El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 3)

Más adelante al comenzar el siglo XIV con la
creación del Supremo Consejo de Indias, la Corona busco
tener un mayor acercamiento y control en el manejo y
gestión de las colonias, al haber dotado a estos Consejos
de atribuciones de tipo legislativo, jurisdiccional y ejecutivo;
atribuciones con las cuales practicaba investigaciones a los
agentes de la Corona encargados del manejo de sus fondos en las
Colonias.

De esta misma manera a comienzos del siglo XV, por lo
importante que resultaba para los ingresos de la Corona la
explotación de los metales y piedras preciosas, son
creados los Tribunales de Cuentas con el fin de vigilar la
gestión de esta actividad. Durante este periodo, en
nuestro territorio, gracias a las Ordenanzas de Burgos del Rey
Felipe III, se crea el Tribunal de Cuentas de Santafé de
Bogotá; el cual tenía a su cargo el examen,
enjuiciamiento y sanción de los funcionarios que
debían responder en esta jurisdicción por el manejo
de fondos, bienes o servicios del Estado
Español.

Durante los siglos venideros, hasta el siglo XVIII,
estos Tribunales tuvieron la función de
contralorías regionales en los Virreinatos,
capitanías y presidencias de España en el Nuevo
Mundo. Para luego, ser creadas, en el mismo siglo, las Oficinas
de Contabilidad gracias a la influencia que tuvo de la
Revolución Francesa en la concepción de los estados
modernos en Europa.

2. Del ejercicio del control fiscal y de la hacienda
pública en la época de la formación y
consolidación de la República.

Durante el periodo siguiente a la Guerra independentista
y con el estado de las finanzas de la Nueva República,
comienzan una serie de modificaciones a los sistemas de control
implantados por la Corona en el Nuevo Mundo, muchos de los cuales
se mantuvieron luego de la independencia; otros de los cuales
desaparecieron, se modificaron y volvieron a reaparecer una y
otra vez durante el siglo XIX con cada una de las modificaciones
constitucionales que devinieron en ese periodo de
formación de la República hasta la
Constitución de 1886.

Así con la naciente República, durante la
segunda y tercera década del siglo XIX el gobierno
comenzó la misión de empezar a organizar el Estado
especialmente sus finanzas que se habían visto gravemente
afectadas por el costo de la guerra, de esta manera en el
año de 1819 dicta un decreto mediante el cual como medida
de austeridad y con el fin de sanear las cuentas de la
Nación rebajó a la mitad los sueldos y emolumentos
que devengaban del erario los militares y funcionarios
públicos; dictando normas muy severas en contra de los
funcionarios encargados de manejar dineros públicos,
imponiéndoles la sanción de pena de muerte en caso
de defraudar el tesoro de la Nación. Así mismo se
encomienda el control y manejo de los recursos oficiales al
Tribunal Mayor de Cuentas y a la Superintendencia General de
Hacienda; atribuyéndole a esta ultima funciones de
Contraloría.

El 6 de octubre de 1821 se crea la Contaduría
General de Hacienda, que sustituida en el año 1824 por la
Dirección General de Hacienda. En el año de 1832
revive la Contaduría General de Hacienda, como una
dependencia del ejecutivo con la función de examinar y
fenecer las cuentas anuales que debían rendir los
empleados encargados del manejo de los fondos públicos en
los primeros meses de cada año. Más adelante en
1847, con la ley de Administración de Hacienda Nacional,
desaparece la Contaduría General de Hacienda para pasar
las funciones de examen y fenecimiento de las cuentas a manos de
la Corte de Cuentas, atribuyéndole funciones puramente
fiscales.

Sin embargo, esta Corte desaparece a mediados del siglo
XIX, con la creación 1850 de la Oficina General de
Cuentas, en la cual a diferencia de la anterior, su representante
ya no era nombrado por el ejecutivo, sino por el Congreso;
reapareciendo nuevamente en el año de 1898,
señalando que dicha Corte sería integrada por diez
magistrados elegidos por el Senado de la República y por
la Cámara de Representantes, elevándose más
tarde su número a trece y pasando su elección a
manos del Tribunal Contencioso Administrativo.

3. El contexto político y económico
durante el Gobierno conservador del Presidente Pedro Nel
Ospina.

En el año de 1922, luego de la guerra de los mil
días, ante la coyuntura desencadenada con ocasión
de la indemnización dada por los Estados Unidos por la
pérdida de Panamá y como consecuencia del
interés del Gobierno Nacional de acceder a la
inversión extranjera y al crédito externo, siendo
presidente Pedro Nel Ospina, desde el gobierno se empezó a
promover la contratación de un grupo de expertos en temas
bancarios y financieros, con el propósito de realizar un
estudio económico y hacer recomendaciones para el manejo
adecuado en el campo monetario y fiscal del
país.

Gracias a la gestión del embajador en Washington
Enrique Olaya Herrera, el Gobierno Nacional hace contacto con el
profesor Edwin Walter Kemmerer, el cual es contratado junto a
otros cuatro expertos y un secretario, quienes después de
concluidos sus estudios presentaron sus recomendaciones, las
cuales fueron acogidas en diez proyectos de ley, siendo
destacadas las modificaciones a algunas disposiciones legales
sobre el manejo y gestión del erario y las finanzas
públicas.

4. La Misión de Edwin Walter Kemmerer y sus
recomendaciones fiscales.

Las recomendaciones de la Misión, estuvieron
encaminadas a mejorar el clima de inversión para los
prestamistas extranjeros, y disminuir el riesgo de
inversión, al mejorar el manejo de las políticas
monetarias y a fortalecer el aparato fiscal del
Estado.

Se buscaba entonces, que el país contará
con unos adecuados sistemas de presupuesto, contabilidad
pública, banca central y regulación bancaria que
garantizará un grado mínimo de seriedad en el
manejo de las finanzas públicas, con un adecuado sistema
de tributación que garantizara unos ingresos
públicos mayores y mas constantes, leyes que regularan y
facilitaran los negocios y sistemas veraces de
información, acerca del estado de las finanzas y de la
economía del país.

De esta manera, concluidos los estudios de la
misión, estos se tradujeron en los siguientes proyectos de
ley, los cuales relacionamos a continuación junto con la
respectiva ley que los aprobó en el Congreso:

–Impuesto de papel sellado y timbre nacional. Ley
Orgánica No. 20 de 1923.

-Creación del Banco de la República. Ley
Orgánica No. 25 de 1923.

-Sobre el número y nomenclatura de los
ministerios. Ley 31 de 1923.

-Formación y fuerza restrictiva del presupuesto
nacional. Ley 34 de 1923.

–Administración y recaudación de la
contabilidad oficial y creación del Departamento de
Contraloría. Ley 42 de 1923.

-Establecimientos bancarios. Ley 45 de 1923.

-Instrumentos negociables. Ley 46 de 1923

-Impuesto a la renta. No fue aprobada por el
Congreso.

-Impuesto a los pasajes. No fue aprobada por el
Congreso.

En materia fiscal, con las mencionadas reformas, se
buscó garantizar la veracidad y exactitud en las cifras
gubernamentales, para con ello llegar a un adecuado equilibrio
presupuestal y con ello, controlar, además, que los gastos
del gobierno se llevaran de acuerdo a la ley del
presupuesto.

5. Creación del Departamento Nacional de la
Contraloría General de la República como una
dependencia del Ministerio de Hacienda.

Con la Ley 42 de 1923, y de acuerdo a las
recomendaciones hechas por la misión Kemmerer, desaparece
la Corte de Cuentas y se crea la Contraloría General de la
República como departamento en cabeza de un Contralor
General y un Auditor General, nombrados por el gobierno previa
aprobación de la Cámara de Representantes y la
creación del Banco de la República como autoridad
monetaria, cambiaria y de emisión de la moneda.

El Contralor contaba con expresas facultades para el
examen, glosa y fenecimiento de cuentas de los funcionarios o
empleados encargados de recibir, pagar, y custodiar fondos o
bienes de la Nación; igualmente, estableció la
rendición de cuentas durante los cinco primeros
días del mes para los empleados nacionales que manejaran
dineros públicos, señalando que de no presentase
dentro de dicho plazo el Contralor tenía la facultad de
solicitar la suspensión inmediata del cargo.

Así mismo, se instituyó la función
de control previo señalando que en ningún caso
podría efectuarse sin ley previa que lo autorizara. Se
implementó además el recurso de apelación en
cabeza del Consejo de Estado para conocer de aquellas decisiones
que tomaban los contralores.

Para la tercera década del siglo XX, la
Misión Kemmerer retorna a nuestro país con nuevas
recomendaciones, entre las que se encontraba modificar la Ley 42
de 1923. Sin embargo, por las fuertes criticas que diversos
sectores presentaron a la misma, el gobierno se abstiene de
presentar este proyecto, sometiendo el mismo al estudio de una
comisión integrada por funcionarios del Ministerio de
Hacienda y el Contralor General, los cuales logran llegar a un
acuerdo que condujo a una reforma interna de la
Contraloría, y con ella del procedimiento para el control
de las apropiaciones presupuéstales de los ingresos,
egresos y la rendición de cuentas.

6. El carácter formal y sustancial del control
fiscal.

Una característica del control Fiscal durante
este periodo es que este se limitaba a la realización de
un simple control de regularidad, también llamado
numérico legal, limitado a la simple función
verificadora, consistente en realizar una simple
confrontación de datos plasmados en formatos
preestablecidos por los departamentos de organización y
métodos, entorpeciendo en muchos casos los planes,
programas y políticas de las entidades auditadas. El
principio de economía bajo esta forma de control se
limitaba sólo a aspectos contables, en el cual
únicamente se verificaban que las operaciones de la
administración se realizaran al mínimo
costo.

7. La creación constitucional de la
Contraloría General de la República como
órgano de control y vigilancia autónomo e
independiente.

En el año 1945, es promovida por el Gobierno
Nacional una modificación al artículo 209 de la
Constitución de 1886, elevando la Contraloría a
canon constitucional. Como lo señala Rodrigo Naranjo
Gálvez. "con su nuevo estatus jurídico, esta
última paso a llamarse Contraloría General de la
República, en lugar de departamento de
Contraloría"

Obsérvese la importancia que a partir de este
momento empezó a tener este órgano de control, pues
al haberse elevado a rango constitucional, se estaba empezando a
blindar a la misma y a su función, de cualquier
interferencia o intromisión del ejecutivo; así como
de posibles modificaciones por el riguroso trámite
legislativo a que están sometidos este tipo de
modificaciones constitucionales.

Si bien a partir de este momento se elevó la
Contraloría General de la República a rango
constitucional, perdiendo el carácter de simple
departamento técnico de auditoría contable, para
asumir la función fiscalizadora del manejo del tesoro
público, no fue concebida como un órgano
autónomo, sino como una prolongación de la
función originaria de la Cámara de Representantes
de vigilar el gasto público. De allí la
creación de la Comisión Legal de Cuentas de la
Cámara de Representantes, cuya función era
precisamente aprobar la cuenta general del tesoro.

8. La reforma a la Contraloría General de la
República durante el Gobierno del Presidente Alfonso
López Michelsen.

Con la llegada a la Presidencia de la República
de Alfonso López Michelsen, se promovió desde el
ejecutivo una nueva reforma al régimen de control fiscal y
de la Contraloría General de la República, en
búsqueda de la moralización de la
administración pública, para lo cual se
conformó una comisión bipartidista integrada por
Hernando Durán Dusán, Cesar Castro Perdomo, Samuel
Hoyos Arango, Álvaro Leal Morales, Gabriel Melo Guevara y
Alfonso Palacio Rudas, los cuales presentaron el proyecto que
llevaría a que el Congreso promulgara la ley 20 de 1975, y
a que el gobierno expidiera los decretos 924 al 929 y 937 de
1976.

Como lo señala Rodrigo Naranjo Gálvez la
reforma introducida en los años 1975 y 1976 fue la
más importante y ambiciosa desde la Ley 42 de 1923, y dejo
su huella en las instituciones de control fiscal, destacando
entre sus facetas más importantes las
siguientes:

–Etapas de control (artículo 3):
Estableció tres etapas integradas de control: control
previo, control perceptivo y control posterior, cuyo alcance fue
definido en el Decreto-Ley 925 de 1976 (…)

–Vigilancia fiscal sobre las empresas industriales y
comerciales del Estado y sociedades de economía mixta
asimiladas a ellas (artículos 5 y 20): (…) se
dispuso que sobre estas se tendrían sistemas adecuados de
fiscalización que consultaran sistemas modernos del mismo
tipo y el giro ordinario de sus negocios. Sin embargo la ley
establecía que a solicitud de la Junta Directiva de una
empresa Industrial, el Contralor podía establecer en ella
controles previos; misma potestad que podía ejercer cuando
del examen posterior de cuentas aparecieran irregularidades
frecuentes o repetidas.

-Vigilancia fiscal sobre las sociedades de
economía mixta (artículo 21): la ley
extendió el régimen de vigilancia de las empresas
industriales y comerciales del Estado en las cuales el Estado
tuviera 50% o más del capital. (…)

-Vigilancia fiscal sobre establecimientos de
crédito compañías de seguros y demás
entidades financieras del Estado (artículo 22):
cuando este tipo de establecimientos estuviera sometido al
control y vigilancia de la Superintendencia, la
contraloría quedaba facultada para "establecer en ellos
sistemas de fiscalización que consultaran las necesidades
requeridas de acuerdo a su modalidad requieran para alcanzar sus
fines sociales".

-Carrera administrativa (artículo 41):
se creó la carrera administrativa en la Contraloría
General de la república de acuerdo con la ley 19 de
1958.

-Comisión legal de Cuentas, Cuenta General
del Presupuesto y el Tesoro y Auditor Interno para la
Contraloría (artículos 50-56): Con
carácter permanente se creó la Comisión
Legal de Cuentas de la Cámara de Representantes, cuya
función primordial era examinar y proponer a
consideración de la Cámara el fenómeno de la
Cuenta General del Presupuesto y el Tesoro(que incluía no
solo lo presupuestal, sino también el balance de hacienda
y lo relativo a deuda pública), que le presentara el
Contralor General de la República. El plazo para la
practica de este examen era de 18 meses, al cabo de los cuales se
entendía aprobada (fenecimiento ficto) Se
aprobó la propuesta de establecer la figura del Auditor
Interno para la Contraloría, que sería elegido por
la Comisión Legal de Cuentas. Posteriormente la Corte
Suprema de Justicia declaró inexequible la norma
respectiva.

-Facultad del Contralor para constituirse en parte
civil dentro de procesos penales (artículo 18): todos
los contralores estaban autorizados para constituirse en parte
civil en procesos penales que se adelantaren por el delito
genérico de peculado, cuando este afectaba los intereses
de sus vigilados.

Dentro de las motivaciones conceptuales que
sirvió de fundamento a la reforma del sistema de control
fiscal de 1975, se tuvo en consideración la necesidad de
hacer más eficaz el ejercicio del control fiscal, mediante
sistemas modernos de control que contribuyera a una mayor
eficiencia en las entidades del Estado. Se propuso de esta manera
suprimir el control previo en las empresas Industriales y
Comerciales del Estado y aun en otras entidades del
Estado

• 1. 8.1. Características del control
  fiscal a partir de la reforma de 1976.

Las mencionadas reformas llevaron a modificar
sustancialmente el papel de la Contraloría como
órgano de control, como lo señala el Profesor Jorge
Enrique Ibáñez "antes, el papel de la
Contraloría se contraía únicamente a
verificar si el ejercicio fiscal se ajustaba a las normas y
requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico y que
aseguraran al Estado su conservación y adecuado
rendimiento", mientras que con la reforma y gracias al
decreto 925 de 1976 se determinaron unos procedimientos generales
de control fiscal y de auditoría, el alcance del control
previo y la contabilidad general de la Nación, así
como sobre las normas de estadística.

La Contraloría, a partir de este momento, quedo
facultada para aplicar los sistemas de control en sus etapas
integradas de control previo, control perceptivo y control
posterior, ejerciendo vigilancia y control fiscal por mandato del
artículo 2 de la ley 20 de 1975; sobre las entidades o
personas naturales o jurídicas, de derecho público
o de derecho privado, que a cualquier titulo recibieran,
manejaran o dispusieran de bienes o ingresos del
Estado.

• 1. 8.2. El Control fiscal a la
  contratación administrativa desde la perspectiva del
  Decreto Ley 222 de 1983.

El Gobierno Nacional, el 2 de febrero del año de
1983 en uso de las facultades concedidas por la Ley 19 de 1982,
profirió el Decreto 222 de 1983, mediante el cual se
expidieron normas sobre los contratos de la Nación y sus
entidades descentralizadas y se dictaron otras disposiciones. En
materia de Control Fiscal, este decreto en su Titulo XIII,
artículo 298, estableció cómo debía
ser la intervención de la Contraloría General de la
República en los contratos administrativos y de derecho
privado de la administración, imponiendo que dicha
vigilancia solo podía circunscribirse al ejercicio de un
control posterior, consistente en la revisión de los
procedimientos y operaciones que se hayan ejecutado durante el
trámite de contratación, para verificar si
éste se hizo de acuerdo con las normas, leyes y
reglamentos establecidos.

Así mismo, la reforma definió el control
posterior, como aquel que se aplica una vez se hayan realizado y
perfeccionado íntegramente los actos administrativos
sujetos a ese control, y por lo tanto la Contraloría
General de la República, no podrá intervenir en
ningún proceso administrativo de contratación como
son la elaboración de pliegos de condiciones, el estudio
de propuestas, la adjudicación y perfeccionamiento de los
contratos y la liquidación de contratos.

Así como señala Diego Younes "la
importancia del Control Fiscal a la contratación
administrativa (hoy estatal) radica en que empezó el
proceso de crisis del control previo en manos de la
Contraloría e inició el proceso de robustecimiento
del control posterior"

Se puede concluir de esta manera, que la importancia de
este decreto radica en que este sirvió de antecedente para
el moderno concepto de Control Fiscal, que más adelante
sería desarrollado por la Constitución de 1991 al
abolir el control previo y perceptivo, con el fin de evitar la
coadministración por parte del ente de control, dejando en
manos de la misma administración la realización del
control previo y perceptivo, desarrollando en su lugar un control
posterior más eficiente sobre las decisiones de la
administración basándose en auditorias de tipo
financiero, operativo, integral y de gestión.

CAPÍTULO SEGUNDO

CONTROL FISCAL A LA GESTIÓN
PÚBLICA Y ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE DE
1991.

Con los profundos cambios que se introdujeron a la forma
como se ejercía el control fiscal en Colombia,
especialmente en los métodos y los sistemas de vigilancia,
es interesante ver y analizar como fue el proceso de
construcción y elaboración del actual fundamento
constitucional del sistema de control fiscal colombiano,
partiendo desde el proyecto presentado por el Gobierno Nacional,
revisando las objeciones presentadas por la Contraloría
General de la República, los proyectos presentados por los
constituyentes y algunas posiciones doctrinales al
respecto.

1. La propuesta de reforma constitucional presentada
por el Gobierno Nacional a la Asamblea Constitucional de 1991 en
materia de control fiscal.

El Gobierno del Presidente Gaviria, a través de
su Ministro de Gobierno Humberto De la Calle Lombana,
presentó la siguiente propuesta:

1.1 Naturaleza y ejercicio del control
fiscal.

"La vigilancia de la gestión fiscal y de
resultados de la administración corresponde a la
Contraloría General de la República, será
siempre posterior, se ejercerá conforme a la ley y
podrá extenderse a todos aquellos que manejen o inviertan
recursos públicos pero solo en lo concerniente a los
mismos.

Este control no se ejercerá sobre el Banco de
la república

La Contraloría no desempeña funciones
administrativas distintas a las inherentes de su propia
organización.

El Control Fiscal también puede ser ejercido
por las Cámaras Legislativas

En las entidades territoriales el control
corresponderá a los organismos que señale la ley,
la cual podrán establecer normas generales para su
ejercicio.

1.2. Elección del Contralor General de la
República. Calidades

El Contralor General de la República
será elegido por el Congreso para periodos de seis
años, de terna que se integrará por un candidato de
la Corte Constitucional, uno del Consejo de Estado y uno del
Presidente de la República. No será reelegible para
el periodo siguiente.

La ley determinará las calidades para ser
Contralor.

Quien haya ejercido el cargo de contralor General de
la República no podrá aspirar a cargos de
elección popular sino después de cuatro (4)
años, contados a partir de la fecha de
desvinculación.

1.3. El Contralor General de la República
Atribuciones

Prescribir la manera como rendirán las
cuentas los responsables del anejo de fondos o bienes
nacionales;

Exigir informes sobre su gestión fiscal a los
empleados públicos y demás personas o entidades,
públicas o privadas que administren recursos
públicos nacionales;

Revisar y fenecer las cuentas de los responsables
del erario;

Proveer los empleos de su dependencia creados por
ley;

Las demás que señale la
ley

1.4. La vigilancia de la gestión fiscal de la
Contraloría General de la República.

La ley establecerá la forma de ejercer la
vigilancia sobre los organismos y las entidades titulares del
control fiscal.

1.5 La contabilidad de los bienes y fondos
públicos.

La contabilidad de la nación será
llevada de conformidad con lo que establece la
ley.

2. Observaciones y objeciones presentadas por la
Contraloría General de la República al proyecto del
Gobierno del Presidente César Gaviria
Trujillo.

Con relación al mencionado proyecto, el ente de
control realizó un análisis del mismo y
presentó objeciones al proyecto a través del
Contralor de la época Manuel Francisco Becerra Barney, en
los siguientes términos:

"Es indudable que el sistema de control previo
actualmente existente ha demostrado ser absolutamente ineficaz a
la hora de preservar el patrimonio público y, por el
contrario, se ha convertido en nocivo sistema de
coadministración al que puede atribuirse buena parte de
responsabilidad en la extendida corrupción que hoy azota
al Estado colombiano; por ello no podemos mas que aplaudir el
texto gubernamental por haber contemplado expresamente que el
control a cargo de la Contraloría General de la
República se realizará en su totalidad de manera
posterior a las actuaciones de la
administración.

El control posterior posibilitaría que la
Contraloría actuase como un verdadero auditor y evaluase
con independencia los resultados de la gestión adelantada
por los administradores públicos, encargando a estos
administradores la realización del control interno, que es
ante todo un a parte del proceso gerencias y no la labor de un
auditor.

Coincidimos plenamente con la propuesta
gubernamental en cuanto atañe a la extensión de la
vigilancia ejercida por la Contraloría General de la
República a…todos aquellos que manejen o inviertan
recursos públicos, pero solo en lo atinente a los mismos;
así como en lo relativo al periodo del Contralor, la
prohibición de su reelección y las inhabilidades
contempladas para quienes ejerzan ese cargo, aunque en ese
último aspecto consideramos que la Constitución
debe permitir expresamente a ese funcionario el desempeño
de cargos diplomáticos o de enseñanza en
instituciones de educación superior.

La extensión del periodo evitaría
coincidencia con el del presidente de la República, y el
establecimiento de un severo régimen de inhabilidades,
garantizaría a la sociedad que el Contralor General de la
República ejerciera sus funciones con total independencia,
sin emplear esa posición para obtener beneficios
políticos o de cualquier otra clase.

Es igualmente razonable deferir a la ley el
señalamiento de las condiciones para ser designado
Contralor General de la República, dado que no parece ser
materia constitucional un aspecto de esa
naturaleza.

En ese punto también coincidimos con la
propuesta del gobierno, aunque tal vez habrá que aclarar
que las inhabilidades deberán existir solo para quienes
haya desempeñado el cargo de Contralor General en
propiedad.

Creemos, empero, que la propuesta presenta serias
deficiencias y vacíos, que llevarían a una nueva
frustración ante la imposibilidad de ofrecer al
país, tal y como este desea , un organismo superior de
control que vele eficientemente por el control, ofrezca
información fiable a los ciudadanos, el Estado y los
organismo internacionales, y garantice a todos que los distintos
dineros y bienes públicos se están utilizando en
ordena alcanzar los objetivos que justifican la existencia del
Estado, de manera eficiente y económica.

Para lograr este propósito que estamos
anhelando es necesario que la honorable Asamblea Constituyente
contemple entre otros los siguientes aspectos omitidos en la
propuesta gubernamental:

La Contraloría General, o el organismo que se
creare, deberá contar con la facultad de imponer sanciones
a todos aquellos que infringieran las normas en materia de manejo
de los bienes y fondos públicos, o que con sus actuaciones
causaren perjuicio al patrimonio estatal. Solo atribuyendo tal
facultad al organismo superior de control fiscal estará la
sociedad en capacidad de frenar los abusos que hoy se
cometen.

La Contraloría deberá señalar
las normas de contabilidad y control interno de obligatorio
cumplimiento, tanto para la administración nacional como
las entidades territoriales y los organismos descentralizados de
una y otras.

Esa facultad es esencial para permitir no solo la
consolidación de los resultados a nivel nacional, sino
además porque a través de ese mecanismo se
logrará la existencia de de una política uniforme
de control en todo el país y se evitará la actual
duplicación de funciones, que en algunos casos lleva al
absurdo de contar con tres organismos diferentes ejerciendo su
labor de vigilancia sobre una misma entidad.

La fijación de esas normas generales en
materia de contabilidad, control interno no se opone sino que
preserva la autonomía de las entidades territoriales, y
ayuda a conciliarla con los intereses superiores del Estado y la
sociedad. La cada vez mayor importancia presupuestal y financiera
de las entidades territoriales obliga a establecer sistemas
uniformes de vigilancia y evaluación que permitan la
conducción de la organización
estatal.

Las razones expuestas, así como la necesidad
practica de contar con un organismo que suministre al país
y a los organismos internacionales una información
actualizada y fiable sobre nuestro nivel de endeudamiento, hacen
necesario que el organismo superior de control fiscal asuma el
registro de la deuda pública, tanto de la
administración central como de las entidades
territoriales.

Y es que si bien la decisión adoptada por un
organismo gubernamental, de contraer una obligación es una
decisión gerencial, ella afecta inmediatamente a todos los
ciudadanos, y con frecuencia por mas de una generación, lo
no implica (no podría hacerlo) atribuir al organismo de
control fiscal la potestad de intervenir en proceso de
contratación del empréstito.

Existe un aspecto adicional omitido en la propuesta
gubernamental y relacionado con un tema que no deberá ser
extraño a ningún habitante de nuestro planeta: la
preservación de los recursos naturales ante la casi
incontenible arremetida del hombre.

No obstante existir organismos gubernamentales
especializados en la preservación de los recursos y la
racional utilización de los mismos, es claro que ese
patrimonio, despilfarrando hasta irresponsablemente debido a la
errada creencia que el mismo constituía una veta
inagotable, debe ser custodiado en forma tal que la sociedad
pueda conocer oportunamente la forma en que se está
disponiendo de él. El organismo superior de control
fiscal, como guardián del patrimonio de la sociedad,
deberá acometer la tarea del examen de recursos,
así como la manera en que se preserva el medio ambiente,
que es en últimas una de las más preciadas
posesiones de todo conglomerado social.

Nuestras instituciones habrán de ser la
respuesta a las necesidades colectivas sentidas, reales, y es
incuestionable que la preservación de nuestros recursos,
su uso racional y el mantenimiento de un medio ambiente adecuado
para el desarrollo integral de las generaciones venideras, es una
de esas necesidades cuya atención se torna
inaplazable.

Existen adicionalmente algunos aspectos del proyecto
gubernamental que debemos rechazar categóricamente, bien
por implicar el establecimiento de prebendas inaceptables en un
ordenamiento armónico como el que debe producir la
Asamblea Constituyente, o por ser consecuencia del
desconocimiento de ciertos aspectos fundamentales en materia de
control fiscal por parte de quienes elaboraron la
propuesta.

Tales puntos son:

Los numerales 1 y 4 del artículo 243 de la
propuesta gubernamental son incongruentes y, antes que propiciar
el orden y la eficacia necesarias en la vigilancia del patrimonio
público introducen un germen de desorden y auspician la
duplicidad funcional que tanto daño ha hecho a la
función contralora.

Esos numerales son igualmente prueba de una
errónea interpretación acerca del origen y
objetivos del Congreso y la Contraloría, pues aquel es el
representante primigenio del pueblo y, aunque en principio le
corresponde la vigilancia de bienes y fondos públicos,
delega tal función en un organismo que deriva directamente
de él y que, no obstante su naturaleza técnica, que
la nueva Constitución deberá consagrar
expresamente, es también un organismo político en
tanto que ejerce por derivación esa facultad Confesional.
Nuestra propuesta busca corregir este error de formulación
a través de una redacción coherente con el
planteamiento aquí expuesto.

El numeral 2 del mismo artículo 243 de la
propuesta gubernamental, que prohíbe realizar cualquier
control por parte de la Contraloría General de la
República sobre el Banco de la República, se
constituye en una inexplicable afrenta al legitimo derecho que
posee la sociedad de conocer la forma en que se maneja el Banco
de Emisión, a través del cual se administran
nuestras reservas internacionales y se materializa buena parte de
las decisiones de política monetaria mediante las
operaciones de mercado abierto.

No tiene justificación alguna que el gobierno
planteé en su proyecto suprimir la Junta Monetaria,
transfiriendo sus amplias funciones en materia de manejo
económico, crediticio y financiero a la Junta del Banco de
la República, para simultáneamente pretender a esa
entidad en la penumbra insondable de la ausencia de control por
parte de un organismo cuyo propósito esencial no es otro
que velar a nombre de la sociedad por los intereses de
esta.

Y tal exclusión, que parece obedecer mas que
cualquier potra cosa a intereses de algunos asesores
gubernamentales cercanos al Banco de la República se torna
todavía mas injustificable al examinar el texto mismo de
la reforma presentado por el gobierno, donde de manera por
demás expresa se considera al Banco emisor como un
organismo público, independientemente de la especial
naturaleza que se le atribuye. Flaco favor hicieron pues los
asesores al Baco de la República.

La verdadera democracia participativa que busca el
país se opone de manera esencial a la existencia de un
organismo que, no obstante su importancia e incidencia sobre la
vida comunitaria, se encuentra colocado por fuera del alcance de
los órganos que el pueblo mismo ha designado para que en
su nombre, se cercioren de la forma en que se gestiona la
organización estatal.

El artículo 247 de la propuesta gubernamental
es inconveniente y no hace mas que prolongar la situación
creada con la previsión supuestamente transitoria de la
reforma constitucional de 1968 y que, en la práctica ha
llevado a que no se cuente con un verdadero sistema contable e
información oportuna y fiable.

El llevar la contabilidad es una función
administrativa, que por ende corresponde a las entidades, y es su
consolidación y auditaje lo que debe realizar el
órgano superior de control fiscal, al cual corresponde
igualmente señalar las normas generales en la
materia."

Habiendo presentado el órgano de control fiscal
las anteriores observaciones al proyecto elaborado por el
Gobierno Nacional; la Contraloría General de la
República radicó además una propuesta propia
a consideración de los constituyentes, la cual fue el
reflejo de las observaciones mencionadas
anteriormente.

Al respecto señaló dicha propuesta, que la
vigilancia de la gestión fiscal de la
administración y de sus entidades descentralizadas, la
evaluación de sus resultados en función de la
eficacia, eficiencia y economía corresponderían al
Congreso de la República, a través de la
Contraloría General de la República, organismo
técnico de la rama legislativa, dotado de
personería jurídica, autonomía presupuestal
y administrativa. Dicho control, al igual que en proyecto
presentado por el gobierno se ejercería con posterioridad
a las actuaciones de la administración.

El Contralor al igual que en el proyecto presentado por
el Gobierno Nacional, sería elegido por un periodo de seis
años, sin reelección, y con la inhabilidad
posterior para ejercer cargos de elección popular y
empleos de la administración pública dentro de los
cuatro años siguientes a su desvinculación, excepto
los cargos de servicio diplomático y la docencia en
instituciones de educación superior.

Frente a las funciones del Contralor, de acuerdo a lo
expuesto en las observaciones al proyecto gubernamental,
además de las contenidas en dicho proyecto, propuso
atribuir al Contralor las siguientes facultades:

Imponer sanciones mediante juicios fiscales por la
omisión de normas que regulen el manejo de fondos
públicos o por actuaciones que causen perjuicios
patrimoniales al Estado.

Realizar el cobro coactivo de estas sanciones,
llevar el registro de la deuda pública de la nación
y de sus entidades descentralizadas.

Consolidar la contabilidad de la
administración nacional y sus entidades descentralizadas,
presentar un informe anual al Congreso de la República
sobre el estado de las finanzas públicas la
ejecución presupuestal y la política general de de
manejo de bienes y fondos públicos.

Establecer un registro de recursos naturales y el
medio ambiente y presentar un informe anual al Congreso de la
República en el que se detalle la forma en que ellos han
sido aprovechados y preservados.

Solicitar la suspensión o la remoción
de los funcionarios respecto de quienes existan pruebas de su
participación en actos que perjudiquen los intereses del
Estado.

Solicitar al Congreso la citación de
empleados oficiales para que expliquen sus actuaciones con
relación al manejo de bienes y fondos
públicos.

Finalmente consideró inaplazable la
creación de una jurisdicción penal fiscal, que haga
parte de la rama jurisdiccional del poder público y
esté encargada de manera permanente y exclusiva de la
investigación y juzgamiento de la totalidad de delitos que
afectan al patrimonio público.

3. De la necesidad de reformar los órganos de
control y vigilancia fiscal.

En el Informe de Ponencia de Control Fiscal, presentado
a la Asamblea Nacional Constituyente, frente al tema del uso de
los bienes provenientes de los contribuyentes advirtió la
necesidad de tener controles eficaces, en los siguientes
términos:

"la necesidad de tener controles eficaces que
garanticen el buen uso de los dineros provenientes de los
contribuyentes creó la expectativa de un acto reformatorio
de la Constitución encaminado a tener un organismo de
control moderno, fuerte, independiente y libre de interferencias
políticas.

El artículo 14 de los derechos del hombre,
que es la génesis filosófica del control fiscal,
dice que; el pueblo tiene derecho, por si mismo o por sus
representantes, de establecer las contribuciones y de seguir sus
destinos".

De allí se estableció el hilo
jerárquico por el cual las contralorías dependen de
la Cámara de Representantes, electa por el pueblo para
hace las leyes, entre ellas las de tributos y las de
autorizaciones de gastos derivados de aquellos."

Por su parte, en las propuestas presentadas ante la
comisión preparatoria indica el mencionado informe, que de
las 49 presentadas sobre Control Fiscal, se registran en ellas
grandes coincidencias frente a la necesidad de prevenir todo
condicionamiento clientelista que pueda perturbar el eficaz
ejercicio de las labores de control, así como la de
fortalecer las atribuciones de los organismos correspondientes;
mediante sistemas adicionales a la vigilancia de la legalidad de
las operaciones fiscales, como lo sería la
evaluación de la eficiencia y economía de las
mismas; y que uno de los aspectos que logró suscitar mayor
consenso entre los proponentes lo fue el relativo a la
institucionalización de la participación ciudadana
en el ejercicio del control.

Igualmente, con relación a las propuestas
presentadas ante las Mesas de Trabajo que se organizaron en todo
el país, señala el informe de ponencia, que estas
advierten una preocupación generalizada porque haya
mecanismos de control adecuados y, por sobre todo, eficaces que
aseguren la preservación y correcto manejo de los recursos
públicos a fin de que puedan cumplir la finalidad que le
es esencial.

Para la elaboración del proyecto articulado la
Asamblea Constituyente tuvo como fundamento los siguientes
principios básicos:

Se elimina el control previo en el desarrollo de
todas las funciones de los organismos de control.

Se permite la utilización de métodos
modernos selectivos de control.

Se establece como complemento a la vigilancia
fiscal, el control operacional o de resultado. No se
consideró conveniente asignar este último a
departamento independiente de la Contraloría puesto que se
trata de una actividad complementaria del control fiscal y se
aprovecha la infraestructura ya existente en
aquella.

El Contralor es elegido por el Congreso en pleno de
ternas presentadas por un organismo ajeno a la actividad
política, como es el caso del Consejo de Estado,
máximo tribunal de lo contencioso
administrativo.

El proyecto ha tenido como premisa fundamental la
despolitización y desclientelización de la
Contraloría tan señalada por la opinión
pública, propósito este que está en
concordancia con la función eminentemente técnica y
profesional de la Contraloría.

Se ha preferido el control unipersonal y no el
colegiado principalmente por las razones expresadas en los dos
puntos anteriores que podrían implicar interferencias
políticas y consecuente clientelización al integrar
el organismo colegiado por cociente de
votación.

Se prohíbe la reelección para dos
periodos continuos y se le inhabilita al Contralor para ocupar
cargos de elección o administración en el gobierno
durante un periodo de un año, después de dejar el
cargo.

Se reafirma que su función es eminentemente
técnica y profesional. Se establece periodo de los
contralores simultáneo con los del Presidente de la
república o con los gobernadores y alcaldes según
el caso.

Se establece que el Control Interno deberá
ser ejercido por los mismos organismos del
Estado.

Se autoriza a las contralorías para contratar
con entidades particulares la Contraloría externa y con
personas o entidades especializadas, el control de resultados.
Así mismo cada entidad pública podrá
contratar con firmas particulares su control
interno.

Se recalca que los organismos de control no
podrán ejercer funciones o efectuar recomendaciones de
carácter administrativo, que son propios de los organismos
sujetos a control.

Los organismos de control no son responsables de los
actos realizados por los administradores del Estado y solo en sus
dictámenes posteriores a la realización de ellos
podrá ejercer funciones o efectuar recomendaciones de
carácter administrativo, que son propios de los mismos
organismos sujetos a control.

Se establece para los organismos de control las
facultades de jurisdicción coactiva y así mismo se
crea la una jurisdicción penal especializada en el
conocimiento de los delitos contra el patrimonio del
Estado.

Se elimina la existencia de Contralorías
municipales en los municipios que no tengan un volumen de
operaciones lo suficientemente importantes que amerite la
existencia de ella.

Se ha tenido en cuenta la necesidad de armonizar las
normas inherentes a la protección de los recursos
naturales estableciéndoles el respectivo registro y
control.

Se deja a la ley orgánica de la
Contraloría la determinación de las funciones, modo
de ejercerlas y organización requerida"

4. La Asamblea Nacional Constituyente de 1991 y la
función fiscalizadora.

En el Informe de Ponencia sobre el parte orgánica
de la Constitución, integrada por el título y
capítulos que definen y desarrollan la Estructura del
Estado, se dejó sentado que una característica
esencial de la función fiscalizadora y de los
órganos encargados de realizarla, es que dicha
función tenga autonomía frente a las demás
funciones, órganos y ramas del poder público; sin
que ello implique que deje de colaborar armónicamente en
la realización de los fines del Estado.

Señalando, que la función fiscalizadora es
distinta de las demás funciones tradicionales del Estado,
la cual debe interpretar fielmente a la sociedad, imponiendo por
tal razón, que el Estado en ejercicio de tal
función, actué en nombre de la sociedad, proteja
sus intereses y, que ejerza las actuaciones necesarias para tal
fin; en resumidas cuentas, que salve y proteja el orden
jurídico producto de la determinación
democrática de la sociedad; lo que justifica que deba ser
independiente; no como auxiliar de la rama jurisdiccional, ni
como asesora y dependiente de la rama ejecutiva, ni como
prolongación de la rama legislativa.

La Asamblea Nacional Constituyente de 1991, luego de un
complejo debate de exposición de propuestas,
realizó cambios significativos relativos al Control Fiscal
en nuestro país. En efecto, las propuestas realizadas
apuntaron hacia la reforma estructural tanto del Control Fiscal
como del órgano de control competente, adaptándolo
a los nuevos cambios sociales, políticos y
económicos del momento, catalogándolo como base
fundamental para el desarrollo nacional mediante la
implementación de un efectivo control al gasto, y logrando
en consecuencia la preservación efectiva del patrimonio
público. Con fundamento en la promulgación de la
nueva Carta, se han desarrollado nuevas legislaciones y
reglamentaciones tendientes al fortalecimiento y
armonización del ejercicio del control fiscal.

Sin embargo, hoy luego de la esperanzadora reforma
introducida por el Constituyente de 1991, se hace necesario
introducir grandes reformas al sistema de control fiscal en
Colombia, tales como el origen del Contralor General de la
República y de los contralores departamentales,
distritales y municipales. El sistema de postulación ha
fracasado, en cuanto la terna que se integra ante el Congreso de
la República, por parte de la Corte Constitucional, Corte
Suprema de Justicia y Consejo de Estado; la terna para los
contralores territoriales integradas por dos candidatos de los
Tribunales Superiores de Distritos Judiciales y uno del Tribunal
administrativo ante las Asambleas Departamentales y Concejos
municipales o distritales respectivamente, no ha sido una
herramienta eficaz para sustraer el contenido político de
la elección como lo propusieron y aprobaron los
constituyentes de 1991, ya que en ocasiones se oyen voces sobre
el cabildeo de los candidatos ante las corporaciones que
postulan, que le hacen daño al sistema de
postulación, pues hay que evitar a toda costa que regrese
en Colombia el clientelismo en las Contralorías, ya que el
constituyente de 1991 quizo con ello evitar la injerencia
clientelista en la designación de servidores
públicos en los cargos de la Contralorías, cuyas
recomendaciones provinieran de quienes participan en el
procedimiento administrativo complejo de postulación a
través de la integración de la terna, y de quienes
eligen. Ello constituye falta disciplinaria para quienes postulan
y eligen y causal de pérdida de investidura de quienes
eligen. La experiencia no ha demostrado la eliminación del
clientelismo aborrecido por los constituyentes de 1991, de tal
manera que el sistema de elección y postulación de
los contralores colapso y demanda a gritos una reforma que lo
impida, quitándole la discresionalidad a las tribunales y
altas cortes en la integración de la terna, y la
discresionalidad de las corporaciones públicas en la
elección, un sistema equilibrado sería que siendo
un cargo eminentemente técnico, el mecanizo para acceder a
él debe ser mediante el público concurso de
méritos.

De allí, que proponemos un nuevo sistema de
control fiscal independiente, autónomo, pero su origen
debe ser mediante concurso de méritos, es decir, la terna
debe ser armada mediante reglas claras, previas, objetivas y
donde se privilegie el conocimiento, la formación, la
experiencia y el perfil del candidato, con funciones,
competencias y atribuciones claramente definidas, donde quede
proscrita la arbitrariedad, la discrecionalidad y la temeridad en
la estructuración de los hallazgos. Lo mejor sería,
la instauración de los Tribunales de cuentas, integrados a
la rama jurisdiccional, donde se garantice la autonomía e
independencia, el carácter técnico y posterior de
que hoy gozan los jueces de los distintos niveles
jerárquicos en Colombia.

CAPÍTULO TERCERO

FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL
CONTROL Y VIGILANCIA A LA GESTIÓN PÚBLICA Y DEL
PRINCIPIO DE LEGALIDAD FISCAL.

Desde el periodo de conformación y
consolidación de la estructura pública del Estado
colombiano, constantemente se han presentado falencias respecto
al recaudo, administración, y destinación de los
recursos de la administración pública. La ausencia
de sistemas de Control eficaces que garanticen el adecuado manejo
de los recursos que conforman el erario público, han
limitado el crecimiento de nuestro país en términos
de desarrollo económico, de infraestructura y
tecnología.

Actualmente, el país vive momentos
trascendentales en la construcción, sostenimiento y
fortalecimiento de su economía, por lo que las entidades
que conforman la Administración Pública deben
garantizar la percepción y debida destinación de
los recursos públicos como pilar fundamental para el
desarrollo económico nacional.

Partiendo de esta premisa se hizo necesaria la
implementación de sistemas de control y vigilancia
eficaces y de calidad, que garantizarán el adecuado manejo
de los bienes y recursos del Estado. Así pues, se debe
propender por el fortalecimiento de las competencias
institucionales, con el fin de garantizar el debido manejo y
administración de los recursos mediante la vigilancia y
control del gasto, estableciendo un control fiscal como una
"actividad de exclusiva vocación pública que
tiende a asegurar los intereses generales de la comunidad,
representados en la garantía del buen manejo de los bienes
y recursos públicos, de manera tal que se aseguren los
fines esenciales del Estado de servir a aquélla y de
promover la prosperidad general…".

Es evidente que los recursos públicos no suplen
totalmente las necesidades sociales, teniendo en cuenta por un
lado la escasez de ingresos que persigue el Estado, y por el otro
la baja inversión pública. En consecuencia no hay
un estimulo efectivo para el desarrollo económico,
generando desprestigio institucional en las entidades
públicas y una notoria disminución de la
inversión nacional extranjera.

De esta manera, como bien lo ha expresado la Corte
Constitucional, "de conformidad con el artículo 117 de
la Carta Política, la Contraloría General de la
República es uno de los órganos de control de la
Nación. En el marco de un Estado de derecho, como es el
caso colombiano, resulta impensable imaginar una actividad
legalmente regulada que no se encuentre sometida a un control
específico. Pues bien, el control específico
conferido a la Contraloría General por el Estado
colombiano, tal como lo establece el artículo 119 del
Estatuto Superior, es el de los resultados de la
Administración y la vigilancia de la gestión
fiscal.

 El control de los resultados de la
Administración y la vigilancia de la gestión fiscal
se traducen en la verificación del manejo correcto del
patrimonio estatal. El término latino fiscos, del cual
proviene el actual vocablo fiscal, quiere significar erario o
tesoro público, e indica que la vigilancia de la
gestión fiscal involucra las actividades en las que se
encuentran presentes los recursos de la Nación. De manera
similar, el hecho de que el control fiscal en Colombia se
confiera a una entidad que cuida de la res-publica, es decir, de
la cosa pública, denota que el fin primordial del mismo es
el de preservar la conservación y buen manejo de los
bienes que pertenecen a todos".

Por su parte, el sistema de control evita en cierta
forma que los gobernantes de una Nación cometan abusos y
actúen por fuera de los parámetros legales
previamente establecidos. De esta manera y luego de arduas
labores de exposición y controversia política, el
precepto constitucional referente al control fiscal ha quedado de
la siguiente manera: Art. 267.- "El control fiscal es una
función pública que ejercerá la
Contraloría General de la República, la cual vigila
la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la
Nación. Dicho control se ejercerá en forma
posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y
principios que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo,
autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por
empresas privadas colombianas escogidas por concurso
público de méritos, y contratadas previo concepto
del Consejo de Estado".

El anterior precepto constitucional, eliminó la
modalidad de control previo y perceptivo que se venía
manejando por considerarlo ineficaz e insuficiente para preservar
el patrimonio público, imponiendo un modelo de control
posterior y selectivo que en términos generales, no solo
consiste en la facultad otorgada a los órganos de control
de revisar contablemente las transacciones realizadas por la
entidad objeto del control, sino que también, lo
facultó para evaluar la adecuada administración de
recursos públicos de una Entidad pública sobre los
principios de economía, eficiencia, eficacia, equidad y
equilibrio presupuestal; generando de esta manera un cambio no
solo político e institucional sino filosófico por
parte de quienes administran recursos públicos.

Uno de los compromisos prioritarios del Constituyente de
1991, consistió en implementar, fortalecer y poner en
marcha, un sistema de control y vigilancia fiscal eficaz y
adecuada, que garantizaran el buen uso del patrimonio estatal en
beneficio de la democracia y fortalecimiento institucional del
país.

1. De la regulación constitucional del control
y la vigilancia fiscal.

La Constitución de 1991, establece un nuevo
panorama político administrativo para el Estado
colombiano, en donde se caracteriza el establecimiento de un
Estado social de derecho, la democracia participativa,
pluralista, los mecanismos de protección de los derechos
fundamentales, el establecimiento del principio de
separación de poderes, el principio de la
supremacía de la Constitución sobre las
demás norma jurídicas, etc. que obliga a los
servidores públicos en la interpretación y
aplicación de normas jurídicas desde la perspectiva
jurídico –normativa y política de la
Constitución, convirtiéndose esta en un medio de
control por los valores y principios que ella
encierra.

Siendo así, tenemos que la Constitución
Política en sí misma, es un medio de control sobre
el ordenamiento jurídico, la cual a su vez consagra otro
de los medios de control para los distintos poderes de la
organización estatal en el marco de la nueva
concepción del Estado prevista en la Constitución
de 1991. Dentro de los controles consagrados por la Carta
Política, tenemos el reconocimiento del control fiscal
sobre los bienes y rentas de la Nación. La Corte
Constitucional sobre el reconocimiento constitucional del control
fiscal ha expresado que:

"En la Constitución Política de 1991
se reconoce expresamente la función de control fiscal,
como una actividad independiente y autónoma y diferenciada
de la que corresponde a las clásicas funciones estatales,
lo cual obedece no sólo a un criterio de división y
especialización de las tareas públicas, sino a la
necesidad política y jurídica de controlar, vigilar
y asegurar la correcta utilización, inversión y
disposición de los fondos y bienes de la Nación,
los departamentos, distritos y los municipios, cuyo manejo se
encuentra a cargo de los órganos de la
administración, o eventualmente de los
particulares".

En este orden de ideas, podemos decir que, a partir de
la promulgación de la nueva Carta Política la
estructura del Control Fiscal, ha quedado más completa y
armonizada. Su objetivo principal consiste en controlar y vigilar
la gestión fiscal de la administración y de
aquellos particulares que manejan fondos y bienes
públicos, así como establecer responsabilidades y
resarcir los daños generados con ocasión de las
actuaciones constitutivas de daño patrimonial al
Estado.

El límite al ejercicio del poder, es por tanto un
medio de control instituido como norma constitucional de rengo
superior, en donde la responsabilidad se establece como un
principio fundamental que en esencia se constituye en un
principio que rige la conformación misma del Estado; de
tal manera, que el principio de responsabilidad se integra a la
función de control como límite al ejercicio del
poder.

El poder del Estado en la Constitución de 1991,
es ejercido a través de las distintas ramas u
órganos, pero que en esa nueva concepción, "Los
diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas
pero colaboran armónicamente para la realización de
sus fines". No obstante, frente a esta división
tripartita clásica del poder público, la
Constitución Política reconoce la existencia de
otros "órganos autónomos e independientes, para
el cumplimiento de las demás funciones del Estado".
Que para nuestro caso, el ejercicio de la función
pública del control fiscal a la luz del ordenamiento
constitucional, ha sido confiado a la Contraloría General
de la República (arts. 119 y 267) y, en los departamentos,
distritos y municipios les corresponde a las contralorías
territoriales, el ejercicio de la función fiscalizadora en
forma posterior y selectiva (art. 272).

De esta manera, como bien lo anota la Corte
Constitucional, "el control fiscal es ejercido en los
distintos niveles administrativos, a saber, en el sector central
y en el descentralizado territorialmente y por servicios, e
incluso se extiende a la gestión de los particulares
cuando manejen fondos o bienes de la Nación. En nuestro
sistema constitucional el ejercicio de esta función
pública de control obedece a un esquema orgánico y
funcional propio, dado que los organismos de control se
encuentran dotados de autonomía e independencia, atributos
estos que son esenciales al control fiscal ya que sin ellos su
ejercicio se hace débil y sobre todo vulnerable; por esto,
la Constitución diseñó la Contraloría
General de la República como una entidad de
carácter técnico dotada de autonomía
administrativa y presupuestal, sin funciones administrativas
distintas de las inherentes a su propia
organización".

2. Del Principio de Legalidad del control y la
vigilancia fiscal.

Desde la nueva noción, perspectiva y
concepción del Estado colombiano, como un Estado Social de
Derecho, democrático y participativo, la gestión
pública debe estar orientada a la consecución de
los fines esenciales del Estado y por supuesto, el control
fiscal, como gestión pública, debe enmarcarse
dentro de estos postulados; al respecto, la Corte Constitucional,
sentencia C-167 de abril 20 de 1995, Magistrado Ponente, Fabio
Morón Díaz, recuerda que la Constitución
Política en los artículos 267 y siguiente "los
contenidos básicos del Control Fiscal,
calificándolo como una Función Pública
encomendada a la Contraloría General de la
República y a las Contralorías Territoriales, en
aras de vigilar la Gestión Fiscal de la
administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes del Estado". De esta manera, al ser
el control fiscal una forma de gestión pública,
"El principio de legalidad constituye entonces el
límite impuesto por la Constitución Política
a la actividad de la Administración en la medida que
ésta sólo puede hacer lo que le permite la
ley". Es decir, las contralorías en ejercicio de su
función fiscalizadora también se encuentran
sometidos a los principios orientadores del estado social de
derecho y entre ellos el principio de legalidad, como lo
anotó la Corte Constitucional, así:

"La legitimidad de la gestión fiscal de la
administración se sustenta por lo expuesto en el principio
de legalidad -trasunto de la soberanía popular-, al cual
se adiciona en el momento presente, la eficacia, eficiencia y
economía. El interés general que en todo momento
debe perseguir la administración hasta el punto que su
objeto y justificación estriban en su satisfacción
y sólo se logra realizar si la administración
administra los recursos del erario ciñéndose al
principio de legalidad y a los más exigentes criterios de
eficacia, eficiencia y economía. Igualmente el
artículo 267 constitucional posibilita la
reorientación del control fiscal, que además de la
protección del patrimonio público, procura la
exactitud de las operaciones y de su legalidad y se deberá
ocupar del control de resultados que comprende las funciones
destinadas a asegurar que los recursos económicos se
utilicen de manera adecuada, para garantizar los fines del Estado
previstos en el artículo 2º de la
C.N".

Actualmente, el desarrollo legal del control fiscal lo
encontramos en la Ley 42 de 1993 y las Ley 610 de año 2000
y la Ley 1474 de 2011; pero además de estas disposiciones,
encontramos que también los procedimientos para el
ejercicio del control fiscal pueden estar contenidos en los
reglamentos que expida la Contraloría General de la
República y las contralorías territoriales, con
base en las facultades otorgadas por la ley. De esta manera
analizaremos cada una de estas disposiciones como partes del
principio de legalidad del control fiscal.

2.1. Ley 42 de 1993, sobre la
organización del sistema de control fiscal financiero y de
los organismos que lo ejercen.

Como consecuencia de la expedición de la nueva
Carta fundamental, fue expedida por el Congreso de la
República la Ley 42 del 26 de enero de 1993, "sobre la
organización del sistema de control fiscal financiero y
los organismos que lo ejercen", que "comprende el
conjunto de preceptos que regulan los principios, sistemas y
procedimientos de control fiscal financiero; de los organismos
que lo ejercen en los niveles nacional, departamental y municipal
y de los procedimientos jurídicos aplicables". No
obstante, esta norma se encuentra modificada parcialmente por el
Decreto Ley 272 del 22 de febrero de 2000,
"Por el cual se determina la
organización y funcionamiento de la Auditoría
General de la República"; y por el Decreto Ley 267
del 22 de febrero de 2000 "Por el cual se dictan normas sobre
organización y funcionamiento de la Contraloría
General de la República, se establece su estructura
orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se
dictan otras disposiciones"; como también la Ley 610
del 15 de agosto del 2000, "por la cual se establece el
trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de
competencia de las contralorías".

Dentro de la exposición de motivos para la
expedición de estas normas, se destaca la
preocupación por "Las deficiencias que en su ejercicio
presentaba la práctica tradicional del control fiscal,
reflejadas en el hecho de que este control era insuficiente para
garantizar la adecuada protección de los bienes del
Estado, fue mostrando la necesidad de introducir reformas
sustanciales al régimen de la vigilancia fiscal en nuestro
país. Fue por esta razón que en las deliberaciones
de la Asamblea Nacional Constituyente, al tema del control fiscal
se le otorgó gran relevancia, hasta culminar con la
definición de un novedoso y coherente enfoque en el campo
de la vigilancia de los recursos públicos, plasmado en la
Carta Política de 1991".

Así mismo, se señala que "hasta el
momento, la Contraloría General de la República
sólo podía confrontar de manera mecánica los
gastos realizados por las entidades con lo presupuestado,
limitando la función de vigilancia a una inspección
numérico-legal, la cual resultaba insuficiente para
realizar una gestión fiscal de alto nivel, pues no
permitía evaluar la calidad con que se hace uso de los
recursos públicos. En la nueva concepción del
control fiscal, el examen contable y jurídico se ve
enriquecido con la dimensión económica, la cual
permitiría analizar el impacto que las acciones de la
Administración Pública tienen sobre el conjunto de
la economía e identificar su eficacia con relación
a los propósitos contemplados por la Constitución y
la ley, para que éstos sean cumplidos plenamente por los
encargados de apropiar y distribuir la riqueza
nacional".

2.2. Ley 610 de 2000, por la cual se establece el
trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de
competencia de las Contralorías.

La regulación principal del proceso de
responsabilidad fiscal estaba a cargo de la ley 42 de 1993, sin
embargo con el fin de establecer preceptos legales mucho
más claros y de consistente aplicación, se
expidió la ley 610 de 2000, como un ordenamiento
jurídico de control fiscal, que regula especialmente y de
manera más garantista el proceso administrativo tendiente
a declarar la responsabilidad fiscal de los gestores fiscales y
lograr el resarcimiento del daño patrimonial sufrido por
el Estado. Como premisa de lo que es el proceso de
responsabilidad fiscal, encontramos pertinente referirnos de
manera preliminar al contexto general de la Ley 610 de 2000
"por la cual se establece el trámite del proceso de
responsabilidad fiscal, en orden a establecer sus
características, como componente del principio de
legalidad del control fiscal, que abarca por supuesto el
proceso de responsabilidad fiscal; así como también
es imprescindible

Sobre estas particularices, la Corte Constitucional en
Sentencia C-340 del 9 de mayo de 2007, con ponencia del
Magistrado Rodrigo Escobar Gil, fundado en la exposición
de motivos de esta ley expone que "la Ley 610 tuvo origen en
un proyecto de iniciativa parlamentaria que tenía como
propósito precisar el alcance y las reglas de
procedimiento aplicables al proceso de responsabilidad fiscal, de
conformidad con la jurisprudencia sobre la
materia.

En la ley se incluyeron capítulos relativos a
aspectos generales del proceso de responsabilidad fiscal,
actuación procesal, pruebas, impedimentos y recusaciones,
nulidades, trámite del proceso, consecuencias de la
declaratoria de responsabilidad fiscal y un acápite de
disposiciones finales, que incluye la norma sobre derogatorias
expresas.

En el acápite de aspectos generales, la ley,
además de definir el proceso de responsabilidad fiscal
(art. 1), señalar los principios orientadores de la
actividad fiscal (art. 2) y definir lo que se entiende por
gestión fiscal (art. 3), puntualiza, por una parte, que la
responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los
daños ocasionados al patrimonio público como
consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan
gestión fiscal mediante el pago de una
indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido
por la respectiva entidad estatal (art. 4) y, por otra, que son
elementos de la responsabilidad fiscal, una conducta dolosa o
culposa atribuible a una persona que realiza gestión
fiscal; un daño patrimonial al Estado y un nexo causal
entre los dos elementos anteriores (art. 5)".

De esta forma, y siguiendo los lineamiento expresados,
el proceso de responsabilidad fiscal se adelanta con la
ocurrencia necesaria de dos momentos. El primero consiste en el
inicio de las evaluaciones que en el ejercicio de sus funciones,
adelantan las Contralorías a través de las
auditorías fiscales que realizan a la gestión de
los entes públicos-sujetos de la competencia para el
ejercicio del control fiscal-,realizando observaciones,
conclusiones y haciendo las recomendaciones que haya lugar. En
consecuencia, si con ocasión de dicha evaluación y
vigilancia surge algún hecho, acción u
omisión, constitutiva de daño patrimonial al
Estado, se inicia el segundo momento en el cual se da inicio al
trámite del proceso de responsabilidad fiscal.

En palabras de la Corte Constitucional, "el proceso
de responsabilidad fiscal está encaminado a obtener una
declaración jurídica en el sentido de que un
determinado servidor público, o particular que tenga a su
cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las consecuencias
derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido
incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administración
de los dineros públicos".

A su vez el artículo 4º del la norma en
comento, dispone que "la responsabilidad fiscal tiene por
objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al
patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa
o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal
mediante el pago de una indemnización pecuniaria que
compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal en cada
caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los
principios rectores de la función administrativa y de la
gestión fiscal".

2.3. Reglamentos autónomos expedidos por el
Contralor General de la República y los contralores
territoriales.

La Constitución Nacional le atribuye funciones,
potestades y competencias al Contralor General de la
República en su artículo 268; dentro de las cuales
destaca aquella cuyo objetivo es direccionar los procedimientos
técnicos en los sistemas de control de todas las entidades
sujetas de control fiscal. Esta potestad reglamentaria,
establecida constitucionalmente es entendida como la capacidad
especial de producción de preceptos normativos desde la
óptica de la regulación de actividades de
rendición de cuentas y la administración de
recursos del Estado.

Esta potestad reglamentaria de los Contralores, se
encuentra consagrado en el artículos 268, constitucional,
que dispone: El Contralor General de la República
tendrá las siguientes atribuciones: Numerales 1º
Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas
los responsables del manejo de fondos o bienes de la
Nación e indicar los criterios de evaluación
financiera, operativa y de resultados que deberán
seguirse, y numeral 12. Dictar normas generales para
armonizar los sistemas de control fiscal de todas las entidades
públicas del orden nacional y territorial; El
artículo 272 inciso 6º, por su parte señala: .
Los contralores departamentales, distritales y municipales
ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción,
las funciones atribuidas al Contralor General de la
República en el artículo 268 y podrán,
según lo autorice la ley, contratar con empresas privadas
colombianas el ejercicio de la vigilancia fiscal.