
contractuales del IBF se sujetará al contenido en la Ley
7a. de 1979 como disposición jurídica central, el
Decreto 2388 de 1979, el Decreto 2923 de 1994, el Decreto 2150 de
1995, la Resolución 505 del 21 de marzo de 2007 (Manual de
Contratación) y su modificación adoptada mediante
la Resolución 1278 de junio 15 de 2007 y demás que
la adicionen o modifiquen.

En cuanto al régimen de contratos que suscribe el
ICBF con el objeto de prestar los servicios de nutrición,
protección y asistencia a la niñez, adolescencia y
a las personas de la tercera edad, el Decreto 1137 de 1999 en su
artículo 19, establece el régimen de
contratación al que esta sometido el ICBF para lograr el
cumplimiento de su objeto social. En tal circunstancia, establece
que:

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar
podrá celebrar los contratos con entidades privadas sin
ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de
impulsar programas y actividades propias de su objeto, en los
términos y condiciones en que lo señala el
artículo 355 de la Constitución
Política.

No obstante lo anterior, por criterios de eficiencia en
materia de ejecución presupuestal el ICBF, deberá
reglamentar mediante los estatutos de contratación el
procedimiento para la adjudicación de estos contratos, de
conformidad con el artículo 209 de la constitución
nacional y la Ley 489 de 1998, reglamentando los
estándares de prestación de servicios, los planes
de beneficios propios del sistema de bienestar familiar y sus
respectivos costos, los cuales serán elementos
fundamentales de referencia para la prestación del
servicio por parte de todos los agentes del Sistema, en sus
respectivos ámbitos de acción y
competencia.

"La atención nutricional a los escolares en
el sector público se inició en Colombia en 1941
mediante la expedición del Decreto 319 del 15 de febrero,
por el cual el gobierno fijó pautas para la
asignación de aportes de la Nación destinados a la
dotación y funcionamiento de los restaurantes escolares,
bajo la responsabilidad del Ministerio de Educación
Nacional. En 1968 se creó el ICBF y asumió las
funciones del Instituto Nacional de Nutrición fundado en
1963, entre las cuales, la ejecución del proyecto de
Protección Nutricional y Educación Alimentaria en
Escuelas Oficiales de Educación Primaria. Desde entonces y
hasta el 2006, los programas de alimentación escolar han
funcionado con la orientación, financiación y
lineamientos del ICBF para el sector público. Las
modalidades de prestación del servicio se han adaptado a
las metas de los planes de desarrollo del país y a
objetivos de mejoramiento del estado nutricional de los
escolares; a partir de 2006 se vincularon directamente con
objetivos relacionados con el sistema educativo, como una
estrategia para contribuir a incrementar la matrícula,
reducir el ausentismo y mejorar la función cognitiva de
los escolares.

El Gobierno Nacional ha expedido una serie de Leyes como
la Ley 715 de 200, que asigna a los municipios y distritos del
país recursos de transferencia de la Nación, la Ley
1098 de 2006, que adopta el Código de la Infancia y la
Adolescencia y la Ley 1176 de 2007, que tiene coherencia con la
protección de la infancia y adolescencia como el derecho a
la alimentación, la salud y la educación, entre
otros. Así mismo, se ratifica al ICBF para articular y
coordinar el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, establecer
los lineamientos que las instituciones deben cumplir para
garantizar los derechos de los niños, niñas y
adolescentes y de manera específica para el Programa de
Alimentación Escolar.

El Servicio Público de Bienestar Familiar –
SPBF, se presta en el territorio Nacional a través de las
instituciones adscritas, vinculadas y propias del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar- SNBF. El ICBF es prestador del
SPBF y es el ente rector, coordinador y articulador del Sistema
Nacional de Bienestar Familiar – SNBF. En este sentido se
realizan acciones de coordinación, articulación y
gestión, se ejecutan programas y se celebran convenios,
contratos de aporte, entre otros, a través de los cuales
provee recursos para la prestación del Servicio
Público de Bienestar Familiar – SPBF.

Se entiende por contrato de aporte, cuando el
Instituto se obliga a proveer a una institución de
utilidad pública o social los bienes indispensables para
brindar el servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva
responsabilidad de la institución, con personal de su
dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del ICBF
(Decreto 2388 de 1979 "Por el cual se reglamentan las Leyes 75 de
1968, 27 de 1974 y 7ª de 1979").

En consecuencia, en cumplimiento de la misión
institucional, el Instituto contrata los servicios de
atención especializada con el objetivo de asegurar el
restablecimiento del ejercicio de derechos mediante acciones que
favorezcan el desarrollo humano integral, con la
participación de la familia y la comunidad.

El proceso general de contratación se sustenta en
el cumplimiento de la misión institucional, y el valor
estimado de los contratos a suscribir está determinado por
el proceso previo de programación de metas sociales y
financieras, realizado por cada Regional o Seccional del ICBF con
base en los techos presupuestales asignados por el Nivel
Nacional. No obstante, la identificación de las
necesidades a satisfacer, la consideración de las
alternativas para satisfacerlas y la definición de la
alternativa más conveniente para cada departamento, son
responsabilidad del nivel Regional/Seccional ICBF, con la
asesoría y línea técnica del Nivel Nacional.
En tal sentido, las coberturas específicas a contratar
(modalidades de atención, tipos de servicio y cantidad de
cupos) las establece cada Regional o Seccional ICBF con base en
el análisis de necesidades y oportunidades que se realice
para el efecto, teniendo en cuenta la información obtenida
en el marco de los Diagnósticos Sociales Situacionales y
la validación de las experiencias. Es fundamental resaltar
que el análisis de necesidades y oportunidades debe quedar
consignado de manera clara y completa en el "Estudio de
conveniencia y oportunidad" de que trata el Manual de
Contratación vigente y según el Concepto 80112 de
Mayo 20 de 2008 de la Contraloría General de la
República, el cual indica que las entidades estatales
tienen la obligación de analizar las condiciones y precios
del mercado, teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo,
lugar y modo, así como las especificaciones del servicio a
contratar.

2.2 Contratos de las Instituciones Educativas
Públicas.

En régimen de contratación de las
Instituciones educativas, se encuentra regulado en la Ley 115 de
1994 "Por la cual se expide la Ley general de Educación",
y la Ley 715 de 2001 "Por la cual se dictan normas
orgánicas en materia de recursos y competencias de
conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto
Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política
y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud,
entre otros". Esta última disposición,
establece que la prestación del servicio de
educación estará a cargo de las instituciones
educativas y las define como aquel conjunto de personas y bienes
promovidos por las autoridades públicas o por
particulares, cuya finalidad será prestar un año de
educación preescolar y nueve grados de educación
básica como mínimo, y la media. Las que no ofrecen
la totalidad de dichos grados se denominarán centros
educativos y deberán asociarse con otras instituciones con
el fin de ofrecer el ciclo de educación básica
completa a los estudiantes.

Los órganos de dirección de gobiernos de
estas instituciones, se encuentran regulados en el
artículo 142 y siguientes de la ley 115 de 1994, los
cuales integrarán un Gobierno Escolar conformado por el
rector, el Consejo Directivo y el Consejo Académico,
estableciendo así mismo las funciones de cada uno de
ellos, salvo las del rector o director que se encuentran en el
artículo 10 de la Ley 715 de 2001.

Para que estas Instituciones puedan realizar procesos de
contratación, lo hacen por medio de los Fondos de
Servicios Educativos, regulados en la Ley 715, en los cuales se
manejarán los recursos destinados a financiar gastos
distintos a los de personal, que faciliten el funcionamiento de
la institución, con el propósito de dar certidumbre
a los Consejos Directivos acerca de los ingresos que pueden
esperar, y facilitarles que ejerzan, con los rectores o
directores, la capacidad de orientar el gasto en la forma que
mejor cumpla los propósitos del servicio educativo dentro
de las circunstancias propias de cada establecimiento.

Los Fondo de Servicios Educativos, son administrados por
el rector o director de la Institución educativa, con el
respectivo Concejo Directivo, de conformidad con las funciones
otorgadas por la ley 715 de 2001 y el Decreto 4791 del 19 de
diciembre de 2008 por el cual se reglamentan parcialmente los
artículos 11, 12, 13 y 14 de la Ley 715 de 2001 en
relación con el Fondo de Servicios Educativos de los
establecimientos educativos estatales. Esta disposición,
establece que la administración del fondo comprende las
"acciones de presupuestación, recaudo,
conservación, inversión, compromiso,
ejecución de sus recursos y rendición de cuentas,
entre otras, con sujeción a la reglamentación
pertinente y a lo dispuesto por el consejo directivo" y que
la ordenación del gasto corresponde al rector o director
rural de la Institución educativa, sin que tal labor
implique representación legal, pues tales fondos carecen
de personería jurídica por disposición de la
misma norma.

En cuanto a la contratación de estos fondos, el
numeral 4 del artículo 6º del mismo decreto,
establece que los rectores o directores rurales en
relación con los fondos le compete: "Celebrar los
contratos, suscribir los actos administrativos y ordenar los
gastos con cargo a los recursos del Fondo de Servicios
Educativos, de acuerdo con el flujo de caja y el plan operativo
de la respectiva vigencia fiscal, previa disponibilidad
presupuestal y de tesorería".

Ahora bien, los administradores del estos fondos
sólo podrán utilizarlos de conformidad con lo
establecido en la Ley 715 sobre la materia, e igualmente los
dispuesto en el artículo 11 del decreto 4791 de 2008, en
tal sentido, sólo podrán contratar lo
siguiente.

Utilización de los recursos. Los recursos
sólo pueden utilizarse en los siguientes conceptos,
siempre que guarden estricta relación con el Proyecto
Educativo Institucional:

1. Dotaciones pedagógicas del establecimiento
educativo tales como mobiliario, textos, libros, materiales
didácticos y audiovisuales, licencias de productos
informáticos y adquisición de derechos de propiedad
intelectual.

2. Mantenimiento, conservación,
reparación, mejoramiento y adecuación de los bienes
muebles e inmuebles del establecimiento educativo, y
adquisición de repuestos y accesorios. Las obras que
impliquen modificación de la infraestructura del
establecimiento educativo estatal deben contar con estudio
técnico y aprobación previa de la entidad
territorial certificada respectiva.

3. Adquisición de los bienes de consumo
duradero que deban inventariarse y estén destinados a la
producción de otros bienes y servicios, como muebles,
herramientas y enseres, equipo de oficina, de labranza,
cafetería, mecánico y automotor.

4. Adquisición de bienes de consumo final que
no son objeto de devolución, como papel y útiles de
escritorio, elementos de aseo, cafetería, medicinas y
materiales desechables de laboratorio, gas, carbón, o
cualquier otro combustible necesario para el establecimiento
educativo.

5. Arrendamiento de bienes muebles e inmuebles
necesarios para el funcionamiento del establecimiento
educativo.

6. Adquisición de impresos y
publicaciones.

7. Pago de servicios públicos domiciliarios,
telefonía móvil e Internet, en las condiciones
fijadas por la entidad territorial.

8. Pago de primas por seguros que se adquieran para
amparar los bienes del establecimiento educativo cuando no
estén amparadas por la entidad territorial certificada
respectiva, así como las primas por la expedición
de las pólizas de manejo que sean
obligatorias.

9. Gastos de viaje de los educandos tales como
transporte, hospedaje y manutención, cuando sean aprobados
por el consejo directivo de conformidad con el reglamento interno
de la institución. Los costos que deban asumirse por tal
concepto podrán incluir los gastos del docente
acompañante, siempre y cuando la comisión otorgada
por la entidad territorial no haya generado el pago de
viáticos.

10. Sufragar los costos destinados al sostenimiento
de semovientes y proyectos pedagógicos
productivos.

11. Contratación de servicios técnicos
y profesionales prestados para una gestión
específica y temporal en desarrollo de actividades
diferentes a las educativas, cuando no sean atendidas por
personal de planta. Estos contratos requerirán la
autorización del consejo directivo del establecimiento
educativo y se rigen por las normas y principios de la
contratación estatal. En ningún caso podrán
celebrarse contratos de trabajo, ni estipularse obligaciones
propias de las relaciones laborales tales como
subordinación, cumplimiento de jornada laboral o pago de
salarios. En todo caso, los recursos del Fondo de Servicios
Educativos no podrán destinarse al pago de acreencias
laborales de ningún orden.

12. Realización de actividades
pedagógicas, científicas, deportivas y culturales
para los educandos, en las cuantías autorizadas por el
consejo directivo.

13. Inscripción y participación de los
educandos en competencias deportivas, culturales,
pedagógicas y científicas de orden local, regional,
nacional o internacional, previa aprobación del consejo
directivo.

14. Acciones de mejoramiento de la gestión
escolar y académica enmarcada en los planes de
mejoramiento institucional.

Parágrafo 1°. Las adquisiciones a que
hacen referencia los numerales 1, 3, 4 y 5 se harán con
sujeción al programa general de compras debidamente
aprobado por el consejo directivo y de conformidad con las normas
que rigen la materia.

Por otro lado, a los rectores o directores rurales se
les prohíbe contratar con cargo a los recursos del Fondo
de Servicios Educativos, 1. Otorgar donaciones y subsidios con
cargo a los recursos del Fondo de Servicios Educativos. 2.
Reconocer o financiar gastos inherentes a la
administración de personal, tales como viáticos,
pasajes, gastos de viaje, desplazamiento y demás,
independientemente de la denominación que se le dé,
sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 9 del artículo
11 de presente decreto. 3. Contratar servicios de aseo y
vigilancia del establecimiento educativo.

En cuanto el régimen contractual en particular,
los Fondos deben contratar los bienes y servicios anteriormente
señalados, teniendo en cuenta que para la
celebración de contratos a que haya lugar con recursos del
Fondo de Servicios Educativos, debe realizarse con estricta
sujeción a lo dispuesto en el estatuto contractual de la
administración pública, cuando supere la
cuantía de veinte (20) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

Si la cuantía es inferior a los veinte (20)
salarios mínimos legales mensuales vigentes se deben
seguir los procedimientos establecidos en el reglamento expedido
por el consejo directivo, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 13 de la Ley 715 de 2001, y en todo caso
siguiendo los principios de transparencia, economía,
publicidad, y responsabilidad, de conformidad con los postulados
de la función administrativa.

Cuando un particular destine bienes o servicios para
provecho directo de la comunidad educativa, debe realizarse un
contrato entre este y el rector o director rural, previa
autorización del consejo directivo, en el cual se
señale la destinación del bien y la transferencia o
no de la propiedad. Este contrato se regirá por las normas
del Código Civil.

Si se adquieren obligaciones pecuniarias en virtud de
tales contratos, estas deben ser de tal clase que se puedan
cumplir dentro de las reglas propias de los gastos del
fondo.

2.3 Contrato de las Universidades e instituciones
públicas de educación superior.

La Constitución Política de 1991,
estableció en su artículo 69 que las universidades
gozarán de autonomía y que en garantía de la
misma, estas podían regirse por sus propios reglamentos y
establecer sus directivas. La autonomía universitaria,
consagrada en la constitución nacional, es reconocida por
la ley 30 de 1992 "por la cual se organiza el servicio
público de la Educación Superior", la cual
establece que se "reconoce a las universidades el derecho a
darse y modificar sus estatutos, designar sus autoridades
académicas y administrativas, crear, organizar y
desarrollar sus programas académicos, definir y organizar
sus labores formativas, académicas, docentes,
científicas y culturales, otorgar los títulos
correspondientes, seleccionar a sus profesores, admitir a sus
alumnos y adoptar sus correspondientes regímenes y
establecer, arbitrar y aplicar sus recursos para el cumplimiento
de su misión social y de su función
institucional".

En virtud de esta autonomía, las instituciones
públicas de educación superior podrán
establecer su propio régimen de contratación, con
observancia de los principios constitucionales que rigen la
función pública.

Para analizar correctamente el régimen
contractual de las universidades públicas, es pertinentes
tener en cuenta dos situaciones: la primera cuando el ente
universitario actúa como contratante y la segunda, cuando
actúa como contratista del Estado.

Cuando las Universidades públicas actúan
como contratantes, la ley en concordancia con la
constitución como bien se dijo anteriormente, les otorgo
autonomía para que regulen sus propios procesos. Esto es
así, porque no podría el legislador regular la
contratación de los entes universitarios en el estatuto
general para todas las entidades del estado, debido a que esto
violaría la autonomía universitaria.

La segunda hipótesis, se presenta cuando las
universidades actúan como contratistas y en tal virtud
estas están sujetas al régimen contractual de la
entidad contratante. Así, si es una empresa privada con la
que contratan estarán sometidas al régimen
contractual del derecho priva, y si las universidades pretenden
celebrar contratos con otras entidades públicas como
contratistas, se debe tener presente las siguientes reglas
introducidas por la Ley 1150 de 2007, que modificó la Ley
80 de 1993, y en especial al régimen al que deben
someterse las universidades públicas, cuando quieran
contratar con una entidad del Estado.

Con anterioridad a la expedición de la Ley 1150
de 2007, a las universidades públicas se le
permitía celebrar cualquier tipo de contratos con las
demás entidades del Estado en calidad de ejecutoras,
mediante la modalidad de convenios inter-administrativos de
manera directa, de esta manera era común que las
universidades resultaran ejecutando un contrato de obra mediante
la celebración de este tipo de convenios. Por lo anterior,
la ley 1150 de 2007, mediante el literal "c" del numeral 4º
del artículo segundo, exceptuó de la
celebración de convenios inter-administración como
causal de contratación directa, a la universidades
públicas con el objeto de los contratos sean de obra,
fiducia pública y encargo fiduciario, para tales efectos,
estas instituciones deberán participar en igualdad de
condiciones con los particulares para los procesos de
selección de licitación pública y
selección abreviada.

Sin embargo, la modificación introducida por la
Ley 1150 a la Ley 80 de 1993, dejó abierta la posibilidad
para las Universidades e instituciones públicas de
educación superior, de poder celebrar directamente,
mediante convenios inter-administrativos, los contratos cuyo
proceso de selección se el concurso de méritos para
escoger consultores o proyectos, siempre y cuando, las
obligaciones del contrato tengan relación directa con el
objeto de la entidad ejecutora; de esta manera, se exige que la
universidades públicas cuentan con facultades que se
relacionen con el objeto del contrato.

No obstante, debemos hacer precisión en que para
la escogencia de los interventores la ley 80 de 1993, ha
establecido que siempre que el contrato objeto de la
interventoría se haya adjudicado mediante
licitación pública, el interventor deberá
escogerse por concurso de méritos.

2.4. Régimen especial de los contratos del
sistema de seguridad social en salud.

Ante de tratar lo atinente a la regulación
contractual estatal para la seguridad social en salud, es
pertinente empezar por hacer una aproximación conceptual
de aquello que comprende la seguridad social y en especial la de
salud.

La seguridad social, no es más que una
herramienta de protección del Estado como colectividad
contra determinadas necesidades sociales, como son la salud, las
pensiones y la protección contra los riesgos a que
están sometidos los ciudadanos en vida laboral.

En una primera aproximación a lo que seguridad
social, el profesor Gerardo Arenas Monsalve, explica que "la
seguridad social, es un instrumento de satisfacción de las
necesidades sociales surgido de la capacidad de previsión
del individuo y de la solidaridad como valor social, pero no es
un mecanismo que pretenda reemplazar el esfuerzo individual en la
búsqueda de la solución de estas
necesidades".

Para la satisfacción de las necesidades sociales
la colectividad se ha validad de diverso instrumentos, de los
cuales Señala el profesor ARENAS MONSALVE, que "la
satisfacción más precaria de las necesidades
sociales es la que proporciona la asistencia, esto es,
las medidas asistenciales o caritativas que suministran unos
individuos a otros. La asistencia tiene una modalidad familiar y
una privada y, llega hasta la noción de asistencia
pública. Superando la asistencia, la satisfacción
de necesidades sociales pasa por la previsión, lo
que supone la capacidad del hombre de prever o ver
anticipadamente las necesidades para encontrarles
solución. El mecanismo de previsión individual por
excelencia es el ahorro y los mecanismos de
previsión colectiva son el mutualismo y el
seguro privado". De donde, siguiendo con las
explicaciones del profesor ARENAS, surge el seguro social con una
intervención directa del Estado y de cuyas imperfecciones
surge la seguridad social "como el mejor elemento que se haya
ideado para brindar soluciones a las necesidades
sociales".

La seguridad social ha sido reconocida como un derecho a
nivel internacional y nacional, y en consecuencia, nuestra
Constitución Nacional de 1991 así lo ha previsto y
en virtud de la cual en el año 1993 se introdujeron
cambios en el sistema general de seguridad social. A partir de la
nueva regulación constitucional, se estableció como
un derecho social, económico y cultural en el inciso
segundo del artículo 48, Se garantiza a todos los
habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social,
cuyas características principal es que se establece como
un derecho de responsabilidad estatal (art. 49 C.N.), de rango
constitucional, irrenunciable, de carácter general y por
tanto exigible por todos los habitantes por los medios
administrativos o judiciales.

La misma disposición constitucional, establece
que "la Seguridad Social es un servicio público de
carácter obligatorio que se prestará bajo la
dirección, coordinación y control del Estado, en
sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad, en los términos que establezca la Ley".
La seguridad social al ser un servicio público, el Estado
en virtud de del artículo 365 constitucional, "Es
deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos
los habitantes del territorio nacional". Pero a diferencia
de los demás servicios públicos, el de la seguridad
social tiene dos características esenciales y
diferenciales a los demás servicios públicos; la
obligatoriedad y la irrenunciabilidad.

Para esos efectos, la Constitución señala
expresamente en el primer inciso del artículo 48, que el
servicio público a la seguridad social es de
carácter obligatorio, para luego en el inciso segundo
establecer su carácter de irrenunciable. El
carácter obligatorio de la seguridad social, es para
aquella parte de la población que la ley determine, con el
fin de que la prestación del servicio sea efectiva y se
alcancen las metas de cobertura propuestas por el gobierno para
los respectivos periodos, garantizando al mismo tiempo la
prestación de un servicio público que tiene la
connotación de un derecho.

Por su parte la irrenunciabilidad del servicio
público de la seguridad social, se desprende por la
consagración en la constitución como un derecho, y
por tanto los ciudadanos no son libres de decidir si se acogen o
no al sistema, toda vez que para que el Estado pueda garantizar
la prestación del servicio sea directamente o por
intermedio del sector privado requiere que no exista voluntad de
los ciudadanos en la vinculación; sin embargo, el Estado
si debe garantizar en virtud de la obligatoriedad e
irrenunciablidad a la vinculación del sistema de seguridad
social, la libertad de escogencia de la población a los
diferentes entidades promotoras del sistema.

En tratándose de la seguridad social en salud, la
Ley 100 de 1993, ha establecido la forma de participación
de las personas al sistema general de seguridad social en salud;
para el efecto, ha dispuesto que "todo colombiano
participará en el servicio público esencial de
salud que permite el sistema general de seguridad social en
salud. Unos lo harán en su condición de afiliados
al régimen contributivo o subsidiado y otros lo
harán en forma temporal como participantes
vinculados" (art. 157, Ley 100 de 1993).

De otro lado, el sistemas de seguridad social y en
especial el de salud, el cual nos proponemos estudiar en este
aparte, para su eficaz funcionamiento y garantizar que la
prestación de servicios se cumpla con observancia de los
principios establecidos en la constitución, es necesario
los aportes dinerarios para tales fines teniendo en cuenta los
distintos regímenes de prestación del servicio de
seguridad social en salud, que provienen de las aportes que los
particulares hacen para el régimen contributivo; y para el
régimen subsidiado y vinculado de los aportes del Estado y
de los aportes de los particulares afiliados al sistema que hacen
en virtud del principio de solidaridad. De esta manera, el
artículo 201 de la Ley 100 de 1993, establece que "el
sistema general de seguridad social en salud coexisten
articuladamente, para su financiamiento y administración,
un régimen contributivo de salud y un régimen de
subsidios en salud, con vinculaciones mediante el fondo de
solidaridad y garantías".

En cuanto a la naturaleza jurídica de los aportes
que los particulares hacen para el sistema de seguridad social en
salud, la Corte Constitucional ha establecido:

Según las características de la
cotización en seguridad social, se trata de una
típica contribución parafiscal, distinta de los
impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de
la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera
obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se
satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una
contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los
recursos provenientes de la cotización de seguridad social
no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, ya que
se destinan a financiar el sistema general de seguridad social en
salud. La cotización obligatoria que se aplica a los
afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
reúne los requisitos de una típica
contribución parafiscal. Sin embargo, esta
contribución corresponde al aporte de que trata el
artículo 49 de la Carta, ya que se destina, precisamente,
a financiar el servicio público de salud, con fundamento
en los principios de solidaridad, eficiencia y
universalidad.

Por el contrario, para atender la demanda en la
prestación de los servicios de seguridad social en salud
para el régimen subsidiado, que se financia de los
recursos destinados por el gobierno nacional a través del
sistema general de participaciones, producto del acto legislativo
01 de 2001, desarrollado por la ley 715 de 2001, regulatorio del
sistema general de participaciones dentro del cual se regula el
gasto en salud; además de los aportes que en virtud del
principio de solidaridad hacen los afiliados del régimen
contributivo al subsidiado destinaos al Fondo de Solidaridad y
Garantía, (Fosyga). Es así, como para cada uno de
los dos regímenes de afiliación al sistema hay una
encontramos distinta forma de contratación, teniendo en
cuenta que la contratación en salud del régimen
subsidiado es la que mas relevancia cobra en este estudio por la
cantidad de recursos públicos destinados para atender las
necesidades en salud del régimen subsidiado y la carencia
de medios eficaces de control sobre los contratos suscritos por
los entes territoriales y el régimen jurídico
aplicable a los mismos.

2.4.1. Del régimen contributivo del sistema de
seguridad social en salud.

Lo que debemos decir desde un principio, es que para la
promoción, prestación y administración de
los recursos del sistema general de salud del régimen
contributivo no se suscribe contrato estatal alguno; es decir, no
se compromete recursos públicos. Lo que se presenta
aquí, no es más que la prestación de un
servicio público a cargo del Estado pero prestado por
empresas privadas, públicas o mixtas

No obstante lo anterior, es pertinente, a efectos de
hacer un estudio integral de los contratos que se realizan con
ocasión de la prestación del servicio
público en salud, hacer referencia al régimen
contributivo como forma de prestación del servicio, en sus
aspectos más importante.

De conformidad con lo anterior, la Ley 100 de 1993, en
su artículo 202, define el régimen contributivo
como aquel "conjunto de normas que rigen la
vinculación de los individuos y las familias al sistema
general de seguridad social en salud, cuando tal
vinculación se hace a través del pago de una
cotización, individual y familiar, o un aporte
económico previo financiado directamente por el afiliado o
en concurrencia entre éste y su empleador", y las
personas que pertenecen a este régimen lo son de forma
obligatoria y están definidas en el literal "a", numeral
primero del artículo 157 de la misma ley y corresponden a
las personas vinculadas a través de contrato de trabajo,
los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los
trabajadores independientes con capacidad de pago.

Para la sostenibilidad del régimen, la ley ha
dispuesto tres fuentes distintas de financiación; las
provenientes de los aporte obligatorios de los afiliados al
régimen contributivo, pero que cuyos aportes no ingresan a
formar parte del patrimonio de la EPS, sino que son transferidos
al Fosyga y después compensados por este a todas las EPS
que administran el régimen contributivo tal como lo
explicaremos en aparte dedicado a las EPS de este mismo
capítulo; igualmente, el sistema para el régimen
contributivo es financiado de los pagos generados por las "planes
adicionales de salud", dispuestos en el artículo 169 de la
Ley 100 de 1993, reglamentado por el Decreto 806 de 1998, que
estableció tres tipos de planes adicionales, los planes
complementarios, los planes de medicina prepagada y las
pólizas de salud, cuya responsabilidad es del afiliado y
los recursos son propiedad de la EPS; y por último, los
pagos moderados o cuotas moderadoras.

Ahora bien, en cuanto a los aportes obligatorios de los
afiliados al régimen contributivo existe una
cuantía para la cotización, la cual fue fijada por
la Ley 100 de 1993 en el artículo 204, pero que
posteriormente fue modificado por el artículo 10 de la Ley
1122 de 2007 de la siguiente manera:

"La cotización al Régimen Contributivo
de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del
año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de
cotización, el cual no podrá ser inferior al
salario mínimo. La cotización a cargo del empleador
será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto
cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la
subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la
financiación de los beneficiarios del régimen
subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los
regímenes especiales y de excepción se
incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a
cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de
solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace
referencia el presente artículo. El cero punto cinco por
ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del
punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual
sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en
cero punto cinco por ciento (0,5%)".

Para calcular el monto de la cotización, la ley
100, establece que la base para calcularlo será el salario
mensual del trabajador que para el caso de los particulares
será el que establece el código sustantivo del
trabajo en los artículos 127 a 130, sobre el concepto de
salario; para los servidores del sector público
será el establecido por el gobierno teniendo en cuanta lo
establecido en la ley 4 de 1992.

Así mismo, establece la norma que para calcular
la cotización de aquellos trabajadores que devenguen
salario integral, la base para calcular la cotización
será el 70% de dicho salario. Subsiguientemente, se
establece que el salario base para calcular el monto de la
cotización no puede ser inferior a un salario
mínimo legal mensual vigente.

Para el caso de las personas independientes contratistas
de prestación de servicios la Ley 1122 de 2007, establece
que estos cotizarán al Sistema General de Seguridad Social
en Salud el porcentaje obligatorio para salud sobre una base de
la cotización máxima de un 40% del valor
mensualizado del contrato, al tiempo que establece la posibilidad
que el contratista autorice a la entidad contratante el descuento
y pago de la cotización sin que por este hecho se genere
relación laboral.

Para los aportes obligatorios al sistema la Ley 100 de
1993, estableció la obligación a los empleadores de
pagar los aportes de los trabajadores a su servicio, para tal
efecto, descontará del salario de cada afiliado, al
momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y
el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por
escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad
elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su
aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el
gobierno. Advirtiendo que el empleador responderá por la
totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado
el descuento al trabajador. (Art. 22, Ley 100 de
1993).

En cuanto a la administración del sistema de
seguridad social en salud del régimen contributivo,
está esta encomendada a la EPS, las cuales son las
encargadas de recibir las cotizaciones de los afiliados, pero
como se dijo anteriormente, estos no ingresan directamente a
formar parte del patrimonio de la respectiva entidad, sino que
todos los aportes obligatorios al régimen contributivo
forman parte del sistema general de seguridad social en salud,
que específicamente los administra el Fosyga mediante la
subcuenta de compensación interna del régimen
contributivo con base en el valor establecido por Comisión
de Regulación en Salud (CRES) para la unidad de pago
por capitación UPC, como unidad de medida que
garantiza la solidaridad del sistema.

Por último, a las EPS del régimen
contributivo la Ley 100 de 1993, en los artículo 177 y
179, les establece por un lado que su función
básica será organizar y garantizar, directa o
indirectamente, la prestación del plan de salud
obligatorio a los afiliados (se subraya), y subsecuentemente al
determinar el campo de acción de las EPS, establece que
para garantizar el plan de salud obligatorio a sus afiliados, las
entidades promotoras de salud prestarán directamente o
contratarán los servicios de salud con las instituciones
prestadoras y los profesionales. (Se Subraya), de donde se
establece una relación directa con las Instituciones
Prestadores de salud IPS, la cual se da de dos formas:

La primera, cuando las EPS las prestan directamente y en
consecuencia ellas serán propietarias de las IPS
asistenciales para garantizar la prestación del Plan
obligatorio de Salud de conformidad con la Ley. No obstante, para
estos eventos la ley 100 de 1993, ha establecido que "cuando
una institución prestadora de servicios de salud sea de
propiedad de una entidad promotora de salud, la primera
tendrá autonomía técnica, financiera y
administrativa dentro de un régimen de delegación o
vinculación que garantice un servicio más
eficiente. Tal autonomía se establecerá de una
manera gradual y progresiva, en los términos en que lo
establezca el reglamento".

Para el segundo evento; es decir, cuando la EPS preste
el servicio indirectamente la Ley 100 de 1993, estableció
en el numeral 4º del artículo 178, que las EPS deben
"definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los
afiliados y sus familias, a las instituciones prestadoras con las
cuales haya establecido convenios o contratos en su área
de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en
caso de enfermedad del afiliado y su familia".

No obstante lo anterior, con el fin de evitar el
monopolio y el abuso de la posición dominante en el
prestación del servicio de salud, la reforma introducida a
la Ley 100 de 1993, mediante la Ley 1122 de 2007,
estableció en el artículo 15 que "Las Empresas
Promotoras de Salud (EPS) no podrán contratar,
directamente o a través de terceros, con sus propias IPS
más del 30% del valor del gasto en salud. Las EPS
podrán distribuir este gasto en las proporciones que
consideren pertinentes dentro de los distintos niveles de
complejidad de los servicios contemplados en el Plan Obligatorio
de Salud". La norma anterior, también garantiza que las
EPS, ofrezcan a sus afiliados varias alternativas de
instituciones prestadoras de salud, prevista en el
artículo 179 de la Ley 100 de 1993.

2.4.2. Del régimen subsidiado de seguridad
social en salud y de los contratos para la prestación del
servicio.

El régimen subsidiado de seguridad social en
salud es definido por la ley 100 de 1993, como un "conjunto
de normas que rigen la vinculación de los individuos al
sistema general de seguridad social en salud, cuando tal
vinculación se hace a través del pago de una
cotización subsidiada, total o parcialmente, con recursos
fiscales o de solidaridad de que trata la presente ley",
cuyo propósito es "financiar la atención en
salud a las personas pobres y vulnerables y sus grupos familiares
que no tienen capacidad de cotizar".

Las personas con derecho a la afiliación al
régimen subsidiado en concordancia con el literal "a"
numeral 2 del artículo 157 de la ley 100, serán
"las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto
total de la cotización. Será subsidiada en el
sistema general de seguridad social en salud la población
más pobre y vulnerable del país en las áreas
rural y urbana. Tendrán particular importancia, dentro de
este grupo, personas tales como las madres durante el embarazo,
parto y postparto y período de lactancia, las madres
comunitarias, las mujeres cabeza de familia, los niños
menores de un año, los menores en situación
irregular, los enfermos de Hansen, las personas mayores de 65
años, los discapacitados, los campesinos, las comunidades
indígenas, los trabajadores y profesionales
independientes, artistas y deportistas, toreros y sus
subalternos, periodistas independientes, maestros de obra de
construcción, albañiles, taxistas, electricistas,
desempleados y demás personas sin capacidad de
pago".

No obstante, la Ley 1122 de 2007, ha definido nuevos
criterios para pertenecer al régimen subsidiado de
seguridad social en salud:

-Se beneficiarán con subsidio total o pleno en el
Régimen Subsidiado, las personas pobres y vulnerables
clasificadas en los niveles I y II del Sisbén o del
instrumento que lo remplace, siempre y cuando no estén en
el régimen contributivo o deban estar en él o en
otros regímenes especiales y de
excepción.

-Se promoverá la afiliación de las
personas que pierdan la calidad de cotizantes o beneficiarios del
régimen contributivo y que pertenezcan a los niveles I y
II del Sisbén.

-La ampliación de cobertura con subsidios
parciales a nivel municipal se hará una vez se haya
logrado una cobertura del 90% al régimen subsidiado de los
niveles I y II del Sisbén y aplicará
únicamente para personas clasificadas en el nivel III del
Sisbén. Tendrán prioridad quienes hayan perdido su
afiliación al régimen contributivo, de acuerdo con
la reglamentación que establezca el Ministerio de la
Protección Social.

-Los beneficiarios del nivel III del Sisbén que
estén afiliados al Régimen Subsidiado mediante
subsidios totales o parciales al momento de la entrada en
vigencia de la presente ley y que hayan recibido su carné
de régimen subsidiado de acuerdo a las reglas vigentes en
el momento de la carnetización, mantendrán su
condición siempre y cuando cumplan con los requisitos
exigidos para ser beneficiarios.

-El Gobierno Nacional reglamentará los mecanismos
e incentivos para promover que la población del nivel III
del Sisbén pueda, mediante los aportes complementarios al
subsidio parcial, afiliarse al régimen contributivo o
recibir los beneficios plenos del régimen subsidiado. La
UPC de los subsidios parciales no podrá ser inferior al
50% del valor de la UPC-S.

En cuanto a la financiación del régimen
subsidiado la nueva regulación contenida en el
artículo 11 de la Ley 1122 de 2007, que modificó el
artículo 214 de la ley 100 de 1993, estableciendo tres
fuentes de financiación a saber:

–Recursos de los entes territoriales: Los entes
territoriales participan con la financiación al
régimen contributivo con cuatro fuentes
diferentes:

Los recursos del Sistema General de Participaciones en
Salud SGP-S. Se destinarán previo concepto del Conpes, y
en una forma progresiva al Régimen Subsidiado en Salud: En
el año 2007 el 56%, en el año 2008 el 61% y a
partir del año 2009 el 65%, porcentaje que no podrá
ser superado. El porcentaje restante se destinará, de
acuerdo a la reglamentación que expida el Gobierno
Nacional para financiar la atención de la población
pobre no asegurada, las actividades no cubiertas por subsidio a
la demanda y a las acciones en salud pública.

Sobre el SGP la ley 715 de 2001, establece en el
artículo 4º que los recursos del SGP se
distribuirán de la siguiente manera: "El monto total del
Sistema General de Participaciones, una vez descontados los
recursos a que se refiere el parágrafo 2º del
artículo 2º de la Ley 715 y los parágrafos
transitorios 2º y 3º del artículo 4o del Acto
Legislativo 04 de 2007, se distribuirá entre las
participaciones mencionadas en el artículo 3º de la
Ley 715, así: 1. Un 58.5% corresponderá a la
participación para educación. 2. Un 24.5%
corresponderá a la participación para salud. 3. Un
5.4% corresponderá a la participación para agua
potable y saneamiento básico. 4. Un 11.6%
corresponderá a la participación de
propósito general".

Así mismo, la Ley 1122, ha dispuesto que "los
recursos del Sistema General de Participaciones en salud se
destinarán a financiar los gastos de salud, en los
siguientes componentes: 1. Financiación o
cofinanciación de subsidios a la demanda, de manera
progresiva hasta lograr y sostener la cobertura total. 2.
Prestación del servicio de salud a la población
pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda. 3. Acciones
de salud pública, definidos como prioritarios para el
país por el Ministerio de Salud."

"Los recursos obtenidos como producto del monopolio de
juegos de suerte y azar y los recursos transferidos por ETESA a
las entidades territoriales, que no estén asignados por
ley a pensiones, funcionamiento e investigación. Los
monopolios de juego suerte y azar se encuentran regulados por la
Ley 643 de 2001".

"Del monto total de las rentas cedidas destinadas a
salud de los departamentos y el Distrito Capital, se
destinará por lo menos el 25% a la financiación del
régimen subsidiado o el porcentaje que a la entrada en
vigencia de la presente ley estén asignando, si este es
mayor. Estos recursos se contabilizarán como esfuerzo
propio territorial. Para los años 2007 y 2008 se
mantendrá en pesos constantes el monto de los recursos de
rentas cedidas asignados al régimen subsidiado en la
vigencia 2006".

"Otros recursos propios de las entidades territoriales
que hoy destinan o que puedan destinar en el futuro a la
financiación del régimen subsidiado", los cuales
deben estar garantizados permanentemente.

De los recurso del Fondo de Solidaridad y
Garantía. (Fosyga): El Fondo de Seguridad y
Garantía, fue creado mediante la Ley 100, "como una cuenta
adscrita al Ministerio de Salud que se manejará por
encargo fiduciario, sin personería jurídica ni
planta de personal propia", que tendrá las siguientes
subcuentas independientes: a)  De compensación
interna del régimen contributivo; b)  De
solidaridad del régimen de subsidios en salud;
c)  De promoción de la salud, y
d)  Del seguro de riesgos catastróficos y
accidentes de tránsito, según el artículo
167 de esta ley.

El artículo 220 de la Ley 100 de 1993, establece
que la subcuenta de compensación interna del
régimen contributivo, se financiará con los
recursos de la compensación en el régimen
contributivo provienen de la diferencia entre los ingresos por
cotización de sus afiliados y el valor de las unidades de
pago por capitación, UPC, que le serán reconocidos
por el sistema a cada entidad promotora de salud. Así
mismo, establece la norma que las entidades cuyos ingresos por
cotización sean mayores que las unidades de pago por
capitación reconocidas trasladarán estos recursos a
la subcuenta de compensación, para financiar a las
entidades en las que aquéllos sean menores que las
últimas.

La subcuenta de Solidaridad del Fosyga, contará
con los siguientes recursos:

a)  Un punto de la cotización de
solidaridad del régimen contributivo, según lo
dispuesto en el artículo 203. Esta cotización
será girada por cada entidad promotora de salud
directamente a la subcuenta de solidaridad del fondo;

b)  El monto que las cajas de
compensación familiar, de conformidad con el
artículo 217 de la ley 100, destinen a los subsidios de
salud;

c)  Un aporte del presupuesto nacional de la
siguiente forma:

1.  En los años 1994, 1995 y 1996 no
deberán ser inferiores a los recursos generados por
concepto de los literales a) y b).

d)  Los rendimientos financieros generados por
la inversión de los anteriores recursos;

e)  Los rendimientos financieros de la
inversión de los ingresos derivados de la
enajenación de las acciones y participaciones de la
Nación en las empresas públicas o mixtas que se
destinen a este fin por el Conpes;

f)  Los recursos provenientes del impuesto de
remesas de utilidades de empresas petroleras correspondientes a
la producción de la zona Cusiana y Cupiagua. Estos
recursos se deducirán de la base de cálculo de los
ingresos corrientes a que hace referencia la Ley 60 de 1993,
y

g)  Los recursos del IVA social destinados a
los planes de ampliación de la cobertura de seguridad
social a las madres comunitarias del ICBF de que trata la Ley
6ª de 1992".

Los anteriores recursos por disposición de la
misma ley 100, se destinarán a cofinanciar los subsidios
para los colombianos más pobres y vulnerables, los cuales
se transferirán, de acuerdo con la reglamentación
que para el efecto adopte el Gobierno Nacional, a la cuenta
especial que deberá establecerse en los fondos
seccionales, distritales y locales para el manejo de los
subsidios en salud.

La subcuenta de promoción de la salud, es
utilizada para la financiación de actividades de
educación, información y fomento de la salud y de
prevención secundaria y terciaria de la enfermedad, y para
el efecto, "el consejo nacional de seguridad social en salud
definirá el porcentaje del total de los recaudos por
cotización de que trata el artículo 204 que se
destinará a este fin, el cual no podrá ser superior
a un punto de la cotización del régimen
contributivo de que trata el artículo 204 de la presente
ley. Estos recursos serán complementarios de las
apropiaciones que haga el Ministerio de Salud para tal efecto.
Estos recursos se podrán destinar al pago de las
actividades que realicen las entidades promotoras de salud y que
el consejo nacional de seguridad social en salud considere son
las que mayor impacto tienen en la prevención de
enfermedades. (Art. 222 Ley 100 de 1993)

Para la financiación de la subcuenta de
enfermedades catastróficas y accidentes de
tránsito, el cubrimiento de las enfermedades
catastróficas definidas en el artículo 166 de la
ley 100 se financiará de la siguiente forma:

a)  Los recursos del Fonsat, creado por el
Decreto-Ley 1032 de 1991, de conformidad con la presente
ley;

b)  Una contribución equivalente al 50%
del valor de la prima anual establecida para el seguro
obligatorio de accidente de tránsito, que se
cobrará en adición a ella, y

c)  Cuando se extinga el fondo de solidaridad
y emergencia social de la Presidencia de la República, los
aportes presupuestales de este fondo para las víctimas del
terrorismo se trasladarán al fondo de solidaridad y
garantía.

Pero aclara la norma que estos recursos serán
complementarios a los recursos que para la atención
hospitalaria de las urgencias destinen las entidades
territoriales.

Por último, la Ley 100 crea un impuesto con
destino al financiamiento de la subcuenta de solidaridad; el
impuesto social a las armas y municiones, que
empezará a regir a partir del 1º de enero de 1996, y
será pagado por quienes las porten en el territorio
nacional, y que será cobrado con la expedición o
renovación del respectivo permiso y por el término
de éste. El recaudo de este impuesto se destinará
al fondo de solidaridad previsto en el artículo 221 de
esta ley. El impuesto tendrá un monto equivalente al 10%
de un salario mínimo mensual. Igualmente, se crea el
impuesto social a las municiones y explosivos, que se
cobrará como un impuesto ad valórem con una tasa
del 5%. El gobierno reglamentará los mecanismos de pago y
el uso de estos recursos: el plan de beneficios, los
beneficiarios y los procedimientos necesarios para su
operación. De este impuesto quedan exceptuadas las armas
de fuego y municiones y explosivos que posean las fuerzas armadas
y de policía y las entidades de seguridad del
Estado.

De los recursos de otras fuentes: La Ley 1127,
establece como otras fuentes de financiación para el
régimen subsidiado, los recursos que para tal efecto sean
aportados por gremios, asociaciones y otras organizaciones; Los
rendimientos financieros que produzcan las diferentes fuentes que
financian el régimen subsidiado; El 15% de los recursos
adicionales que a partir de 2007 reciban los municipios,
distritos y departamentos como participación y
transferencias por concepto de impuesto de rentas sobre la
producción de las empresas de la industria petrolera
causada en la zona de Cupiagua y Cusiana; Los recursos que
aporten los afiliados que tienen derecho a subsidio parcial y que
quieran optar al subsidio pleno o al POS del régimen
contributivo.

Para empezar a tratar lo referente a la
contratación con cargo a los recursos del sistema integral
de seguridad social en salud del régimen subsidiado, hay
que tener en cuanta que estos son contratos atípicos
regulados por la Ley 100, que comportan un gran negocio y que
permitió la creación de las empresas
administradoras del régimen subsidiado, que de conformidad
con la modificación de la ley 1122 de 2007, pasaron a ser
Empresas Prestadoras de Salud del Régimen Subsidiado
EPS-RS.

El tipo de vinculación que tienen estas empresas
con las entidades territoriales, es de carácter
contractual, de tal manera que los entes territoriales
contratarán con las EPS del régimen subsidiado la
administración de dichos recursos tal como fue previsto en
el artículo 156 literal "o" de la Ley 100 de 1993:
"Las entidades territoriales celebrarán convenios con
las entidades promotoras de salud para la administración
de la prestación de los servicios de salud propios del
régimen subsidiado de que trata la presente ley. Se
financiarán con cargo a los recursos destinados al sector
salud en cada entidad territorial, bien se trate de recursos
cedidos, participaciones o propios, o de los recursos previstos
para el fondo de solidaridad y garantía. Corresponde a los
particulares aportar en proporción a su capacidad
socioeconómica en los términos y bajo las
condiciones previstas en la presente ley".

En esencia el contrato que se suscribe entre los entes
territoriales y las EPS-RS, es un contrato de
administración de recursos del régimen subsidiado,
en donde las EPS, se encargan principalmente de promover la
afiliación del mayor numero de ciudadanos que deban
afiliarse al sistema, toda vez que del numero de afiliados
dependerá la celebración de los contratos de
administración del régimen subsidiado en salud, de
donde igualmente, se determinará el valor del respectivo
contrato con la EPS. De ésta manera, es posible determinar
el valor del contrato, el cual es determinable de conformidad con
el valor de cada Unidad de Pago por Capitación UPC, que se
fija por el gobierno para cada años, multiplicado por el
numero de cupos de cada EPS-RS.

Es así como "las entidades territoriales
contratan con las EPS-RS la administración de los recursos
del régimen subsidiado conforme al cupo autorizado por el
gobierno nacional, tal como lo establecen el artículo 156
literal "o" de la ley 100 de 1993, que no fue modificado por la
Ley 1122 del 2007".

El proceso de selección de las EPS-RS, se
encontraba regulado por los artículos 13, 14 y 15 del
Decreto 2357 de 1995, que posteriormente fueron derogados por el
Decreto 574 de 2003, sin que esta última
disposición se encargara de reglamentar nuevamente dicho
proceso de selección. De tal manera, que el régimen
jurídico aplicable a la selección de las EPS-RS,
"se infiere que se encuentra supeditado a las reglas de libre
comercio".

Dentro las obligaciones principales de las EPS, para la
prestación del servicio de salud subsidiado de conformidad
con lo establecido por el decreto 1804 de 1999las
siguientes:

Artículo 4°. Obligaciones de las entidades
administradoras del régimen subsidiado. Son
obligaciones de las entidades administradoras del régimen
subsidiado, las siguientes, conforme las disposiciones
vigentes:

1. Promover la afiliación de la población
beneficiaria del régimen subsidiado, garantizando la libre
elección por parte del beneficiario.

2. Afiliar a la población beneficiaria de
subsidios y entregar el carné correspondiente que lo
acredita como afiliado, en los términos fijados por las
normas vigentes.

3. Administrar el riesgo en salud de sus afiliados, como
aseguradoras y administradoras que son, procurando disminuir la
ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de
enfermedad sin atención, evitando en todo caso la
discriminación de personas con altos riesgos o
enfermedades costosas.

4. Informar al beneficiario sobre aquellos aspectos
relacionados con el contenido del POS-S, procedimientos para la
inscripción, redes de servicios con que cuenta, deberes y
derechos dentro del SGSSS, así como el valor de las cuotas
moderadoras y copagos que debe pagar.

5. Organizar y garantizar la prestación de los
servicios de salud previstos en el Plan Obligatorio de Salud, con
el fin de obtener el mejor estado de salud de sus afiliados con
cargo a las Unidades de Pago por Capitación
correspondientes. Con este propósito gestionarán y
coordinarán la oferta de servicios de salud, directamente
o a través de la contratación con instituciones
prestadoras de servicios y con profesionales de salud,
implementarán sistemas de control de costos;
informarán y educarán a los usuarios para el uso
racional del sistema; establecerán procedimientos de
garantía de calidad para la atención integral,
eficiente y oportuna de los usuarios en las instituciones
prestadoras de salud.

6. Asegurar los riesgos derivados de la atención
de enfermedades de alto costo, calificadas por el Consejo
Nacional de Seguridad Social, de acuerdo con las condiciones
señaladas en el presente decreto.

7. Suministrar oportunamente a las Direcciones de Salud
la información relacionada con sus afiliados y verificar
en el momento de la afiliación que estas personas se
encuentran dentro de la población prioritaria para la
asignación de subsidios, conforme los listados entregados
por las entidades territoriales.

8. Establecer el sistema de administración
financiera de los recursos provenientes del subsidio a la
demanda.

9. Organizar estrategias destinadas a proteger la salud
de sus beneficiarios que incluya las acciones de promoción
de la salud y prevención de la enfermedad, tratamiento y
rehabilitación dentro de los parámetros de calidad
y eficiencia.

10. Informar a la Superintendencia Nacional de Salud, al
Ministerio de Salud, a las entidades territoriales y demás
autoridades correspondientes las irregularidades que se presenten
en la operación del régimen subsidiado, en especial
aquellos aspectos relacionados con los procesos de
identificación, afiliación, carnetización de
los beneficiarios de subsidios y deficiencia en la red prestadora
de servicios, independientemente de las acciones internas que
adelante para establecer las responsabilidades personales o
institucionales y para la adopción de los correctivos
correspondientes.

11. Cumplir con las disposiciones legales y las
contenidas en el presente decreto.

2.4.3. Del régimen vinculado del
sistema de seguridad social en salud.

Para garantizar el acceso al derecho a la salud a todos
los colombianos y de conformidad con lo señalado por la
Corte Constitucional en donde ha subrayado que la salud es un
derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres
humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta
un déficit de protección constitucionalmente
inadmisible. Así mismo, ha expresado que el derecho a la
salud es, autónomamente, un derecho fundamental y que, en
esa medida, la garantía de protección debe partir
de las políticas estatales, de conformidad con la
disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura. Esta
decisión se adoptó considerando la estrecha
relación entre la salud y el concepto de la dignidad
humana, (…) elemento fundante del estado social de derecho
que impone a las autoridades y a los particulares el trato a la
persona conforme con su humana condición.