El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 29)

a.-El régimen disciplinario, contenido en los
artículo 53 y 55 de la Ley 734 de 2002, modificado por el
artículo 44 de la Ley 1474 de 2011 se aplica a los
interventores o supervisores en los contratos estatales, y a
quienes administren recursos públicos, que desde luego
aplica a los interventores ya que son los encargados de vigilar
la inversión del anticipo y autorizar los giros de las
cuentas del mismo, así como vigilar su ejecución
ahora cuando son manejados desde fiducias mercantiles; y no
podrán escudarse en que la responsabilidad es de la
fiducia mercantil, porque cada uno tiene sus responsabilidades
definidas tanto en el contratos e fiducia como el contrato de
interventoría y en la misma Ley 1474 de 2011.

b.- Los interventores serán responsables en
materia civil, penal, fiscal y disciplinariamente por el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de
interventoría,a sí como por los hechos u omisiones
que les sean imputables y causen daño o perjuicio a las
entidades, derivados de la celebración y ejecución
de los contratos respecto de los cuales hayan ejercido o ejerzan
funciones de interventoría.

c.- Las entidades públicas deberán pactar
en los contratos de interventoría que las obligaciones son
de resultado y no medios, y en virtud de ello, las memorandos,
circulares explicativas e interpretativas, no tienen el alcance
de instruir o dar órdenes con vocación de modificar
las obligaciones escritas adquiridas mediante contrato de
interventoría escrito, salvo que la entidad pública
mediante acto administrativo motivado y electorado modifique o
interprete de manera unilateral el contrato, evento el cual lo
dispuesto será obligatorio para el interventor
contratista.

13.2.1 El efecto Intercol en los contratos
estatales.

El efecto Intercol en el fenómeno de la
vigilancia, control y supervisión, consiste en que el
legislador mediante Ley 1474 de 2011, fue la causa eficiente para
que dispusiera lo siguiente:

a.- Diferenció el contrato de
interventoría del contrato de supervisión, sin
perjuicio de que en un solo contrato se pueda estipular los dos
objetos simultáneamente.

b. El contrato de interventoría consiste en el
seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato
realice una persona natural o jurídica contratada para tal
fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato
suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la
complejidad o la extensión del mismo así los
justifiquen; sin perjuicio que se pueda contratar junto con la
interventoría la supervisión, evento en el cual se
deberá diferencias las labores o actividades de
interventoría y cuáles corresponden a las de
supervisión.

c.- El contrato de supervisión, consiste en el
seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable
y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del
contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no
requieren conocimientos especializados.

d.- El interventor será responsable en materia
penal, fiscal y disciplinaria por las acciones u omisiones en que
incurra, que facilite que el contratista incurra en actos de
corrupción en la ejecución del contrato y de los
recursos públicos o el patrimonio que incorpora el
contrato estatal o pongan en riesgo el cumplimiento del
mismo.

e.- Continuidad de la interventoría. Los
contratos de interventoría podrán prorrogarse por
el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de la
vigilancia, sin que importe el porcentaje en dinero adicionado en
relación al valor inicial contratado.

14. Enriquecimiento sin causa de uno de los sujetos
contractuales para el legítimo restablecimiento del
carácter conmutativo del contrato estatal.

El enriquecimiento sin causa es una figura
jurídica que permite otorgar soluciones en aquellos
eventos en los que se ha presentado en desequilibrio
económico injustificado, no amparado por las normas
jurídicas. Sobre el origen de esta figura, el Consejo de
Estado ha expresado que se ha identificado la figura del
"enriquecimiento sin causa" con la "actio in rem verso"
proveniente del derecho romano, la verdad es que la
institución atiende a un principio universalmente
aceptado, que impide el enriquecimiento injustificado de una
persona, a costa del empobrecimiento de otra.

"Si bien la "actio in rem verso" se tiene como
el sinónimo jurídico de la pretensión de
reparación por un enriquecimiento injustificado, en el
derecho romano existieron múltiples posibilidades para
restablecer el equilibrio patrimonial roto injustificadamente,
que aunque no tuvieron el mismo impacto en la tradición
jurídica, como lo tuvo la actio in rem verso,
comparten el mismo sentido de justicia y equilibrio que inspiran
al enriquecimiento sin causa". Tales posibilidades eran las
siguientes:

"Condictio ob causam datorum" ó
"condictio causa data causa no secuta": Ante la
imposibilidad de ejecutar forzadamente los contratos celebrados
para liberar esclavos, emancipar hijos o desistir de demandas; en
Roma se otorgaba el derecho a la persona que había pagado
para alcanzar tales fines, a que se le reintegrara lo pagado, en
el evento de un incumplimiento. En este mismo genero estaba la
Condictio ob turpem causam, establecida para negocios
realizados sobre condiciones inmorales que no podían ser
ejecutadas (e.j. pago de rescates por personas
secuestradas).

"Condictio indebiti": Instituida para el que
pagaba por error una deuda inexistente.

"Condictio ob injustam causam": Creada para
cuando la entrega de una cosa atendía fines contrarios al
derecho, como el reintegro de intereses pagados por encima del
tope de usura.

"Actio negotiorum gestorum": Creada para que el
gestor de negocios tuviera derecho por los gastos efectuados y
los servicios prestados.

"Actio de in rem verso": Creada para que los
pater familias respondieran, bajo ciertas condiciones, por las
obligaciones contraídas por incapaces que se encontraban
bajo su tutela (hijos, esclavos, etc.)

"El anterior recuento sirve para entender que el
nivel de evolución tecnológica, social, y
jurídica de la Roma antigua, era susceptible de que se
presentaran múltiples situaciones en las que se
podía llegar a un enriquecimiento patrimonial, sin que de
por medio existiera una causa eficiente y/o ajustada a derecho,
que permitiera remediar, integralmente, dicho enriquecimiento.
Ante tal estado evolutivo, se presentaron, entre muchas otras,
las instituciones anteriormente mencionadas, como formas de
restablecer el justo equilibrio patrimonial, ante la
imposibilidad de ejecutar un objeto contractual
incumplido".

Sobre las características de esta figura el
Consejo de Estado en el mismo fallo introduce un cambio en la
jurisprudencia que venía imperando hasta la fecha
añadiendo un nuevo elemento para que se pueda configurar,
en tal sentido, señala que Jurisprudencial y
doctrinalmente, la teoría del "enriquecimiento sin
causa" parte de la concepción de justicia como el
fundamento de las relaciones reguladas por el Derecho,
noción bajo la cual no se concibe un traslado patrimonial
entre dos o más personas, sin que exista una causa
eficiente y justa para ello. Por lo tanto, el equilibrio
patrimonial existente en una determinada relación
jurídica, debe afectarse – para que una persona se
enriquezca, y otra se empobrezca – mediante una causa que
se considere ajustada a derecho.

Con base en lo anterior se advierte que para la
configuración del "enriquecimiento sin causa", resulta
esencial no advertir una razón que justifique un traslado
patrimonial, es decir, se debe percibir un enriquecimiento
correlativo a un empobrecimiento, sin que dicha situación
tenga un sustento fáctico o jurídico que permita
considerarla ajustada a derecho. De lo hasta aquí
explicado se advierten los elementos esenciales que configuran el
enriquecimiento sin causa, los cuales hacen referencia a: i) un
aumento patrimonial a favor de una persona; ii) una
disminución patrimonial en contra de otra persona, la cual
es inversamente proporcional al incremento patrimonial del
primero; y iii) la ausencia de una causa que justifique las dos
primeras situaciones.

Como conclusión de lo anterior establece, que la
figura del enriquecimiento sin causa se ha definido
tradicionalmente, mediante la identificación de sus
elementos como lo son: i) un enriquecimiento del patrimonio de
una persona, ii) un empobrecimiento del patrimonio de otra
persona, el cual es correlativo al enriquecimiento de la primera,
y; iii) que las anteriores situaciones se hayan presentado sin
una causa jurídica eficiente.

Y continúa explicando que "el estudio de los
fundamentos de la figura, la Sala señala un elemento
adicional, como lo es que la falta de una causa para el
empobrecimiento, no haya sido provocada por el mismo empobrecido,
toda vez que en dicho evento no se estaría ante un
"enriquecimiento sin justa causa", sino ante la tentativa del
afectado de sacar provecho de su propia culpa".

De esta manera, "en el evento de que en el derecho
colombiano la contratación administrativa fuese una
situación sin regulación alguna, cuyas relaciones
negociales no estuvieran debidamente garantizadas, se
podría hablar de un enriquecimiento injustificado cuando
se preste un servicio a la administración sin que exista
un contrato de por medio, pues se debería remediar una
situación abiertamente injusta, donde la
administración se aprovecharía de una laguna
jurídica. Pero en el caso de autos, la demandante, en una
expresión libre de su voluntad, se situó así
misma en una situación injusta, en la cual su trabajo
quedo desamparado, por no hacer uso de las herramientas ofrecidas
por la ley para garantizar la retribución económica
de su labor. Por lo tanto, en el caso de autos resulta
inconcebible admitir un "enriquecimiento sin causa", cuando la
perjudicada con el desequilibrio patrimonial consistente en
prestar un servicio sin recibir ninguna retribución, tuvo
la oportunidad de decidir realizar dicha labor, sin que la
contraprestación de la misma estuviera garantizada
mediante los procedimientos e instituciones creadas para el
desarrollo de la contratación estatal".

14. Enriquecimiento ilícito derivado de los
contratos estatales simulados y fraudulentos.

El enriquecimiento ilícito es una figura
totalmente distinta a la del enriquecimiento sin causa que hemos
explicado anteriormente. De tal manera, que el enriquecimiento
ilícito denota una conducta delictual tipificada en
nuestro Código Penal en dos categorías. La primera
como enriquecimiento ilícito de particulares tipificado en
artículo 327 de la siguiente manera:

Artículo 327. Enriquecimiento
ilícito de particulares.  El que de manera
directa o por interpuesta persona obtenga, para sí o para
otro, incremento patrimonial no justificado, derivado en una u
otra forma de actividades delictivas incurrirá, por esa
sola conducta, en prisión de seis (6) a diez (10)
años y multa correspondiente al doble del valor del
incremento ilícito logrado, sin que supere el equivalente
a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales
mensuales vigentes.

Sobre este delito, la Corte Constitucional, mediante la
sentencia C-319 de 1996 expresó lo siguiente:

"El enriquecimiento ilícito de particulares
guarda relación directa con los principios que dieron
origen a la tipificación de la conducta punible de los
servidores públicos. Sin embargo, presenta algunas
diferencias estructurales: En primer lugar, se trata de un tipo
penal de sujeto activo indeterminado, es decir, el delito puede
ser cometido por cualquier persona sin características
especiales; en segundo lugar, y como consecuencia de la calidad
del sujeto, el tipo penal condiciona la punibilidad del
enriquecimiento no solo a que éste sea injustificado, sino
que además provenga de "actividades delictivas"; en tercer
lugar, se trata de un delito especial y autónomo, como
quiera que describe un modelo de comportamiento al que puede
adecuarse en forma directa o inmediata la conducta del actor, sin
necesidad de recurrir a otro tipo penal, ni a otro ordenamiento
jurídico. Demostrar el origen de un incremento patrimonial
es una obligación general que el Estado puede hacer
exigible en todo momento a cualquier persona natural o
jurídica; es una consecuencia del principio constitucional
de que toda persona debe vivir sometida a la Constitución
y a la ley En el caso de los particulares, cabe recordar que
éstos deben demostrar al Estado anualmente sus ingresos y
la procedencia de los mismos mediante la declaración de
renta, no sólo para que el Estado, de conformidad con
leyes preestablecidas, grave en alguna medida su patrimonio, sino
además para ejercer control sobre su licitud. Un
desproporcionado e injustificado incremento es precisamente lo
que da lugar al ejercicio de la acción penal por
enriquecimiento ilícito, debiendo el Estado establecer
plenamente la responsabilidad del imputado o su
inocencia".

La otra categoría de enriquecimiento
ilícito, son aquellos cometidos por los servidores
públicos tipificado en el artículo 412 de la
siguiente manera:

Artículo 412. Enriquecimiento ilícito.
El servidor público que durante su vinculación con
la administración, o quien haya desempeñado
funciones públicas y en los dos años siguientes a
su desvinculación, obtenga, para sí o para otro,
incremento patrimonial injustificado, siempre que la conducta no
constituya otro delito, incurrirá en prisión de
seis (6) a diez (10) años, multa equivalente al doble del
valor del enriquecimiento sin que supere el equivalente a
cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y
funciones públicas de seis (6) a diez (10)
años.

Sobre este delito ha dicho la corte Constitucional en el
mismo fallo que "se trata de un delito que se manifiesta en
el incremento patrimonial del servidor público sin causa
que lo justifique de acuerdo con la ley y la ética, y que,
para configurarse como tal, exige el dolo. Tiene carácter
subsidiario, en cuanto a que la ley supedita su aplicación
a que la conducta típica no configure otro delito en el
que hubiere podido incurrir el sujeto cualificado. Esta
última característica, excluye la posibilidad de la
figura del concurso frente a otros tipos penales de la misma
categoría -concurso aparente de tipos-. Ello quiere decir,
que si las pruebas aportadas al proceso permiten deducir con
certeza que el incremento fue fruto, por ejemplo, de un peculado,
de un cohecho, etc., obviamente al servidor público se le
condenará por el peculado, o por el cohecho, quedando
excluido de su aplicación el enriquecimiento
ilícito -lex primaria derogat legi
subsidiariae".

TITULO SEGUNDO

Control fiscal,
estatuto general de contratación estatal, regímenes
excepcionales y principio de legalidad
contractual

En el marco del ejercicio del control fiscal, los
contratos celebrados por la administración, en el cual se
encuentran destinados recursos del Estado, cobran vital
importancia y se convierten en objeto directo del ejercicio del
referido control.

El control fiscal, el cual opera de forma oficiosa sobre
todas las vigencias fiscales, deberá ejercerse desde un
punto de vista macro como política pública;
Por su parte, desde el punto de vista micro se analizaran
qué tipo de hallazgos hay en el contrato; hallazgos que
podrán ser de tipo disciplinarios según
los supuestos que encontramos en los Artículos 29 al 35
CUD, penales donde encontramos los delitos contra la
administración pública, fiscales bajo el
concepto amplio de aminoración patrimonial y
administrativos en los que se hayan las irregularidades
y malas prácticas que pondrían en peligro el
correcto funcionamiento de la administración
pública. La auditoria que realizan las contralorías
se enmarca dentro de este tipo de control.

Así mismo, debe anotarse sobre el particular que
existen varios sistemas de control al contrato, los cuales
son:

Control de legalidad: En el cual se realiza un
cotejo entre el contrato y la ley.

Control financiero: Análisis sobre el
precio justo entendido en sentido amplio.

Control de gestión: A través del
estudio de el contrato visto como herramienta para lograr un
fin.

Control de revisión de cuentas:
Revisión de cuentas del contrato, Ej. Pague cuenta sin
soporte

Control de resultados: Balance de la efectiva
obtención de resultados

Control sobre costos ambientales:
Valoración del impacto ambiental efectuado como
consecuencia de la ejecución del contrato.

Por lo anterior, resulta pues objeto del presente
estudio el ejercicio de un análisis amplio de la
regulación aplicable a los contratos estatales, abarcando
el régimen general consagrado en la ley 80 y Ley 1150, la
regulación reglamentaria existente sobre el tema,
así como los regímenes especiales existentes frente
a algunos contratos, en tanto el control fiscal cambiará
de acuerdo a la regulación normativa aplicable a cada uno
de ellos.

CAPÍTULO PRIMERO

EL ESTATUTO GENERAL DE
CONTRATACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES
PÚBLICAS.

La existencia de un nuevo marco constitucional, la
aparición con ello de nuevas entidades públicas
dentro de la organización estatal, el crecimiento de la
actividad contractual del Estado, y la desregulación legal
de supuestos e instituciones contractuales de vital importancia
como el tema de inhabilidades e incompatibilidades, entre otras,
denotaron la necesidad de que se instituyeran un nuevo
ordenamiento sistemático que abarcara ampliamente el
proceso contractual adelantado al interior del Estado, tanto
desde un enfoque normativo propiamente dicho (reglas en sentido
estricto), así como de la óptica de los principios
rectores de esta actividad.

En tal sentido, vemos como el estatuto general de la
contratación nace como respuesta a una serie de factores
presentados con injerencia Estatal, que hicieron notar
insuficiente la regulación existente frente al tema,
contemplada en el decreto 222 de 1983 y sus normas
complementarias.

Entre las innovaciones propuestas y efectivamente
introducidas a través de este Estatuto encontramos, la
supresión de la diferencia entre contratos
administrativos, privados con cláusula de caducidad y
propiamente privados de la administración; englobando
todos estos bajo la categoría de Contrato Estatal, la
introducción de los principios que rigen la
contratación estatal; el desarrollo del principio de
equilibrio económico, el régimen de inhabilidades e
compatibilidades, entre otras muchas que serán
desarrolladas en gran parte en este trabajo.

En tal sentido, este estudio pretende hacer una
aproximación al Estatuto General de la
Contratación, desarrollando en primer lugar su aspecto
general, dentro de lo que encontramos, su ámbito de
aplicación, los aspectos constitucionales que lo irrigan,
y los principios tanto constitucionales como administrativos que
lo rigen; para luego entrar a estudiar los diferentes procesos de
selección y sus características propias; y por
último instruirnos en la temática de gran
trascendencia regulada a través de decretos
reglamentarios, como lo son el Registro Único de
proponente (Decretos 4881 de 2008 y 2247 de 2009), y las
garantías contractuales(Decreto 4828 de 2008), entre otras
figuras de igual importancia. Paralelo a ello, se analizaran los
supuestos de control fiscal que pueden presentarse dentro del
desarrollo del proceso contractual.

1. Ámbito de Aplicación del Estatuto
General de Contratación de las Administraciones
Públicas.

Es necesario para el presente estudio en primer lugar
conocer cuál es el ámbito de aplicación del
Estatuto General de la Contratación Estatal, para con ello
definir a qué tipo de contratos y a qué tipo de
contratantes se les aplica tal regulación normativa, pues
es sobre las actuaciones derivadas de este tipo de actos
jurídicos sobre las cuales se ejercerá control
fiscal.

Así entonces, debemos remitirnos a la Ley 80 de
1993, para determinar a qué entidades se les aplica el
Estatuto General de la Contratación Estatal; para tal fin,
en primer término estudiaremos el artículo 1º
de la misma, en la cual se establece: "Artículo
1º. Del Objeto. La presente Ley tiene por objeto disponer
las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades
estatales".

Con el anterior artículo se despeja de cierto
modo la inquietud acerca de a quienes les es aplicable el
Estatuto General de la Contratación Estatal, en tanto el
mismo establece como criterio de aplicación un criterio
orgánico o subjetivo según el cual se establece que
se regirán por dicha normatividad aquellos contratos en
que sea parte contractual por lo menos una entidad estatal. No
obstante, paralelo a lo anterior surge el interrogante sobre que
se debe entender por Entidad Estatal, cuestión
esta que la encontramos resuelta en el mismo estatuto al
determinar de manera clara cuales son las entidades estatales
para tal efecto en el artículo 2º numeral 1º, de
la siguiente manera:

"ARTICULO 2o. DE LA DEFINICION DE ENTIDADES,
SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos efectos de esta
ley: 1º. Se denominan entidades estatales: ??a) La
Nación, las regiones, los departamentos, las provincias,
el distrito capital y los distritos especiales, las áreas
metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios
indígenas y los municipios; los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del
Estado, las sociedades de economía mixta en las que el
Estado tenga participación superior al cincuenta por
ciento (50%), así como las entidades descentralizadas
indirectas y las demás personas jurídicas en las
que exista dicha participación pública mayoritaria,
cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos
los órdenes y niveles.??b) El Senado de la
República, la Cámara de Representantes, el Consejo
Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la
Nación, la Contraloría General de la
República, las contralorías departamentales,
distritales y municipales, la Procuraduría General de la
Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil,
los ministerios, los departamentos administrativos, las
superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en
general, los organismos o dependencias del Estado a los que la
ley otorgue capacidad para celebrar contratos."?

Analizando el literal a) del numeral primero del
artículo 2 de la citada ley, se puede observar que en el
se enuncia solamente a aquellas entidades estatales que cuentan
con personería jurídica propia reconocida por Ley;
y que por el contrario en el literal b) del mismo
artículo, se enuncian entidades estatales que no gozan de
personería jurídica, razón por la cual en
una primera impresión se podría pensar que no
deberían gozar de la capacidad para contratar; No
obstante, el referido estatuto les otorga dicha facultad, la cual
ejercen a través de la persona jurídica
Nación, Departamento, Distritos y Municipio según
su nivel de descentralización territorial, "para los solos
efectos de esta Ley".

En este sentido se pronuncio la Corte Constitucional en
la sentencia C-374 del 25 de Agosto de 1994, M.P Jorge Arango
Mejía al expresar:

"Las entidades estatales están expresamente
mencionadas en el artículo 352 de la Constitución,
norma según la cual "Además de lo señalado
en esta Constitución, la ley orgánica del
Presupuesto regulará lo correspondiente a la
programación, aprobación, modificación,
ejecución de los presupuestos de la Nación, de las
entidades territoriales y de los entes descentralizados de
cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el
Plan Nacional de Desarrollo, así como también la
capacidad de los organismos y entidades estatales para
contratar." "Es claro que si la Nación, los departamentos,
municipios y distritos, son personas jurídicas, y las
entidades estatales a que se refiere la ley 80, no lo
?son, por fuerza los contratos que estas últimas
celebren corresponden a la ?Nación, a los
departamentos o a los municipios".

Así mismo, los artículos 24 y 26 de la ley
1150 establecen respectivamente que la contratación de las
corporaciones autónomas incluida la Corporación
Autónoma Regional del Río Grande del Magdalena, y
la llevada a cabo por FONADE, se regirán por las normas de
la ley 80 de 1993.

Es así entonces que la Ley 80 de 1993 define el
ámbito de aplicación del Estatuto General de la
Contratación Estatal, introduciendo algunas innovaciones
como la prohibición para los municipios y departamentos de
darse su propio estatuto de contratación, y la
extensión de el ámbito de aplicación de la
ley, otorgándole la facultad para contratar a entidades
que no tenían esa atribución, en tanto carecen de
personería jurídica, pero que para los fines
allí descritos adquieren dicha capacidad.

2. Aspectos Constitucionales del Estatuto General de
Contratación.

Con la entrada en vigencia de la Constitución
Política de 1991, no solamente se estableció un
nuevo ordenamiento superior, sino que también una nueva
concepción de Estado, el cual según el
artículo 1º de la carta política se erige como
Estado Social de Derecho, ya que si bien la Constitución
de 1936 fue la primera en hablar de Estado social de derecho, la
consagración y establecimiento en el sistema
jurídico colombiano de esta forma de Estado se materializa
con la Carta del 91 paralelo a la consagración de
mecanismos jurídicos  para su protección; Por
tanto, el reconocimiento de una concepción de Estado
más amplia, obligó a este a otorgar
garantías mayores a los ciudadanos, al reconocimiento de
un catálogo de derechos más amplios en los cuales
estuviesen presentes los derechos sociales o de contenido
prestacional, la creación de instrumentos o acciones
jurídicas para su protección, e igualmente
propender en el ejercicio de sus funciones por un bienestar
social para sus asociados y en general para todos las personas
residentes en el país.

En razón a lo anterior, a renglón seguido
el artículo 2º superior establece los fines
esenciales del estado, entre los cuales se encuentra el servir a
la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución. Por lo anterior, debe quedar claro que
desde el ordenamiento superior se fija una obligación por
parte del Estado de llevar a cabo estos fines, y que en
razón a ello el Estatuto General de la Contratación
Estatal no puede ser indiferente a estas disposiciones
superiores.

Por lo anteriormente enunciado y en la misma
línea, el artículo 3º de la Ley 80 de 1993,
fija unos fines para ser cumplidos por parte de los servidores
públicos en los contratos estatales, disposición
que arguye en su tenor literal lo siguiente:

"ARTICULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACION
ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en
consideración que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboran con ellas en la consecución de dichos fines. Los
particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar
y ejecutar contratos con las entidades estatales que,
(además de la obtención de utilidades cuya
protección garantiza el Estado), colaboran con ellas en el
logro de sus fines y cumplen una función social que, como
tal, implica obligaciones".

Así entonces y según lo anteriormente
transcrito, es función del servidor público tener
en cuenta los fines esenciales del Estado, los cuales se
encuentran como se dijo anteriormente en el artículo
2º de la carta política; Y para los particulares en
todos los casos entender que si bien ellos tienen un fin de lucro
en la celebración y ejecución de contratos con la
administración, deben propender por la consecución
de esos fines estatales.

En razón a lo expuesto, todo contrato estatal
debe estar justificado y debe buscar la obtención de por
lo menos un fin esencial del Estado, pues de no ser así en
todo caso nos encontramos frente al supuesto de que quien ordena
el contrato sea sujeto de una investigación disciplinaria,
fiscal y/o penal por parte de los órganos de control, por
ordenar la celebración de un contrato carente de finalidad
específica.

De esta forma, la Ley 80 de 1993 se encuentra fundada y
orientada hacia la búsqueda de los fines estatales, para
lo cual establece una serie de mecanismos y de principios que se
hacen de obligatorio cumplimiento, so pena de sanciones
disciplinarias y/o fiscales al servidor que no observe el
acatamiento de los mismos y que no justifique los nombrados
contratos en el cumplimiento de un fin esencial del Estado; por
tal motivo, observamos que toda la Ley 80 de 1993 se encuentra
irrigada por fines y principios constitucionales, estos
últimos los cuales serán tratados a
continuación.

3. Principios Constitucionales y de la Función
Administrativa aplicables a la Contratación
Estatal.

En cuanto a los principios Constitucionales y de la
Función Administrativa aplicables a la Contratación
Estatal, encontramos que estos se hallan establecidos en el
artículo 209 de la Constitución Política en
donde se establecen los principios de igualdad, moralidad,
eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad;
además encontramos los principios rectores de la
actuación administrativa que se encuentran en los
artículos 2º y 3º del Código Contencioso
Administrativo, artículos que agregan al listado anterior,
el principio de contradicción de las actuaciones
administrativas.

Pero adentrándonos más en el tema de la
Contratación Estatal encontramos los que fija la Ley 80 de
1993 en su artículo 23, entre los cuales se citan los de
transparencia, economía y responsabilidad, a los cuales se
unen los principios de la ecuación contractual y de la
selección objetiva, que salen de la lectura de los
artículos 27 y 29 de la misma Ley.

Todos los principios que rigen la Contratación
Estatal, se convierten en un desarrollo legal de la
Constitución Política y de los principios
aplicables a las actuaciones administrativas. A fin de lograr un
entendimiento más amplio del tema, pasaremos a hacer un
estudio detallado de cada uno de los principios rectores de la
contratación estatal según lo establecido en el
Estatuto.

Principio de Transparencia. Este principio como
tal se refiere a que las actuaciones que ejerza el Estado como
contratante y los particulares como contratistas deberán
realizarse de manera motivada, pública e imparcial, con la
finalidad de que dichas actuaciones garanticen igualdad de
oportunidades de acceder a la información y a los pliegos
de condiciones de un contrato, buscando preservar la moralidad
administrativa y resguardar el patrimonio público,
haciendo en todo caso que los particulares tengan posibilidad de
acceder cuando tengan la oportunidad a contratar con el Estado, y
de no tratarse de proponentes, que el ciudadano concurra como
interesado en el contrato, pues a este le asume la posibilidad de
verificar que el mismo se realice de manera correcta y de que no
existan irregularidades dentro de su trámite.

Este precepto conlleva igualmente la necesidad de que el
pliego de condiciones contenga: requisitos objetivos necesarios
para participar en el correspondiente proceso de
selección; reglas objetivas, justas, claras y completas
que permitan la confección de ofrecimientos de la misma
índole, que no induzcan a error a los proponentes y
contratistas e impidan la toma de decisiones que dependan de la
voluntad exclusiva de la entidad; la identificación de las
condiciones de costo y calidad de los bienes obras o servicios
necesarios para la ejecución del objeto del contrato;
así como la estimación, tipificación y
asignación de los riesgos previsibles involucrados en la
contratación.

Este principio se ve reflejado en el artículo 24
de la Ley 80 de 1993, cuando establece que la escogencia del
contratista se deberá hacer siempre mediante
licitación o concurso público, salvo en los casos
expresamente señalados en la Ley, donde se autorizara la
contratación directa, pero aun así esto no exime a
la administración de hacer esta contratación
directa bajo un principio de transparencia y publicidad del
contrato.

Así mismo en el sentir del Tribunal
Constitucional: "Este principio garantiza paralelamente los
principios de imparcialidad, igualdad, moralidad, y
selección objetiva en la contratación, para lo cual
se deben instrumentar procedimientos de selección, con
actuaciones motivadas, públicas, y controvertible por los
interesados, con el fin de elegir la mejor oferta" (C.E. Sec
Tercera. Sent. 24715, Dic 3 de 2007. M.P Ruth Stella
Correa).

Principio de Publicidad: Es instaurado como
principio a partir de la Ley 1150, debe estar presente dentro de
todas las etapas del proceso contractual, y se garantiza en gran
medida a través de la publicación de todas las
actuaciones llevadas a cabo durante el proceso contractual por
parte oferentes y de la administración en el SECOP, lo
cual permite que tanto proponentes e interesados tengan la
posibilidad de conocer y ejercer control y vigilancia sobre el
estado, las condiciones, y modificaciones presentadas en el marco
del proceso de contratación adelantado.

Principio de Economía. La ley 80 de 1993
mediante este principio busca que a los procesos de
contratación que efectúe el Estado se les imprima
agilidad, todo ello con la finalidad de que se eviten dilaciones
en los procesos y sobre costos en los mismos, evitando
trámites engorrosos.

Así entonces el artículo 25 del Estatuto
establece que los procesos de selección tendrán
términos perentorios para la escogencia del contratista,
con etapas necesarias, igualmente que las normas contractuales se
deberán interpretar siempre de manera que no den
ocasión a que se sigan tramites distintos a los
establecidos en la Ley 80 de 1993.

No obstante lo anterior, en especial lo que busca este
principio es que los tramites contractuales se hagan en el marco
de la prevalecía del derecho sustancial sobre la forma, en
el menor tiempo posible, sin dilaciones injustificadas y con la
menor cantidad de costos para la administración, y con
procedimientos precisos aun para lo solución de las
diferencias que se puedan originar entre las partes que
interfieren en un contrato estatal. Se busca que la
Administración actué con eficiencia y eficacia pero
siempre respetando el marco jurídico, lo contrario se
convertiría en supuesto de investigación
disciplinaria, fiscal y/o penal.

Por lo anterior, las entidades estatales deben iniciar
el respectivo proceso contractual cuando existan los presupuestos
económicos necesarios para tal fin, como lo es la
disponibilidad presupuestal con que debe contar la entidad, para
con ello evitar demoras dentro del mismo.

Principio de Responsabilidad. Este principio
que se encuentra consagrado en el artículo 26 de la Ley 80
de 1993, está fuertemente ligado al de transparencia y al
juicio de verificación de cumplimiento del principio de
legalidad, busca en todo caso preservar la moralidad
administrativa, y supone la obligación de que los
servidores públicos sean responsables tanto de sus actos
como de sus omisiones antijurídicas en las diferentes
etapas del contrato.

Pero este artículo no solo establece el principio
de responsabilidad en cabeza del servidor público, sino
que también fija una responsabilidad en cabeza del
contratista, en tanto él deberá hacerse responsable
de no estar incurso en las causales incompatibilidades e
inhabilidades, de la seriedad de la oferta y de la calidad de la
obra.

Así entonces, lo que observamos es un desarrollo
del artículo 3º de la Ley 80 de 1993, pues
aquí vemos que tanto el servidor público es
responsable por los contratos que proyecta o que se están
celebrando y ejecutando, como el contratista quien no solo es una
persona que busca una utilidad en el desarrollo del contrato,
sino que también se hace responsable en cuanto el contrato
no logre la finalidad que se busca; por lo tanto este
fenómeno se convierte en una colaboración y
responsabilidad mutua entre el Estado y Contratista.

La responsabilidad que se derive de una actuación
contraria a lo aquí establecido, en tanto la misma no
cumpla con los fines de la contratación o ella no
garantice la protección de los derechos de la Entidad o de
los contratistas podrá ser de tipo fiscal, disciplinaria
y/o penal según el caso.

Principio de la Ecuación Contractual. Si
bien este no es uno de los principios consagrados expresamente
como tal en la ley 80, este postulado adquiere tal
carácter en tanto se convierte en un aspecto sustancial en
la contratación estatal que guía en todos los casos
las relaciones entre administración contratante y el
administrado contratista. Este mandato encuentra su fundamento en
el artículo 27 de la Ley 80 de 1993, y obliga a que las
partes contratantes mantengan la igualdad y equivalencia en las
obligaciones contraídas al momento de la
realización de la propuesta y la celebración del
contrato.

Por tanto, si el equilibrio del contrato en algún
momento se rompe, por causas no imputables al afectado,
deberá siempre tratarse de restablecer, con el fin de que
nadie salga afectado por la celebración de un contrato,
que lo que busca la obtención de beneficios para ambas
partes.

La temática derivada de este principio, las
causas del rompimiento y el restablecimiento del mismo
serán objeto de estudio con posterioridad.

Principio de Selección Objetiva. Este
principio busca que la administración siempre propenda por
escoger para la celebración del contrato a aquel
contratista que haga el ofrecimiento más favorable a los
intereses de la Entidad y a los fines que ella busca (Art.
6º Ley 1150).

La finalidad buscada con este principio, se consigue
alejando de la selección o escogencia del contratista
consideraciones subjetivas como el afecto o el interés;
por el contrario deben ser tomados en cuenta factores valorables
de forma objetiva tales como la experiencia, calidad, precio,
cumplimiento, equipos y plazos, todos estos ponderados en
conjunto de manera precisa para determinar cual es la oferta que
mejor cumple con los requerimientos establecidos en el pliego de
condiciones del contrato.

La selección del contratista, en el marco de este
precepto, debe efectuarse a través de la
verificación de la presencia de los requisitos
habilitantes y la evaluación de los requisitos que
determinan la oferta más favorable a la Entidad. Se
entienden como requisitos habilitantes, aquellos que no otorgan
puntaje, los cuales una vez verificados permiten que la oferta
siga en el proceso y entre a ser evaluada según los
criterios de calificación determinados en el pliego. Son
requisitos habilitantes: la capacidad jurídica, las
condiciones de experiencia, la capacidad financiera y de
organización. Estos ítems estarán sujetos a
verificación documental por parte de las Cámaras de
Comercio.

Por su parte, se tendrá como oferta más
favorable a la Entidad aquella que de acuerdo a la
ponderación de los factores de escogencia tales como,
factores técnicos, económicos (organización
equipos, plazo, precio) y de escogencia, según lo
establecido en los pliegos de condiciones, resulta ser la
propuesta más ventajosa para los intereses de la
entidad.

Por último se debe anotar que el análisis
de las propuestas, debe hacerse de acuerdo al estudio de precios
y condiciones del mercado.

Los preceptos normativos aquí señalados
son la brújula de navegación en el ejercicio de la
contratación estatal, y se convierten en un desarrollo
normativo de los principios que fija la Constitución
Política y de aquellos que deben cumplir todas las
actuaciones administrativas según lo determinado en tal
sentido en el Código Contencioso
Administrativo.

4. Los Procesos de Selección en el Estatuto
General de Contratación.

El Estatuto General de Contratación establece
varias modalidades de contratación y selección del
contratista, en atención a diversos factores como el
objeto, la cuantía, entre otros. A continuación
analizaremos en particular cada una de las formas de
selección que tiene el Estatuto General de la
Contratación Estatal, y fijaremos los requisitos
mínimos para poder acudir a cada uno de estos modos de
selección.

4.1 Licitación Pública como
procedimiento administrativo general de selección de los
contratistas estatales.

Sobre esta modalidad de selección es necesario
recordar, que con anterioridad a la entrada en vigencia de Ley 80
de 1993 existían dos tipos de licitaciones: las
licitaciones públicas y las privadas, situación
esta que a partir de la citada Ley cambió, quedando solo
la licitación pública, en razón a los
principios de transparencia, moralidad administrativa e igualdad,
que deben regir toda actuación administrativa; así
como la protección de la igualdad de trato y la vigencia
de la libre concurrencia en el trámite de formación
de la libertad contractual.

En tal sentido, la Ley 80 de 1993 en su artículo
24, establece que la regla general para celebrar contratos con la
administración es la licitación pública, la
cual a su vez se constituye en la forma más importante de
contratar, pues es por este medio que el Estado celebra los
contratos de mayor envergadura, y realiza sus macro proyectos. No
obstante lo anterior, la administración siempre
tendrá la posibilidad de celebrar contratos estatales a
través de otras modalidades distintas a la
licitación pública, situación que tiene su
explicación en el hecho de que existan contratos que por
su cuantía o por el objeto que se piensa contratar, no
resulte eficiente hacerlo por medio de una
licitación.

Para analizar mejor lo expresado anteriormente, se
plantean los siguientes supuestos fácticos: para la
construcción de una autopista es necesario la apertura de
una licitación pública a fin de elegir la mejor
propuesta, en tanto por una parte, se le permite a todos los
interesados y habilitados para celebrar contratos con el Estado
su participación en igualdad de condiciones dentro del
proceso de selección, y por otra parte, en tanto existen
varios proponentes en el mercado que puedan satisfacer el objeto
de la contratación; Por el contrario, si lo que se piensa
contratar son los repuestos de un avión de combate que
solo los vende una fabrica, se hace engorroso realizar una
licitación para llegar al mismo resultado que si se
contratara directamente con esa fábrica.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la
licitación publica, cabe precisar que según
pronunciamiento del Tribunal Constitucional en sentencia de
unificación "es un procedimiento administrativo en el
que concurren una serie de actos y trámites realizados por
la administración y por los oferentes que, por regla
general, concluyen en al adjudicación del contrato a la
propuesta más favorable".

Por último, vale la pena abordar en este punto
otra de las formas de iniciar el proceso licitatorio, cual es la
iniciativa privada a través de la licitación
provocada contemplada en el decreto 4533 y que tiene como
fundamento lo establecido en el art. 32 parágrafo 2 de la
ley 80, el cual reza:

"Las personas interesadas en celebrar contratos de
concesión para la construcción de una obra
pública, podrán presentar oferta en tal sentido a
la respectiva entidad estatal en la que se incluirá, como
mínimo, la descripción de la obra, su
prefactibilidad técnica y financiera y la
evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta,
la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará
en el término máximo de tres (3) meses y si
encuentra que el proyecto no es viable así se lo
comunicará por escrito al interesado. En caso contrario,
expedirá una resolución mediante la cual
ordenará la apertura de la licitación, previo
cumplimiento de los previsto en los numerales 2° y 3 del
artículo 30 de esta ley"

El decreto contempla la posibilidad de establecer
iniciativa privada sobre cualquier obra pública
susceptible de ser diseñada, construida, mantenida u
operada mediante un contrato de concesión.

La oferta de iniciativa privada será estudiada en
un término máximo de 3 meses, luego de lo cual en
un término igual, la entidad realizará las
validaciones y estudios complementarios que sean necesarios para
determinar la viabilidad de la oferta, e igualmente podrá
solicitar la entrega de documentos o estudios adicionales o la
aclaración de los mismos.

Luego de esto, y siempre y cuando se halle viable para
los interese de la entidad la licitación, se abrirá
el proceso licitatorio en el cual podrá participar el
proponente que dio origen a la apertura de la
contratación. En el evento en q el contrato sea adjudicado
a un proponente diferente al oferente de iniciativa privada que
dio origen a la licitación, el adjudicatario deberá
reembolsarle a este el valor de los estudios que haya realizado,
así como la valoración del contrato de
concesión vigente de acuerdo a lo establecido en el
parágrafo 2 del articulo 2 del decreto de la
referencia.

4.2. La Selección Abreviada.

La selección abreviada es una forma de
contratación estatal que se encuentra regulada en el
artículo 2º numeral 2º de la Ley 1150 de 2007, y
consiste en la selección objetiva para los casos en que
por la cuantía, el objeto a contratar, las circunstancias
de la contratación y las personas a las que va dirigida la
obra, el bien o el servicio, hacen que se deba adelantar un
proceso más corto que el fijado para un proceso de
licitación

Las causales para que se pueda acudir a la
selección abreviada se encuentran también
taxativamente señaladas en el mismo artículo de la
Ley 1150 de 2007, y son las siguientes:

La adquisición de bienes, servicios o suministros
de condiciones técnicas uniformes, y de común
utilización por parte de las entidades.

La menor cuantía, que se determinará por
el presupuesto anual asignado a la entidad, y que se
medirán en salarios mínimos de la siguiente
manera:

Presupuesto anual superior o igual a 1.200.000 SMLMV, la
menor cuantía será de 1.000 SMLMV.

Presupuesto anual superior o igual a 850.000 SMLMV y
menor de 1.200.000 SMLMV, la menor cuantía será de
850 SMLMV.

Presupuesto anual superior o igual a 400.000 SMLMV y
menor de 850.000 SMLMV, la menor cuantía será de
650 SMLMV.

Presupuesto anual superior o igual a 120.000 SMLMV y
menor de 400.000 SMLMV, la menor cuantía será de
450 SMLMV.

Presupuesto anual inferior a 120.000 SMLMV, la menor
cuantía será de 280 SMLMV.

En la celebración de contratos para la
prestación de servicios de salud.

Cuando en un proceso de contratación, la
licitación haya sido declarada desierta, caso en el cual
deberá iniciarse la selección abreviada dentro de
los cuatro meses siguientes a la declaratoria.

La enajenación de bienes del Estado excepto las
acciones o bonos convertibles en acciones de propiedad del
Estado, que se pretendan enajenar a terceros, caso en el cual se
aplicara la Ley 226 de 1995.

Productos de origen y destinación agropecuaria
que se ofrezcan en bolsas de productos legalmente
constituidas.

Los contratos de las Empresas Industriales y Comerciales
del Estado y de las Sociedades de Economía Mixta, excepto
los contratos que enuncia el artículo 32 de la Ley 80 de
1993.

Los contratos de entidades que tengan a su cargo la
ejecución de programas de protección a personas
amenazadas, programas de desmovilización, programas de
atención a desplazados, y en general apersonas en
excluidas de la sociedad.

La contratación de bienes y servicios necesarios
para la seguridad nacional.

Así mismo, se debe anotar que por expresa
regulación legal se puede acudir a la selección
abreviada como procedimiento de selección ante la
declaratoria de desierta de la licitación según lo
establecido en el art.48 de la Ley 1150 de 2007.

Los casos antes expresados son los que la misma Ley
establece para llevar a cabo por selección abreviada, el
cual si bien es un procedimiento con etapas más cortas, no
quiere decir, que con ello se viole la selección objetiva,
sino que por la naturaleza del servicio, la cuantía, o las
personas a las que va dirigida, se debe adelantar de una manera
más rápida y expedita.

4.3 El Concurso de Méritos como procedimiento
administrativo especial de selección de contratistas de
consultoría y supervisión de mayor y menor
cuantía.

Esta forma de contratación busca la
selección de consultores o de proyectos, por medio de
concurso abierto o precalificación, caso este
último en el cual se hará una convocatoria abierta
de precalificados; En ambos casos los convocados podrán
ser evaluados por un jurado anónimo plural, imparcial,
deliberante y calificado.

Todo lo anterior se establece con el fin de que la
entidad mediante este concurso elija el mejor proyecto o al mejor
consultor a contratar, de acuerdo a los méritos del
proyecto o del consultor que pretenda aplicar, y no que dicha
selección se haga a través de un juicio de
valoración que atienda a criterios subjetivos.

Debe establecerse con claridad que para esta forma de
selección, en ningún caso el precio puede
constituirse en factor de selección.

4.4 El Procedimiento Administrativo especial y
excepcional de contratación directa para seleccionar
contratistas estatales.

Esta forma de contratación que se encuentra
regulada en el artículo 2º numeral 4 de la Ley 1150
de 2007, deberá ser siempre la excepción a la regla
de las formas de contratación, pues no exige un concurso
ni siquiera mínimo para la selección del
contratista; Por tal motivo, procede solo y exclusivamente en los
siguientes casos:

-Urgencia manifiesta.

-Contratación de empréstitos.

-Contratos interadministrativos, siempre que la entidad
que pretenda ejecutar el contrato tenga relación dentro de
su objeto con la labor o servicio a ejecutar.

-La contratación de bienes o servicios para el
sector defensa o para el Departamento Administrativo de Seguridad
DAS, en los cuales sea necesario hacer reserva para su
adquisición.

-Los contratos para el desarrollo de actividades
científicas y tecnológicas.

-Los contratos de encargo fiduciario que celebren las
entidades territoriales cuando inicien un acuerdo de
reestructuración de pasivos, según lo fijado por la
Ley 550 de 1999, y la Ley 617 de 2000.

-Cuando no existan varios oferentes del bien o servicio
en el mercado.

-Para la prestación de servicios profesionales y
de apoyo a la gestión, o para la realización de
trabajos artísticos que solo los puedan realizar
determinadas personas naturales.

-Para el arrendamiento o adquisición de
inmuebles.

Estos son los casos en concreto en que la
administración pública puede realizar contratos de
manera directa con el contratista, y no llevar a cabo procesos de
licitación, selección abreviada o concurso de
méritos; recalcando que este proceso debe de ser la
excepción a la regla, pues siempre se debe propender por
garantizar que acudan a contratar con el Estado una pluralidad de
personas, para así garantizar una sana competencia, que
garantice para la administración la escogencia de la mejor
oferta, que no siempre será la de menor precio.

4.5. Procedimiento administrativo especial y
excepcional de contratación de mínima
cuantía para seleccionar contratistas
estatales.

La Ley 80 de 1993, originalmente dispuso que los
procedimientos administrativos generales de selección de
contratistas era la licitación pública y el
concurso público para los contratos de mayor
cuantía, y el concurso era para los contratos de mayor
cuantía de naturaleza de consultoría. Como
mecanismo excepcional de contratación dispuso la
contratación directa, y estableciendo unas causales por
los casos de menor y mínima cuantía, otras causales
por el objeto del contrato y otras cuales por la naturaleza
jurídica del ente público contratante, o en el caso
de las organizaciones no gubernamentales por la naturaleza
jurídica de éste y el alcance del objeto del
contrato en cuanto estuviera determinado por el artículo
355 de la constitución Política.

Luego la Ley 1150 de 2011, dispuso como procedimientos
de selección de contratistas la licitación
Pública, el concurso de méritos, la
selección abreviada y la menor cuantía,
razón por la cual tanto el derogado decreto 066 de 2008
como el decreto 2474 de 2008 reglamentario de la Ley 1150 de 2007
en relación a los procedimientos de selección de
contratistas, dispuso como procedimiento de contratación
directa, la contratación de mínima cuantía.
El Consejo de Estado declaró la nulidad de la norma que
así lo dispuso con el argumento que el Gobierno en
desarrollo de sus facultades reglamentarias fue mucho mas
allá de la Ley que no señaló como causal de
contratación directa, ni como de selección
objetiva, lo que dejó a la administración sin
procedimiento de contratación especial en los casos de
mínima cuantía.

Como se requería regulación legal, el
legislador mediante la Ley 1474 de 2011, en su artículo 94
, definió el procedimiento de contratación de
mínima cuantía, señalando las siguientes
reglas:

a.- Procede siempre que el valor de la
contratación no exceda del 10% de la menor cuantía
de la entidad contratante, independientemente de su objeto. Lo
anterior, significa que todos los contratos estatales de
mínima cuantía sin importar su naturaleza o
tipología contractual, se le aplicará el
procedimiento de selección de contratistas denominado
"mínima cuantía". Es decir, el presupuesto de
procedibilidad de la contratación de mínima
cuantía está determinado por la cuantía del
contrato, y no por la naturaleza jurídica d ellas partes,
ni por la tipología del objeto contractual.

b.- La entidad estatal, de aquellas a que se refiere el
artículo 2 de la Ley 80 de 1993, realizará una
invitación, por un término no inferior a un
día hábil, en el cual se señalará el
objeto a contratar, el presupuesto destinado para tal fin,
así como las condiciones técnicas
exigidas.

c.-La entidad no podrá fijar como plazo para la
entrega de la propuesta por parte del oferente, no podrá
ser inferior a un día hábil.

d.- la entidad seleccionará la oferta presentada
con el menor precio, siempre que cumpla con las condiciones
exigidas.

e.Una vez adjudicado, la entidad comunicará al
oferente la aceptación de la misma, y esta junto con la
oferta para todos los efectos legales integran o constituyen el
contrato celebrado, instrumento con fundamento en el cual se
realiza el registro presupuestal.

Lo anterior, indica que no es necesario suscribir
formalmente la minuta de un contrato, puesto que la Ley, le da la
eficacia de contrato estatal al conjunto de actuaciones
complejas, integradas por los términos de condiciones, la
invitación, la presentación de la oferta, la carta
de aceptación de la misma, y el correspondiente registro
presupuestal. Esto indica, que si se va a presentar alguna
demanda contractual, o incoar un proceso ejecutivo contractual,
la forma de demostrarle al juez la existencia del contrato, como
el título ejecutivo complejo son los documentos
anteriores.

Así mismo, debo señalar que si bien la
norma en tratándose de contratación de
mínima cuantía le da a estos documentos los efectos
de contratos estatales, que ordinariamente y para los contratos
de menor y mayor cuantía se conocen como documentos
precontractuales; ello no significa que esté prohibido que
la entidad pública disponga por procedimientos internos o
acto administrativo interno, que una vez se envié la carta
de aceptación de la oferta al proponente, se proceda a
suscribir formalmente la minuta de un contrato, pero en todo caso
esos lo puede determinar cada Entidad.

Queda pendiente por resolver el tema del fraccionamiento
de los contratos, que si bien esta institución legal
existente en el decreto 222 de 1983, desapareció con la
Ley 80 de 1993; no es menos cierto que en la práctica
aún se mantiene para evadir los procedimientos primarios
de selección de contratistas previstos en la
Ley.

Es así como por ejemplo, las entidades
públicas que tienen el deber de organizar el plan de
contratación anual de cada entidad, con apoyo en el
presupuesto de gastos de inversión y de funcionamiento
deben planear todos los bienes y servicios de deben contratar con
la ejecución del presupuesto de la vigencia fiscal de cada
año. Para ello, todas las obras, bienes, servicios a
contratar, de acuerdo a su naturaleza, ubicación,
prestación del servicio a cargo, suministro del bien,
cantidad requerida y utilizada, debe proceder a diseñar
los procesos de selección atendiendo razones de
oportunidad, conveniencia, economía de escalas, de
garantía de calidad de los bienes, disponibilidad de
bodegaje, vencimiento de los bienes y productos eco, para lo cual
si la totalidad de lo requerido con criterio de integralidad da
para la licitación pública o el procedimiento de
selección abreviada, así se debe hacer. En
relación a los contratos de consultoría, atendiendo
las mismas consideraciones deberá organizar los
respectivos concursos de méritos.

Pero lo que deben analizar los órganos de control
fiscal, penal y disciplinario en este caso, con criterio
objetivo, es si definitivamente la entidad dejó de
organizar con criterio de integralidad la contratación de
los bienes y servicios a través de licitaciones y
concursos de méritos para adquirirlos directamente a
través de múltiples procedimientos de
contratación directa, o por el procedimiento de
mínima cuantía, evento en el cual habrá
incurrido en los delitos de celebración de contratos
estatales sin el cumplimiento de los requisitos esenciales y de
interés indebido en celebración de contratos
estatales en concurso homogéneo y consecutivo con el
delito de prevaricato por omisión al incumplir el deber de
no aperturar los procedimientos de selección conforme a su
deber, así como también el delito de prevaricato
por acción en el evento en que algún servidor
público de la entidad haya emitido concepto
técnico, jurídico, financiero o económico
dándole viabilidad a las múltiples contrataciones
directas o de mínimas cuantías según el
caso. Lo anterior, lleva consigo la consecuente infracción
a los deberes disciplinarios de los servidores públicos, y
por ende, si la múltiple contratación
encareció la adquisición de los bienes y servicios,
en cuanto hacerlo en uno o pocos procesos de licitación o
concurso de méritos según el caso implica los
ahorros propios de las economías de escalas, no hacer lo
propio implicaría una indebida gestión fiscal que
deberá investigarse a través del proceso de
responsabilidad fiscal.

Estos análisis se deben hacer con criterio
objetivo, es decir, con carácter
técnico-jurídico, sin desconocer que el funcionario
investigador jamás puede pretender durante el proceso al
servidor público gestor del contrato, es decir, el proceso
de responsabilidad fiscal, penal y disciplinario no está
para enjuiciar directrices, ni las técnicas o
políticas de gerenciamiento de la entidad, porque de
hacerlo estaría extralimiténdose en en el ejercicio
de sus funciones, incurriendo en análisis subjetivos
proscritos en el actuar de quienes administran justicia y
actúan en nombre de los órganos de
control.

Para determinar si el funcionario fraccionó la
contratación, para no realizar los procedimientos de
licitación y de concurso de méritos, para adjudicar
con menos procedimientos reglados los contratos estatales y con
la finalidad de favorecer a un oferente en particular,
necesariamente debe encontrarse no solo la prueba del
fraccionamiento, que se establece con los documentos que
demuestran los múltiples contratos celebrados, sino
además con la prueba del interés en favorecen a uno
o mas contratistas en particular, y ello no se hace a
través de una prueba de simple presunción que se
obtenga por el solo hecho de haber celebrado los múltiples
contratos y no haber realizado la licitación, que es a lo
que acuden normalmente los funcionarios de los organismos de
control, es decir, la prueba de los múltiples contratos
mas los análisis subjetivos del operador jurídico
de la prueba de responsabilidad y ello está proscrito
constitucionalmente.

De otra parte, es importante que los organismos de
control establezcan herramientas de investigación que
permitan sancionar de manera ejemplarizante a quienes en
desarrollo de la contratación de mínima
cuantía, dirijan la contratación para adjudicarla a
un oferente en particular, esto es, que si no se toman mecanismos
para garantizar que se conozca ampliamente la invitación
pública, y no se toman medidas para evitar que los
oferentes conozcan el precio y la oferta por el que va a ofertar
su competidor, se podría estar abriendo una ventana para
desnaturalizar el carácter expedito, pero público y
transparente de la selección de los contratistas de
mínima cuantía.

Por último, las entidades para la
adquisición de los bienes y servicios por el procedimiento
de mínima cuantía, si bien la norma no lo
señala, para proceder a aceptar la oferta de menor precio
que cumpla las condiciones de los términos
preestablecidos, debe hacerse con la previa disponibilidad
presupuestal, que es lo que permite definitivamente realizar el
registro presupuestal una vez aceptada la respectiva
propuesta.

El decreto 2515 del 12 de julio de 2011, reglamento la
Ley 1474 de 2011, en el que señala los requisitos
específicos de la contratación de mínima
cuantía, en el que dispone:

a.-Los estudios previos deben contener una sucinta
descripción de la necesidad que pretende satisfacer la
entidad con la contratación.

-La descripción del objeto a
contratar.

-Las condiciones técnicas exigidas.

-El valor estimado del contrato justificado
sumariamente, así como el plazo de ejecución del
mismo.

-El correspondiente certificado de disponibilidad
presupuestal que respalda la contratación.

b.- La invitación pública, consiste en el
acto a través del cual la entidad solicita a los
interesados a presentar oferta conforme a los estudios previos,
para lo cual se servirá del SECOP. La invitación
debe incluir, el objeto; el plazo de ejecución; forma de
pago; las causales que generarían el rechazo de las
ofertas, o la declaratoria de desierta del proceso, el cronograma
del proceso especificando la validez mínima de las ofertas
que se solicitan, así como las etapas del procedimiento de
selección; el lugar físico o electrónico en
que se presentarán las ofertas; y se
señalarán los requisitos habilitantes, tales como
la acreditación de la capacidad jurídica, la
experiencia mínima en los casos de contratación de
obra, de consultoría.

De éste procedimiento de contratación de
mínima cuantía queda excluido los contratos de
prestación de servicios profesionales y de apoyo a la
gestión, previstos en el numeral 4, literal h) del
artículo 2 de la Ley 1150 de 2011, los cuales se someten
exclusivamente al artículo 82 del decreto 2474 de 2008,
modificado por el decreto 4266 de 2010. En mi sentir, la Ley de
una vez por todas debió establecer un procedimiento
mínimo de selección de contratistas de
prestación de servicios profesionales, sometiendolos ya
sea al procedimiento de selección de contratistas de
mínima cuantía, o a otro distinto, pero que permita
en todo caso comparar ofertas, ya que por un lado la Ley sigue
considerando que los contratos de prestación de servicios
profesionales son de contratación directa, intuito
personae, cuyos requisitos son idoneidad, capacidad y
experiencia, y por otro lado deja en los órganos de
control la interpretación y valoración en la
realidad discrecional de los requisitos, de los procedimientos y
de los criterios de tasación de honorarios, actividades y
rendición de informes, al punto, que para sancionar a un
servidor público por la celebración de un contrato
de prestación de servicios profesionales, solo basta la
voluntad del órgano de control, frente a la cual no hay
argumento jurídico que les permita disuadir en derecho, la
legalidad del mismo en cuanto a la sujeción del respectivo
contrato a las reglas de selección, los requisitos,
honorarios eco.

De allí, que cuando ello exista, el legislador
conforme a la Constitución Política estará
para resolver las tensiones entre los operadores
jurídicos, la doctrina y la jurisprudencia. En este caso
se requiere y el legislador está en deuda.

Por último, el procedimiento de
contratación directa excluye el requisito de que el
oferente esté inscrito en el RUP; pero si bien la norma
deja a la entidad la posibilidad de exigir o nó la
garantía, mi consejo es que en todos los casos la entidad
pública debe exigirlo, para evitar que los organismos de
control cuando así lo disponga su interpretación
subjetiva, estime en alguna investigación que adelante
donde no se haya exigido la garantía, que preciso en este
caso por la naturaleza del objeto del contrato si debió
exigirlo. Y como esto es real, para estar en manos del derecho y
no de la interpretación de los funcionarios de turno,
propio de las democracias en construcción como las
nuestras, mi consejo es que siempre se exija.

5. Régimen Reglamentario de los Procesos de
Selección. Decreto 2474 del 7 de julio de
2008.

El régimen reglamentario de los procesos de
selección, lo encontramos desarrollado en el Decreto 2474
de Julio 7 de 2008, el cual empieza por aclarar en su
artículo 2º lo antes expuesto en cuanto a la forma de
selección, estableciendo que son cuatro las establecidas
en la Ley 1150 de 2007: la Licitación Pública, la
Selección Abreviada, Concurso de Meritos y
Contratación Directa.

Paralelo a ello, el Decreto instituye los requisitos
previos al proceso de selección del contratista, en cuanto
exige que la entidad deba realizar siempre un estudio previo, los
cuales serán fundamentales, deberán
acompañar el pliego de condiciones, y todos deberán
estar a disposición de los interesados en contratar con el
Estado.

Posterior a esto, se establece que en los procesos de
Licitación Pública, Selección Abreviada y
Concurso de Méritos, deberá hacerse una
convocatoria pública invitando a todos los interesados en
participar en el contrato con el Estado, esto buscando preservar
el principio de publicidad y de transparencia de las actuaciones
administrativas y de la contratación estatal.

Es también importante resaltar que esta
normatividad fija cual sería la oferta más
favorable en cada proceso de selección, y establece
criterios para determinarla. Según el artículo 12
del citado Decreto, los criterios que serán tomados en
cuenta son los siguientes:

-Selección abreviada de condiciones uniformes, la
que ofrezca el menor precio.

-Concurso de méritos, la oferta que presente la
mejor calidad de acuerdo con los pliegos de condiciones, sin
tener en cuenta el precio.

En los procesos de Licitación y de
Selección Abreviada para menor cuantía, se
utilizará como criterio cualquiera de las siguientes
alternativas:

-La ponderación de precio y calidad en puntajes
señalados en el pliego de condiciones.

-La ponderación de precio y calidad que
represente lo mejor en relación costo-beneficio para la
entidad, para lo cual el pliego de condiciones deberá
contener:

-Las condiciones técnicas y económicas
mínimas de la oferta.

-Las condiciones técnicas adicionales que para la
entidad representen una ventaja notable a tener en
cuenta.

-Las condiciones económicas adicionales que para
la entidad representen un ahorro sustancial o una ventaja
monetaria considerable.

–Los valores monetarios que se le asignaran a cada
ventaja técnica o económica adicional, de manera
que permita ponderar las ofertas presentadas.

En todo caso, lo anterior lo hará la
administración cuidando que el proponente no haga ofertas
con precios artificialmente bajos, de ser así,
deberá requerirlo para que explique la razón de
esos precios, y esto será analizado por un comité
asesor que determinará si la oferta es rechazada o si
continúa en el proceso de selección.

Por último, cabe anotar que este Decreto,
sufrió algunas modificaciones luego de que los
artículos 5, 46, 47, 54,65 y 88, en él contenidos,
hayan sido declarados Inexequibles por parte de la Corte
Constitucional al encontrar que se hallaba nublado el principio
de contradicción y el derecho de defensa en los proceso de
mínima y menor cuantía. Medida frente a la cual el
gobierno expidió, el Decreto 2025 de 2009, el cual
modifica algunos criterios en relación a la
elección del contratista en los procesos de
selección de mínima cuantía, estableciendo
en tal sentido que si el valor del contrato es del 10% del valor
de la mínima cuantía, la entidad podrá tener
solo en cuenta las condiciones del mercado a la hora de celebrar
el mismo.

6. Régimen Reglamentario para la
Enajenación de Bienes del Estado por Parte de Entidades
Sometidas al Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública. Decreto 4444 de noviembre
25 de 2008.

Sobre este particular el Decreto 4444 de 2008, establece
que para la enajenación de bienes del Estado por parte de
entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de
la Administración Pública, la entidad encargada de
efectuar la enajenación deberá hacer convocatoria
pública para la venta del bien, y en todo caso
también podrá contratar terceros, como lo son
martillos, promotores, bancas de inversión y entre otros,
con el fin de que les realice la enajenación.