El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 27)

Para Roberto López Cabana " en sustancia, el
leasing constituye una operatoria en la cual quien necesita
hacerse de un bien generalmente con una finalidad productiva,
obtiene el uso de ese bien por parte de su propietario (sea este
el proveedor directo o por intermedio de una entidad financiera
que lo adquirió a tal efecto), pagando un canon durante un
plazo determinado a cuya finalización el usuario tiene la
posibilidad de transformarse en propietario del bien en
cuestión, mediante el pago de una compensación
económica previamente estipulada, si
correspondiera."

2.1.1. Naturaleza jurídica del contrato
leasing.

En la opinión de Juan M. Farina el Leasing es un
contrato con naturaleza jurídica propia; no obstante, nos
referiremos a otras teorías que, en síntesis,
pueden resumirse así, conforme la enumeración
efectuada por Buonocore:

El leasing es un contrato (en cuanto el derecho positivo
de nuestro país) con una causa, un objeto y
característica peculiares, en el cual confluyen elementos
propios de diversos esquemas jurídicos tradicionales, como
son el mutuo, la locación y la venta.

El leasing debe ser encuadrado en la categoría
del "negocio mixto", pues la intención
económica perseguida por los contratantes está
estrechamente vinculada con la estructura jurídica,
características de la locación de bienes
productivos, pero presenta desviaciones respecto a este esquema,
en razón de la finalidad económica de la
operación, consistente en la actividad intermedia que
desarrolla la entidad financiera entre el proveedor del bien y el
tomador, pues el bien es adquirido por la sociedad de leasing, a
los fines de la operación misma.

El leasing puede entrar en el esquema normativo del
contrato de locación, siempre que se comprendan dentro del
concepto de cosa productiva cualesquiera bienes instrumentales
idóneos para producir una utilidad indirecta.

Otra corriente de opinión expresa que es
encuadrable dentro del esquema de venta con reserva de dominio o
cuando menos, realiza los efectos típicos de este
contrato, aunque mas no sea por medio de una técnica no
perfectamente coincidente con esta figura

Por otro lado, "las partes que intervienen en el
leasing son básicamente tres: el productor o fabricante;
el intermediario (empresa leasing) que en algunas legislaciones
como la paraguaya (articulo1° de la ley 1295) se llama dador,
y el usuario que también se le conoce en la doctrina
europea como tomador.

El productor es aquel sujeto que fabrica o genera el
bien de capital o equipo y que desea exportarlo a través
de un intermediario ubicado en su propio país o en el
extranjero. Su animus es el de vender hacia un mercado
externo.

El intermediario o dador es la empresa de leasing,
llamada en algunos casos empresas de arrendamiento mercantil o
arrendamiento financiero; también se le conoce como
lessor. Desde el punto de vista de su forma, son empresas
mercantiles pero se diferencian de las empresas industriales y
comerciales, que actúan en el mercado financiero, en que
estas compañías no son usuarios finales de recursos
captados públicamente sino meros intermediarios de
capitales; además de ser fiscalizados por entidades
gubernamentales como la Comisión Nacional de Valores, la
Superintendencia de Banca y Seguros, la Banca Central o el
Departamento Central de Supervisión de Empresas
Financieras. Cuando dicha empresa intermediaria efectúa
una operación de subarrendamiento, es que esta
viabilizando el leasing internacional. Usualmente, este sujeto
requiere de una autorización previa para operar porque
está bajo control público. La empresa intermediaria
debe tener disposición del bien objeto de la
relación contractual para conceder sobre este el uso y
goce, y en el momento oportuno, poder transmitir la propiedad si
el usuario opta por la compra".

"El último sujeto es el usuario que puede ser
persona natural o moral, quien no requiere de requisitos
especiales para la celebración de este contrato, aun
cuando en la práctica comercial se exige el cumplimiento
de ciertas exigencias financieras. El texto del UNIDROIT trae una
relación sobre los sujetos contractuales e indica en su
art. 2° que la convención regula la operación
de crédito locación según la cual una parte
(el locador) concluye por indicación y términos
aprobados por otra parte (el tomador) un contrato, o contrato de
aprovisionamiento, con una tercera persona (el proveedor) en
virtud del cual adquiere un equipo, material o herramientas. En
seguida, se concluye un contrato, el contrato de
crédito-locación, que da al tomador el derecho de
utilizar el material mediante el pago de un
alquiler".

2.1.2. Características del contrato de
leasing

El contrato de leasing tiene las siguientes
características:

Es un contrato atípico: nos parece que la mejor
concepción del leasing la encontramos predicando su
atipicidad. De esta manera sabremos a qué atenernos para
encontrar su justa regulación.

Es cierto que goza de semejanzas con muchas figuras
típicas, especialmente el arrendamiento; pero la
función económica que cumple la figura, la
finalidad buscada por los contratantes y sus especiales
características, nos permiten señalar que se trata
de un contrato autónomo, complejo y atípico, el
cual sirve de apoyo a una operación financiera.

CONSENSUAL: el contrato de leasing se perfecciona por el
mero consentimiento de las partes. Sin embargo, debido a su
atipicidad la recomendación de orden práctico es su
elaboración por escrito y lo más detallada posible.
Después de todo, la disciplina de los contratos
atípicos se atiene, en primer lugar a las estipulaciones
contractuales.

PRINCIPAL: no necesita el contrato de leasing de
ningún otro convenio u obligación para su
subsistencia.

BILATERAL: como efecto del contrato surgen obligaciones
para las partes intervinientes.

ONEROSO: el contrato de leasing tiene por objeto la
utilidad de ambos contratantes, grabándose cada uno en
beneficio del otro. Es también conmutativo, pues las
obligaciones de cada parte se miran como equivalentes de lo que
debe hacer la otra.

DE TRACTO SUCESIVO: es un contrato de duración,
las partes permanecen vinculadas por un periodo de largo tiempo,
durante el cual surgen obligaciones reciprocas.

DE ADHESION: las compañías de leasing
mantienen formas preimpresas del contrato de leasing, elaboradas
por ellas a las cuales adhiere el usuario leasing.

Es también un contrato de
colaboración.

2.2. Contrato factoring

Este contrato es considerado como una relación
jurídica de duración en la cual una de las partes
(empresa de factoring) adquiere todos o una
porción o una categoría de créditos que la
otra parte tiene frente a sus clientes; adelanta el importe de
dichas facturas (factoring con financiación), se
encarga el cobro de ellas, si así se pacta, y asume el
riesgo de la posible insolvencia de los deudores.

Por su parte Jaime Alberto Arrubla Paucar, define el
contrato de factoring como aquel acuerdo por el cual una empresa
comercial denominada cliente contrata a una entidad financiera
denominada compañía de facturación, para que
esta le preste un conjunto de servicios en los que incluye
principalmente la financiación de sus créditos con
sus clientes, asumiendo el riesgo del cobro, a cambio de una
contraprestación.

2.2.1. Naturaleza jurídica del contrato de
factoring

El contrato se ubica dentro de los contratos de
colaboración entre empresas, en razón que
la sociedad factoring presta un conjunto de servicios a
la facturada, incluso puede ser los de financiamiento a corto
plazo, la reducción de los riesgos financieros y es un
instrumento para racionalizar la gestión administrativa de
las empresas. Atendiendo a todo el conjunto de servicios que se
pueden presentar en virtud del contrato, puede decirse que el
factoring es un contrato de colaboración en la
gestión administrativa, comercial y financiera de la
empresa.

Son partes del contrato de factoring, el
cliente o facturado y la empresa de facturación el
facturado es la persona que celebra con la entidad de
facturación el contrato de factoring, con el
propósito de liquidar de contado su cartera, además
de otros servicios y para tal efecto informa a esta sobre sus
clientes, actividades, mercadeo, contabilidad, etc.

La compañía factoring es una
empresa financiera, legalmente autorizada para prestar el
conjunto de servicios que comprende la operación. Las
sociedades comerciales en cuyo objeto se contemple como actividad
la realización de operaciones de compra de cartera o
factoring, se encuentran sometidas a la
inspección y vigilancia de la Superintendencia
según lo dispuso la ley 74 del 21 de diciembre de 1989, el
artículo11, el cual señalo que estas sociedades se
organizaran en los términos de la ley 45 de 1923, y las
disposiciones que la modifiquen o reformen.

2.2.2. Características del contrato de
factoring

ATIPICIDAD: El contrato de factoring no tiene
ningún tipo de inserción dentro de nuestra
legislación civil o comercial codificada. Por ello, y al
no existir ningún tipo de caracterización legal,
revisten fundamental importancia para su interpretación
los principios generales del código civil y del
código de comercio, la analogía y los principios
generales del derecho.

CONSENSUAL: la ley no prescribe forma alguna para
expresar el consentimiento para el contrato
factoring.

TRACTO SUCESIVO: La nota de duración es
característica esencial del contrato y como consecuencia
le es aplicable la teoría de la imprevisión y el
fenómeno de la terminación ante el evento del
incumplimiento.

ADHESIÓN: la empresa factoring prepara
en formas preimpresas, tanto los documentos que se utilizan en la
etapa precontractual, como el mismo contrato de
factoring.

CONTRATO DE FINANCIACIÓN Y FINANCIERO: Es un
medio de reducción de riegos financieros y un instrumento
de economía y realización de la gestión de
las empresas.

2.3. Contrato de franquicia

La expresión franquicia es "originada en la
edad media como sinónimo de privilegio, equivale en el
lenguaje natural, a "libertad y exención que se concede a
una persona para no pagar derechos por las mercaderías que
introduce o extrae, o por el aprovechamiento de algún
servicio público".

"Desde un punto de visto estrictamente
económico es un método o sistema de
comercialización de un producto o servicio. Es un contrato
entre dos partes, por el cual es franquiciante permite al
franquiciado comercializar un cierto producto o servicio bajo su
marca o símbolo, contra el pago de un derecho de entrada o
de regalías, o de ambas cosas. De acuerdo al Instituto
Internacional para la Unificación del Derecho Privado
(UNIDROIT) una operación de franquicia es una
relación contractual entre un franquiciante y un
franquiciado en la cual el primero ofrece mantener un
interés continuo en el negocio del segundo, respecto a
áreas tales como know how y entrenamiento, en tanto el
franquiciado opera bajo un nombre comercial común y de
acuerdo con un procedimiento o patrón establecido o
controlado por el franquiciante, haciendo aquel una
inversión financiera sustancial con sus propios recursos y
en su propio negocio".

2.3.1. Naturaleza jurídica del contrato de
franquicia

"El franchising (franquicia) implica,
básicamente, un método de colaboración entre
empresas distintas e independientes pues se requiere la
acción común de las partes para lograr eficacia,
desarrollo y ampliación de los negocios en las respectivas
empresas. La condición ideal para ello está en la
colaboración sobre la base de un equilibrio de poderes y
de ganancias entre las partes; pero en la realidad de los hechos
es el franquiciante quien impone las condiciones y el
franquiciador se somete".

"En virtud de este contrato, el franquiciante pone a
disposición del franquiciado dos elementos importantes:
una determinada técnica empresarial que constituye un
conjunto permanente de medio y servicios de apoyo que,
prácticamente, aseguran el éxito del franquiciado;
y una línea de productos o servicios, con una marca
acreditada y de fama en el mercado con un sistema comercial
experimentado, uniforme y continuamente renovado. La uniformidad
de normas impuestos por el franquiciante a los diversos
franquiciados que integran la red, sobre sistemas de
comercialización y formas de atención y de
presentación de los establecimientos, permite la
creación de una imagen de distribución,
imprescindible hoy en día en cualquier cadena de expendio
al publico que pretenda adquirir confiabilidad".

Las partes que intervienen en el contrato son, por un
lado el franquiciante o franquiciador que es el titular del know
how, titular del diseño, la marca y el que tiene el
derecho a exportarla. El franquiciado o receptor quien es el que
contrata para copiar el formato, el diseño bajo su riesgo
e inversión.

Estas partes son empresas o personas independientes,
aunque se debe tener en cuenta que entre ellas no nace
ningún tipo asociativo. Existe autonomía legal,
patrimonial y administrativa entre las dos empresas o personas
vinculadas.

2.3.2. Características del contrato de
franquicia

"ATIPICO: Porque no está codificado aun
cuando haya leyes especiales que hablen de él. Surge de la
costumbre mercantil.

ONEROSO: Por su naturaleza mercantil.

CONMUTATIVO: Busca que haya un equilibrio
económico para las partes, no que enriquezca a uno y
empobrezca a otro ya que cumple una función
social.

CONSENSUAL: No requiere formalidad para su
celebración a menos que las partes establezcan alguna
(existen casos en que se exige que hayan unos planos,
diseños y formulas para elaborar un producto)

COMPLEJO: Hay que tener todos los elementos para hacer
el producto, como por ejemplo, entregar moldes sustancias para
hacer el producto, etc.

LIBRE DISCUSIÓN O ADHESION: El franquiciado
establece el modelo del contrato.

INTUITO PERSONA: Las partes hacen un estudio de
asociación para saber con quién van a contratar
(experiencia, patrimonio, posicionamiento en el mercado, la
demanda del producto en el mercado, etc.)

2.4. Joint Venture

"Para el Corpus Juris Secundum la compilación de
la jurisprudencia norteamericana el joint venture es:

"… una asociación de personas que
buscan llevar a cabo, con fines de lucro, una empresa comercial
individual…"

Sin embargo el Corpus Juris lo ha definido
también como "… la combinación especial
de dos o más personas que conjuntamente buscan obtener una
utilidad en una empresa especifica, sin actuar bajo la
designación de partnership o
corporation…"

Actualmente es imposible establecer una única
definición de la figura porque existen varios tipos de
joint venture, teniendo cada uno de ellos características
propias; tampoco existe un derecho de los joint venture, bajo
ningún sistema jurídico, ni siquiera en el
norteamericano."

" Atendiendo a la jurisprudencia norteamericana
sobre la materia, podría traerse la siguiente
definición: una asociación de personas
físicas o jurídicas que acuerdan participar en un
proyecto común, generalmente especifico, para una utilidad
común, combinando sus respectivos recursos, sin formar o
crear una corporación o el estatus de una partnership en
sentido legal".

"El joint venture es una unión o
agrupación de dos o más personas, naturales o
jurídicas, sin el propósito de formas una sociedad
para realizar una operación completa en búsqueda de
beneficios, asumiendo los riesgos que le son
propios".

2.4.1. Naturaleza jurídica del Joint
Venture

"Se trata de un contrato atípico, de
naturaleza jurídica propia, que tiene lineamientos claros
en el derecho comercial comparado. La relación que se
establece entre las partes en estos contratos no constituye una
sociedad ni una asociación, precisamente porque no hay
búsqueda de una utilidad sino un esfuerzo conjunto para
obtener producción".

El joint venture se puede calificar dentro de los
contratos de colaboración empresarial, dentro de los
contratos asociativos, plurilaterales, de duración y de
organización.

También podemos establecer que:

-"Es mercantil porque las partes que lo celebran
suelen ser comerciantes y los actos jurídicos que prometen
celebrar son actos de comercio.

-Es formal.

-Puede ser bilateral o plurilateral.

-Es oneroso, porque los rendimientos y
gravámenes son para todos los socios.

-En la mayoría de los casos debe estimarse
como aleatorio, debido a que el beneficio es incierto en el
momento de su celebración."

"Las partes intervinientes en este contrato son
personas naturales o jurídicas que se asocian para la
administración de un joint venture. Dentro del contrato de
joint venture se debe especificar lo referente a la
administración de la empresa en tres
formas:

-Perfilar los detalles administrativos del
funcionamiento corporativo tales como auditorias, presupuestos y
políticas del dividendo.

-Todo lo referente al manual operativo que regula la
forma en que todas las operaciones se llevan a
cabo.

-Lo que se refiere a la estructura interna de la
empresa, el organigrama de la misma, describiendo las funciones y
autoridad de cada puesto.-

En la mayoría de los casos las partes
intervinientes en este contrato son empresas de dos o más
países y la contabilidad en caso de ser necesario, se
llevara en tantas formas como sea exigido por las leyes de cada
país."

2.4.2 Características del Contrato Joint
Venture.

Sus características son las
siguientes:

a) Destinado a un proyecto: es el elemento más
característico de esta figura; si bien puede durar en el
tiempo, nació para concretar negocios
específicos.

b) Sujetos: pueden ser personas físicas y/o
jurídicas, tanto nacionales como extranjeras.

c) Sus integrantes aportan al proyecto común: Los
aportes de las partes intervinientes al emprendimiento pueden
estar representados por activos, dinero, conocimientos, recursos
humanos, tecnología, bienes o servicios en general
necesarios para el objetivo que se han propuesto.

d) Propiedad en común: La existencia de una
propiedad en común se ve reflejada en los balances e
inventarios en los cuales se detallan los cativos de propiedad
del joint venture.

e) Facultad para representar y obligar

f) Utilidad común: La expectativa del lucro o
beneficio ".

g) Pérdidas: El derecho a participar en las
utilidades que arroja el negocio en común hace a la
esencia del joint venture.

h) Conservan su identidad e individualidad: dado que los
copartícipes no constituyen un nuevo sujeto de derecho por
el cual son absorbidos, conservan su identidad e individualidad.
Por ello es que, fuera del proyecto en común, los
integrantes conservan la facultad de seguir en otros negocios
incluso compitiendo entre sí.

El contrato joint venture, es propio del derecho
anglosajón y consiste en que dos partes en virtud de un
negocio jurídico de mutuo acuerdo, convienen desarrollar
un objeto cuyo contenido es el ejercicio de una actividad
industrial y comercial, tales como comercialización,
exploración, distribución, generación,
transmisión de bienes y servicios, pero que normalmente la
actividad está sometida a un riesgo que asume cada socio
de acuerdo a las obligaciones especiales que asume cada
cual.

Así por ejemplo, los contratistas comparten
bienes, servicios, actividades, experiencia, capacidad
técnica, financiera, administrativa, operativa poniendo
cada quien lo que le corresponde para la ejeución del
contrato revestido por un riesgo o aventura de éxito, de
tal manera que si el contrato es exitoso ganan ambos
contratantes, pero si el contrato genera pérdida desde
luego ambos pierden. Se trata de que las partes comparten tanto
las ganancias como el riesgo de pérdida.

Es el caso de los contratos estatales de
exploración y comercialización de hidrocarburos
celebrados en Colombia por la Agencia Nacional de hidrocarburos
con Ecopetrol, o con otras compañías extranjeras de
exploración y comercialización de petróleos,
en donde las sociedades extranjeras expertas y con la capacidad
financiera, administrativa, operativa y técnica se
compromete a explorar y comercializar hidrocarburos en ciertas
zonas en Colombia por un plazo determinado en donde, el
contratista pone toda su capacidad de exploración y el
Estado colombiano ofrece su subsuelo que será objeto de
exploración, en donde de acuerdo a las matrices de riesgos
cada uno asume obligaciones en donde el éxito y ganancias
los comparten, pero también las
pérdidas.

2.5. Contrato de Merchandising.

Este contrato atípico consiste en la"..
prestación de servicios publicitarios tendiente a
promocionar bienes o servicios a cambio del pago de una suma
determinada de dinero y por un tiempo determinado. Los sujetos de
la relación negocial son el promocionista del bien y el
propietario del bien o servicio".

"El concepto merchandising, concebido como la
práctica que consiste en distinguir un producto o un
servicio con una marca de renombre, con una creación
intelectual o con un aspecto de la imagen de una persona
famosa.

Hay que subrayar que el objeto de estos contratos es
un derecho de exclusividad que recae sobre un bien inmaterial. De
modo que el contenido de cada contrato y su regulación
aplicable vendrán determinados por la naturaleza del bien
inmaterial.

Este concepto, de origen anglosajón, responde
a dos acepciones diferentes que se relacionan en tanto que su
finalidad fundamental consiste en aumentar la venta de productos
y servicios en el mercado. Sin embargo, se distinguen porque una
se preocupa de la presentación del producto en el punto de
venta, y, en cambio, la otra persigue distinguir el producto
mediante la incorporación de un elemento que goza de
popularidad o prestigio.

La importancia de esta actividad ha dado lugar a la
creación de nuevas relaciones entre el fabricante y el
comerciante, ya que, entre ellos, no sólo se concluye un
contrato que regule la entrega de mercancías (ya sea un
contrato de compraventa de mercaderías, de suministro, o
bien, estimatorio) sino que además suelen fijar los
objetivos relativos al volumen de ventas y a la
descripción de los medios aplicados para
conseguirlos.

Desde el punto de vista jurídico, se
crearán una serie de relaciones jurídicas que
vinculan por una parte al fabricante, que intenta colocar sus
productos en el mercado, y al "merchandiser", que se
encargará de presentar el producto y organizar su
distribución con el fin de alcanzar los objetivos
propuestos por el fabricante. Asimismo, junto al fabricante y la
empresa de merchandising, se encontrarán vinculadas otras
empresas que se comprometerán a facilitar la actividad del
merchandiser.

En lo que respecta al régimen jurídico
aplicable a este contrato, interesa especialmente su
calificación como un contrato de arrendamiento de obra. La
empresa de merchandising se obliga a prestar estos servicios al
fabricante de acuerdo con sus indicaciones y durante un periodo
de tiempo.

Se trata de un contrato mercantil. Su mercantilidad
viene dada, por una parte, porque ambos contratantes son
empresarios. Esto es, por un lado, está la empresa de
merchandising que se encarga de la realización de los
estudios de producto y, por otro, el empresario que solicita los
servicios de investigación, asesoramiento y control de
mercado.

La celebración de este contrato, de
carácter consensual y oneroso, y su aplicabilidad, puede
plantear interesantes cuestiones jurídicas. A
título de ejemplo, es posible citar la que hace referencia
a la delimitación del alcance de la facultad de
decisión sobre las promociones y ofertas que se otorga a
la empresa de merchandising, las posibles similitudes entre las
empresas intermediarias y las agencias de publicidad, la
aplicabilidad de las normas sobre competencia, la responsabilidad
por los daños causados al consumidor, los límites
del control que puede ejercer el comerciante en su
establecimiento, la utilización del espacio cedido al
fabricante para la exposición de sus productos, los
efectos del incumplimiento por parte del comerciante de su
obligación de organizar el espacio de su establecimiento y
de atender las necesidades de los clientes debidamente,
etc."

2.6. El contrato Putting out System.

Es un contrato de prestación de servicios
manufactureros como en el cual una parte realiza la manufactura a
otra parte, a cambio de una suma de dinero con el objeto de
reducir los costos de la producción.

2.7 El contrato Just in Time.

Este contrato atípico consiste en la
"En… prestación de servicios en el cual una
parte contrata a otra para el ensamble de bienes y la
producción de servicios a cambio de una
remuneración."

Las siglas J.I.T. se corresponden a la expresión
anglosajona "Just in Time", cuya traducción podemos
denotar como "Justo A Tiempo". Y precisamente la
denominación de este novedoso método productivo nos
indica su filosofía de trabajo: "las materias primas y los
productos llegan justo a tiempo, bien para la fabricación
o para el servicio al cliente".

El método J.I.T. explica gran parte de los
actuales éxitos de las empresas japonesas, sus grandes
precursoras. Sus bases son la reducción de los
"desperdicios", es decir, de todo aquello que no se necesita en
el preciso momento, colchones de capacidad, grandes lotes
almacenados en los inventarios, etc. De esta manera, lo primero
que nos llama la atención es la cuantiosa reducción
de los costes de inventario, desembocando en una mejor
producción, una mejor calidad, etc.

2.8. El contrato SWAP.

Este contrato atípico encuentra sus
orígenes espistemológicos en la "La palabra
Swaps significa básicamente intercambio, ya que es un
genérico que utilizan los diferentes operadores del
mercado bursátil de dinero y de cambios."

Resulta un poco complejo definir en términos
jurídicos el contrato de swaps, debido a que la
regulación que existe sobre este contrato no está
contenida en disposiciones legales como tal , sino que se
encuentra en disposiciones de menor jerarquía como
circulares no jurídicas de la Superintendencia Financiera
y la Circular Única de la Bolsa de Valores de Colombia,
que exponen la forma en que funciona este contrato en
términos financieros. Tales definiciones y
pronunciamientos no resultan tan claros y coherentes a luz de la
traducción jurídica, y no permiten expresamente
entender la naturaleza misma de la operación. Sin embargo,
apoyándonos en estas disposiciones se intentara explicar
de manera comprensible el contrato de Swaps.

El contrato de swap, conocido también como
permuta financiera, es un contrato mediante el cual las partes
intercambian simultáneamente flujos de efectivo, que puede
ser en distinta moneda o con distinta tasa de interés,
durante la vigencia del contrato, con el objetivo de reducir los
costos y los riesgos que se puedan llegar a tener por la
fluctuación del dinero y la volatilidad de los tipos de
interés.

La Superintendencia Financiera de Colombia, define el
Swap de la siguiente manera: "Un swap o permuta financiera es un
contrato entre dos partes que acuerdan intercambiar flujos de
dinero en el tiempo de las obligaciones, lo cual financieramente
se asimila a una seria de contratos forward, cuyo objetivo es
reducir los costos y riesgos en que se incurre con ocasión
de las variaciones en las tasas de cambio de las divisas o las
tasas de interés"

Los swaps, consisten en una transacción
financiera en la que las dos partes acuerdan contractualmente
intercambiar flujos monetarios durante un período
determinado y siguiendo unas reglas pactadas.

La Superintendencia Financiera en su Circular externa
049 del 25 de Septiembre de 2008 define claramente el Swaps:
"Un "swap" es un contrato entre dos (2) partes, mediante el
cual se establece la obligación bilateral de intercambiar
una serie de flujos por un período de tiempo determinado,
en fechas preestablecidas".

Los Swaps se originarán en el momento en que dos
partes entran en un acuerdo de intercambio de flujos futuros, de
modo tal que cada una de ellas puede acceder a un mercado
determinado en mejores condiciones

Aunque el contrato de Swaps es conocido como de permuta
financiera, señalando de cierta forma su naturaleza
jurídica, no debe confundirse este termino con el del
contrato de permuta que se encuentra contenido en el
Código de Comercio o con el del Código Civil, ya
que este implica la transferencia del dominio sobre una cosa a
cambio de un precio o de otra cosa en general, mientras que los
Swaps tiene una operación más compleja y en
principio no señalan la necesidad de esa transferencia de
dominio sobre un activo, salvo en el swaps de divisas que
más adelante se explica. Sin embargo se debe resaltar que
la permuta es el contrato típico más próximo
o semejante al Swps.

2.8.1.Partes intervinientes en el contrato
swaps.

Pagador: Paga el tipo de interés o tasa fija y
recibe el flotante.

Receptor: Paga el tipo de interés o tasa variable
y recibe el fijo.

Intermediario Financiero: Cabe aclarar que no interviene
en todas las operaciones de swaps.

Corredores: La función del corredor del swaps es
encontrar contrapartes con necesidades adecuadas o concordantes.
Durante este proceso de búsqueda el corredor asegura el
anonimato de las otras partes para que en caso de no realizarse
el contrato de swaps no se corra el riesgo de divulgar las
situaciones financieras de las empresas. Es importante
señalar los corredores adecuan las contrapartes sin que
ellos mismo se conviertan en contrapartes de los swaps, por lo
que cuando las Instituciones financieras proporcionan este
servicio, no asumen ningún riesgo pues no están
tomando ninguna posición. Hacen esto a cambio de
comisiones. Sin embargo en la actualidad no existe mucha ganancia
potencial desarrollando esta labor como si lo había
anteriormente, por lo que las empresas financieras han optado por
asumir el papel de contrapartes y actuar como agentes de
swaps.

Agentes: Ellos mismos asumen un lado de la
transacción, es decir, se convierten en una contraparte
del swaps. A esto se le conoce como posicionamiento del swaps o
poner el swaps en portafolio. Por su servicio ganan un margen de
pago-recibo, consistente en la diferencia entre el cupón
de swaps que el agente paga y el cupón de swaps que el
agente recibe. Si el agente no quiere asumir el riego del tipo de
cambio o tasa de interés, tiene la posibilidad de alejar
los riesgos pro medio de otro swaps.

2.8.2 Naturaleza jurídica del contrato
swaps.

Los contratos de swaps no se registraban en los estados
financieros: sino que eran transacciones hechas fuera del balance
de la empresa, es decir, no se mostraban ni del lado de los
activos ni tampoco del lado de los pasivos de un balance
contable. Si embargo a pesar de esto, los Bancos que manejaban
actividades con swaps según lo disponía la
regulación de la materia, debían mantener reservas
de capital en función de sus portafolios de
swaps.

En la actualidad, de estas operaciones de Swaps se debe
llevar contabilidad. La circular externa 049 del 25 de Septiembre
de 2008 de la Superintendencia Financiera señala, que las
entidades registrar todos sus instrumentos financieros derivados,
productos estructurados y posiciones primarias cubiertas en sus
estados financieros, utilizando las cuentas PUC
disponibles.

En el caso de los Swaps, debe tener un tratamiento
contable, correspondiente a su componente, en la respectiva
cuenta del PUC. Cuando el instrumento financiero arroje un precio
justo de intercambio positivo se deben registrar en el activo,
separando el valor del derecho y el valor de la
obligación, por el contrario, los que arrojen precio justo
de intercambio negativo, debe registrase en el pasivo, haciendo
la separación correspondiente.

Par la liquidación de este instrumento financiero
se deben cancelar los saldos correspondientes de las cuentas de
balance y su diferencia se registra como utilidad o perdida
según el caso en la respectiva cuenta del estado de
resultados.

Si el saldo acumulado del instrumento financiero
derivado en dicha fecha es positivo, debe registrarse
inmediatamente en la sub cuenta de ingresos, y si es negativo,
debe contabilizarse en la respectiva sub cuenta de
egresos

Hay que aclarar que la contabilidad de los Swaps se debe
llevar por separado de los demás instrumentos
financieros.

2.8.3 Características de los contratos
swaps.

-Es un contrato Atípico: El contrato de Swps no
tiene un desarrollo normativo, no esta contenido en normas de
carácter estrictamente jurídico. La
regulación de esta operación se encuentra en
reglamentos y circulares, no en decretos o leyes. Este contrato
se encuentra de forma somera en dos disposiciones la Circular
Básica Contable y Financiera de la Superintendencia
Financiera de Colombia y la Circular Única de la Bolsa de
Valores de Colombia.

-Consensual: Se perfecciona con el acuerdo de
voluntades. Este contrato por lo general se realiza por medios
electrónicos.

-Bilateral

-Accesorio: Se dice que "mas que cualquier otro mercado
moderno, el mercado de los swaps depende de la existencia y
liquidez de otros mercados. Estos otros mercados incluyen el de
deuda corporativa, los mercados de futuros y de opciones, etc."
Si embargo en la actualidad los swaps se pueden utilizar como
sustitutos de otros instrumentos, o como complementos a los
mismos.

-Oneroso.

-Conmutativo.

-De tracto sucesivo.

–Personalísimo.

-Esta sujeto a dos o más plazos: Puede tener un
buen número de fechas de vencimiento.

Es una operación con cumplimiento en un
futuro.

-Son hechos a la medida: Es decir, se ajustan a las
necesidades de las contrapartes, lo que indica que no son
estandarizados. Sin embargo la tendencia se están
estandarizando, empezando ya por sus términos (ISDA),
creando contratos marco, lo que permite ejecutarlos en mercados
OTC ("Corresponde a la sigla de la expresión en
inglés over the counter o sobre el mostrador y hace
referencia a un sistema de negociación bilateral por fuera
de mercados organizados como las bolsas de valores o los sistemas
transaccionales", en el que el riesgo de incumplimiento es
asumido por ambas partes)., (Claro esta, ajustándolos a
las necesidades de las partes, conservando así su
característica inicial, es decir hechos a la
medida).

-Busca la estabilidad de las tasas de
interés.

-Pueden realizarse en mercados OTC o en mercados
organizados: En principio tienen lugar fuera de mercados
organizados (OTC), por intermediarios financieros en algunos
casos, que contratan directamente entre ellos o con sus
contrapartes mediante sistemas informáticos de correo
electrónico, entre otros. Sin embargo, también se
pueden transar en bolsas, sistemas de negociación de
valores o aquéllos que se compensen y liquiden en sistemas
de compensación y liquidación de valores, en
Colombia o en el exterior tal y como se demuestra con la Circular
Única de la Bolsa de Valores de Colombia que señala
el manejo de operaciones de Swaps en esta bolsa.

2.9 El contrato Forward.

Un contrato "forward" es un derivado formalizado
mediante un contrato entre dos (2) partes, hecho a la medida de
sus necesidades, en donde se realizan operaciones de compra y
venta anticipada de una cantidad específica de un
determinado subyacente o producto, allí el comprador y el
vendedor aseguran unas condiciones especificas para la
comercialización del mismo en un fecha futura.

En cuanto a las condiciones de su cumplimiento, estas se
fijarán en la fecha de celebración de las
condiciones básicas del forward, entre ellas,
principalmente el precio, la fecha de entrega del subyacente y la
modalidad de entrega.

En dicha celebración, no es necesario que el
producto exista físicamente o este disponible, sino que al
momento de la negociación este en posibilidad de ser
entregado. Por los motivos expuestos, la liquidación del
instrumento en la fecha de cumplimiento puede producirse por
entrega física del subyacente o por liquidación de
diferencias, dependiendo del subyacente y de la modalidad de
entrega pactada, pudiendo esta última ser modificada de
común acuerdo por las partes durante el plazo del
instrumento.

Generalmente, en la fecha de celebración del
contrato no hay flujos de dinero entre las partes del
mismo.

Este tipo de contrato es conocido también como un
"contrato a plazo", no siendo estandarizado y cuyo objeto
material o subyacentes básicos pueden ser:

-Tasas de cambio,

-Títulos de deuda,

-Divisas,

-Títulos participativos (Otorgan la calidad de
Copropietario)

tasas de interés.

Por otro lado, las partes en el contrato de forward
contraen recíprocamente obligaciones de dar, en virtud de
las cuales una de ellas debe transferir a la otra el activo
subyacente, mediante su entrega con la intención de
trasmitir el dominio y la segunda debe pagar a la primera el
precio pactado, cumpliéndose ambas prestaciones en la
fecha futura pactada para el efecto.

Sin embrago, es posible concebir un contrato forward
cuyo objeto consista en obligación de hacer, como por
ejemplo el otorgamiento de una parte a otra de un
préstamo, o la entrega de un flujo de fondos, en una fecha
futura.

2.9.1 Parte intervinientes en el contrato
forward.

El comprador: Quien se compromete a comprar el
activo en la fecha futura establecida y al precio acordado de
antemano.

El vendedor: El cual se compromete a vender el
subyacente en la fecha futura establecida y al precio
acordado.

2.9.1 Características del contrato
forward.

-Especifican cantidad y calidad de productos, sitio de
entrega, precio y plazo.

-Genera para el vendedor la obligación de
entregar el producto en las condiciones pactadas.

-Los forwards no tienen que ajustarse a los
estándares de un determinado mercado.

-Es un producto no negociado a través de las
bolsas de valores (Bajo los estándares por estas
establecidos) sino de manera particular entre los interesados y
de acuerdo con sus necesidades que corresponde a una
operación que se denomina "OTC".

-Es necesario en aras de imprimirle seguridad
jurídica a la operación, que este tipo de
transacciones cuenten con su respectivo respaldo documental,
mitigando de esta manera el riesgo de la contraparte.

-No afecta la capacidad de endeudamiento de la empresa,
ya que no es un crédito.

-No afecta la liquidez de la empresa, ya que no requiere
dinero para suscribir los contratos.

2.10 El contrato de Opción.

Es un acuerdo entre dos partes, comprador y vendedor de
la opción; que le da al comprador el derecho pero no la
obligación, a comprar o a vender un contrato de futuro,
sobre un bien determinado y aun precio especifico, pagando a
cambio una prima al vendedor de la opción, quien adquiere
la obligación si el comprador ejerce la opción.
Pueden negociarse opciones sobre una serie de activos muy
diversos entre los que cabe mencionar los valores mobiliarios,
futuros, índices bursátiles, oro y
divisas.

Así pues, los mercados de opciones comparten las
mismas características que los mercados de futuros en lo
referente a la contratación: sistema de
negociación, estandarización de los contratos y
cámara de compensación como garante del buen fin de
las operaciones. Sin embargo, por ser especialmente sensibles a
las fluctuaciones de los precios. Cuanto mayor sea esta
fluctuación, mayor de ser tiene la Contratación de
una Opción, por lo tanto las Opciones se convierten en un
instrumento de redistribución del riesgo que conlleva toda
actividad económica.

Bajo el diseño de un Opción el optante
limita su riesgo al precio que pagó por la prima, y se
somete a las posibles ganancias ilimitadas.

"Las opciones son, dentro de los derivados, el producto
más versátil y difundido".

2.10.1 Naturaleza jurídica del contrato de
opción.

Son contratos mercantiles en los cuales intervienen
agentes profesionalmente dedicados a la intermediación
financiera. Surgieron como medida para solucionar la
inestabilidad de los precios y controlar los riesgos y por lo
mismo para tener una mayor cobertura hay que tener en cuenta los
siguientes elementos:

-Riesgo al cual se esta expuesto (abarca tanto la
evolución benéfica como la adversa, es decir que
evitar riesgo implica evitar no sólo los malos resultados,
sino también los buenos).

-Período de cada exposición.

-Monto del Riesgo.

Actualmente existen cada vez más mercados
organizados de opciones, entre ellos podemos citar: CBOE, CME,
AMEX, CBOT/ MIDAM, BOVESPA, DTB, LIFE, MATIF NYMEX, MEFF RV y
MEFF RF.

2.10.2 Partes intervinientes del contrato de
opción.

Comprador de la opción: adquiere el derecho de
opción pagando la prima al vendedor.

Vendedor: contrapartida del comprador. Se obliga a
vender (call) o comprar (put) el subyacente a los precios
pactados siempre que el comprador de la opción la
ejercite. A cambio recibe una prima.

2.10.3 Características del contrato de
opción.

-Atípico: La doctrina ha considerado este
contrato como suigeneris, ya que no obstante ser autónomo,
su ejecución, además de depender de la voluntad de
una sola de las partes, se llevará a cabo en
función de los movimientos que el futuro subyacente tenga
en el mercado.

Po otra parte, se considera un contrato consensual, y el
pago de la prima le da carácter de Bilateral.

-Es un Contrato de naturaleza comercial: Su
negociación se hace en un mercado organizado, y por versar
sobre Contratos de Futuros estos contratos también son
estandarizados, por lo que el único elemento negociable es
el precio de la prima.

-Al igual que los Contratos de Futuros su
negociación se hace por medios informáticos. En la
negociación de este tipo de Contratos solamente pueden
participar los intermediarios especialmente autorizados por los
miembros de cada Casa de Bolsa.

2.11. El contrato
Underwritting.

Para López Cabana lo define como una
convención escrita, consensual, atípica, bilateral,
onerosa, celebrada entre una entidad emisora y un banco de
inversión o una compañía financiera o un
banco comercial, con un contenido obligacional variable respecto
de una masa de valores mobiliarios y a los fines de asegurar su
cobertura.

Arrubla Paucar por su parte afirma, que el contrato de
underwrting es el celebrado entre una entidad financiera con un
sociedad comercial, por medio del cual la primera se obliga a
financiar en firme o no títulos valores emitidos por la
segunda, para su posterior colocación entre el
público; admitiendo también la modalidad en la cual
no asume el prefinanciamiento, sino que, pone su mejor esfuerzo
para lograr colocar los valores.

2.11.1 Naturaleza jurídica del
contrato Underwritting:

Este tipo de contratos tiene similitudes con otros
contratos contemplados en nuestra legislación, entre ellos
tenemos la compraventa en cuanto que el underwritting toma la
totalidad de la emisión para colocarla por su cuenta y
riesgo.

Básicamente este contrato por su naturaleza
atípica constituye una operación compleja , es una
operación de carácter financiero que facilita el
acceso de las empresas al mercado de capitales, con el fin de
obtener los recursos necesarios para su desarrollo.

2.11.2 Partes intervinientes en el contrato
Underwritting:

a) La entidad encargante: Es la empresa necesitada de
financiación que emite, para obtenerla, acciones, bonos u
otros papeles comerciales. Se conoce también como la
emisora, compañía privada o mixta, la emisora
quiere la seguridad de que va a recibir una suma determinada por
concepto de la emisión y generalmente no es especialista
en la colocación de valores en el público, por
tales motivos acude a los servicios de los underwriters quienes
servirán de eslabón entre ella y los
intervensionistas.

En nuestro país pueden ser entidades emisoras las
sociedades anónimas y las sociedades en comandita por
acciones.

b) El underwritter: es la corporación financiera
o sociedad anónima comisionista de bolsa la que se
compromete a adquirir o colocar la emisión en todo o en
parte o simplemente a provocar su colaboración. Se trata
de una empresa con especial conocimiento en el mercado de
valores. En nuestro país solamente las siguientes personas
pueden actuar como underwritter: Corporaciones financieras,
Sociedades Comisionistas de Bolsas,

c) La Sindicación: si la cuantía del
underwritting es pequeña en relación con el
underwritter este puede decidir tomar el riesgo total de
colocación de la emisión. Sin embargo, formalmente
se forma un sindicato de underwritters.

2.11.3 Características del contrato
Underwritting:

a) Es bilateral: Ya que la entidad financiera y la
empresa comercial se obligan recíprocamente la una hacia
la otra. La primera se obliga a prefinanciar a la segunda y a
colocar la emisión de los títulos valores, mientras
que la empresa asume el compromiso de omitir dichos
títulos ajustándose a las disposiciones legales y
estatutarias.

b) Es consensual: De modo que queda preparado para
producir sus efectos propios a partir del momento en que las
partes han manifestado recíprocamente su
consentimiento.

c) Es oneroso: puesto que la entidad financiera percibe
una comisión a cargo de la sociedad comercial como
contraprestación de la prefinanciación otorgada y
de la colocación de los títulos en el
mercado.

d) Es conmutativo: Toda vez que las partes están
en condiciones de apreciar las ventajas derivadas de su
celebración desde el primer momento, si es que se ha
pactado un comisión como retribución.

e) Es innominado y atípico: el contrato no tiene
una denominación ni registra una regulación
expresa, completa y unitaria en nuestro ordenamiento
legal.

f) Es no formal: por cuanto no existe ninguna norma que
le imponga una forma determinada.

2.12 El contrato Reporto.

Este contrato atípico consiste en la
"… compraventa de títulos valores con pacto de
retroventa, en el cual una parte adquiere títulos valores
mediante el pago de un precio y se obliga a transferirlos al
vendedor en un plazo determinado."

El reporto puede definirse como el contrato por medio
del cual el reportador, ordinariamente el Banco, adquiere de un
tercero (reportado) títulos valores mediante el pago de un
precio con la obligación de transferirle los mismos u
otros de idéntica especie, contra el reconocimiento de un
precio aumentado o del mismo precio, más una prima,
comisión o interés.

2.12.1 Partes intervinientes en el contrato
reporto.

Las sujetos son el reportador, comprador de los
títulos valores y el reportado, es decir, el vendedor de
los títulos valores.

2.12.2 Naturaleza jurídica del contrato
reporto.

Es difícil precisar la naturaleza jurídica
del contrato, pues se ha querido ver en él una simple
compraventa y con más propiedad un retracto convencional,
pero lo cierto es que el reporto se presenta con caracteres
propios y diferenciales de otros contratos que obligan a
calificarlo como figura autónoma dentro de las
categorías contractuales, calificándolo como un
contrato de crédito.

2.12.3 Características del contrato
reporto.

-Contrato de Crédito: Su principal finalidad es
la de conseguir la liquidez de manera transitoria, por lo que el
reportado transfiere los títulos con la intención
de recuperarlos, y el reportador contar con un respaldo para la
recuperación de su dinero.

-Real: La esencia de este contrato es la
transmisión de la propiedad de los títulos y se
perfecciona con dicha entrega.

-Transfiere la propiedad de los títulos
reportados: El reportador dispone de los títulos, siempre
que pueda devolver al reportado otros del mismo género y
cantidad, idénticos en sentido jurídico y no
físico. Se deben tratar de títulos negociables de
manera rápida y de fácil sustitución en el
mercado.

-Oneroso: Debido a que la persona que necesita de la
liquidez (reportado), se obliga a pagar al reportador un
sobreprecio en el momento de la recompra y que es la
retribución por el beneficio del negocio.

-Bilateral: Produce obligaciones tanto para el reportado
como para el reportador. Las del reportado, en primer lugar,
hacer la transferencia de las acciones o títulos al
reportador, vencido el contrato readquirirlos, pagar el precio y
el correspondiente premio. Y las del reportador, pagar el precio
en el momento de efectuarse la transmisión de los
títulos de créditos o valores, conservarlos para
retransmitirlos.

-Principal: No requiere de otro contrato para su
eficacia o existencia jurídica.

Autónomo: Tiene características que lo
hacen diferente a los demás contratos
similares.

Ejecución Sucesiva: Durante la vigencia del
contrato, las partes van ejercitando derechos que les son
propios, no se agotan las obligaciones con el perfeccionamiento
del contrato.

Aleatorio: Puesto que su objeto recae sobre
títulos de crédito o valor, que son cotizados en
oferta pública, están sujetos a fluctuaciones de
alzas y bajas en precios, e implican una duda o expectativa en
cuanto al margen de ganancia o pérdida de determinado
negocio.

2.13 El contrato de Outsourcing.

Este contrato corresponde a una necesidad de la
industria y comercialización de bienes servicios del mundo
moderno, consistente en que "Es un contrato en el que una
parte, el empresario contratante, decide delegar sus actividades,
en la otra parte, el outsourcing, empresa especializada, o
profesional, la realización de labores de servicios,
actividades administrativas, de producción o de
construcción, para que esta, de manera independiente, bajo
su responsabilidad y con sus propios medios, y con los elementos
que le suministra la contratante, las lleve a
cabo".

Este contrato consiste en el uso estratégico de
recursos exteriores a la empresa para realizar actividades
informáticas o de ingeniería de sistemas ejecutadas
por personal y recursos internos. Outsourcing es una estrategia
de administración por la cual una empresa delega la
ejecución de ciertas actividades a empresas altamente
especializadas.

2.13.1 Naturaleza jurídica del contrato de
Outsourcing.

Lo esencial para determinar la naturaleza y alcances que
ha de tener el contrato es fijar su objeto preciso. Para ellos,
la organización no se debe sentir atada por ninguna
categoría o figura predeterminada que la obligue a
ceñirse a sus moldes. Lo que tiene que hacer es realizar
una lista de las tareas que, según las necesidades de la
organización, debería realizar el proveedor de
outsourcing.

Con esta lista y examinado lo que demanda al proveedor,
se puede determinar si el contrato encaja como una
locación de servicios, una locación de obra o como
una mezcla de ambas figuras.

Es un contrato de colaboración entre el gran
empresario y el pequeño empresario ya que este
último no tiene facilidad para competir, pero puede
desarrollar actividades económicas de su
especialidad."

2.13.2 Partes intervinientes en el contrato de
Outsourcing.

Intervienen el "LOCADOR: Persona natural o
jurídica que posee unas obligaciones concretas, aun que en
algunos casos, será el encargado de realizar un conjunto
de tareas o de prestaciones variadas. Lo importante es que sus
tareas queden claramente señaladas con todas sus
características.

ORGANIZACIÓN CONTRATANTE: Es la empresa que
necesita que el proveedor outsourcing o locador entregue
determinados productos, un determinado número de retos,
etc., dentro de un plazo pactado.

2.13.3 Características del contrato de
Outsourcing.

El ser un contrato de COLABORACIÓN, excluye
cualquier vínculo tendiente a simular o eludir las
obligaciones de carácter laboral, es decir, que debe
adolecer de cualquier tipo de subordinación o dependencia.
Empero la independencia de las empresas contratantes en
outsourcing, debe ser real, so pena que deban sujetarse a lo que
la doctrina llama el levantamiento del velo societario,
veamos:

– Es un contrato mercantil, no laboral.

– Es consensual: por su misma naturaleza mercantil,
salvo la exigencia de formalidades.

– De adhesión: las partes pueden discutir las
cláusulas del contrato.

– Bilateral.

-Oneroso.

– De tracto sucesivo

– Atípico.

– Principal.

CAPÍTULO QUINTO

PROCESO AUDITOR COMO HERRAMIENTA PARA
LA IDENTIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SIMULADOS Y
FRAUDULENTOS: EL TESTAFERRATO CONTRACTUAL, LA CLAÚSULA
NULE, LA CLÁUSULA INTERCOL Y SUS EFECTOS.

Es innegable que en las relaciones jurídico
negóciales se rompen las exigencias del negocio
establecidas por el ordenamiento jurídico, en unas
ocasiones por el desconocimiento de la norma jurídica o su
indebida aplicación y en otras ocasiones por el querer de
las partes o de una de las partes con el fin de obtener un
beneficio o unos efectos no atribuidos por la ley al negocio
jurídico respectivo.

En las relaciones jurídico negóciales
entre los particulares con el Estado, es bien sabido que a los
primero los impulsa un interés lucrativo basado en los
derechos que les ha reconocido el ordenamiento jurídico,
pero no debe dejarse de lado que esos negocios tienen un
límite como todo derecho. Límite que encontramos en
la ley y en los fines de la contratación estatal; el
contrato como medio para alcanzar metas sociales.

Los contratos estatales simulados y fraudulentos se
tipifican a partir de la vulneración a los presupuestos
legales sobre la materia, teniendo en cuanta que todas las
actuaciones de la administración deben estar sometidas al
imperio de la ley, y que a sus funcionarios sólo pueden
hacer lo que les esté expresamente permitido. De esta
manera, es propio que en pro de la transparencia que debe existir
en los procesos contractuales del Estado y a propósito del
ejercicio del control a la contratación, abordar los
posibles y más comunes fraudes en que se incurre en los
procesos de contratación pública.

Con relación a los contratos estatales, es
posible que para su celebración se acuda a la
simulación o al fraude contractual valiéndose de
justificaciones poco convincentes para celebrar un contrato, de
escoger el procedimiento de selección o de escoger el
contratista de la administración. De esta manera, tenemos
que el inicio para un fraude contractual lo encontramos desde la
etapa de preparación del contrato, en donde se vulneran
todos los principios de la contratación establecidos es el
EGC. Así por ejemplo, para celebrar un contrato de
concesión la ley de manera clara y expresa establece que
el procedimiento de contratación es la licitación
pública y considerar cualquier otra alternativa, de
primera mano generaría serios indicios de un fraude
contractual.

Para lograr lo anterior, los funcionarios y particulares
interesados en el negocio, se valen de elementos engañosos
para lograr su cometido. Sobre los motivos para la
celebración de un contrato público, RICO PUERTA nos
muestra que "el motivo que induce a la celebración de
un contrato de obra pública para la construcción de
una carretera, por ejemplo, bien puede estar representado en la
imperiosa necesidad que una comunidad tenga de sacar sus
productos a los mercados. De construirse una carretera en la cual
no puede predicarse estas circunstancias, se estaría en
presencia de una falsa motivación y por lo mismo, de una
causal de anulabilidad de ese contrato". Y concluye, "en
consecuencia, la falsa motivación del contrato estatal
tiene su génesis inmediata en los estudios previos, en la
etapa prenegocial, dado que en ella, el Estado debe hacer un
exacto análisis de la realidad que va a resolver con el
contrato mismo".

1. Los contratos estatales simulados y
fraudulentos.

En la formación y celebración de los
contratos estatales, es de gran importancia el acuerdo de
voluntades de las partes sobre el objeto del contrato y el
alcance de las obligaciones; "en la formulación y
contenido del negocio", pero la autonomía de la
voluntad de los que intervienen en el negocio jurídico no
puede sobrepasar la norma jurídica, la norma imperativa;
de tal manera, que estas, además de aquellas normas
consideradas de orden público, prevalecen sobre el acuerdo
de voluntades entre la administración y los
particulares.

En los contratos estatales, cuando se presenta
algún fenómeno de simulación o fraude se
quebrantan los principios del estado social y democrático
de derecho en una doble dimensión. De una parte, se
vulneran los principios constitucionales de la función
administrativa y los cometidos esenciales del Estado, en cuanto
el contratos es una herramienta para satisfacer necesidades
públicas de interés general; y de otra se quebranta
el principio de seguridad jurídica de que está
revestido todo contrato como herramienta de garantía de
protección de los intereses, derechos y patrimonio de las
partes comprometida en todo negocio jurídico, y mas cuando
uno de los extremos de la relación contractual es el
Estado.

1.2 Los contratos estatales simulados.

En los negocios simulados, se encuentran en realidad dos
negocios jurídicos, hay un negocio real y uno aparente. El
negocio real es el oculto, el acuerdo simulatorio o disimulado y
el aparente es el que se evidencia del texto del contrato, es el
negocio simulado. Como lo explica MOSSET, "la
simulación concurre, de una parte, a la creación de
un apariencia, vale decir de una situación ostensible que
todo el mundo conoce o puede conocer, por oposición a la
realidad que queda oculta, sino para todos, para la
mayoría de las personas, y, por otra parte, la
situación creada es falsa, inexacta, en cuanto no
corresponda a la realidad que es disimulada. A una
situación real que permanece oculta, corresponde una
situación aparente y contraria a la
realidad".

En el acuerdo simulatorio, se desconoce la verdadera
naturaleza jurídica del negocio celebrado escondiendo una
realidad diferente a la simulada mediante el acuerdo de
voluntades, presentándose una dualidad en sentido que es
posible que la voluntad de las partes apunte a que el negocio
disimulado sea distinto al negocio aparente o simulado o por el
contrario, que el negocio disimulado sea de la misma naturaleza
jurídica del simulado pero con un contenido distinto, en
donde se encuentran cláusulas que si son del contenido y
de la naturaleza del contrato que se presentan desde la misma
formación del negocio jurídico.

Para lo anterior, las partes acuden el negocio simulado
valiéndose de diferentes herramientas como pueden ser el
testaferrato contractual, la simulación en el objeto del
contrato, la simulación en el patrimonio, en el precio, en
la fecha de formación del negocio o de las modificaciones
en el mismo o la simulación en la causa.

1.2. Los contratos estatales
fraudulentos.

Los contratos fraudulentos hacen referencia a los
límites a que deben someterse las partes en una
relación contractual, estas limitaciones no son más
que aquellas establecidas por el derecho mediante la ley. De esta
manera, todo acuerdo de voluntades debe sujetarse al imperio de
la ley que regula la forma y el contenido de los contratos en
general.

"El poder jurídico acordado a la voluntad
privada, el poder de general normas jurídicas o poder
jurigenético de la voluntad, otorga una sólida base
al intento de reconstruir una noción unitaria del fraude.
Se habla en consecuencia, del fraude a la regla jurídica;
que comprende tanto el fraude a la regla general, la ley, como el
fraude a la regla individual nacida del negocios jurídicos
(fraude pauliano)".

En cuanto a los negocios fraudulentos, MOSSET, aclara
"que el acto fraudulento no ataca abiertamente la norma
imperativa; no representa una rebeldía contra el orden
jurídico. Por el contrario, exteriormente no aparece y
muestra un rostro de legalidad. De ahí que aún a
riesgo de recibir ciertas impugnaciones… prefiramos
distinguir dentro del género de los negocios
antijurídicos: a) los contrarios a la ley, sea en su letra
o en su espíritu; b) los en fraude a la ley; y c) los que
abusan de los derechos que la ley acuerda. El negocio fraudulento
se realiza apoyándose o sirviéndose de una norma,
denominada la ley de cobertura, por medio de la cual se viola
otra norma, llamada ley defraudada".

"La ley de cobertura es, por lo general,
suficientemente vaga o genérica como para posibilidad la
invocación de su ampara"… "Pero la llamada ley
defraudada no existe de manera expresa; no se viola ni en la
letra ni en el espíritu norma alguna. Esa es la
razón de la dificultad de la cuestión. Para que tal
norma defraudada aparezca será menester buscar más
allá de los verba legis; descubrir los fines de la ley,
partiendo del bloque único, monolítico, de la
legalidad. En consecuencia, citando un texto de Ulpiano en el
Digesto (Lib. I. Tit. III, Fraga. 30) "hay fraude contra la ley
cuando se hace aquello que ella no quiso que se hiciera, pero que
no prohibió que se ejecutará. Lo que dista el dicho
del sentido, esto dista el fraude de lo que hace contra la
ley"

2. De las modalidades de selección de
contratistas y el fraude contractual

Durante el proceso de selección de los
contratistas del Estado, en ocasiones se presenta que las
entidades públicas adelantan un proceso de
selección sin ser el establecido en la ley para la
escogencia de un contratista, violando las normas de
contratación estatal lo que se traduce en un fraude a las
mismas. El fraude en los contratos estatales, puede presentarse a
partir del momento en que la entidad decide adelantar un proceso
de contratación y la determinación del
procedimiento no obedece a las principios y reglas consagrados en
la ley, sino que obedece al desconocimiento de la ley y/o
motivaciones personales, situaciones de donde surge una
relación directa entre el fraude y la mala fe, el dolo, el
abuso, el engaño, la ilicitud, la defraudación,
etc.,

Los contratos estatales que se celebren utilizando
métodos fraudulentos, siempre tendrán un reproche
en el ordenamiento jurídico que le negará los
efectos que los contratantes buscaron encontrar en la misma norma
defraudada. De esta manera, como bien lo señala Jorge
Mosset Iturraspe, "estando por medio una norma imperativa, en
cuya vigencia se encuentran interesados el orden público,
en sus distintos aspectos, o las buenas costumbres, la nulidad o
anulabilidad mencionada será siempre absoluta, no siendo
obstáculo para ello la falta de sanción expresa, de
una declaración concreta de nulidad; pues es sabido que la
nulidad es sanción aplicables a la generalidad de los
actos contrarios a la ley, se trata de una infracción
abierta o encubierta".

Para descubrir el fraude a ley, los órganos de
control o las entidades públicas pueden valerse de
cualquier medio probatorio prescrito en la ley, pero en el
negocio fraudulento las partes o los terceros beneficiados con el
fraude siempre sus participes tendrán cuidado en ocultar
todos las pruebas que den indicios del fraude y por el contrario
siempre utilizaran las mismas normas para escudarse, de tal
manera que se torna importante en los interpretes de la ley tener
la suficiente claridad sobre la finalidad de las normas toda vez
que es suficiente que esta aparezca violada para que se considere
que ha existido un fraude en los contratos estatales.

Vale recordar aquí lo dicho anteriormente
respecto de las nulidades en los contratos estatales, y es que en
tratándose de estos existe una notable diferencia con los
contratos del derecho privado, pues mientras en los
últimos las nulidades sólo puede ser declaradas por
el juez del contrato, el EGC en tres casos puntuales otorga
herramientas a la administración para que una vez se
percate de que ha ocurrido una causal de nulidad, pueda
ésta declararla mediante acto administrativo, facultad que
se encuentra sujeta al control de órganos disciplinarios,
fiscal y penal; pues si la administración no hace uso de
esta faculta una vez evidenciados los supuestos de la norma, los
servidores públicos podrían estar incurso en
conductas sancionadas por el ordenamiento jurídico y es
donde las contralorías frente al proceso auditor toma
ventaja de los demás órganos de control, teniendo
en cuenta que las contralorías cumplen sus funciones de
control no siendo necesario la denuncia o querella de
parte.

Ahora bien, para empezar a tratar los posibles fraudes
durante los procesos de selección de los contratistas del
estado, es necesario tener presente que mediante la reciente
reforma introducida al EGC, ley 1150 de 2007, se introducen
medidas para la eficiencia y transparencia en la Ley 80 de 1993,
y en tal virtud la nueva regulación establece como
modalidades de selección la licitación
pública, la selección abreviada, el concurso de
méritos y la contratación de directa, estableciendo
las condiciones y reglas para cada una de las
modalidades.

Determinar el procedimiento de selección que se
va a utilizar para contratar determinado objeto contractual,
aunque en ocasiones sea una labor complicada, el servidor
público responsable del proceso de contratación
debe realizar las gestiones y estudios necesarios a fin de
determinar con certeza jurídica cual es el procedimiento a
utilizar para contratar las actividades requeridas por la
administración. Lo que no se puede, es llegar al absurdo
de creer que la administración en aquellos casos en donde
la estructuración del proceso es complicado, que esta
decida tomar una decisión facilista. Por ejemplo, si
existe duda en determinar si el procedimiento que se debe
adelantar para contratar determinado objeto, es una
licitación o una contratación directa, se escoja la
licitación pública.

2.1 El fraude en razón a la cuantía del
contrato.

En razón a la cuantía de los contratos
estatales, determinada esta de acuerdo con el presupuesto anual
de cada entidad, la Ley 80 de 1993 y 1150 de 2007, previeron los
requisitos, procedimientos y formalidades a los que deben
someterse estos contratos. De esta forma, podemos identificar
aquellos negocios jurídicos que se han celebrado "en
fraude a la ley y negocios contrarios a ley". Ambos negocios
antijurídicos, pero en concordancia con lo dicho
anteriormente, los primeros, es decir los celebrados mediante
fraude a la ley, persiguen un resultado que no equivales a los
perseguidos por la ley no obedecen a su espíritu y los
segundos los contrarios a la ley, que son celebrado contra
expresa prohibición del ordenamiento
jurídico.

Con base en lo anterior, tenemos que conforme a la
cuantía se pueden celebrar tres contratos distintos,
teniendo en cuenta el presupuesto anual de cada entidad expresado
en salarios mínimos legales mensuales, de tal manera que
tenemos contratos de mayor, menor y aquellos equivalentes al 10%
de la menor cuantía y por cada una de esa
clasificación aplicaremos el procedimiento que establezca
la ley. Aquí es importante aclarar, que para determinar el
procedimiento de selección, no sólo basta tener en
cuenta la cuantía del proceso, sino también otro
elemento como el objeto.

En cuanto a la cuantía, la Ley 1150 de 2007, en
el literal "b" del artículo segundo, establece que se
adelantará por el procedimiento de selección
abreviada la contratación de menor cuantía y para
el efecto fija la menor cuantía para las entidades
públicas teniendo en cuenta el presupuesto de las
entidades estatales, expresado en salarios mínimos legales
mensuales.

No obstante lo anterior, no todos los procesos
contractuales de menor cuantía se adelantan por el
procedimiento de selección abreviada, pues en esos casos
específicos se ha señalado un procedimiento
diferente en razón ya no de la cuantía si no del
objeto del contrato y que trataremos más
adelante.

Teniendo en cuenta los monto de la menor cuantía,
se establece la mayor cuantía y la menor cuantía.
La mayor cuantía corresponde entonces a aquellos procesos
cuyo presupuesto sobrepasa el valor de la menor cuantía y
entonces el procedimiento se escogerá teniendo en cuenta
el objeto del contrato y en tal sentido podrá ser
cualquiera de los cuatro procedimientos que señala el
artículo 2º de la Ley 1150 de 2007.

2.2 El fraude en razón al objeto del
contrato.

Durante la etapa de formación de los contratos
estatales, es posible que las partes o más bien la entidad
contratante, decida adjudicar o celebrar un contrato por el
proceso de selección que no corresponde, pero ya no en
atención a la cuantía, sino que se vale de
malabarismos jurídicos para justificar, por ejemplo un
proceso de contratación directa en donde de conformidad
con la ley, no corresponde.

Conforme a lo anterior, en un contrato para la defensa
judicial de una entidad, lo que se tiene en primera instancia es
que este es un contrato de prestación de servicios
profesionales con una persona natural o jurídica, y por
tanto, el procedimiento de contratación debe someterse a
la contratación directa y en este caso no habría
complicación. Pero, si la entidad necesita a una persona
natural o jurídica no para que sea apoderado en un proceso
judicial de manera particular, sino para que se encargue de la
defensa judicial de la entidad, el procedimiento de
contratación no puede ser el de contratación
directa. En este caso, lo procedente es celebrar una
licitación pública o selección abreviada
dependiendo de la cuantía del contrato.

2.3 El fraude en razón a la naturaleza,
cantidad, estado y calidad de los bienes y servicios; y el acto
de recibo y entrega a satisfacción.

En todo proceso de contratación, la entidad
estatal antes de proceder a adelantar el respectivo proceso, debe
contar con todos los estudios previos en donde se especifiquen el
alcance del objeto de los bienes, servicios u obras a contratar.
Los estudios previos en conjunto con los pliegos de condiciones
determinan las condiciones y características del objeto
del contrato. En estos documentos con los cuales debe contar la
administración antes de iniciar el proceso de
contratación, se establecen los requisitos mínimos
sobre la viabilidad de ese proyecto y las características
sobre la ejecución del contrato, lo cual comprende la
calidad de los bienes que se van a utilizar en la
ejecución del objeto del contrato.