El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 30)

Pero para poder contratar los terceros anteriormente
nombrados, en todo caso en el pliego de condiciones se
determinaran los requisitos que estos deben cumplir,
además del precio, las formas de pago, tiempo para la
escrituración y la realización del registro, y las
consecuencias de no hacerlo en los plazos fijados.

De igual forma fija los mecanismos para la
enajenación, la cual se podrá hacer observando los
siguientes requisitos que se encuentran descritos en el Decreto
4444 de 2008:

"ARTÍCULO 6o. ENAJENACIÓN DIRECTA POR
OFERTA EN SOBRE CERRADO. La enajenación directa por oferta
en sobre cerrado de los bienes por parte de las entidades
públicas, se realizará siguiendo el procedimiento
que se señala a continuación:

1. La entidad publicará en el Secop la
convocatoria para la enajenación de los bienes que
pretenda negociar de forma directa. Con el aviso de la
convocatoria se publicará el proyecto de pliego de
condiciones y la indicación del lugar en donde pueden
consultar los estudios y documentos previos. Se publicará
igualmente el listado de bienes sometidos al proceso de
enajenación.

2. Recibidas y respondidas las observaciones al
proyecto de pliego de condiciones, la entidad expedirá el
acto administrativo de apertura y lo publicará en el Secop
junto con el pliego definitivo.

3. Una vez recibidas las ofertas, la entidad
hará la verificación de los requisitos habilitantes
de los oferentes, cuyo resultado será publicado en el
Secop junto con el listado de los bienes sobre los cuales se
recibieron propuestas.

4. En el lugar, día y hora señalados
en el pliego de condiciones, en la audiencia convocada para tal
efecto, se dará apertura a las ofertas económicas
de los proponentes habilitados, y se informará la mejor
oferta recibida en sobre cerrado, con el fin de permitir, por una
sola vez, que los asistentes la mejoren.

5. Surtido este paso, la entidad adjudicará
el bien al proponente que haya ofertado el mejor
precio."

"ARTÍCULO 7o. ENAJENACIÓN DIRECTA A
TRAVÉS DE SUBASTA PÚBLICA. Las entidades
públicas podrán vender sus bienes a través
del mecanismo de subasta pública, cuyas condiciones de
realización deberán ser señaladas en el
pliego de condiciones. En todo caso, para tales efectos se
tendrá en cuenta:

1. La subasta se llevará a cabo con los
oferentes habilitados de conformidad con el pliego de
condiciones, de manera presencial o electrónica, en el
día y hora señalados en el respectivo
pliego.

2. El mayor precio ofrecido por los participantes
habilitados en sus ofertas, será el valor inicial con el
que comenzará la subasta.

3. El bien será adjudicado al participante
que haya ofertado el mayor valor a pagar, si transcurrido el
tiempo señalado en el pliego de condiciones no se logra
una postura mejor."

"ARTÍCULO 8o. ENAJENACIÓN A
TRAVÉS DE PROMOTORES, BANQUEROS DE INVERSIÓN,
MARTILLO, BOLSA DE BIENES Y PRODUCTOS AGROPECUARIOS,
AGROINDUSTRIALES O DE OTROS COMMODITIES U OTROS PROFESIONALES
IDÓNEOS. Cuando se elija el mecanismo de
enajenación a través de uno o varios promotores,
banqueros de inversión, martillos, bolsas de bienes y
productos agropecuarios, agroindustriales o de otros commodities
u otros profesionales idóneos, la venta siempre
deberá realizarse a través de subasta
pública, o mediante el mecanismo de derecho privado que se
convenga con el intermediario.

Se exceptúa de esta regla la
enajenación de los bienes a través de la sociedad
Central de Inversiones S. A. – CISA, la cual aplicará sus
métodos y procedimientos para la realización de los
bienes entregados para ello. El precio mínimo de venta
será el señalado por la entidad, de conformidad con
el presente decreto.

PARÁGRAFO 1o. A los intermediarios
contratados por las entidades públicas para la
enajenación de sus bienes les serán aplicables las
causales de inhabilidad e incompatibilidad y el régimen de
conflicto de interés consagrado en la ley. Central de
Inversiones S. A. deberá adicionalmente tener en cuenta
los principios del artículo 209 de la Constitución
Política.

PARÁGRAFO 2o. Para el avalúo de los
bienes, los intermediarios se servirán de avaluadores
debidamente inscritos en el Registro Nacional de Avaluadores,
RNA, quienes responderán solidariamente con
aquellos."

Así pues, según lo anterior estos son los
tres modos en que la entidad puede enajenar un bien del Estado,
pero con respecto al precio mínimo, en primer lugar se
deberá observar el avalúo el cual se
realizará de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 10. AVALÚO COMERCIAL. Para
efectos de determinar el precio mínimo de venta de los
bienes inmuebles de las entidades públicas, la entidad
deberá obtener el avalúo comercial de los mismos,
el cual podrá ser adelantado por el Instituto
Geográfico Agustín Codazzi, bancas de
inversión o por cualquier persona natural o
jurídica de carácter privado que se encuentre
registrada en el Registro Nacional de
Avaluadores.

El avalúo deberá tener una vigencia
máxima de un año contado a partir de su
expedición y encontrarse vigente al momento de determinar
el precio mínimo de venta."

Pero además de lo anterior, la entidad
deberá igualmente tener en cuenta para determinar el
precio mínimo de venta, tres criterios que son:

"ARTÍCULO 11. PRECIO MÍNIMO DE VENTA.
Una vez obtenido el avalúo comercial de que trata el
artículo anterior, la entidad lo ajustará para
obtener el precio mínimo de venta.

La entidad, al ajustar el avalúo comercial
para establecer el precio mínimo de venta del bien
inmueble, deberá tener en consideración las
siguientes variables:

1. Valor del avalúo: Corresponde al valor
arrojado por el avalúo comercial vigente.

2. Ingresos: Corresponden a cualquier tipo de
recursos que perciba la entidad, proveniente del bien, tales como
cánones de arrendamiento y rendimientos.

3. Gastos: Se refiere a la totalidad de los gastos
en que incurre la entidad, dependiendo del tipo de bien, que se
deriven de la titularidad, la comercialización, el
saneamiento, el mantenimiento y la administración del
mismo, tales como:

— Servicios públicos.

— Conservación, administración y
vigilancia.

— Impuestos y gravámenes.

— Seguros.

— Gastos de promoción en
ventas.

— Costos y gastos de saneamiento.

— Comisiones fiduciarias.

— Gastos de bodegaje.

— Deudas existentes.

4. Tasa de descuento: Es el porcentaje al cual se
descuentan los flujos de caja futuros para traerlos al valor
presente y poder con ello determinar un valor equivalente del
activo y estará determinada en función de la
DTF.

5. Tiempo de comercialización: Corresponde al
tiempo que la entidad considera que tomará la
comercialización de los activos con el fin de calcular los
ingresos y egresos que se causarían durante el
mismo.

6. Factores que definen el tiempo de
comercialización: Los siguientes factores, entre otros,
afectan el tiempo de comercialización del
activo:

— Tipo de activo.

— Características particulares del
activo.

— Comportamiento del mercado.

— Tiempo de permanencia del activo en el inventario
de la entidad.

— Número de ofertas
recibidas.

— Número de visitas
recibidas.

— Tiempo de comercialización establecida por
el avaluador.

— Estado jurídico del
activo.

Dependiendo de estos factores, los activos se
clasificarán como de alta, mediana y baja
comercialización.

7. Estado de saneamiento de los activos: Para efecto
de determinar el estado jurídico de los activos, se
tendrá en cuenta, además, si el mismo está
saneado.

a) Activo saneado transferible: Es el activo que no
presenta ningún problema jurídico, administrativo o
técnico, que se encuentra libre de deudas por cualquier
concepto, así como aquel respecto del cual no exista
ninguna afectación que impida su
transferencia.

b) Activo no saneado transferible: Es el activo que
presenta problemas jurídicos, técnicos o
administrativos que limitan su uso, goce y disfrute, pero que no
impiden su transferencia a favor de terceros.

8. Cálculo del Precio Mínimo de Venta
(PMV): El precio mínimo de venta se calcula como la
diferencia entre el valor actualizado de los ingresos incluido el
valor del avalúo del bien y el valor actualizado de los
egresos a una tasa de descuento dada.

La justificación de calcular esta
relación es la de establecer el precio de referencia por
el cual se puede enajenar el bien teniendo en cuenta el tiempo de
comercialización y los costos en que incurre la entidad
por ser la propietaria del activo."

Lo aquí expuesto tiene validez para los bienes
inmuebles; No obstante frente a los bienes muebles se aplicara
las siguientes reglas:

"ARTÍCULO 12. AVALÚO COMERCIAL. Para
efectos de determinar el precio mínimo de venta de las
aeronaves, motonaves y los vehículos de más de dos
(2) ejes, la entidad deberá obtener un avalúo
comercial, el cual será practicado por cualquier persona
natural o jurídica de carácter privado, que se
encuentre registrado en el Registro Nacional de Avaluadores,
RNA.

Cuando se trate de otro tipo de bien mueble, se
tendrá como precio mínimo de venta el resultante
del estudio de las condiciones de mercado que para el efecto
realice la propia entidad, teniendo en cuenta el valor registrado
en los libros contables de la misma.

ARTÍCULO 13. PRECIO MÍNIMO DE VENTA.
Una vez obtenido el avalúo comercial de que trata el
artículo anterior, la entidad lo ajustará para
obtener el precio mínimo de venta.

La entidad, al ajustar el avalúo comercial
para establecer el precio mínimo de venta del bien mueble,
deberá tener en consideración las siguientes
variables:

1. Valor del Avalúo: Corresponde al valor
arrojado por el avalúo comercial del mueble
vigente.

2. Ingresos: Corresponden a cualquier tipo de
recursos que perciba la entidad, proveniente del bien, tales como
cánones de arrendamiento y rendimientos, de
haberlos.

3. Valor de depreciación esperada del bien
mueble.

4. Gastos: Se refiere a la totalidad de los gastos
en que incurre la entidad, dependiendo del tipo de activo, la
comercialización, el mantenimiento si hay lugar y la
administración del mismo. Se tendrán en cuenta
factores como:

— Conservación y vigilancia.

— Impuestos y gravámenes
(Vehículos).

— Registro de propiedad
(Vehículos).

— Seguros.

— Avalúos.

— Gastos de promoción en ventas (Ventas
masivas de bienes muebles).

— Gastos de bodegaje.

— Gastos de transporte y embalaje.

— Reparaciones y mantenimiento.

— Gastos de Administración.

4. Tasa de descuento: Es el porcentaje al cual se
descuentan los flujos de caja futuros para traerlos al valor
presente y poder con ello determinar un valor equivalente del
activo.

5. Tiempo de comercialización: Corresponde al
tiempo estimado de comercialización del mueble, el cual
depende, entre otros, del tipo de bien, sus
características particulares y el comportamiento del
mercado.

6. Cálculo Precio Mínimo de Venta
(PMV): El Precio Mínimo de Venta se calcula como la
diferencia entre el valor actualizado de los ingresos incluido el
valor del avalúo del bien y el valor actualizado de los
egresos a una tasa de descuento dada.

La justificación de calcular esta
relación es la de establecer el precio de referencia por
el cual se puede enajenar el bien teniendo en cuenta el tiempo de
comercialización y los costos en que incurre la entidad
por ser la propietaria del activo."

Lo aquí establecido se erige en los aspectos
más relevantes a la hora de que una entidad sometida al
régimen de contratación estatal desee enajenar un
bien, pues de esta manera se logra determinar cómo fijar
el precio de un bien y que reglas básicas se deben tener
en cuenta a la hora de hacerlo.

7. Régimen Reglamentario de Garantías
en la Contratación de la Administración
Pública. Decreto 4828 del 24 de diciembre de
2008.

En cuanto al tema de las Garantías en la
Contratación de la Administración Pública
encontramos la regulación hecha en el marco del Decreto
4828 de 2008, quien se encarga en primera instancia de determinar
que riesgos debe cubrir el oferente a la hora de presentar su
oferta a la entidad, aclarando sobre el particular que el
cubrimiento de estos riesgos siempre será indivisible, a
menos que la Ley o el nombrado decreto lo permita.

Los riesgos que se deben cubrir en esencia
son:

-Riesgos Derivados del Incumplimiento del
Ofrecimiento.

-Riesgos Derivados del Incumplimiento de las
obligaciones Contractuales.

Estos dos serian los riegos a cubrir por parte del
contratante, quien lo podrá hacer mediante varios
mecanismos, donde el más usado y confiable es la
póliza de seguro que cubra esos riesgos, pero igualmente
encontramos otros menos usados pero igualmente válidos,
como lo son la fiducia mercantil en garantía,
garantía bancaria a primer requerimiento, endoso en
garantía de títulos valores y deposito de dinero en
garantía.

No obstante lo anterior, el Decreto 4828 de 2008 en su
artículo 6º también establece la
obligación de incluir en todos los contratos estatales una
cláusula de indemnidad, a través de la cual el
contratista se obliga a mantener incólume a la
administración frente a cualquier problema que se pueda
derivar de la ejecución del contrato.

En todo caso el conjunto de garantías que fije la
administración para poder contratar, deberán ser
aprobadas con anterioridad y analizadas a fin de determinar si
las mismas son suficientes para cubrir los riesgos derivados del
contrato.

Para evaluar la suficiencia de la garantía se
aplicarán las siguientes reglas:

-Seriedad del ofrecimiento: El valor de esta
garantía no podrá ser inferior al 10% del monto de
las propuestas o del presupuesto oficial estimado.

– Buen manejo y correcta inversión del
anticipo: Deberá ser equivalente al 100% del valor
que reciba el contratista a título de anticipo.

-Pago anticipado: Deberá ser equivalente
al 100% del monto que reciba el contratista a título de
pago anticipado.

-Cumplimiento: El valor de esta garantía
será como mínimo equivalente al monto de la
cláusula penal pecuniaria, y en todo caso, no podrá
ser inferior al 10% del valor total del contrato.

-Pago de salario, prestaciones sociales: No
podrá ser inferior al 5% del valor total del contrato, y
deberá ser por el plazo del contrato y tres años
más.

–Estabilidad y calidad de la obra: Se
determinará en cada caso de acuerdo con el objeto, el
valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada
contrato. La vigencia no será inferior a 5
años.

-Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y
equipos suministrados: Se analizará en cada caso de
acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones
contenidas en cada contrato.

-Calidad del servicio: Se analizará en
cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las
obligaciones contenidas en cada contrato.

– Responsabilidad extracontractual: No
podrá ser inferior al 5% del valor del contrato, y en
ningún caso inferior a 200 SMLMV.

Por su parte, vale la pena recordar que antes del inicio
de la ejecución del contrato, la entidad contratante
aprobará la garantía de cumplimiento siempre y
cuando reúna los requisitos establecidos para tal
fin.

8. Régimen Reglamentario Para el Registro
Único de Proponentes. Decreto 4881 del 31 de diciembre de
2008.

Recibe tal denominación en tanto, contrario a los
diversos registros llevados por cada una de las entidades
individualmente con anterioridad a la entrada en vigencia de este
régimen, este se constituye en un registro unificado de
inscritos, útil frente a todos los procesos de
selección adelantados por las Entidades
Estatales.

La regulación jurídica del Registro
Único de Proponentes se encuentra plasmada en el Decreto
4881 de 2008, el cual fue modificado parcialmente por el Decreto
2247 de 2009. Estos decretos identifican a que se refiere el
registro único de proponentes, determinando la forma de
inscripción, la calificación de los proponentes,
las sanciones que es posible que se les imponga por el
incumplimiento de contratos con el Estado, e igualmente la
obligación de las personas extranjeras de registrarse en
el evento en que quieran contratar con el Estado.

Se establecen definiciones de los conceptos claves para
efecto del Registro, como lo son:

–Calificación: cantidad de puntos que le
corresponde a cada inscrito en el registro y la fijación
consecuente del monto máximo de contratación o
capacidad de contratación (K) de cada
registrado.

-Capacidad residual: capacidad real de
contratación que resulta de restarle a la capacidad
máxima de contratación, la sumatoria de los valores
de los contratos que tenga en ejecución el contratista. El
cálculo de este será efectuado por la entidad al
momento de la presentación de la oferta.

–Clasificación: Es la ubicación
que el mismo proponente efectúa dentro de la actividad,
especialidad y grupo que le corresponde, de acuerdo con la
información que acredita a través de la
inscripción, renovación o actualización. Los
proponentes se podrán clasificar en una o varias
actividades, especialidades o grupos en un mismo acto de
inscripción.

– Experiencia probable: Es la experiencia del
proponente derivada del tiempo en que ha podido ejercer la
actividad, certificada para efectos de calificación
según los parámetros establecidos en el Decreto
4881.

– Experiencia para la clasificación: Es
la experiencia del proponente, que se toma en cuenta
exclusivamente para efectos de su clasificación en el
RUP.

El Registro Único de Proponentes deberá
ser llevado por las Cámaras de Comercio del lugar donde se
encuentre radicada la persona que pretenda contratar con la
administración. No obstante la entidad podrá exigir
y los proponentes aportar la información y
documentación que no sea objeto de verificación
documental por parte de la Cámara de Comercio. La
Cámara podrá efectuar convenios entre ellas para la
mejor prestación de los servicios, pero en ningún
caso podrán hacer uso de tal herramienta para transferir
su responsabilidad frente a terceros.

Cualquier entidad estatal podrá impugnar la
inscripción efectuada frente a la Cámara de
Comercio; con lo cual si se llega a comprobar que la
información suministrada es gravemente inconsistente con
la información o documentos suministrados, se
producirá la cancelación del correspondiente
registro; paralelo a lo cual se le impondrá como
sanción una inhabilidad de 5 años para contratar
con Entidades Estatales al inscrito.

Por su parte, en caso de que el inscrito se trate de una
persona natural extranjera que no cuente con domicilio en el
país, o de persona jurídica extranjera que no tenga
establecida sucursal en Colombia; no se le podrá exigir el
registro único de proponentes, será la propia
entidad quien adelante la verificación de la
información sobre la capacidad jurídica, las
condiciones de experiencia, capacidad financiera y de
organización de los proponentes.

CAPITULO SEGUNDO

REGÍMENES ESPECIALES DE
CONTRATACIÓN EN RELACIÓN AL OBJETO DEL CONTRATO Y
EN RELACIÓN A LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS
PARTES.

En el análisis de la regulación aplicable
a cada contrato a fin determinar el supuesto normativo aplicable
a ellos y con ello el control de legalidad al que se encuentran
sujetos, resulta de trascendencia estudiar no solo el
régimen general sino también analizar cuáles
son aquellos contratos que por la naturaleza jurídica de
las partes, el objeto contractual, o por la calidad en que
participan los contratantes dentro del mercado, requieren que su
desarrollo y ejecución tengan que sujetarse a otro tipo de
regulación distinta a la general establecida en el
Estatuto.

Para tal fin estudiaremos, cuales son los
regímenes especiales de contratación que se
presentan en nuestra legislación, en relación al
objeto del contrato, y posteriormente aquellos en relación
a los sujetos presentes en la relación
contractual.

A. REGÍMENES ESPECIALES DE CONTRATACIÓN
EN RELACIÓN AL OBJETO DEL CONTRATO.

En el presente acápite serán analizados
aquellos contratos que se encuentran sujetos a una
regulación especial en razón al objeto o
prestación del contrato Estatal celebrado. Dejando
presente que los mismos, no obstante su régimen aplicable
conservan el carácter de estatales y se encuentran por
ello sometidos a los principios que deben regir la
contratación estatal y las actuaciones administrativas en
general.

1. Los Contratos de las Entidades de Crédito
del Estado.

Los contratos que celebren los establecimientos de
crédito, las compañías de seguros y las
demás entidades financieras de carácter estatal,
que correspondan al giro ordinario de las actividades propias de
su objeto social, según lo establecido en el
parágrafo 1 del artículo 32 de la ley 80 modificado
por el art.15 de la ley 1150, no estarán sujetos a las
disposiciones del presente estatuto y se regirán por las
disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas
actividades, es decir el Estatuto Financiero, el Código de
Comercio, Código Civil. En igual sentido el
Artículo 21 decreto reglamentario 679 de 1994, establece
la exclusión de este tipo de contratos de la
regulación contenida en el Estatuto.

Tal exclusión tiene su explicación en el
hecho de que estas entidades de Crédito del Estado
compiten en el mercado con otras entidades de crédito de
naturaleza privada, motivo por el cual se deben de regir por
normas de Derecho Privado, este es el caso del Banco Agrario de
Colombia, entidad que se rige por las normas del Derecho
Mercantil, Financiero y Civil. No obstante, a estas entidades
también les son aplicables los principios de la
función administrativa y de la gestión fiscal,
contemplados en los artículos 209 y 267 de
Constitución Política, y el régimen de
incompatibilidades e inhabilidades aplicables a la
contratación estatal. Lo anterior tiene su razón de
ser en la dualidad que debe afrontar la entidad, en cuanto por un
lado, estamos frente a una entidad que compite en el mercado y se
hace injusto que en sus contratos tenga las prerrogativas que le
otorga el Estatuto de Contratación Estatal a las entidades
públicas, y por otro lado en todo caso son entidades que
manejan dineros públicos y que como tal son objeto del
ejercicio del control fiscal.

No obstante, esta consagración normativa,
resuelve parcialmente la vicisitud sobre la normatividad
aplicable a este tipo de contratos, en tanto en la actualidad ni
desde el punto de vista doctrinal ni jurisprudencial existe
claridad sobre lo que debe entenderse como parte del giro
ordinario de los negocios de estas entidades y que no.

2. Los Contratos de las Entidades Aseguradoras
Estatales.

Tratándose de las entidades aseguradoras del
Estado nos encontramos frente al mismo supuesto de dualidad que
se observa con las entidades de crédito del Estado, en
cuanto si bien son entidades de Derecho Público, y por
tanto sujetos observantes de los principios de la
contratación y acreedoras del régimen de
responsabilidad fiscal, se les aplica en el ejercicio de la
actividades contractuales propias de su objeto social, las normas
de Derecho Comercial, Financiero y Civil, pues como se explicaba
anteriormente estas entidades compiten en el mercado con agentes
de Derecho Privado.

3. Los Contratos de Entidades Fiduciarias
Estatales.

Tal como se establece en los artículos citados
precedentemente, las entidades fiduciarias del Estado comparte la
dualidad señalada frente a los dos casos anteriores, pues
estas compiten en el mercado con entidades de Derecho Privado, y
por lo tanto se rigen en su contratación por normas de
Derecho Comercial, Financiero y Civil; Pero aun así, estas
no se encuentran exentas del ejercicio del control fiscal por
parte de la Contraloría General, y aun así deben
preservar el régimen de incompatibilidades e inhabilidades
del Estatuto General de la Contratación
Estatal.

4. Los Contratos de Compraventa de Bienes Inmuebles
Estatales

Estado Comprador.

En este caso el Estado como comprador en un contrato de
compraventa de bien inmueble, deberá regirse como agente
de Derecho Privado y por las normas del Derecho Civil que para la
materia existen, puesto que al querer hacerse a un bien inmueble
perteneciente a un particular, deberá negociarlo con el
mismo para poder comprarlo, y efectuar los ritualismos que fija
la Ley Civil para la adquisición del mismo, como es elevar
la compra a escritura pública y registrar la misma en la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos del lugar
donde se encuentre el bien inmueble.

4.1 El Estado Vendedor.

Sobre este particular es de resaltar que si la entidad
que pretende vender se encuentra sometida al régimen del
estatuto general de contratación estatal, esta
deberá regirse por el Decreto 4444 de 2008, que fija el
procedimiento para poder enajenar un bien inmueble del Estado por
parte de las mencionadas entidades, pero si se trata de una
entidad que no está sometida al mencionado estatuto, esta
deberá regirse por las normas de Derecho Privado para la
compra y venta de bienes inmuebles, cumpliendo los ritualismos
impuestos por este tipo de regulación.

Pero a pesar de todo y por ser en todo caso entidades
del Estado deberán tanto en el caso de la compra como en
la venta observarse los principios de la función
administrativa, y sobre estas actuaciones procederá un
control fiscal de las mismas, además de aplicarse el
régimen de incompatibilidades e inhabilidades del
régimen de contratación estatal.

Es en este sentido importante establecer lo precisado
por el parágrafo 3 del art.24 del Estatuto el cual frente
al tema y en especial frente a la modalidad de venta por el
sistema de martillo, modalidad a la que podrá acudir la
entidad siempre y cuando exista norma que la habilite, en caso
contrario se determinará la cuantía según
las normas del Estatuto. El referido artículo reza lo
siguiente:

"Cuando la venta de los bienes de las entidades
estatales deba efectuarse por el sistema de martillo, se
hará a través del procedimiento de subasta que
realicen las entidades financieras debidamente autorizadas para
el efecto y vigiladas por la Superintendencia
Bancaria.

La selección de la entidad vendedora la
hará la respectiva entidad estatal, de acuerdo con los
principios de transparencia, economía, responsabilidad y
selección objetiva y teniendo en cuenta la capacidad
administrativa que pueda emplear cada entidad financiera para
realizar los remates."?

5. El Contrato de Avalúo.

La regulación del contrato de avaluó
está sometida a determinar en primer lugar si la entidad
que va realizar el avaluó se rige o no por el estatuto
general de contratación, pues de ser así estamos
frente a un proceso de contratación que se deberá
regir por las normas de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 y
sus respectivos decretos reglamentarios.

Pero por otro lado, también nos podemos encontrar
con entidades que no se encuentran bajo el estatuto general de
contratación estatal, caso en el cual estos contratos de
avaluó se rigen por normas comerciales y civiles que
regulan la materia, y por lo tanto las obligaciones que se
derivan del mismo son las mismas que nacen del Derecho
Privado.

Pero en todo caso como se ha dicho con anterioridad,
pero lo cual vale la pena recalcar, a pesar de ser contratos de
derecho privado estos no escapan al control fiscal del Estado y a
cumplir los principios de la función administrativa en
esos contratos.

6. El Contrato Estatal de
Empréstito.

Este contrato es llevado a cabo con especial
rigurosidad, toda vez que no atiende a la regla general de los
contratos estatales que es la licitación, pero aun
así es la misma Ley 80 de 1993 en su artículo 41
parágrafo 2º quien define como deben ser llevadas a
cabo las operaciones de crédito del Estado con entidades
de Derecho Privado Nacional o Internacional para financiar sus
operaciones, o en la emisión de títulos valores,
bonos y acciones que tienen como tal el mismo fin.

Estas operaciones las puede hacer la entidad como tal
sin necesidad de adelantar un proceso de licitación, pero
deberá en todo caso pedir autorización al
Ministerio de Hacienda y Crédito Público para que
este autorice la operación.

No obstante, cabe precisar frente a este tipo de
contratos, que según lo establecido en el articulo
precedente, las operaciones de crédito público de
los Municipios y departamentos se continúan rigiendo por
lo contemplado en los decretos 1222 y 1333 de 1986.

7. El Contrato Estatal de Comodato.

El contrato de comodato regulado en los artículos
2200 y siguientes del Código Civil, es un contrato donde
una persona entrega de manera gratuita a otra un bien mueble o
inmueble de una misma especie, para su uso con cargo a que esa
persona la restituya de la misma manera.

Frente a este contrato cuando lo celebra el Estado, que
solo puede ser como comodatario, pues si actúa como
comodante estaríamos frente a una posible donación
a cargo del Estado la cual se encuentra proscrita desde la
Constitución Política, es un contrato de naturaleza
civil, que se rige y se lleva a cabo por las normas civiles, y
que escapa a la esfera del régimen de contratación
estatal, pues como tal no genera una obligación de parte
del Estado de pagar al comodante suma alguna de dinero por el uso
del bien, pues una de las principales características de
este contrato es su gratuidad.

Por lo tanto sería absurdo someter a un proceso
de licitación a quien desee contratar en comodato con el
Estado, para el uso de un bien determinado, pues es por mera
voluntad del comodante que a título gratuito entrega un
bien al Estado por un determinado tiempo, para su uso, con cargo
a que este lo devuelva en su mismo estado y lo
conserve.

8. El Contrato Estatal de Mutuo.

Este contrato que tiene aspectos similares al contrato
de comodato se encuentra regulado en los artículos 2221 y
SS del Código Civil, y se diferencia del anterior, en
tanto el mutuo hace referencia a un préstamo de consumo,
con la obligación de restituir un elemento de iguales
características; en otras palabras el mutuo es un contrato
en que una parte le entrega a otra un bien fungible o consumible
para que esta lo utilice, y esta se compromete a devolver otro
bien de las mismas características que el
anterior.

Este contrato como tal no puede ser confundido con el
préstamo de dinero a interés, pues en este caso
estaríamos hablando de un contrato de empréstito.
Así pues, los contratos de este tipo que celebre el
Estado, se les aplican las disposiciones contempladas por la Ley
Civil para tal fin, legislación en la que se encuentran
regulados, pues por tratarse es un contrato que en su esencia es
gratuito, no tiene lógica como se dijo anteriormente que
este se haga por medio de una licitación o un proceso
engorroso.

9. La Donación.

Frente al contrato de donación, es apropiado
aclarar en primera instancia que el Estado no podrá en
ningún momento y bajo ninguna circunstancia decretar
donación alguna a favor de una persona natural o
jurídica de derecho privado, esto por prohibición
expresa del artículo 355 de la Constitución
Política, en defensa del patrimonio
público.

Pero frente a donaciones que hagan particulares a
entidades públicas, es de aclarar que son perfectamente
validas, y que se regirán por las normas establecidas para
tal fin en el Código Civil en los artículos 1443 y
siguientes del mismo Código. Se hace perfectamente claro
el hecho de que este tipo de contratos no cumpla con el
régimen de contratación estatal, pues sería
anti técnico desde el punto de vista jurídico
someter a un trámite de licitación una
donación que un particular le quiera hacer a una entidad
del Estado. El estado determinará la viabilidad del objeto
y la licitud de la misma, y en caso positivo tomará el
control y la propiedad del bien.

10. El Contrato Estatal de
Arrendamiento.

El Estado como agente del mercado, al igual que
cualquier persona natural o jurídica de naturaleza
particular y privada, en ocasiones también requiere para
el desarrollo de sus finalidades y la prestación de los
servicios a cargo, realizar negocios jurídicos
contractuales cuyo objeta consista en la facultad de ejercer la
facultad que emana de la titularidad de la propiedad sobre bienes
inmuebles.

De allí, que el Estado cuando requiere de un bien
inmueble para la prestación de un servicio a cargo, y no
cuenta con este, normal y ordinariamente tiene dos opciones, (i)
como es el de la adquisición a través de los
contratos de compraventa, si el inmueble no es de aquellos
declarados de utilidad pública y de interés social,
para lo cual debe contar con las autorizaciones legales
correspondientes, el estudio de oportunidad, conveniencia y
justificación, el avalúo comercial reglamentario y
el correspondiente certificado de disponibilidad presupuestal, la
acreditación de la propiedad, para lo cual debe contar con
los elementos de licitud del negocio jurídico, lo cual es
el mutuo acuerdo que emana de la autonomía de la voluntad
de las partes, la capacidad, la causa, el objeto lícitos ;
o (ii) acudir al contrato de arrendamiento del inmueble,
cualquiera que sea su naturaleza, y puede ser un bien urbano o
rural, de destinación comercial, vivienda o mixto, ya sea
edificación, lote urbano o terreno rural; para lo cual
debe contar con el estudio de oportunidad, conveniencia y
justificación, el avalúo comercial reglamentario,
la disponibilidad presupuestal correspondiente, la
acreditación de la propiedad, de la administración
del inmueble o posesión del mismo.

De allí, que el cuando el Estado requiere en
arrendamiento el inmueble- no compraventa-, acude como agente del
mercado al negocio jurídico reglado tanto en el
Código Civil, como en el Código de Comercio,
aplicándole las reglas especiales de los contratos
estatales. Es por ello, que en este caso la administración
pública ocupa el rol o la posición jurídica
de Estado arrendatario, por lo que el negocio jurídico
celebrado ya no es un simple contrato privado de arrendamiento,
sino un contrato estatal de arrendamiento, ya que debe someterse
a las formalidades propias de los contratos celebrados por la
administración pública, tales como que debe constar
pro escrito, debe celebrarse con previa disponibilidad
presupuestal, que es la multiplicación del valor del canon
periódico de arrendamiento por el plazo del mismo, con la
prohibición de la renovación automática de
contrato o de previo mutuo acuerdo sin la correspondiente
disponibilidad presupuestal.

Pero igual ocurre, cuando el inmueble es propiedad del
Estado, no lo requiere para la prestación directa de los
servicios a cargo, y por ello lo entrega a un particular o al
mismo estado en arrendamiento, y es lo que se conoce como el
Estado Arrendador, con las formalidades propias de los contratos
estatales, salvo que cuando el Estado es el arrendador puede
pactar con el particular arrendatario las prórrogas
automáticas, ya que éste contrato no requiere de
disponibilidad presupuestal.

10.1 El Estado Arrendador.

En cuanto al Estado como arrendador es de aclarar que el
artículo 1981 del Código Civil establece lo
siguiente: "Los arrendatarios de bienes de la Unión, o
de establecimientos públicos de ésta, se
sujetarán a las disposiciones del presente
capítulo, salvo lo estatuido en los Códigos y Leyes
especiales". Lo que quiere significar que cuando el Estado
actúa como arrendador deberá en todo caso someterse
a las reglas del Derecho Privado, y a las normas del
arrendamiento que trae dentro de sí el Código
Civil.

Ahora entonces la Ley 80 de 1993 no establece
restricción alguna con la forma de celebración del
contrato, ni con la duración, derogando en lo atinente a
estos temas al Decreto 222 de 1983, que si establecía
formas de escoger al arrendatario y duración mínima
del contrato, pero aun así, si puso una pequeña
restricción y es que dichos contratos deberán
celebrarse por escrito.

10.2 El Estado Arrendatario.

De conformidad con lo anterior, las entidades
públicas que pretendan arrendar también
serán sujetos del Derecho Privado, pues el acto que
celebran como tal se encuentra excluido del ámbito de
aplicación de la Ley 80 de 1993, pero toca en todo caso
aclarar que como tal las entidades de derecho público no
pueden ser sujetos de actos de comercio, por esta razón la
normatividad aplicable en este caso será la normatividad
civil, para regular al Estado como arrendatario.

11. Imposición de Servidumbre y
Ocupación Temporal.

Con respecto a la ocupación temporal y la
imposición de servidumbres es el Decreto Ley 222 de 1983
el que regula el tema, refiriéndose primero a la utilidad
pública en las ocupaciones transitorias de la siguiente
manera:

"Art. 108.- De la utilidad pública en la
ocupación transitoria, adquisición e
imposición de servidumbres sobre inmuebles de propiedad
particular. De conformidad con las leyes vigentes, considerase de
utilidad pública para todos los efectos legales la
adquisición y la imposición de servidumbres sobre
bienes inmuebles de propiedad particular, cuando tal
adquisición o imposición de servidumbres sean
necesarias para la ejecución de los contratos definidos en
el artículo 81 de este estatuto."

Con respecto al nombrado artículo 81del Decreto
Ley 222 de 1983, este se refería a los contratos de obra
pública, los cuales se definían como los de
construcción, montaje, instalación, mejoras,
adiciones, conservación mantenimiento y
restauración de bienes inmuebles de carácter
público o directamente destinados a un servicio
público.

Ahora entonces la ocupación temporal
deberá llevarse a cabo primero con el consentimiento del
particular afectado con la misma, y pactando un justi precio con
la administración por la ocupación temporal, este
precio en todo caso será evaluado por el Instituto
Geográfico Agustín Codazzi; pero si con el pacto
del precio anteriormente nombrado, el particular no se encuentra
de acuerdo, la administración pública podrá
siempre en todo caso ocupar el bien, y de ser necesario con ayuda
de la autoridad competente, y el particular podrá demandar
la indemnización por los perjuicios causados por dicha
ocupación por medio de una acción de
reparación directa.

Con respecto a la imposición de servidumbres por
obras públicas es el artículo 111 del nombrado
Decreto Ley el que establece lo siguiente:

"Art. 111.- De la imposición de servidumbres.
Los predios de propiedad particular deberán soportar todas
las servidumbres que sean necesarias para construcción,
montaje, instalación, mejoras, adiciones,
conservación, mantenimiento y restauración de obras
públicas.

La imposición de una servidumbre con los
fines mencionados en el inciso anterior se decidirá por el
juez competente, según la cuantía, previo el
siguiente procedimiento:

Con la demanda la entidad interesada pondrá a
disposición del juzgado la suma correspondiente al
estimativo de la indemnización que en su concepto deba
pagarse al propietario del bien.

Admitida la demanda se correrá traslado de
ella al demandado por el término de tres
días.

Si dos días después de proferido el
auto que ordena el traslado de la demanda esta no hubiere podido
ser notificada a los demandados, se procederá a
emplazarlos en la forma indicada en el inciso 2º del
artículo 452 del Código de Procedimiento
Civil.

En materia de excepciones se dará
aplicación a lo establecido por el artículo 453 del
Código de Procedimiento Civil."

Según lo anterior en todo caso los particulares
deberán soportar las servidumbres que por razón de
interés general deba soportar, pero aun así tiene
la obligación la administración de poner a
disposición del administrado la indemnización que
ellos consideren prudente por este gravamen, pero si el juez
considera que esta indemnización no es suficiente para
cubrir el prejuicio causado al particular, en todo caso
podrá imponer el pago del excedente adicional a la
administración a favor del administrado.

12.Contrato Estatal de Ciencia y
Tecnología.

Se hace necesario primero aclarar que en la actualidad
donde la fuerza de las naciones no se mide tanto en su riqueza
económica sino en sus conocimientos, los conocimientos de
ciencia y tecnología se hacen más importantes cada
día, por eso encontramos que para facilitar un poco el
crecimiento de nuevas tecnologías se excluye de un
trámite engorroso y dispendioso, a los contratos de
ciencia y tecnología, pero primero necesitamos definir que
es ciencia y tecnología, y es aquí que el
artículo 2º del Decreto 591 de 1991, lo define de la
siguiente manera:

"ARTICULO 2o. Para los efectos del presente Decreto,
entiéndase por actividades científicas y
tecnológicas.

1. Investigación científica y
desarrollo tecnológico, desarrollo de nuevos productos y
procesos, creación y apoyo a centros científicos y
tecnológicos y conformación de redes de
investigación e información.

2. Difusión científica y
tecnológica, esto es, Información,
publicación, divulgación y asesoría en
ciencia y tecnología.

3. Servicios científicos y
tecnológicos que se refieren a la realización de
planes, estudios, estadísticas y censos de ciencia y
tecnología; a la homologación,
normatización, metrología, certificación y
control de calidad; a la prospección de recursos,
inventario de recursos terrestres y ordenamiento territorial; a
la promoción científica y tecnológica; a la
realización de seminarios, congresos y talleres de ciencia
y tecnología, así como a la promoción y
gestión de sistemas de calidad total y de
evaluación tecnológica.

4. Proyectos de innovación que incorporen
tecnología, creación, generación,
apropiación y adaptación de la misma, así
como la creación y el apoyo a incubadoras de empresas, a
parques tecnológicos y a empresas de base
tecnológica.

5. Transferencia tecnológica que comprende la
negociación, apropiación, desagregación,
asimilación, adaptación y aplicación de
nuevas tecnologías, nacionales o
extranjeras.

6. Cooperación científica y
tecnológica nacional e internacional. "

Además estos contratos se podrán celebrar
según este decreto que fue derogado en gran parte por la
Ley 80 de 1993 de la siguiente manera:

"ARTICULO 8o. La Nación sus entidades
descentralizadas podrán celebrar contratos de
financiamiento destinados a actividades científicas y
tecnológicas, que tengan por objeto proveer de recursos al
particular contratista o a otra entidad pública, en una
cualquiera de las siguientes formas:

a) Reembolso Obligatorio. El contratista
beneficiario del financiamiento deberá pagar los recursos
en las condiciones de plazo e intereses que se hayan
pactado.

b) Reembolso condicional. La entidad contratante
podrá eximir parcial o totalmente la obligación de
pago de capital y/o intereses cuando, a su juicio, la actividad
realizada por el contratista ha tenido éxito. Esta
decisión se adoptará mediante resolución
motivada.

c) Reembolso parcial. Para inversiones en
actividades precompetitivas, de alto riesgo tecnológico,
de larga maduración o de interés general, la
entidad contratante podrá determinar en el contrato la
cuantía de los recursos reembolsables y la de los que no
lo son.

d) Recuperación contingente. La
obligación de pago del capital e Intereses sólo
surge cuando, a juicio de la entidad contratante, se determine
que se ha configurado una de los causases específicas de
reembolso que se señalen en el contrato. La existencia de
la obligación será establecida mediante
resolución motivada."

Todas esas prerrogativas que otorga el anterior
artículo del Decreto 591 de 1991, tiene como finalidad
promover la investigación y el desarrollo
científico y tecnológico del Estado, y por eso se
pueden celebrar de esa manera este tipo de contratos.

Por último este mismo Decreto en todo caso
establece que la Nación también podrá
celebrar convenios de cooperación con los particulares y
otras entidades del Estado para el desarrollo tecnológico
y científico, donde quienes celebran estos convenios
pueden aportar dinero, industria, trabajo y bienes en
especie.

13. El Contrato Estatal de Fiducia
Pública.

En cuanto al contrato de Fiducia Pública, la Ley
80 de 1993 le dio un tratamiento totalmente distinto al de la
Fiducia Mercantil, toda vez que la fiducia mercantil reconoce
dentro de sus características el hecho de que se crea un
patrimonio autónomo, y que salen totalmente del patrimonio
del fiduciante los bienes que se entregan al fiduciario, para que
este los administre a favor del fiduciante o de un tercero
beneficiario o fideicomisario.

Al contrario de lo que pasa en la fiducia mercantil, la
fiducia pública no transfiere los bienes del fiduciante al
fiduciario, y como tal no se crea un patrimonio autónomo;
así entonces lo que ocurre es que simplemente la sociedad
fiduciaria actúa mas como una especie de encargo
fiduciario, y no como un contrato de fiducia tal como lo
determina el artículo 1226 del Código de
Comercio.

Así entonces en la fiducia pública no
existe transferencia de propiedad, solo existe un manejo y
administración de los recursos, lo que no saca del
patrimonio del constituyente los bienes que están en la
fiducia pública, lo que lo puede conllevar a que un
tercero acreedor de la administración pueda acudir a ellos
para reclamar el cumplimiento de la obligación.

14. El Contrato Estatal de Encargo
Fiduciario.

El encargo fiduciario, es un contrato en el cual una
persona le encarga a una sociedad fiduciaria la
administración de unos bienes o recursos con cargo a que
estos sean devueltos a la misma persona o que sean en beneficio
de un tercero, se diferencia de la fiducia mercantil, en cuanto
este tipo de contrato no crea un patrimonio autónomo y no
transfiere el dominio de los bienes.

Con la definición anterior podemos observar que
el contrato de encargo fiduciario y el contrato de fiducia
pública son muy similares, y casi idénticos, esto
fue el resultado del legislador al poner mayores restricciones a
las fiducias públicas en la Ley 80 de 1993, lo que termino
siendo en conclusión la fiducia pública, fue un
encargo fiduciario, que en si en nada se diferencian.

15. Los Contratos Estatales de Edición,
Impresión y Publicación.

En el caso de los contratos estatales de edición,
impresión y publicación, y por poner un ejemplo, de
los contratos que celebra la Imprenta Nacional de Colombia, por
tratarse esta entidad de una Empresa Industrial y Comercial del
Estado, estos contratos se regirán por la Ley Civil y
Comercial, toda vez que esta cumple funciones que cumplen otros
particulares y que por lo tanto están compitiendo en el
mercado con los mismos.

Pero aun así, según lo anterior, no
escapan a los principios de la función administrativa y al
control fiscal por parte de los entes de control, además
que en sus contratos también se puede llegar a aplicar el
régimen de incompatibilidades e inhabilidades que se
aplica en el régimen de contratación
estatal.

16. Régimen de los Contratos para la
Realización de Inversiones en Nuevas Plantaciones
Forestales de Carácter Protector.

El Certificado de Incentivo Forestal de Carácter
Protector Productor CIF, fue creado mediante la Ley 139 de 1994,
y este tiene como finalidad las inversiones de nuevas
plantaciones forestales de carácter protector, y pueden
acceder a los CIF, todas las personas naturales y
jurídicas de carácter privado, entidades
descentralizadas municipales o distritales cuyo objeto sea la
prestación de servicios de agua y
alcantarillado.

Estos CIF son certificados que son entregados por la
entidad encargada del manejo de los recursos ambientales
renovables y del medio ambiente, con los cuales la persona puede
solicitar por una sola vez y en las fechas y plazos establecidos
una suma de dinero por las plantaciones forestales de especies
autóctonas o introducidas.

Este tipo de contrato para la entrega de los CIF, se
convierte en un contrato especial, puesto que tiene unos
requisitos especiales y un trámite especial, el cual se
encuentra regulado por el Decreto 1824 de 1994, el cual es el que
regula la entrega y el trámite de los CIF.

17. Régimen de Contratos para el Desarrollo de
Proyectos Culturales.

Con respecto al régimen para el desarrollo de
proyectos culturales la Ley 397 de 1997 en su artículo 36
establece lo siguiente:

"Artículo 36. Contratos para el desarrollo de
proyectos culturales. Para el cabal cumplimiento de las funciones
relativas al fomento y el estímulo a la creación,
investigación y a la actividad artística y cultural
a que se refiere el Título III, así como las
asignadas respecto al patrimonio cultural de la Nación, el
Ministerio de Cultura podrá celebrar las modalidades de
contratos o convenios previstos en los Decretos 393 y 591 de
1991, con sujeción a los requisitos establecidos en la
citada normatividad."

Según el anterior artículo en cuanto al
régimen de los contratos de desarrollo de proyectos
culturales se les aplicara lo dispuesto en los Decretos 393 y 591
de 1991, refiriéndose el primero a las formas de
asociación para el desarrollo de actividades
científicas y culturales, aclarando en todo caso que a
estas formas de asociación se les aplicara en todo caso la
normatividad Civil y Comercial que sea del caso para el
desarrollo de la sociedad.

El cuanto al Decreto 591de 1991, este establece el
régimen especial de contratación para el desarrollo
de proyectos científicos, estableciendo este mismo decreto
lo siguiente:

"ARTICULO 3º . Los contratos de fomento de
actividades científicas y tecnológicas a que se
refiere el artículo anterior, que celebren la
Nación y sus entidades descentralizadas se regirán
por las normas de derecho privado y por las especiales previstas
en este decreto, y en sus efectos estarán sujetos a las
normas civiles, comerciales y laborales, según la
naturaleza de los mismos."

Por lo tanto, según el artículo anterior
la naturaleza de los contratos de desarrollo científico y
cultural es de Derecho Civil y Comercial, ahora si la naturaleza
es privada en estos contratos, se deduce que la forma de
contratación es directa para estos casos en particular,
esto según el artículo 4º del mismo decreto,
que fija lo siguiente:

"ARTICULO 4º . Los contratos de fomento de
actividades científicas y tecnológicas a que se
refiere el artículo 2º de este decreto, se
celebrarán directamente y sólo se requerirá
para su validez el cumplimiento de los requisitos propios de la
contratación entre particulares y de los especiales
previstos en este decreto, y además apropiación y
registro presupuestal, publicación en el Diario Oficial y
pago del impuesto de timbre nacional, cuando a este haya
lugar."

18. Régimen de Contratos para la Venta de la
Propiedad Accionaria de las Entidades del Estado.

Con respecto a la venta de la propiedad accionaria de
las entidades del Estado, esta se encuentra por fuera del
estatuto general de contratación estatal, y se encuentra
regulada por la Ley 226 de 1995, la cual establece los requisitos
para la venta de dicha propiedad.

Este régimen en todo caso se hace con el respeto
a unos principios básicos para la enajenación de
los bienes accionarios de las entidades del estado los cuales
son:

-Democratización: Toda persona tendrá
derecho a acceder a la propiedad accionaria que el Estado
enajene.

–Preferencia: Que consiste en que existen ciertas
personas que tendrán preferencia en adquirir dicha
propiedad, como son los trabajadores de la empresa, los ex
trabajadores de la entidad privatizada, entre otros.

–Protección del Patrimonio Público:
Que la enajenación accionaria estatal se hará
siempre preservando el patrimonio público.

–Continuidad del Servicio: Cuando se enajene
propiedad accionaria de una entidad que preste un servicio de
interés público, se garantizara la
prestación del mismo.

En todo caso esta venta se deberá hacer siempre
de conformidad con los principios de la función
administrativa y sobre ellos se ejercerá un control fiscal
de la venta.

19. Régimen de Causales de Caducidad de los
Contratos Estatales de Orden Público.

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80
de 1993, cuando se presentaba una de las causales de caducidad
fijadas en el Decreto Ley 222 de 1983, se constituía en
obligatorio para la entidad la declaratoria de la caducidad del
contrato; Por su parte, y en antítesis a lo anteriormente
expuesto, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, esta
declaratoria de caducidad es facultativa de la
administración, y en todo caso se le debe permitir la
defensa en sede administrativa al contratista.

Lo anterior tiene su razón de ser, en el hecho de
que la administración pública debe tratar de que
con la declaratoria de caducidad no se afecte la continuidad de
la obra o no se suspenda un servicio público, todo ello en
defensa del interés general. La decisión de la
declaratoria de caducidad es de tipo jurídico
política. Es el ejercicio de una valoración de
proporcionalidad, donde en todo caso se debe buscar proteger el
interés general.

Declarada la caducidad, la administración
deberá tomar posesión de la obra o del servicio que
tenía contratado y tratar en el menor tiempo posible de
iniciar un nuevo proceso de contratación para continuar
con el contrato, o de darse el supuesto continuar con el segundo
contratista calificado en el orden de elección.

Por último, vale la pena aclarar que por ser la
naturaleza jurídica de la caducidad de tipo sancionatoria
frente al indebido desarrollo del contrato por parte del
contratista, este no podrá en ningún caso solicitar
indemnización alguna por la misma, a diferencia de la
terminación unilateral del contrato en la cual el
contratista si tiene el derecho a pedir ese monto. Lo aquí
señalado encuentra su sustento normativo en el
artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que reza lo
siguiente:

"ARTICULO 18. DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. La
caducidad es la estipulación en virtud de la cual si se
presenta alguno de los hechos constitutivos de incumplimiento de
las obligaciones a cargo del contratista, que afecte de manera
grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que
puede conducir a su paralización, la entidad por medio de
acto administrativo debidamente motivado lo dará por
terminado y ordenará su liquidación en el estado en
que se encuentre.??En caso de que la entidad decida
abstenerse de declarar la caducidad, adoptará las medidas
de control e intervención necesarias, que garanticen la
ejecución del objeto contratado. La declaratoria de
caducidad no impedirá que la entidad contratante tome
posesión de la obra o continúe inmediatamente la
ejecución del objeto contratado, bien sea a través
del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le
podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere
lugar.??Si se declara la caducidad no habrá lugar
a indemnización para el contratista, quien se hará
acreedor a las sanciones e inhabilidades previstas en esta
ley.??La declaratoria de caducidad será
constitutiva del siniestro de incumplimiento."

Las causales Colombianas de caducidad;
denominación que le damos en tanto es en el único
ordenamiento que las contempla, establece igualmente como causal
de caducidad, el incumplimiento del deber del contratista de
informar y/o ceder a las peticiones o amenazas que reciban por
parte de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de
obligarlos a hacer u omitir algún acto o hecho.

En este punto es necesario señalar que la
regulación de cláusulas excepcionales de orden
público es diferente a las cláusulas excepcionales
singulares, en tanto frente a las mimas no interesa determinar
frente a qué tipo de contrato nos encontramos, es decir si
es de aquellos en que las referidas cláusulas son
prohibidas, facultativas u obligatorias de ser
pactadas.

El gobierno es quien declara la caducidad en los casos
de orden público, por ser el jefe del orden público
(Nacional, Departamental, Municipal) mientras que en el
régimen de las causales singulares de la ley 80 es el
representante legal e la entidad quien lo declara.

20. La Caducidad por la Declaratoria de
Responsabilidad Fiscal.

En cuanto a la caducidad por declaratoria de
responsabilidad fiscal, se debe decir que es obligación
legal de la administración pública en el caso en
que el contratista sea declarado fiscalmente responsable por
causar un detrimento al patrimonio público, declarar la
caducidad del contrato, esta se debe hacer por petición de
la Contraloría, esto según lo establece el
artículo 61 de la Ley 610 de 2000, que fija lo
siguiente:

"Artículo 61. Caducidad del contrato estatal.
Cuando en un proceso de responsabilidad fiscal un contratista sea
declarado responsable, las contralorías solicitarán
a la autoridad administrativa correspondiente que declare la
caducidad del contrato, siempre que no haya expirado el plazo
para su ejecución y no se encuentre
liquidado."

Ahora si se observa el citado artículo, en todo
caso establece unas excepciones para declarar la caducidad del
contrato, y estas excepciones tienen que ver con que el acto
administrativo que expide declarando la responsabilidad fiscal
del contratista haya perdido su fuerza ejecutoria por caducidad,
o que cuando se declare la responsabilidad fiscal el contrato ya
se encuentre liquidado, y estas dos razones tienen su fundamento
en que, primero ningún acto administrativo puede ser
eterno y ejecutado en el tiempo que la administración
desee, y por otro lado es imposible declarar la caducidad de un
contrato que se encuentra ya liquidado y cumplido, y que
además de eso se le impongan las sanciones
correspondientes a un contratista cumplido que fue hallado
fiscalmente responsable de un detrimento patrimonial a la
administración.

B. REGÍMENES ESPECIALES DE CONTRATACIÓN
EN RELACIÓN A LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS
PARTES.

En este acápite estudiaremos la regulación
especial existente frente a aquellos contratos que en virtud de
la naturaleza jurídica de las partes que intervienen,
están por fuera de la aplicación del Estatuto
general de la Contratación. Entre las cuales se encuentran
las Universidades Públicas, el Banco de la
República y los denominados contratos de
idoneidad.

1. Los Contratos Celebrados por las Universidades
Públicas.

La Constitución Política en su
artículo 69 superior consagra la autonomía
universitaria como principio rector de las actividades llevadas a
cabo por los entes de educación superior, al establecer al
respecto:

"ARTICULO 69. Se garantiza la
autonomía universitaria. Las universidades podrán
darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de
acuerdo con la ley.

La ley establecerá un
régimen especial para las universidades del
Estado.

El Estado fortalecerá la
investigación científica en las universidades
oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales
para su desarrollo.

El Estado facilitará mecanismos
financieros que hagan posible el acceso de todas las personas
aptas a la educación superior"

Este carácter autónomo es otorgado, en
palabras de la Corte Constitucional en Sent. T-492 agosto 12/92 M
.P. José Gregorio Hernández Galindo, tomando como
fundamento:

"La necesidad de que el acceso a la formación
académica de las personas tenga lugar dentro de un clima
libre de interferencias del poder público tanto en el
campo netamente académico como en la orientación
ideológica, o en el manejo administrativo o financiero del
ente educativo…..En síntesis el concepto de
autonomía universitaria implica la consagración de
una regla general que consiste en la libertad de acción de
los centros educativos superiores, de tal modo que las
restricciones son excepcionales y deben estar previstas en la
ley, según lo establece con claridad el artículo
citado"

En tal sentido, y siguiendo la estipulación
constitucional señalada, el legislador expidió la
Ley 30 de 1992, "Por la cual se organiza el servicio
público de la Educación Superior", norma en la
cual se dotó a los entes de educación superior con
las siguientes características: personería
jurídica, autonomía académica,
administrativa y financiera, patrimonio independiente, la
facultad de elaborar y manejar su presupuesto de acuerdo con las
funciones que le corresponden, el régimen financiero, el
régimen de contratación y control fiscal y su
propia seguridad social en salud, en concordancia con la Ley 647
de 2001.

Así mismo dispone esta norma en su articulo 57
parágrafo, que aquellas instituciones de educación
Superior que no tengan el carácter de universidades
deberán organizarse como Establecimientos Públicos
del orden Nacional, Departamental, Distrital o
Municipal.

Por su parte, en cuanto al régimen a estas
aplicable en materia contractual se tiene que según la
naturaleza de la contratación a llevarse a cabo, advierten
un carácter mixto en la normatividad aplicable a sus
actos, de forma tal que dependerá de si con éste se
busca cumplir directamente con la función del
establecimiento educativo, o si el objeto contractual lo
constituye la adquisición de un bien o servicio de orden
administrativo; en el primer caso, es decir cuando la
contratación es de tipo misional le serán aplicable
las disposiciones del derecho privado, en el segundo por su
parte, se aplicará Ley 80 de 1993 y sus Decretos
Reglamentarios.  No obstante lo anterior, vale precisar que
el hecho de que se aplique derecho privado en este tipo de
contratos, no obsta para que con ello estos entes pierdan su
carácter público y con ello la obligación de
sujetarse en sus actuaciones a los principios de la
función publica contenidos en el artículo 209
superior.

Igualmente, debe determinarse la naturaleza del ente de
educación superior, pues de una parte las universidades
estatales u oficiales, se rigen por las normas contenidas en el
capítulo VI de la Ley 30 de 1992, mientras que las
demás instituciones estatales u oficiales de
educación superior, que se organicen como establecimientos
públicos para los mismos efectos deben someterse a las
normas de la Ley 80 de 1993.

En igual sentido a lo ya expresado, la Corte
Constitucional en Sentencia C-547 de 1994
señala:

"(…)  Así las cosas, a primera vista
podría pensarse que las universidades estatales u
oficiales en materia contractual quedaron cobijadas por las
normas del mencionado estatuto general de contratación de
la administración pública; sin embargo, ello no es
así, pues dichas instituciones se rigen por normas
especiales dictadas por el legislador, de las cuales, justamente,
hacen parte las demandadas. No ocurre lo mismo con las
instituciones estatales u oficiales de educación superior
que no tengan el carácter de universidad, pues como se
expresó en el párrafo anterior, por tratarse de
establecimientos públicos, su régimen contractual
es el contenido en el estatuto precitado.

Por su parte, la ley 1150 de 2007 establece en el
artículo 4º, las causales por las cuales la
administración pueden acudir a la contratación
directa, de las que se exceptúan expresamente aquellos
contratos suscritos por los entes de educación superior
cuando estos son los ejecutores, es así como el literal c
de la norma de la referencia expresa con relación al tema
lo siguiente:

Artículo 4º Contratación directa.
La modalidad de selección de contratación directa,
solamente procederá en los siguientes
casos:

c) Contratos interadministrativos, siempre que las
obligaciones derivadas de los mismos tengan relación
directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en
la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de
obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia pública
cuando las instituciones de educación superior
públicas sean las ejecutoras. Estos contratos
podrán ser ejecutados por las mismas, siempre que
participen en procesos de licitación pública o de
selección abreviada de acuerdo con lo dispuesto en los
numerales 1 y 2 del presente artículo.

En aquellos eventos en que el régimen de la
ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de
dichos contratos estará en todo caso sometida a los
principios de la función administrativa a que se refiere
el artículo 209 de la Constitución Política,
al deber de selección objetiva y al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que
se trate de Instituciones de Educación Superior
Públicas, caso en el cual la celebración y
ejecución podrán realizarse de acuerdo con las
normas específicas de contratación de tales
entidades, en concordancia con el respeto por la autonomía
universitaria consagrada en el artículo 69 de la
Constitución Política. (Subrayado fuera del
texto).

Por ultimo, es importante precisar que esta
autonomía es aplicable a las universidades
independientemente del orden territorial en que se encuentren, es
decir se aplica a las universidades del orden Nacional como la
Universidad Nacional, así como las del orden Distrital y
departamental como es el caso de la Universidad
Distrital.

2. Los contratos del Banco de la
República.

Con respecto a los contratos del Banco de la
República, es necesario aclarar que esta entidad cuenta
con una gran autonomía que se reconoce desde la
Constitución, lo que le permite darse su propio
régimen de contratación. En general el
régimen aplicable a los contratos que celebre dicha
entidad según la Ley 31 de 1992, será el Derecho
Privado, esto en virtud del artículo 52 de la citada Ley,
que establece:

"ARTÍCULO 52. RÉGIMEN CONTRACTUAL. Las
operaciones de crédito, descuento y redescuento
deberán documentarse en títulos valores y, en su
caso, contarán siempre con la responsabilidad de la
institución descontada o redescontada. Para tal efecto el
endoso en propiedad al Banco de la República de los
títulos descontados o redescontados, no extingue las
obligaciones a cargo del establecimiento de
crédito.

El Banco de la República no podrá
autorizar descubiertos en ninguna forma ni conceder
créditos rotatorios ni de cuantía
indeterminada.

Además de lo dispuesto en este
artículo, los contratos de descuento y de redescuento que
se celebren con el Banco de la República se regirán
por las normas que expida la Junta Directiva y en lo no previsto
por ellas, por el Código de Comercio.

Los contratos que celebre el Banco con cualquier
entidad pública tienen el carácter de
interadministrativos y solo requerirán para su validez la
firma de las partes y el registro presupuestal a cargo de la
entidad contratista.

Los demás contratos de cualquier
índole que celebre el Banco de la República se
someterán al derecho privado.

El Banco podrá, en la ejecución de los
contratos internacionales que celebre y cuyo objeto principal
haga relación con negocios u operaciones de
carácter económico o financiero, someterse al
derecho o tribunales extranjeros, señalar su domicilio o
designar mandatarios en el exterior."

3. Los Contratos celebrados con organizaciones no
gubernamentales de reconocida idoneidad.

Los contratos de idoneidad son igualmente denominados
contratos de interés público, contratos sin
ánimo de lucro, o contratos con Organizaciones No
Gubernamentales.

El fundamento normativo de este tipo de contratos lo
encontramos consagrado en primer término en el Art. 355
superior, el cual señala:

"El Gobierno, en los niveles nacional,
departamental, distrital y municipal podrá, con recursos
de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades
privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con
el fin de impulsar programas y actividades de interés
público acordes con el Plan Nacional y con los planes
seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional
reglamentará la materia".