El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 28)

Bajo los anteriores presupuestos, la
administración al terminar le plazo de ejecución
del objeto del contrato, durante las entregas parciales que se
hagan del mismo o durante la ejecución del contrato, debe
verificar que el cumplimiento del contrato se ajuste a los
requerimientos de la administración y que quedaron
consignados en los pliegos de condiciones. Teniendo en cuenta
estos presupuestos, se puede evidenciar un fraude durante la
ejecución del contrato.

Ese fraude en la ejecución de los contratos
estatales, se presenta cuando el contratista con el
beneplácito de la administración no cumple, o
cumple de manera defectuosa el objeto del contrato y la entidad
pública contratante no ve ningún reparo en permitir
que el particular siga ejecutando el contrato o que le reciba los
productos a satisfacción. Para llegar a establecer un
posible fraude en la ejecución del contrato, debe tenerse
en cuanta que tipo de obligaciones contrajo el contratista para
con la entidad en virtud del contrato. De esta manera,
encontramos que puede haber contratos con obligaciones de dos
tipos, obligaciones de medio y obligaciones de resultado. "La
obligación será de medio o de resultado,
según la mayor o menor probabilidad que tenga el deudor de
alcanzar el objetivo último buscado por el acreedor al
celebrar el contrato".

Tomando como fundamento lo anterior, es posible afirmar,
que si desde antes de iniciar la ejecución del contrato,
las partes conocen a detalle el alcance del objeto del contrato y
sus especificidades su resultado debe ser asegurado conforme las
exigencias de los pliegos de condiciones y asegurados por el
contratista y de otra parte, a la administración le asiste
el deber de recibir lo efectivamente pactado en el
contrato.

Se exceptúa de lo anterior, aquellos contratos
que por la naturaleza de sus obligaciones el contratista
sólo se compromete a realizar una labor y no se pueden
comprometer a lograr un objetivo. Pasa lo anterior, en aquellos
contratos suscritos con abogados, médicos etc., en donde
sólo se comprometen a poner en práctica todo su
conocimiento, experiencia, pericia, para lograr un objetivo, sin
que esto implique que se comprometen a alcanzar un
resultado.

3. La Contratación de los grupos
económicos no declarados como unidad de
empresa.

En Colombia existen disposiciones legales que regulan la
declaración de unidad de empresas, con el fin de
administrar y manejar en unidad de caja los aspectos financieros
y contables de las distintas empresas, ya que las mismas
independiente de su existencia jurídica individual, hacen
parte de un mismo grupo económico, en cuanto están
administradas y dirigidas por una misma línea directiva, y
finalmente los propietarios, órganos administradores y
asambleas tienen toda una estructura que obedecen unos mismos
lineamientos.

En este caso, cuando la Superintendencia de Sociedades
declara mediante acto administrativo la unidad de empresa, para
la administración pública contratante es
fácil identificar la existencia o no de las causales de
inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses
establecidas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y la
Ley 1474 de 2001, para participar en proceso de selección
y celebrar contratos con la administración pública;
ya que ésta declaración administrativa permite
establecer con certeza jurídica que no pueden participar
dos empresas simultáneamente al mismo proceso de
selección, como también es posible establecer la
relación entre una empresa y otra para evitar que el
contratista constructor tenga como interventor y supervisor un
contratista singular o plural que sea miembro del mismo grupo
económico.

Pero cuando en el mercado existen múltiples
empresas, con objetos sociales diversificados, controladas por
las mismas directivas y propietarios de un grupo económico
que existe de hecho, pero que jurídicamente no ha sido
declarada como tal; esto finalmente se convierte en un mecanismo
que facilita evadir el régimen constitucional y legal de
inhabilidades e incompatibilidades y de conflicto de intereses,
ya que éstas causales son de naturaleza taxativa, de
reserva legal y de interpretación restrictiva, y ello
conduce a que la administración tenga que admitir varias
ofertas para un mismo proceso de selección y que un
contratista de obra tenga como interventoría una empresa
del mismo grupo, ya que éstas se presentan con una
apariencia de independencia que se demuestra jurídica y
documentalmente, pero que de manera oculta son administradas, y
controladas por un mismo grupo económico.

Esto fue lo que ocurrió con el grupo Nule, en
donde tenían muchas empresas que de manera formal estaban
integradas por personas naturales y jurídicas que no
tenían vínculo alguno de unidad de empresa,
razón por la cual se presentaban con varias ofertas a un
mismo proceso de selección, y en ocasiones presentan
ofertas para el contrato de obra, y otra oferta para realizar la
interventoría, es decir, ellos serían los
interventores de ellos mismos, presentándose una
desnaturalización del contrato de interventoría y
supervisión, ya que esto es una forma de inexistencia
materialmente de una interventoría, porque quien ejerce el
control tiene que ser ajeno al controlado para surta
eficacia.

Cuando se presentan varias ofertas por parte del mismo
grupo a un proceso de selección, con apariencia de
independencia entre una oferta y otra, lo que se ulcera es el
derecho a la igualdad, ya que mientras la competencia participa
una sola vez, los otros tienen doble probabilidad de ser
adjudicatarios. Y cuando el interventor es una empresa de un
mismo grupo económico al del contratista vigilado, se
vulnera el principio de independencia, imparcialidad y se
desnaturaliza el contrato de interventora en tanto este es el
representante técnico, administrativo, financiero,
ambiental, social según el caso de la entidad
púbica contratante.

4. La contratación de empresas de un grupo
económico declarado por la autoridades como unidad de
empresa.

De allí que las administraciones públicas
contratantes, en los pliegos de condiciones deben señalar
que no podrán presentarse a un mismo proceso de
selección dos o mas ofertas singulares o plurales que
pertenezcan a un mismo grupo o unidad de empresa de derecho,
debidamente declarada por acto administrativo ejecutoriado
expedido por la Superintendencia de Sociedades; así como
tampoco se podrán presentar dos o mas ofertas plurales o
singulares que pertenezcan a empresas que tengan vínculos
de hecho entre sí y que sean controladas por unas mismas
lineas, directrices y empresas matrices, de tal manera que de
existir la entidad pública podrá rechazar todas las
ofertas independientemente de su orden de presentación, en
uno y otro caso, ya por unidad de empresa de hecho o de derecho;
con ello se garantiza que un interventor no le realice vigilancia
a un contratista de su mismo grupo económico; como tampoco
que participen en una misma licitación con más de
una propuesta.

5. Los contratos celebrados con personas naturales,
personas jurídicas, consorcios, uniones temporales que
hacen contribuciones a partidos, movimientos y candidatos para
campañas políticas.

Ya decíamos que los oferentes o contratistas
singulares, son aquellas personas naturales y jurídicas
que intervienen en una actuación precontractual,
contractual y postcontractual por sí mismas, sin
colaboración empresarial alguna. Por su parte, el oferente
o contratista plural es aquél que participa en un proceso
de selección y celebra un contrato estatal como consorcio
o unión temporal, y para el caso de la oferta quien
participa como promesa de sociedad futura.

La Ley 1474 de 2011 en su artículo 2o dispuso
como causal de inhabilidad, que las personas que hayan financiado
campañas políticas a la Presidencia de la
República, a las gobernaciones y alcaldías con
aportes superiores al 2.5% de las sumas máximas a invertir
por los candidatos en las campañas electorales en cada
circunscripción electoral establecidas por el Consejo
Nacional Electoral, no podrán celebrar contratos con las
entidades públicas, incluso descentralizadas del
respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el
candidato.

Esta inhabilidad es temporal, por cuanto tiene vigencia
por el periodo para el cual el candidato fue elegido, lo que
indica que si el servidor público fue suspendido
disciplinariamente, o se le impuso medida de aseguramiento o
está separado del cargo por una causal de retiro temporal,
de todas maneras la inhabilidad sigue vigente, por cuanto la
norma de manera clara señala que está vigente la
inhabilidad durante el periodo para el cual fue elegido, a menos
que el reemplazo sea elegido mediante sufragio
universal.

Esta inhabilidad se aplica a todas las empresas que sean
miembros de un mismo grupo económico, a por unidad de
empresa de derecho o por vía de hecho. Así mismo,
deberán tener en cuenta para la inhabilidad en los casos
en que no haya declaración administrativa de unidad de
empresa, los vínculos hasta el segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil del
representante legal o cualquiera de los socios de sociedades
distintas a las anónimas abiertas dispuesto en el
artículo 2 de la Ley 1474 de 2011.

6. Los vínculos de consanguinidad, afinidad y
civil asociados a personas naturales y jurídicas que
celebran contratos estatales.

Cuando se trate de inhabilidades e incompatibilidades y
conflicto de intereses para participar en procesos de
selección y contratar la interventoría para
realizar vigilancia a un contrato estatal; así como para
contratar con entidades estatales donde el Alcalde, Gobernador o
Presidente haya recibido aportes superiores al 2.5% de los
valores que se pueden invertir en la campaña debe tenerse
en cuenta, que si existe la declaración administrativa de
unidad de empresa, basta la acreditación del acto
administrativo ejecutoriado donde aparece a cada una de las
personas naturales y jurídicas que hacen parte de ellas; y
si se trata de grupos empresariales de hecho, se debe acreditar
con los certificados de existencia y representación legal
de las Cámaras de Comercio, contratos de asociación
futura, y la prueba de los vínculos de consanguinidad en
segundo grado, así como el segundo grado de afinidad y
primero civil.

7. El testaferrato contractual o contratación
por interpuesta persona.

El testaferrato contractual es un instituto de
naturaleza doctrinal, que consiste en que una persona natural o
jurídica directamente, o través de contratistas
plurales como consorcios o uniones temporales presentan ofertas
en los procesos selectivos contractuales de las entidades
públicas y celebran contratos estatales de una o mas
tipología, con la finalidad de añadir la
aplicación del régimen constitucional y legal de
inhabilidades e incompatibilidades y conflicto de
intereses.

De allí, que quien no puede celebrar contratos
acude a los sujetos contractuales singulares o plurales a fin de
acceder de manera ilegal a los contratos de las administraciones
públicas, y se les denomina testaferrato contractual, o
contratación por interpuesta persona porque
jurídica y materialmente existe de manera aparente un
contrato estatal celebrado con un contratista que reúne
los requisitos de capacidad legal para el mismo, pero que existe
un verdadero contratista detrás del contratista,
éste último de manera oculta, pero que es quien
verdaderamente controla el emporio contractual, es quien
señala las directrices contractuales, y es el verdadero
depositario de las utilidades del contrato.

8. Los denominados carruseles de contratación
como expresión del testaferrato
contractual.

El carrusel de la contratación, es la
expresión que se utiliza para denominar aquellas
prácticas que le permiten a los empresarios evadir el
régimen constitucional y legal de inhabilidades e
incompatibilidades y conflicto de intereses en materia de
contratación, haciéndose titular en calidad de
contratistas de varios contratos con la administración
pública a nombre de distintas empresas independientes,
pero que finalmente el control, administración y
utilidades de los distintos contratos llegan al mismo propietario
del negocio contractual.

El testaferrato contractual es una expresión de
la misma especie jurídica de los carruseles de contratos.
El primero hace referencia a que el aparente contratista tiene de
manera oculta el verdadero contratista, a quien le sirve y le
presta los requisitos jurídicos para hacerle fraude a la
ley, y es lo que se conoce como contratación a
través de interpuesta persona. Por su parte, el carrusel
de contratos supone igualmente un contratista aparente y uno
oculto, pero es utilizado para referirnos al mecanismo de
evasión del régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, pero por sobre todo para referirnos a la
concentración ilegal de una pluralidad de contratos en un
mismo grupo económico, a donde llegan todos los recursos
que ingresan en virtud de los contratos obtenidos a través
de empresas fachadas.

9. Las pirámides financieras y grupos
económicos de contratación estatal.

Se le denomina pirámides financieras de los
grupos económicos de contratación estatal, a
aquellas prácticas empresariales que aprovechan la
existencia jurídica de una o varias empresas cuya unidad
principal de negocios es suscribir contratos estatales, que se
convierten en fuente de ingresos, ya por los desembolsos de los
anticipos, por los pagos anticipados que reciben, por los
ingresos periódicos en virtud d ella facturación
que les permite la ejecución de los contratos, las
cesiones de derechos económicos que hacen a entidades
financieras o a otras empresas, la pignoración que hacen
de los créditos que tiene el contratista en cada contrato,
la entrega en garantía de los contratos suscritos para
amparar créditos, la captación en mesas de dinero
para invertir en los contratos, y los ingresos que reciben por
concepto de los flujos pactados en los contratos de
concesión por recaudo de peajes, valorización,
tarifas, tasas eco.

Todo lo anterior, se convierte en fuente de ingresos del
grupo empresarial que tiene como unidad de negocio principal la
celebración de contratos con el Estado. Mientras el grupo
empresarial-contratista estatal cumpla con todos los contratos
estatales, en la ejecución de su objeto, obligaciones
principales, generales y especiales, y entregue las obras, los
bienes y servicios contratados, y exista una
administración estable de los recursos, créditos e
inversiones, el grupo empresarial podrá cumplir con sus
obligaciones contractuales, aún sin patrimonio propio o
suficiente para autoapalancarse. Pero, cuando uno solo de esos
negocios fracasa, es decir, una concesión
estratégica reduce notablemente sus flujos positivos de
ingresos y ello conlleva a que el grupo empresarial presente
problemas de caja para cumplir los compromisos, se presenta una
falta de capacidad administrativa, operativa y financiera que
puede llevar a un colapso empresarial, que puede dar al traste
con la organización empresarial, hasta el punto que deba
intervenir la Superintendencia de Sociedades por vía de
Liquidación empresarial, o a la aceptación de la
solicitud para que el grupo empresarial se acoja a la ley de
salvamento o de acogimiento al acuerdo de reestructuración
de pasivos conforme a la Ley 1116 colombiana.

10. El móvil de la simulación y el
fraude en los contratos estatales.

En palabras de MOSSET ITURRASPE, "el motivo que
determina a las partes en un negocio jurídico a actuar en
fraude a la ley no es otro que el designio de evitar los alcances
de una norma cuya preceptiva no puede ser dejada de lado".
Mediante el contrato estatal, no sólo se comete el fraude
con el designio de ganarse un proceso de selección, o de
obtener una contraprestación mayor a la que en derecho
corresponde; sino también, se puede utilizar el contrato
como medio para la evasión de impuestos, para el
ocultamente de inhabilidades e incompatibilidades, se comete un
fraude para evadir la acción de la ley ante una posible
acción de repetición.

Por otro lado, la causa del fraude o de una
simulación en un negocio indiscutiblemente lleva consigo
que una de las partes se beneficie de ese negocio, convirtiendo
el defraudador principal en el negocio y la otra parte,
será un cómplice del contrato fraudulento. Con los
negocios fraudulentos, se obtiene un beneficio desde el mismo
momento en que realiza el negocio viciado; pues con el se evita,
por ejemplo, que los descalifiquen en un proceso de
selección, se evita que le embarquen los derechos
económicos de un contrato, etc.

En cuanto a la fines del negocio fraudulento, podemos
afirmar que pueden ser los mismo que encontramos en una
desviación de poder o una falsa motivación de los
actos o contratos de la administración; y en tal sentido,
"como lo anota JOSÉ ROBERTO DROMI, en la desviación
de poder se hace uso de las facultades legales y se toma a la ley
como medio para consumar la arbitrariedad". De esta manera,
reconoce las siguientes modalidades para la
arbitrariedad:

–Fin personal, cuando el acto ha sido producido
para satisfacer una animosidad del agente (venganza, partidismo,
favoritismo, lucro, etc.)

–Fin extraño, el querer favorecer el
interés particular de un tercero en detrimento de otro;
por ejemplo si un funcionario puede en el caso contratar
directamente sin licitación pública, contratar con
una empresa determinada porque son amigos suyos y desea ayudarlos
con el contrato.

–Fin administrativo distinto a la ley, cuando se
protege un interés de carácter general pero diverso
a aquel querido por la ley de la función. Éste es
un caso común de desviación de poder. El
funcionario imbuido de un erróneo espíritu
fiscaliza y estadista pretende ejercer el poder de la ley en
indebido beneficio de la administración y del Estado. Por
ejemplo, el aplicar el mayor numero de multas, no para desalentar
el incumplimiento de las ordenanzas sino para obtener fondos para
la comuna.

11. Consecuencias penales, fiscales, disciplinarias y
administrativas de los contratos simulados y fraudulentos: La
experiencia en Colombia.

En los casos en donde existe unidad de empresa
debidamente declarada mediante acto administrativo, es posible
identificar fácilmente las empresas, representantes
legales y personas naturales que hacen parte de ese grupo, y ello
facilita que tanto las entidades públicas, la
superintendencia de sociedades y la misma competencia en los
procesos de selección de contratistas puedan identificar
la existencia de causales de inhabilidades, incompatibilidades y
conflicto de intereses a fin de que se proceda a rechazar la
ofertas, a dar por terminado de manera unilateral los contratos
estatales, a promover las cesiones contractuales respectivas y a
demandar la nulidad absoluta de los contratos incursos en
éstos vicios de legalidad, validez y eficacia del negocio
jurídico.

Pero la experiencia en Colombia hasta antes de la
expedición de la Ley 1474 del 12 de julio de 2011, es que
dado el carácter taxativo y de interpretación
restringida de las causales de inhabilidades e
incompatibilidades, no era posible rechazar las ofertas, declarar
la terminación unilateral del contrato, promover la
cesión o demandar la nulidad absoluta del
mismo.

Pero la Ley 1474 de 2011 se convierte en una herramienta
necesaria y eficaz para que las entidades públicas, cuando
quiera que observe la exigencia de pirámides financieras
contractuales carruseles de contratos contratación por
interpuesta persona, participación por parte de empresas
del mismo grupo empresarial en mas de una vez en un proceso de
selección y lo que es peor, la contratación de una
interventoría con un sujeto perteneciente el mismo grupo
que celebra y ejecuta el contrato sometido a vigilancia y
supervisión; pueda evitarlo en cuanto cuenta con
herramientas como lo siguiente:

– A fin de evitar, procederá a solicitarle a la
Superintendencia de Sociedades la declaración de unidad de
empresa, siempre que se reúnan los requisitos de
ley.

-Establecida la existencia de vínculos de segundo
grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil con
el representante legal, con los socios, salvo las sociedades
anónimas abiertas, procederá a rechazar la ofertas,
a revocar el acto de adjudicación del proceso de
selección, a dar por terminado el contrato estatal de
manera unilateral, a promover la cesión del contrato o a
demandar ante el juez del contrato su nulidad
absoluta.

-La entidad en caso de demostrar documentalmente el
vínculo empresarial de hecho entre las distintas empresas
que hacen parte del mismo grupo empresarial, puede rechazar las
ofertas y a tomar las medidas necesarias a fin de evitar la
suscripción del contrato o para evitar que se
continúe con la ejecución del mismo.

Desde el punto de vista disciplinario, incurre en falta
disciplinaria los servidores públicas que a sabiendas de
la existencia de las causales de inhabilidad e incompatibilidad,
permiten la participación por mas de una vez a distintas
empresas de un mismo grupo empresarial en un proceso de
selección o la celebración de dos o mas contratos
en un proceso de licitación pública que adjudica
varios contratos por grupos, que es lo que se conoce como sistema
de adjudicación por escaleras.

El sistema de adjudicación por escaleras,
consiste en que por economía procesal se ordena la
apertura de un proceso de licitación pública que ha
dividido un proyecto en distintos grupos, de tal manera que bajo
el amparo de una misma licitación se presentan el mismo
oferente a tantos grupo como se divida el proyecto, pero conforme
a su voluntad se puede presentar a un grupo o a todos, pero con
la regla de que sólo se puede ganar un solo grupo, esto es
que si su oferta ocupa el primer lugar en varios grupos se le
adjudica el de mayor valor para suscribir su contrato y sale de
la competencia, dejando en los demás participantes la
posibilidad jurídica de que se le adjudiquen los
demás grupos a igual número de oferentes. En este
caso con una sola oferta a nombre de un mismo proponente puede
participar a los distintos grupos, pero no puede presentar dos o
mas ofertas con distintos proponentes para participar en el
proceso.

Desde el punto de vista el servidor público que
lo permita incurrirá en falta disciplinaria, de la
prevista en el artículo 48, numeral 30 de la Ley 734 de
2002, en armonía con el artículo 2 de la Ley 1474
de 2011. Desde el punto de vista administrativo, la entidad
pública puede solicitar a la Superintendencia de
Sociedades la declaración administrativa de unidad de
empresa, al igual que lo puede hacer el mismo grupo empresarial,
pero cualquier titular de la acción popular para
garantizar la moralidad administrativa puede solicitarle al juez
que le ordene a la Superintendencia de Sociedades que declare la
unidad de empresa.

Desde el punto de vista fiscal, desde que no exista
daño patrimonial no habrá responsabilidad por
detrimento al patrimonio público, a menos que se pruebe
que los dineros públicos recibidos a título de
anticipos o de recaudo por concepto de concesiones
públicas, hayan salido del patrimonio y control de las
empresas fachadas utilizadas por la interpuesta persona para
contratar con el Estado, para terminar en los haberes
patrimoniales del oculto y verdadero propietario de las empresas
contratistas, evento en el cual habrá lugar al proceso de
responsabilidad fiscal, y desde el punto de vista fiscal existe
peculado por apropiación por parte de los contratistas
tanto aparentes como ocultos, así como también
peculado en favor de terceros para los servidores públicos
de las entidades contratantes que lo permitieron, y concierto
para delinquir entre los particulares y los servidores
públicos, fraude procesal en tanto indujeron a la
administración a adjudicar y celebrar los contratos, y las
falsedades documentales e ideológicas de orden material,
por ocultamente y destrucción tanto en documento
público como privado.

12. Modalidades y formas de comportamiento en el
testaferrato, fraude y simulación en los contratos
estatales.

Siempre que por una de las partes o ambas en un proceso
de contratación pretendan simular el negocio,
existirá en ellos el interés de ocultar, de cometer
la falsedad, de engañar mediante la celebración de
un contrato aparentemente revestido de legalidad.

Esta posibilidad de fraude es posible en la
contratación con personas jurídicas y naturales. En
cuanto a los primeros, puede ocurrir por una simulación de
la persona jurídica o en la persona jurídica; para
MOSSET ITURRASPE, "en el primer caso la simulación afecta
a la constitución misma de sociedad ya sea porque se
produce la creación de entes ficticios que carecen en
absoluto de realidad, ya sea porque se disimula bajo la
apariencia de una sociedad la celebración de otro negocio
o porque se disimula el tipo verdadero de la sociedad o el
carácter de sucursal o filial". "En el segundo caso,
simulación en la sociedad, el ocultamente recae sobre la
vida y el desenvolvimiento del ente jurídico y no sobre su
origen; afecta la conducta de ella frente a la ley y a los
derechos de los terceros", a lo que debemos agregar que
también puede resultar del ocultamente de las condiciones
personales de socios que podrían afectar la valides de los
contratos que celebre esa sociedad".

12.1 Noción y alcance del testaferrato en los
contratos estatales.

El testaferrato contractual, consiste en que varios
sujetos contractuales participan en un mismo proceso contractual
o en distintos procesos y diferentes entidades en el que
están incurso en causales de inhabilidades,
incompatibilidades y conflicto de intereses, para ocultarlo,
evadirlo o evidenciarlo se aprovechan del velo corporativo de su
organización empresarial, o en los casos en donde no hay
unidad de empresa evitan mostrarse como tal o como una misma
unidad de negocios de hecho.

12.1 Los contratos estatales simulados y fraudulentos
de prestación de servicios con prima de
éxito.

Debe tenerse en cuenta que los contratos de
prestación de servicios profesionales, conforme al
Código Civil, el Código de Comercio, la Ley 80 de
1993, la Ley 1150 de 2007, el decreto 2474 de 2008 y la Ley 1474
de 2011, por tratarse de negocios jurídicos previstos en
la ley, es de aquellos contratos denominados típicos,
así como también ese de aquellos de
contratación directa y cuya remuneración debe estar
fundamentada en los estudios económicos en una
relación conmutativa de equivalencia entre el objeto, las
obligaciones y los resultados obtenidos en virtud del
contrato.

De allí, que las administraciones públicas
acuden al sistema de remuneración fija, e cuanto establece
unos honorarios fijos para el contratista de prestación de
servicios, pero también conforme al objeto y obligaciones
especiales, en ocasiones es dable que las administraciones
públicas acudan al sistema de remuneración a
través de honorarios pactados, pero sometidos al alea del
éxito del contrato, es decir, de los resultados obtenidos.
Así las cosas, encontramos que por ejemplo si el
contratista de prestación de servicios asesora a la
entidad pública en la estructuración de un negocio
rentable para la administración, la entidad a
título de remuneración puede pactar un porcentaje d
ella utilidad que reciba la administración, de tal manera
que si la entidad no obtiene utilidades o no resulta el negocio
posible, el contratista no obtiene remuneración en cuanto
no se ha dio el resultado esperado.

Lo mismo ocurre, cuando el álea judicial implica
que la administración puede ganar o perder un proceso ante
la administración de justicia, lo que implica que el
contratista de prestación de servicios en este caso el
Abogado apoderado si obtiene resultados positivos o exitosos,
obtendrá un porcentaje del valor que se ganó la
entidad en la demanda o que dejó de pagar. La Ley no
establece un porcentaje fijo, pero las entidades en los estudios
de oportunidad y conveniencia lo establece, con la incertidumbre
de que los jueces disciplinarios y penales al no existir la
tarifa legal, en cuanto la Corte Constitucional las
declaró inexequibles, puede llegare en su criterio a
establecer que es desproporcionada, lo cual es bastante peligroso
para la seguridad jurídica.

De otra parte, es costumbre que entre los Abogados
suscriban contratos de gestión jurídica de
negocios, en donde los Abogados pactan honorarios a prima de
éxito, esto es, que si por ejemplo al oferente le
adjudican el contrato, o al contratista le revocan una
sanción o le reconocen un desequilibrio económico o
le despachan favorablemente una pretensión administrativa,
se presenta la causa jurídica que da lugar al pago de los
honorarios a título de prima de éxito.

Debe tenerse en cuenta que en ocasiones tanto los jueces
penales como disciplinarios, descubren o establecen que formal y
aparentemente es un contrato de prestación de servicios
profesionales cuyos honorarios se pactan a título de prima
de éxito, pero de manera oculta y real son contratos para
darle apariencia de legalidad a coimas contractuales. El primer
indicio es si el porcentaje es desproporcionado a la
gestión del apoderado, sin perjuicio de que el juez tenga
igualmente que valorar el carácter privado del contrato
entre dos agentes del mercado, que de todas maneras está
sometido al principio de autonomía de la voluntad de las
partes, siempre que este contrato no esté relacionado con
vínculo alguno con los funcionarios públicos que
adjudican, celebran el contrato o resuelven las
reclamaciones.

12.2 Los contratos de fiducia mercantil irrevocable
que tienen como fuente de ingresos la facturación de
contratos estatales mediante cesión de derechos
económicos.

En ocasiones, los contratistas estatales acuden a las
entidades financieras para acceder a créditos o a sistemas
de financiación del contrato para lo cual entregan como
garantía el contrato suscrito, esto es, si lo que solicita
el contratista es un crédito, la entidad financiera puede
aceptarle como garantía el contrato suscrito en el
sentido, que de no cumplir con el pago puede solicitar a la
entidad o a los jueces las sumas de dinero que tenga el
contratista con cargo al contrato pignorado en esa
entidad.

El otro mecanismo, es que el contratista estatal
suscriba un contrato de fiducia mercantil irrevocable con una
entidad financiera que le ha aprobado un crédito, en donde
los ingresos de la fiducia están conformados por el pago
de la facturación que hace el contratista a la entidad,
sobre la base de que el contratista sólo puede facturar
conforme a las estipulaciones del contrato, por ciertos periodos,
contra la ejecución del contrato, y luego de descontarles
los impuestos, multas, compensaciones, embargos eco, lo que queda
se paga por orden del contratista a la sociedad fiduciaria. Para
ello, la entidad pública deberá aceptar hacer el
pago a la sociedad fiduciaria y no al contratista.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que si bien el
contratista cede los derechos económicos que este tenga en
el contrato, debe precisarse que lo que se cede no es el
contrato, ni los derechos económicos de éste, sino
la facturación que tenga con cargo a ese contrato el
contratista que suscribió con la sociedad fiduciaria el
contrato de fiducia, pues esto supone que si el contrato se
caduca, se cede, o se da por terminado o se decreta medidas
cautelares judiciales, todo esto tiene prelación frente a
la fiducia y solo se paga d ella factura lo que quede despues de
los descuentos, y si el contrato se da por terminado o se cede a
otro contratista, cesa para le entidad pública el deber de
seguir transfiriendo el valor de la facturación con cargo
a ese contrato.

12.3 Los subcontratos y ofertas mercantiles suscritos
con contratistas estatales para suministrar bienes y
servicios.

Es bien sabido que en el mundo real de la
ejecución de los contratos estatales, los contratistas
para ejecutar las obligaciones adquiridas tienen que acudir al
mercado de los subcontratistas y los proveedores de bienes,
materiales y servicios.

Para ello se suscriben subcontratos, entre el
contratista estatal y el particular que va a ejecutar
parcialmente un componente del mismo, esto es, que conforme a las
estipulaciones del contrato se puede subcontratar el porcentaje
que éste determine, los ítems del contrato que se
permita, y en ocasiones el contrato establece que la entidad
pública debe aprobar los subcontratos al contratista
estatal a fin de llevar un control de quienes son los
colaboradores del contratista para ejecutar el
contrato.

Igualmente, debe tenerse en cuenta que el decreto 4828
de 2008 dispone que el contratista debe mantener a la entidad
indemne en los negocios jurídicos que suscriba con los
subcontratistas. Así mismo, la entidad pública para
obtener el suministro de los insumos, materiales, maquinaria,
bienes y servicios acude a las ofertas mercantiles para amparar y
garantizar la efectiva proveedora de todo aquello que requiera el
contratista para ejecutar el objeto del contrato.

Es importante precisar que tanto las ofertas mercantiles
y los subcontratos, deben estar amparados por los mecanismos de
cobertura del riesgo de que habla el decreto 4828 de 2008, pues
el riesgo es muy alto, ya que en ocasiones esto constituye una
fisura para que los contratistas estatales se apropien de los
anticipos, que por fortuna ahora serán manejados por una
fiducia, que debe comparar la acreditación documental, con
el suministro, existencia y arqueos en las bodegas o campamentos
del contratista de los bienes y servicios adquiridos.

12.4 El rol de la entidad contratante, de los
interventores y supervisores en el giro, manejo, inversión
y la liquidación de los anticipos.

Con la expedición de la Ley 1474 de 2011, las
entidades públicas deberán incorporar en los
pliegos de condiciones y en las estipulaciones del contrato
estatal la obligación de que el contratista constituya una
fiducia mercantil para el manejo del anticipo, al cual debe
hacerse control por parte del interventor al giro, desembolso,
manejo de la cuenta, rendimientos, pagos, a la aprobación
del plan de inversión del anticipo, su inversión,
compra de bienes y servicios, verificación en las bodegas
etc.

Así mismo, la entidad fiduciaria será la
responsable de que el contratista invierta los recursos en el
contrato y que los bienes y servicios adquiridos se pueda
comprobar su existencia en las bodegas y campamentos del
contratista.

La Ley 1474 de 2011 tomó la medida como
reacción al manejo fraudulento que dio el grupo Nule a los
anticipos recibidos con cargo a los contratos celebrados con las
administración pública de distintos órdenes,
y al control de la interventoría que se limitó
realizar un control formal y documental del mismo.

12.5 Las actas bilaterales fraudulentas de
liquidación de los contratos, y de la liquidación
unilateral fraudulenta de los contratos estatales.

De conformidad con el artículo 11 de la Ley 1150
de 2007, los contratos estatales se liquidan de acuerdo a la
forma prevista en el mismo contrato, denominada cláusula
convencional de liquidación del contrato, o en su defecto
se aplica el mecanismo de liquidación previstos en la ley,
así como los términos y el procedimiento previsto
en ella.

Así las cosas, la liquidación bilateral o
de mutuo acuerdo prevista en el contrato o la prevista en el
artículo 11 de la ley 1150 de 2007, consiste en que una
vez terminado el contrato, se debe realizar una operación
administrativa con el fin de establecer el cumplimiento y
ejecución de cada una de las obligaciones, el cumplimiento
en el plazo, la inversión de los recursos, la entrega de
los bienes, servicios y obras contratadas, la liquidación
del anticipo o pago anticipado, con el fin liquidar las
obligaciones y prestaciones ejecutadas y los pasivos y activos
del contrato.

Las partes, de mutuo acuerdo dentro del término,
requisitos y procedimientos previstos en el contrato y en la Ley
según el caso; llegan a los acuerdos, conciliaciones y
transacciones para poner fin a las divergencias presentadas y
poder declararse a paz y salvo. Para ello, se exigirá al
contratista la extensión o ampliación, si es del
caso, de la garantía del contrato o la estabilidad de la
obra, la calidad del bien o servicio suministrado, a la
provisión de respuestas y accesorios, al pago de salarios,
prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y en
general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con
posterioridad a la extinción del contrato.

Las actas fraudulentas de liquidación bilateral,
consisten en la suscripción de las mismas, incluyendo
bienes, obras y servicios recibidas a satisfacción, cuando
en realidad los bienes y servicios son de calidad, cantidad y
precio inferior a los contratados, cuando se hacen revisiones,
compensaciones, reconocimientos, transacciones y conciliaciones
en favor del contratista sin que tenga fundamento contractual
alguno.

Si la liquidación unilateral del contrato se hace
mediante acto administrativo, y la administración
incorpora en el acto administrativo bienes, obras y servicios
recibidas a satisfacción, cuando en realidad los bienes y
servicios son de calidad, cantidad y precio inferior a los
contratados, cuando se hacen revisiones, compensaciones,
reconocimientos, transacciones y conciliaciones en favor del
contratista sin que tenga fundamento contractual alguno; el acto
administrativo está incurso en causal de nulidad del acto,
así como también los servidores públicos que
expiden el acto incurren en el delito de prevaricato por
acción en concurso heterogéneo con el delito de
peculado en la cuantía que se le reconozca, así
como falsedad ideológica en documento público,
además del daño patrimonial que de
perseguirá a través de la acción
fiscal.

12.6 Las actas fraudulentas de recibo y entrega de
los bienes y servicios contratados.

En los contratos de obra en cualquiera de sus
modalidades se pactan entregas parciales de obra en la medida en
que se vaya ejecutando el contrato, cuya sumatoria constituye la
entrega total de las obras contratadas. Así mismo, en los
contratos de suministro de bienes y servicios a plazos, conforme
a la cláusula de entregas parciales o de prestación
del servicio, la administración va suscribiendo las actas
de recibo a satisfacción cada vez que el contratista
entrega y la administración recibe periódicamente.
Las actas de entrega y recibo de la obra y de los bienes y
servicios contratados, suscritas de manera fraudulenta, consiste
en consignar en ella, valor, cantidad, naturaleza y
especificaciones distintas a las realmente contratadas, de tal
manera que el acta muestra una aparente conformidad entre la
ejecución del contrato y las estipulaciones del mismo,
pero materialmente la ejecución del mismo es irregular.
Allí existe daño patrimonial perseguible desde el
punto de vista fiscal, falsedad ideológica en documento
público, peculado por apropiación o en favor de
terceros según el caso, y mediante acción
contractual hay lugar a demandar la revisión del
contrato.

12.7 Las adiciones en plazo, adiciones en recursos,
contratos adicionales y mayores cantidades de obras y
suspensiones de los contratos simulados y
fraudulentos.

Las adiciones en plazo, es lo que conocemos como la
prórroga en el plazo del contrato, y se hace mediante
mutuo acuerdo siempre que haya justificación, ya que
ésta consiste en concederle al contratista
ampliación del plazo para la ejecución del mismo,
cuando por circunstancias ajenas a las partes no se pudo ejecutar
el contrato dentro del plazo inicialmente previsto. Pero si la
causa es imputable a alguna de las partes, la parte responsable
deberá asumir los mayores costos por mayor permanencia o
por cualquier otra causa. Si la causa es imputable al
contratista, deberá asumir frente a la entidad los mayores
costos en que incurra la entidad por la prórroga del
contrato de interventoría. A la entidad le paga la
interventoría los costos por la adición al contrato
de interventoría por la prórroga del contrato
vigilado, pero debe exigirle al contratista en el acto de
prórroga que acuerden que de las cuentas acepte el
descuento del valor pagado a la interventoría.

Cuando la adición en plazo o prórroga se
hace, asumiendo la entidad los mayores costos, mayores
permanencias por causas imputables al contratista, se constituye
en un fraude a la ley para las partes que es el contrato, puesto
que es una forma de defraudar el patrimonio público,
haciendo reconocimientos económicos sin causa
jurídica alguna.

Las adiciones en dinero a los contratos, las actas de
mayores cantidades de obra, y los contratos adicionales, en
ocasiones son utilizadas de manera fraudulenta para evadir los
procedimientos de licitación, concursos de méritos
y de selección abreviada, debido a que no existe identidad
de objeto, y las actividades y cantidades adicionadas no son
necesarias para la finalidad que debe cumplir las obras, bienes y
servicios contratados. Allí existe, por parte de los
funcionarios y el interventor falta disciplinaria, y en materia
penal existen delitos contra la administración
pública, de celebración de contratos sin
cumplimiento de los requisitos esenciales en concurso
heterogéneo con interés indebido en la
celebración de contratos, sin perjuicio de los
daños patrimoniales en que se incurra. Esas operaciones
contractuales son fraudulentas porque vulneran las estipulaciones
contractuales, las leyes de la contratación
pública, y son simuladas porque ocultan a través de
adiciones y mayores cantidades de obra los verdaderos negocios
que realizan como son nuevos contratos ensamblados en contratos
ya suscritos.

Igualmente, cuando se suspende la ejecución del
contrato de mutuo acuerdo sin causa justificada a pocos
días de vencer su plazo, sólo para evitar que se
venza el contrato y poder adicionar el contrato dentro de su
vigencia, podíamos afirmar que es una suspensión
fraudulenta que podría generar un detrimento patrimonial,
mayores costos por permanecía en obra y desde luego
daría lugar al detrimento patrimonial que pude adecuarse a
daño patrimonial, falta disciplinaria y delitos de
peculado por apropiación o en beneficio de
terceros.

12.8 La mayor permanencia en las obras simuladas y
fraudulentas.

Ocurre mayor permanencia en un contrato de obra, cuando
el contratista debe continuar con la realización de
actividades por fuera del plazo del contrato, o durante las
suspensiones o prórrogas del mismo, tales como por ejemplo
cuando el contratista debe mantener los servicios de vigilancia,
aseo, servicios administrativos durante la suspensión de
un contrato, o cuando estando dentro del plazo el contratista
incurre en gastos de bodegaje y almacenamiento de materiales, de
arriendo de maquinaria sin que pueda ser utilizada en obras
porque la administración no ha entregado las
autorizaciones administrativas para las talas de árboles,
o para el funcionamiento de las redes de desvíos. Cuando
las causas son imputables al contratista, la
administración no debe hacer reconocimiento alguno, y
cuando lo hace esto constituye un fraude al contrato y al
patrimonio público que constituye daño patrimonial,
falta disciplinaria y delito de peculado
principalmente.

12.9 El restablecimiento fraudulento del equilibrio
económico del contrato.

La ecuación económica del contrato estatal
se desequilibra por causas imputables al contratista en favor de
la administración, por causas imputables al contratante
estatal en favor del contratista, y por la teoría de la
imprevisión en favor de la parte contraria a la que
asumió el riesgo según el contrato estatal. De
allí, que cuando la administración pública
mediante decisión administrativa restablece el contrato en
favor del contratista reconociendo las valores económicos
que equilibran el contrato inicialmente suscrito sin que se den
las causales antes descotas a la ley, no sólo se incurre
en daño patrimonial, sin en reculado por
apropiación en favor de terceros según el caso, a
mas de la falta disciplinaria para el servidor público y
el interventor que lo autorizó. Igualmente ocurre, cuando
el contrato se desequilibra en favor de la administración,
esto es que el contratista debe restablecer a ala
administración pública el valor correspondiente, y
no hacerlo implica incurrir en falta disciplinaria, daño
fiscal y delito de peculado por apropiación o en favor de
terceros.

12.10 Las mayores cantidades de obras ejecutadas de
redes de desvíos, demolición y deposición de
escombros mediante maniobras de ejecución contractual
fraudulentas.

En ocasiones, los interventores y la partes
contractuales suscriben acta de mayores cantidades de obra, que
sea inferiores o que supere el 50% del valor inicial del
contrato. Cuando estas cantidades de obras son distintas a las
inicialmente contratadas, no surge su necesidad durante la
ejecución del contrato de manera imprevisible, y no son
necesarias para cumplir la finalidad a que está destinado
el objeto contratado, se podría afirmar que se está
aprovechando el contrato en ejecución para garantizarle
mayores utilidades al contratista, quien en virtud de esas
mayores cantidades ejecuta unas actividades que legalmente tienen
que ser contratadas mediante la licitación pública
respectiva o el procedimiento legal que corresponda.

12.11 El fraude mediante la mayor permanencia por
riesgos prediales.

Cuando el contratista, tiene que mantener los costos de
arriendo de maquinaria y equipos, vigilancia, arrendamientos,
personal administrativo sin poder ejecutar la obra porque no le
han entregado el predio o los predios requeridos, esos mayores
costos por permanencia deben ser asumidos por la
administración, siempre que el riesgo de predio sea
asumido por la entidad pública contratante, pero cuando el
riesgo de predio es asumido por el contratista o este tiene la
obligación de organizar los frentes de obra según
vaya recibiendo los predios durante el plazo del contrato, no hay
lugar a reconocimiento alguno y este debe ser asumido por el
contratista particular.

12.13 El fraude contractual mediante las glosas a los
diseños por parte del contratista.

Cuando el contratista ejecuta el contrato llave en mano,
esto es, que este mismo diseña la obra y ejecuta el
contrato, no existe posibilidad legal y contractual alguna que
haya lugar al reconocimiento económico por ajustes,
adaptaciones y complementaciones de diseños, pues es una
actividad integral que asume el contratista salvo las adiciones y
mayores cantidades que son normales y ordinarias en todo contrato
de obra.

Si los diseños son entregados por la entidad
pública y el contrato establece que el contratista bajo su
cuenta y riesgo puede hacer adaptaciones, complementaciones y
ajustes con la autorización del interventor o de la
entidad, tampoco hay lugar a reconocimiento alguno, salvo las
adiciones y mayores cantidades normales en obra, ya que este
riego lo asume el contratista cuando presenta la oferta y
contrata.

Pero cuando la entidad contrata la obra, y le entrega a
los contratistas los diseños para implantarlos, es decir,
para construirlos, y se hace necesarios ajustes, adaptaciones y
complementaciones, y si durante la ejecución de la obra se
requiere hacerle esas modificaciones, y la entidad hace por su
propia cuenta los ajustes y se los entrega al contratista, esas
modificaciones si implican mayores costos, deben ser reconocidos
por la entidad pública.

Debe tenerse en cuenta, que en ocasiones el contratista
cuando recibe los diseños, suscribe el acta de inicio y
cobra los anticipos, como artimaña fraudulenta para no
retardar la ejecución del contrato, glosa los
diseños recibidos para que mientras la entidad hace los
ajustes o revisa las glosas, gana el tiempo que necesita para
iniciar la construcción de la obra; pero en ocasiones
igualmente hace glosas a los diseños para que la entidad
si le da la posibilidad de ajustarlos, hace tantos ajustes al
punto que termina ejecutando unos diseños bien distintos
en cantidades y naturaleza de la obra, convirtiendo un mecanismo
de generar mayores cantidades y mas utilidades, y desde luego
esto es irregular y raya en lo penal, fiscal y
disciplinario.

12.14 La simulación y el fraude mediante la
acreditación de requisitos técnicos, financieros,
jurídicos de experiencia y de recurso humano disponible de
los oferentes para acceder a los contratos
estatales.

Debe tenerse en cuenta que conforme al principio de
buena fe, las entidades públicas tienen como
auténticos todos los documentos soportes que acreditan con
la propuesta u oferta el cumplimiento de los requisitos
jurídicos, técnicos y financieros, tales como la
inscripción en el registro único de proponentes, la
capacidad residual de contratación, las actas de las
juntas o consejos directivos de las empresas, el registro
único tributario, el pago de impuestos de timbre, el
recibo de pago de publicación del contrato, la
póliza de seriedad del ofrecimiento o cualquier otro
mecanismo de cobertura del riesgo, los balances de las empresas,
el estado de pérdidas y ganancias, las hojas de boda del
recurso humano que ejecutaría el contrato cuando los
pliegos lo exigen, los certificados de paz y salvo de aportes
parafiscales ect. Los cupos de créditos, cuando los
pliegos de condiciones lo exigen.

Estos documentos, se verifica en cuanto a su contenido,
pero no su autenticidad, y es posible que los oferentes y
proponentes presenten documentos alterados, con
información o datos inexactos o falsos, o documentos con
falsedades. Debido a la enorme responsabilidad que tiene la
entidad pública con la evaluación de la propuesta,
en tanto podría ser el eventual contratista, debe
procederse a confirmar la documentación, junto con la
información y datos que incorpora con todas las bases de
datos disponibles, y en el vengo de encontrar alguna falsedad
proceder a presentar la correspondiente denuncia
penal.

Con las hojas de vida del recursos humano que
ejecutaría el proyecto, debe tenerse en cuenta que
ocasiones en la misma licitación varios oferentes
presentan las mismas hojas de vida, en este caso debe procederse
a rechazar ambas ofertas, pues si bien esta es una
información habilitan, no podría estar los mismos
requisitos que son excluyentes acreditando dos o mas ofertas en
el mismo proceso.

13. Los conceptos de diversificación
empresarial, unidad de empresa, pirámides financieras y
registro de proponentes en los contratos simulados y
fraudulentos.

Los grupos económicos o empresariales, ejercen
sus actividades comerciales e industriales a través de
distintas empresas con el mismo o diverso objeto social,
incursionando en distintas actividades del mercado, esto es, que
varias empresas tienen el mismo objeto de construcción,
rehabilitación y mantenimiento de edificaciones, de
vías, de interventora y de consultoría de
diseños, consultorías empresariales y
financieras.

Pero en ocasiones, los grupos económicos tienen
distintas empresas y cada una de ellas tienen un objeto social
muy definido, pro ejemplo una de ellas se dedica a las
actividades de construcción y otra de
interventoría. Frente a la contratación estatal,
vamos a encontrar que existen grupos económicos
reconocidos por la Superintendencia de Sociedades como tal, y
otros cuya existencia no es jurídica, sino de hecho, pues
si bien no existe el reconocimiento administrativo, se puede
establecer que los socios principales son los controlantes de
todas las sociedades.

En uno y otro caso, debe revisarse quienes son los
representantes legales de una y otra, los socios de cada una de
ellas, y los distintos contratos suscritos por estas entidades
como oferentes plurales como singulares, ya que la ley prohibe
que la entidad que contrate obra con una empresa, no pueda
contratar la interventoría de ese contrato o de otro con
una empresa que pertenezca a ese mismo grupo económico o
unidad empresarial, tanto de hecho como de derecho, estableciendo
en uno y otro caso quienes son los socios controlantes, distintos
a las sociedades anónimas abiertas.

Así mismo debe hacerse la operación
administrativa para evitar que en una licitación,
distintas empresas pero pertenecientes a una misma unidad de
empresa se presenten a una misma licitación, concurso de
méritos o selección abreviada, ya que la ley lo
prohibe y es causal de rechazo de ambas ofertas.

13.1. La cláusula Nule en los contratos
estatales.

En teoría genera del derecho conocemos que el
legislador está para regular por vía normativa
todos aquellos asuntos que requiere la sociedad para ajustar en
una relación de legalidad y equilibrio, el comportamiento
de los sujetos de derecho en el tráfico jurídico en
una economía de mercado. Así las cosas, todas las
normas tienen una causa que las produce, y un efecto como
consecuencia de ello, al punto que el legislador precisamente
actúa para resolver las tensiones que se producen en
derecho entre la doctrina, la jurisprudencia y entre los sujetos
de derecho.

En Colombia, nace hace más de diez años un
grupo económico, integrado por varias empresas, entre las
principales MNV S.A, BITACORA SOLUCIONES CIA LTDA, TRANSLOGISTIC
S.A, GAS KAPITAL S.A, PONCE DE LEON S.A entre otras, que se se
conocieron como GRUPO NULE. El mercado los conocía como
tal, debido a que se sabía que eran controladas por los
mismos socios, según lo ha venido demostrando la justicia,
pero no existía en principio el reconocimiento
administrativo por parte de la Superintendencia de Sociedades
como Unidad de Empresa, por lo que se puede afirmar que en
principio era una Unidad de Empresa de hecho, que posteriormente
fue creada como Unidad de Empresa en derecho, ya que las
autoridades administrativas produjeron el respectivo acto
administrativo, luego de que los controlantes del grupo,
intentaran solicitarle a la Superintendencia de Sociedades que
les aceptaran acogerse a la ley de salvamento empresarial, esto
es a la reestructuración de pasivos; pedimento que fue
negado debido a que no reunían los requisitos legales, y
en su lugar ordenó la liquidación de las
principales empresas, nombrándole los respectivos
liquidadores de las empresas.

Hasta ahora lo que ha probado la justicia colombiana, es
que las distintas empresas se diversificaron en el mercado,
dedicándose a la construcción de obras viales,
prestación de servicios públicos domiciliarios,
concesiones para la reptación de servicios asociados a la
actividad de tránsito y transporte; así como
también a la actividad de consultoría, en especial
a la interventora y supervisión de contratos.

A través de las distintas empresas,
suscribían contratos estatales con entidades del orden
Nacional, distrital, departamental y municipal, con la dificultad
para la seguridad jurídica de la competencia y de las
entidades públicas, de no conocer cuales eran las
distintas empresas que eran controladas por los socios de la
empresa principal MNV S.A, que era una especie de Holding. Ello
condujo a que, en varias licitaciones se presentaran mas de una
propuesta plural, ya como consorcio, unión temporal, o
promesa de sociedad futura, en donde en una y otra propuesta
hacían parte empresas controladas por los mismos socios
del la Unidad Empresarial de hecho, lo que daba lugar a que
participaran mas de una vez en un mismo proceso de
selección; presentándose el caso en donde en el
Instituto de Desarrollo Urbano de Bogota, por ejemplo,
presentaban con una empresa del grupo a una misma
licitación con dos propuestas, en una hacía parte
BITACORA SOLUCIONES CIA LTDA y de la otra TRANSLOGISTIC S.A, y
como era una licitación que permitía adjudicarse
por grupo, terminaron ganándose dos contratos, el 071 y
072 de 2008, presentándose incluso el fenómeno de
la autointerventoría, que consiste en que presentaban a la
licitación pública para aplicar al contrato de
obra, y se presentaban al concurso de mérito para ganarse
la interventoría.

Así las cosas, teniendo en cuenta la existencia
de una unidad empresarial de hecho, en donde existían
múltiples empresas que funcionaban con una apariencia de
independencia, pero que en realidad estaban controladas por un
mismo Holding. La Unidad de caja de hecho, les permitía
manejar los recursos que recibían a título de
factura contra ejecución de contratos, y a título
de anticipo o pago anticipado, para invertirlos en los contratos
independientemente de si dejaban desfinanciados otros contratos,
así como también cedían los derechos
económicos de otros contratos a entidades financieras como
garantías de créditos bancarios que eran utilizados
para adquirir participaciones económicas en oras empresas
de servicios públicos. A ello, es lo que denominamos
carruseles de contratos, en tanto jurídicamente los
contratos eran suscrito con contratistas singulares o plurales
con una apariencia de independencia, pero que realmente eran
contratos para un mismo grupo económico y los recursos
pasaban de la contabilidad de un contrato a otro, hasta llegar al
dominio de los socios principales controlantes.

Así mismo, se le ha atribuido la
denominación de pirámide empresarial o financiera,
porque la administración y ejecución de los
contratos y la inversión de los recursos de los anticipos
recibidos, se hacía desde la unidad de caja, que les
permitía financiar un contrato con los recursos del otro,
con los créditos bancarios otorgando como garantías
la pignoración de la facturación de los otros
contratos, al punto que cuando uno de los contratos suscritos por
el grupo que conocemos como Contrato 137 de 2007, suscrito entre
el IDU y la UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL fue cedido al GRUPO
EMPRESARIAL VIAS BOGOTÁ SAS, ante el incumplimiento grave
que le impedía continuar con la ejecución del
mismo, por falta de capacidad administrativa, operativa y
financiera, se produjo un efecto dominó, ya que ello
condujo a que cediera los principales contratos que tenía
con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA,
SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD, y otros contratos nacionales,
municipales y departamentales. La pirámide empresarial se
cayó al mejor estilo de las pirámides construidas
sobre capas de cimientos arenosos, es decir, un solo contrato que
fracasara implicó y contaminó absolutamente todos
los negocios del grupo económico y de sus
empresas.

De allí, que el legislado expidió la la
Ley 1474 de 2011, por la cual se dictan normas orientadas a
fortalecer los mecanismos de prevención,
investigación y sanción de actos de
corrupción y la efectividad del control a la
gestión pública; toda vez que podemos determinar
que la causa que generó la expedición de
ésta Ley, es sin duda para evitar que en el futuro se
presenten otros fenómenos como el del fracasado Grupo
Empresarial Nule, ya que cada una de las regulaciones normativas
aquí contenidas son el efecto de esa causa.

Le hemos denominado la "La Cláusula Nule" al
deber legal de las administraciones públicas que realizan
gestiones precontractuales, contractuales y postcontractuales, de
pactar en los pliegos de condiciones y en los contratos
estatales, estipulaciones obligatorias, que señalamos a
continuación:

a.- Quien haya celebrado un contrato estatal de obra
pública, de concesión, suministro de medicamentos y
de alimentos su cónyuge, compañero o
compañera permanente, pariente hasta el segundo grado de
consanguinidad, segundo de afinidad y/o primero civil o sus
socios en sociedades distintas a las anónimas abiertas, no
podrán celebrar contratos de interventoría con la
misma entidad.

b.- Los contratistas principales como lo interventores
singulares o plurales , deberán comprometerse a no
presentar dos o mas ofertas a una misma licitación o
concurso de méritos o selección abreviada, cuando
alguno de los miembros de una u otra oferta hacen parte de un
grupo económico declarado administrativamente como unidad
empresaria, ya sea como unidad de empresa de derecho o de hecho.
Así mismo, no podrán actuar como interventores un
contratista singular o plural de un contratista singular o plural
que haga parte de una misma unidad empresarial de hecho o de
derecho.

c.- Los oferente de un mismo proceso de
selección, llámese licitación, concurso de
méritos o de selección abreviada no podrán
concertar con otro con el fin de alterar ilícitamente el
procedimiento contractual, esto es, que publicado el informe de
evaluación, no podrán concertar con los rechazados
o inadmitidos que no subsanen las inconsistencias advertidas con
el fin de predecir el resultado u orden de elegibilidad y
orientar la adjudicación a un oferente en
particular.

d.-Las entidades pública durante el procedimiento
de selección tienen la facultad de establecer y verificar
la autenticidad de los documentos, datos e información que
constituye los soportes de la oferta presentada, a fin de evitar
fraudes procesales, la eficacia de falsedades documentales y que
el oferente de mala fe induzca en error a la entidad y proceda a
adjudicar contratos ilegalmente obtenidos, para lo cual
presentará las denuncias penales
correspondientes.

e.- La Maduración de los proyectos. Previo a la
licitación pública las entidades deberán
elaborar los estudios y diseños y proyectos requeridos y
los pliegos de condiciones, según corresponda, dejando
bien clara la responsabilidad de los diseños en los
consultores y los interventores de diseños, y si el
contrato es llave en mano, la responsabilidad será del
mismo constructor que diseña y construye. No puede ser
responsabilidad de las entidades públicas y de los
servidores públicos la insuficiencia de diseños,
cuando para ello contrata a los expertos diseñadores para
que realicen los estudios técnicos en virtud de un
contrato de consultoría en la modalidad de estudios y
diseños cuya naturaleza es de resultados.

f.- Las entidades públicas deberán contar
con la disponibilidad absoluta de los predios, cuando el contrato
a celebrar sea de obra pública, salvo en los casos de
contratos de concesiones viales, donde la entidad para licitar el
proyecto deberá contar con el 50% mínimo de los
predios requeridos, y los restantes podrán adquirirse
durante la ejecución del periodo de preconstrucción
y construcción de la concesión, per deberá
pactarse que el riesgo de la entrega de predios es del
contratista en la medida en que deberá organizar los
frentes de obra según los predios recibidos con la
suscripción de acta de inicio del periodo de
construcción, y luego los que vaya recibiendo el
contratista durante la ejecución del periodo de
construcción.

g.- Deberá pactarse en los contratos de obra
publica, concesión y salud de mayor cuantía, que el
contratista una vez suscriba el contrato, deberá
constituir una fiducia mercantil o un patrimonio autónomo
irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a
título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos
recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del
contrato correspondiente.

13.1.1. El efecto Nule traslapado a la 26 y el
fenómeno de la autointerventoría.

En primer lugar, debo señalar que el efecto Nule
es consecuencia de lo que los hechos investigados por la justicia
han dado cuenta. Es decir, la práctica reiterada en el
manejo de los distintos contratos y de la administración y
control de las múltiples empresas que tenían
apariencia de independencia legal, pero que estaban controladas
por los socios de la empresa principal dieron lugar a los que
concomeos como el carrusel de contratos, en donde los recursos,
facturación, utilidades, activos y pasivos iban pasando de
la contabilidad empresarial de una empresa a otra, al punto que
llegaban al dominio y control de los tres socios principales del
grupo, desde donde se orientaban todas las
operaciones.

Así mismo, la orden de la Superintendencia de
Sociedades de liquidar las empresas y crear la unidad
empresarial, luego del colapso financiero del grupo, trajo como
consecuencia la verificación de la existencia de lo que
hoy conocemos como la caída de la pirámide
empresarial, ya que en la práctica contaban con unos
activos, cuya relación de deuda patrimonio era negativa,
es decir, estaban financiados y apalancados por múltiples
acreedores que hoy hacen fila en el turno y la esperanza de que
alcance el patrimonio para que el liquidador le pague las
obligaciones económicas que ese grupo empresarial
tenía para con ellos.

El efecto Nule traslapado a la 26, hace relación
a que los socios, los contadores y revisores fiscales de ese
grupo económico desde hace cinco años atrás
conocían de la insolvencia e liquidez, y en la esperanza
de poder superar la crisis lo ocultaron y en el desespero
llegaron a presentar ofertas contractuales para acceder a nuevos
negocios con el Estado, sobre todo aquellos en donde
obtendrían a título de anticipo grandes sumas de
dinero, en donde acompañaban las mencionadas ofertas de
documentos falsos, balances empresariales alterados, cupos de
créditos sin los requisitos legales, conductas confesadas
por los socios en sus interrogatorios ente la Fiscalía
General de la Nación.

El fenómeno denominado "efecto nule traslapado a
la 26" consiste en que con los anticipos del contrato 134 de 2007
para construir el tramo 4 de la Calle 26, conocida como Avenida
El Dorado de Bogotá fueron invertidos en porcentaje
mayoritario en otros que haberes del grupo económico
distintos a la obras de la calle 26, en la esperanza de que la
Administración de Bogotá les equilibrara el
contrato con una reclamación económica que fue
presentada y negada, lo que dio al traste el mencionado contrato.
El efecto Nule traslapado a la Calle 26, consiste en el cruce de
situaciones presentadas, entre el incumplimiento grave del
contrato y la falta de capacidad administrativa, financiera y
operativa del grupo, cuya sumatoria dio para que a partir de la
cesión de ese contrato colapsara el grupo
económico. Luego la causa eficiente del colapso
empresarial y financiero del GRUPO NULE consistió en el
incumplimiento del contrato 137 de 2007, y en la
apropiación del valor del anticipo de ese contrato, en los
términos en que fue aceptada la imputación que hizo
la Fiscalía General de la Nación ente un juez penal
con funciones de garantías de Bogotá, por parte de
los socios controlantes de ese grupo económico.

13.2 La cláusula Intercol en los contratos
estatales.

La Cláusula Intercol, tiene como causa la
ejecución del Contrato 174 de 2007, suscrita entre el
Instituto de Desarrollo Urbano de Bogotá D.C, y el
CONSORCIO INTERCOL, para realizar interventoría
técnica, administrativa, legal, financiera, ambiental y
social para las obras de construcción a cargo de la
UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL.

El mencionado contrato, dentro de la Cláusula 8.1
denominada Riesgos que asume el interventor, estipula lo
siguiente: "Considerando que el presente contrato implica para el
interventor obligaciones de resultado las que se concretan en
el control, supervisión, y la vigilancia de la
ejecución u el cumplimiento de las obligaciones a cargo
del Contartista, el Interventor asume riesgos normales que se
presenten durante la ejecución y desarrollo de este, en
especial las que provienen de ser un contrato a precio global de
interventoría de una obra.

Por lo anterior, siendo el contrato de resultados, este
en relación con el buen manejo y correcta inversión
del anticipo, ejercía una posición de garante, lo
que implica que su obligación principal en relación
a este anticipo, era controlar los giros del anticipo, controlar
el extracto de la cuenta del anticipo, revisar, verificar los
soportes para el giro del anticipo tales como la autenticidad de
los subcontratos, de las facturas proforma, de las ofertas
mercantiles, que sus titulares cumplieran con los requisitos del
Código de Comercio, la verificación de la entrega y
recibo de los bienes adquiridos con cargo a los recursos del
anticipo, la verificación de la existencia y
disponibilidad de inventario de los proveedores.

Resulta, que el contratista 137 de 2007, hace un
indebido uso de los recursos del anticipo debidamente aceptado
ante la imputación que por el delito de peculado por
apropiación le hace a los socios controlantes de la UNION
TEMPORAL TRANSVIAL la Fiscalía General de la
Nación. Ante ello, siendo el contrato de
interventoría de resultados, y habiendo la Fiscalía
imputado el delito de peculado por apropiación al
contratista, desde luego debe la Fiscalía y
Contraloría General de la República vincular a la
interventora a la correspondiente acción penal y fiscal,
ya que no se pudo haber presentado esto si la
interventoría cumple con las obligaciones de resultado
adquiridas.

Desde el punto de vista de la responsabilidad
disciplinaria, siendo el interventor sujeto disciplinable como
particular, de competencia de la Procuraduría General de
la Nación, es obvio que existe allí una conducta
descrita en el artículo 53 y 55 de la Ley 734 de 2002, que
lesiona los interese jurídicos de Estado, lo que
necesariamente debió provocar la correspondiente exigencia
de explicaciones del órganos disciplinador a través
del auto de cargos correspondientes, y desde luego tomar la
decisión que en derecho corresponda en el fallo
definitivo. En este caso, la Procuraduría absuelve la
interventora, en la investigación disciplinaria, es decir,
nisiquiera le formuló cargos, con el argumento que la
interventora cumplió con sus funciones y no pudo ir mas
allá, porque la entidad mediante la expedición de
unos memorandos explicativos le quitó facultades a la
interventoría para ejercer sus funciones de vigilancia y
control.

Con el debido respeto, y sin pretender deslegitimar la
autorizada y respetada institución de la
Procuraduría General de la Nación, y sólo
con los fines de hacer un debate académico, creo que
constituye un mal precedente para la gestión contractual
de los interventores, que se envíe el mensaje que los
contratos celebrados entre las entidades públicas con los
interventores no se deshacen como se hacen, porque ello no solo
rompe con el principio contractual que viene por tradición
jurídica en el Código Civil desde Don Andrés
Bello, sino que los interventores adquieren obligaciones de
control y vigilancia formal y no material sobre la
ejecución y cumplimiento del contrato supervisado, y lo
que es peor, que se envíe el mensaje que los contratos de
interventora en donde se pacta que sus obligaciones son de
resultados, los pueda modificar un memorando de la entidad
pública que tiene la pretensión de explicar e
interpretar no el contrato sino el manual interno de
interventoría expedido por la misma entidad pública
contratante tanto de la obra como de la
interventoría.

De allí, que el legislador con la
expedición de la Ley 1474 de 2011, haya expedido normas
especiales para que se incorporen en los pliegos de condiciones y
en los contratos de interventoría, que hemos denominado
Claúsula Intercol, que se resume así: