El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 26)

Teniendo en cuenta que los contratos de
prestación de servicios son de aquellos que pueden
clasificarse dentro de los contratos de prestación de
servicios profesionales, a continuación se indicará
en que consisten y que se requiere para su
celebración.

1.2.8 El Contratista de prestación de
servicios conforme a la Ley 1474 de 2011 es sujeto disciplinable,
gestor fiscal y responde en materia penal conforme al
régimen de los servidores públicos.

Los contratistas de prestación de servicios en
cualquiera de sus modalidades, conforme al artículo 44 de
la Ley 1474 de 2011, son sujetos disciplinables cuando quiera que
conforme al objeto y a las obligaciones adquiridas por el
contratista ejerzan funciones públicas o administrativas
ya sea de manera permanente o transitoria. Se les aplica el
régimen de los particulares previstos en el
artículo 53 y las faltas del artículo 55 de la Ley
734 de 2002, modificadas por el artículo 1474 de 2011, de
tal manera que si el contrato de prestación de servicios
se utiliza para contratar asesoría jurídica,
administrativa, técnica, científica, social,
ambiental, económica, financiera, ya sea a través
de contratos de prestación de servicios de asesoría
externa, profesionales, de apoyo a la gestión,
especializada cualquiera denominación o apellido que se le
dé, son sujetos disciplinables ya que las labores de
asesoría a la gestión, actuaciones, funciones,
obligaciones, cometidos estatales, o denominación que se
le dé, implica el ejercicio de una función
pública. Ello es lo que quiere decir el artículo 82
de la Ley 1474 de 2011, cuajo modifica el artículo 53 de
la Ley 80 de 1993, que le asigna responsabilidad penal, fiscal y
disciplinaria derivadas del contrato de consultoría o
asesoría. Cuando habla de contrato de asesoría no
distingue la naturaleza o apellido que se le asigne, esto es que
si se trata de los contratos de prestación de servicios
externos, contratos de prestación de servicios de apoyo a
la gestión, contratos de asesoría especializada o
contratos de prestación de servicios profesionales de
todas maneras están sujetas a la acción
disciplinaria de la que es titular la Procuraduría General
de la Nación.

Ello encuentra justificación en la medida en que
el Estado acude excepcionalmente a ellos con la finalidad de
suplir falencias que no puede hacer con personal de planta de la
entidad, ya por insuficiente o porque no tiene el conocimiento o
la experiencia especializada que ello exige, y los productos que
elabore o sobre los cuales ejerce la asesoría son la causa
eficiente para la toma de decisiones, y su responsabilidad
disciplinaria está dada en la medida en que si el servidor
público responde por las decisiones que tome en un asunto
particular con mayor razón quien con su conocimiento
especializado y en virtud de un contrato especialísimo lo
indice a acoger su asesoría, concepto o dictámen y
tomar la decisión en nombre de la administración
pública.

1.2.9. Contrato de prestación de servicios
profesionales.

La calificación de profesionales incluida en el
contrato de prestación de servicios se mencionó por
primera vez en la Ley 80 de 1993. Sin embargo, sería en el
Decreto 2170 de 2002 en donde se aclararía en que
consistía esta nueva especie de contratos así como
el procedimiento de contratación. En la actualidad los
contratos de prestación de servicios profesionales
encuentran su sustento legal en el Ley 1150 de 2007 y en el
Decreto 2474 de 2008, en este último se mencionan tanto
las condiciones subjetivas que se deben evaluar para celebrar
este tipo de contrato, que en cualquier caso siempre se
hará directamente.

De acuerdo con Jaime Orlando Santofimio Gamboa, los
contratos de prestación de servicios profesionales son
aquellos que "se celebran con personas naturales o
jurídicas que puedan ser calificadas como profesionales
(abogados, economistas, universidades, etc.), siempre
serán de contratación directa con independencia de
su cuantía." Adicionalmente, señala que
"si nos encontramos ante la hipótesis de una
contratación de prestación de servicios
profesionales, a la que adicionalmente se le incorpora la
exigencia de que el proponente sea altamente especializado en
aspectos técnicos y con experiencia relevante en el
área de interés de la administración, el
procedimiento variaría (…) en favor exclusivo de la
contratación directa, en cuanto esta contratación
dependería de lo dispuesto en el literal del
artículo 24 I. (…) En este sentido, cuando el
interés de la administración sea tener un
contratista que le preste servicios especializados en asuntos
altamente técnicos y con experiencia en el área de
las necesidades públicas deberá privilegiar para su
escogencia variables y factores de (sic) le permitan seleccionar
al mejor en estos aspectos."

Se trata entonces de contratos de prestación de
servicios que exigen un alto nivel de especialización en
el área de interés de la entidad pública y
que debido a esta condición es posible contratar
directamente. Ahora bien, contratación directa no
significa contratación "a dedo". La contratación
directa debe respetar el principio de selección objetiva
razón por la cual la entidad debe verificar la idoneidad y
experiencia del posible contratista para dar cumplimiento a los
objetivos de la entidad y en consecuencia a los fines
estatales.

En consecuencia la selección del contratista debe
obedecer a criterios de i) idoneidad y ii) experiencia los cuales
deberán ser evaluados por la entidad para garantizarle que
quien preste el servicio sea uno de los mejores en la materia
requerida.

1.2.9.1. De la selección del contratista de
prestación de servicios.

Actualmente, el procedimiento de contratación
para la selección del contratista de prestación de
servicios profesionales se encuentra en el artículo 82 del
Decreto 2474 de 2008. Sin embargo, es importante señalar
que desde el año 2002, con el Decreto 2170 se
establecieron las condiciones que deberían ser tenidas en
cuenta por las entidades estatales para contratar este tipo de
servicios. Estas condiciones consisten en que la persona con
quien se pretende contratar el servicio haya demostrado idoneidad
y experiencia que debe estar directamente relacionada con el
área requerida por la entidad. El contrato de
prestación de servicios profesionales puede celebrarse
directamente por la entidad que requiera del servicio, sin que
sea necesario haber obtenido pluralidad de ofertas.

Ahora bien, el hecho de que la ley señale que la
contratación para la prestación de servicios
profesionales sea de manera directa no significa que no deba
respetarse el principio de selección objetiva. Este
principio es uno de los principales deberes de todos los
responsables de la contratación pública en derecho
colombiano, ya que es su obligación mantener intacta la
institucionalidad por encima de los intereses personales,
individuales o subjetivos cuando se trate de escoger al
contratista, con independencia del procedimiento utilizado para
estos efectos. En virtud de este principio, el legislador
buscó romper con los privilegios para la selección
de un contratista, permitiendo que todos los "sujetos del mercado
que puedan proponerle a la administración bienes,
servicios y demás objetos para atender sus necesidades lo
hagan de acuerdo con las exigencias de los correspondientes
pliegos, compitiendo bajo condiciones de igualdad de acuerdo con
sus capacidades, experiencia y conocimientos, para que de esta
manera puedan las entidades estatales identificar al proponente
más favorezca a la entidad." Así, la
selección objetiva se materializa, en concordancia con el
inciso 1 del artículo 29 de la Ley 80 de 1993, cuando se
escoge al contratista más favorable a la entidad y a los
fines que ella busca "…. sin tener en consideración
factores de afecto o de interés, y cualquier clase de
motivación subjetiva…"

Según el Consejo de Estado, "la
selección objetiva es un deber – regla de conducta–
en la actividad contractual, un principio que orienta los
procesos de selección tanto de la licitación
pública como de contratación directa, y un fin pues
apunta a un resultado, cual es, la escogencia de la oferta
más ventajosa para los intereses colectivos perseguidos
con la contratación (…) la contratación, sea
mediante licitación o concurso públicos (sic) o
contratación directa, la administración está
obligada a respetar los principios que la rigen –
transparencia, economía y responsabilidad – y los
criterios de selección objetiva establecidos en las bases
del procesos para la escogencia del contratista al que se le
adjudicará el contrato por haber presentado la mejor
propuesta, tales como el cumplimiento, experiencia,
organización, equipos, plazo, precio, etc.., los cuales
deberán ser previamente analizados y evaluados por la
entidad con arreglo a las condiciones del pliego que rigen el
respectivo procesos, con el fin de determinar en forma motivada
que la propuesta elegida resulta ser en realidad la más
ventajosa."

Es importante resaltar, que con la incorporación
del artículo 13 del Decreto 2170 de 2002, artículo
que sería retomado en el Decreto 066 2008 y Decreto 2474
de 2008 se rompe con la modalidad de prestación de
servicios basada en el contrato intuito personae. El
artículo 3 del Decreto 855 de 1994, establecía en
su parágrafo la modalidad de contratación
intuito personae, de acuerdo con esta modalidad
excepcional, se consideraba que determinados sujetos por sus
calidades especiales, capacidades, características,
formación y conocimientos podían prestar servicios
altamente calificados a las entidades públicas, en asuntos
que por su complejidad así lo ameritaban, respetando en
todo caso como lo sostenía la Corte Constitucional los
principios de la contratación.

El inciso 1 del artículo 13 del Decreto 2170
acaba con esta modalidad de prestación de servicios
(intuito personae) y postula una más flexible
como es la prestación de servicios profesionales que
sólo puedan encomendarse a determinadas personas en
razón de su idoneidad y experiencia. Esto permitió
superar los problemas que presentaba la contratación
intuito personae ya que en vigencia de esta se
presentaba en la realidad colombiana mucha dificultad para
"encontrar un profesional o una institución que
estuviera por encima de las demás en razón de su
reconocimiento y capacidades desbordadas, tal como lo
exigía la norma derogada."

En palabras del tratadista Jaime Orlando Santofimio,
"La disposición del derogado artículo 3º
del Decreto 855 de 1994 llevaba a que tan solo unos pocos
accedieran a la contratación, cuando en la realidad de las
cosas las entidades públicas lo que estaban buscando para
el cumplimiento de sus necesidades extraordinarias o para asuntos
especiales era un profesional, persona natural o jurídica,
idóneo o con experiencia en una determinada
profesión o actividad profesional o científica, de
las que se podía encontrar muchas en la oferta del mercado
profesional de personas naturales o jurídicas. En el nuevo
modelo basta con acreditar la experiencia o la idoneidad para
cumplir con la objetividad exigida por los principios generales
de la contratación pública."

Teniendo en cuenta lo anterior, se observa que el
contrato de prestación de servicios profesionales ya no es
un contrato intuito personae. No es necesario que la
entidad estatal deba indagar a lo largo y ancho del país
para encontrar el mejor sujeto que existe en el territorio para
desarrollar una actividad determinada. La entidad lo que debe
hacer es verificar que la persona natural o jurídica con
quien se pretende contratar sea altamente especializada, que
cumpla con la idoneidad y que tenga la experiencia adecuada en el
área requerida por la entidad para que desarrolle esta
actividad de la manera más ventajosa para la
misma.

1.2.9.2. De la idoneidad

El artículo 26 de la Constitución
Política Colombiana señala: "Toda persona es
libre de escoger profesión u oficio. La ley podrá
exigir títulos de idoneidad. Las autoridades competentes
inspeccionarán y vigilarán el ejercicio de las
profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan
formación académica son de libre ejercicio, salvo
aquellas que impliquen un riesgo social."

Teniendo en cuenta que los contratos de
prestación de servicios profesionales que son objeto de la
presente investigación se celebraron para contratar los
servicios de diferentes abogados, se considera que es importante
referirse a la forma como se certifica la idoneidad de quienes
ejercen la abogacía en Colombia.

Por ejemplo, de conformidad con el numeral 20 del
artículo 85 de la ley 270 de 1996, corresponde a la Sala
Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura
"Regular, organizar y llevar el Registro Nacional de Abogados
y expedir la correspondiente Tarjeta Profesional, previa
verificación de los requisitos señalados por la
ley."

El Decreto 196 de 1971, "por medio del cual se dicta
el estatuto del ejercicio de la abogacía," indica en
su artículo 3 que es abogado "quien obtiene el
correspondiente título universitario de conformidad con
las exigencias académicas y legales." En este orden
de ideas, la Sala Administrativa del Consejo Superior de la
Judicatura lo que tiene que verificar es que quien solicita la
expedición de la tarjeta profesional cumpla con este
requisito de ley. Si la persona acredita este requisitos, el
Consejo Superior de la Judicatura estará obligado a
expedir la tarjeta profesional respectiva que será la
forma como el sujeto podrá acreditar que es abogado para
todos los efectos legales pertinentes.

Lo anterior guarda relación con el
artículo 26 de la Constitución Política en
donde se establece que la ley podrá exigir títulos
de idoneidad. En relación con este tema la Corte
Constitucional se ha pronunciado así: "La
categoría jurídica de la libertad de escoger o
elegir libremente la profesión, el arte, la
ocupación o el oficio, que consagra el artículo 26
de la Constitución Nacional, emana de libertad general de
actuar y constituye una de las manifestaciones del derecho al
libre desarrollo de la personalidad. Nadie puede imponer a una
persona el ejercicio de una ocupación habitual, ni
impedirle el desarrollo de la actividad laboral que corresponda a
sus conocimientos o a sus dotes.

Sin embargo, en aras del bien común siempre
podrá el Estado exigirle la demostración de la
capacidad que tiene para desempeñar las labores propias de
la actividad en la cual eligió ocuparse, como es la
exigencia de los títulos de idoneidad."

El Constituyente de 1991 distingue entre los oficios
que no exigen formación académica y los que
sí la demandan. El ejercicio de los primeros es libre, a
menos que ellos impliquen un riesgo social. Los segundos quedan
sujetos a la exigencia legal de títulos de idoneidad los
cuales se refieren no tanto al derecho de ejercer la actividad
elegida, sino de cumplir con unos requisitos y exigencias por
ella impuestos. De esta forma, para poder garantizar la
legitimidad de dichos títulos en actividades que
comprometen el interés social, se requiere, en ciertos
casos, de licencias, matrículas o certificaciones
públicas en las cuales se da fe de que el título de
idoneidad fue debidamente adquirido en instituciones aptas para
expedirlo."

Así las cosas, se tiene que la forma como un
abogado en Colombia debe acreditar la idoneidad es mediante la
presentación de su tarjeta profesional de
abogado.

Ahora bien, si se tiene en cuenta que con la
celebración de contratos de prestación de servicios
profesionales lo que la entidad está buscando es que la
persona a contratar sea altamente especializada en el área
de interés de la entidad, lo cierto es que la
presentación de la tarjeta profesional no basta para que
la persona cumpla con este requisito de idoneidad. Por lo
anterior, nada impide que la entidad solicite las licencias,
matriculas, certificaciones, diplomas o cualquier título
que le permita establecer que el sujeto a contratar es un
verdadero experto en el tema y que le garantice a la entidad que
los servicios a prestar son de una alta calidad.

1.2.9.3. De la experiencia

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia
Española, experiencia es la "práctica
prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer
algo" o el "conocimiento de la vida adquirido por las
circunstancias o situaciones vividas".

Para poder celebrar contratos de prestación de
servicios profesionales, las entidades estatales deben verificar
que las personas con quien se pretenda contratar tienen
experiencia relacionada con las actividades que la entidad
necesita que sean desarrolladas. Así las cosas,
además de exigirle al sujeto una idoneidad o un
conocimiento técnico especializado, la persona debe haber
practicado de manera prolongada actividades relacionadas con el
área requerida por la entidad.

Para evaluar la experiencia, la entidad estatal
podrá valerse de cualquier medio de prueba como lo pueden
ser certificados laborales, hojas de vida, llamadas
telefónicas, correos electrónicos, entrevistas para
verificar que la persona efectivamente se ha desempeñado
en el transcurso de su vida en las actividades desarrollados lo
cual ha servido para fortalecer los conocimientos especializados
que ha adquirido en las aulas de clase.

La experiencia requerida para realizar los trabajos, la
determina la entidad contratante de manera razonable y
proporcional con el objeto del contrato y las obligaciones del
mismo, la cual debe quedar consignada en los pliegos de
condiciones. Para establecer la experiencia, no existe una tarifa
para determinar, de modo que los órganos de control no
pueden establecerla ya que ni siquiera la ley lo hace, la
determinación de la experiencia, la determina la
administración no los órganos de
control.

Por otro lado, la experiencia puede ser determinada o
requerida por la entidad en diferentes formas de acuerdo como se
mida la experiencia para cada actividad. Es así como, la
experiencia puede ser requerida en tiempo, esto es días,
meses o años; en horas, para el caso de los pilotos de
aeronaves; o en unidades de actividades individuales, es decir
por la cantidad de contratos suscritos con objetos similares
etc.

En cuanto a los contratos de prestación de
servicios, es importante resaltar que por lo general en ellos no
se pacta cláusula de exclusividad con la
administración, pero es posible pactarla en caso de que
así sea convenido, pero no debe olvidarse que en
tratándose de contratos suscritos con abogados, la Ley
1123 del 22 de enero de 2007 "por la cual se establece el
código disciplinario del abogado", en su
artículo 29 numeral primero, establece un incompatibilidad
para el ejercicio de la abogacía, en sentido que
prohíbe litigar a "los abogados contratados o
vinculados contra la nación, el departamento, el distrito
o municipio, según la esfera administrativa al que
pertenezca la entidad o establecimiento al cual prestan sus
servicios, excepto en causa propia y los abogados de los pobres
en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus
funciones" a fin de evitar un claro conflicto de
intereses.

1.2.9.4. De la capacidad

El primer requisito de validez de un negocio
jurídico es la capacidad. De conformidad con el
artículo 1502 del Código Civil Colombiano, la
capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por
sí misma, sin el ministerio o la autorización de
otra. En relación con la capacidad para obligarse la ley
prevé una presunción según la cual toda
persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara
incapaces (Art. 1503). De acuerdo con el Código Civil, son
absolutamente incapaces: 1) los dementes y 2) los
impúberes sordomudos, que no pueden darse a entender por
escrito; y son relativamente incapaces: 1) los menores adultos
que no han obtenido habilitación de edad; y, los
disipadores que se hallen bajo interdicción.

Para que pueda obligarse, la persona que celebra un
contrato de prestación de servicios profesionales debe
tener plena capacidad. Sin embargo, para que el contrato tenga
plenos efectos jurídicos no basta con el hecho de que el
contratista esté cobijado por la presunción de
capacidad sino que además debe cumplir con otro requisito
exigido por la ley para la contratación con la
administración pública. Este requisito consiste en
que quien pretenda contratar con la administración no debe
estar incurso en una causal de incompatibilidad e
inhabilidad.

La capacidad para contratar sufre restricciones bajo las
reglas de la moralidad administrativa denominadas inhabilidades e
incompatibilidades las cuales están consagradas
taxativamente en el artículo 8º de la Ley 80 de
1993.

La diferencia que existe entre ambas instituciones
radica en que la inhabilidad tiene carácter general, pues
obsta para celebrar contratos con cualquier entidad estatal,
mientras que la incompatibilidad es específica ya que
sólo impide realizarlos con una entidad en particular
respecto de la cual pueda predicarse la causal.

"Las incompatibilidades limitan la aptitud
contractual actual y de manera específica de determinados
sujetos, atendida su especial calidad personal derivada de su
fuero laboral administrativo para realizar actos jurídicos
obligaciones (sic) con determinada entidad estatal o con su nivel
de adscripción.

Las inhabilidades restringen la capacidad
contractual futura y por vía general, para contratar con
la administración pública a aquellas personas que
han sido sancionadas como consecuencia de conductas que atentan
contra las reglas de moralidad administrativa."

En relación con las incompatibilidades e
inhabilidades el Consejo de Estado manifestó lo siguiente:
"La Ley 80 de 1993 en su artículo 8 y en otras de sus
disposiciones el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades en la contratación, bajo los criterios
de violación al régimen de inhabilidades e
incompatibilidades, la declaratoria de caducidad respecto del
contratista y de los socios y sociedades de personas, la condena
a interdicción de derechos y funciones públicas, la
destitución, la abstención injustificada de
suscribir un contrato adjudicado, el parentesco, el matrimonio o
unión permanente con servidores públicos, entre
proponentes, asociados y el representante legal de sociedades
proponentes, la participación a cualquier título o
el desempeño en cargos de dirección en personas
jurídicas interesadas en contratación, el
suministro de información falsa, la declaratoria de
responsabilidad civil o penal, la medida de aseguramiento y la
condena penal. La inhabilidad sea que se adopte como criterio que
identifica su noción del de la restricción a la
autonomía o libertad de contratación,
legitimación para actuar u obrar, ora el de incapacidad
particular, lo cierto es que el supuesto en que consiste la misma
no permite acceder al proceso de selección o celebrar el
contrato, por circunstancias éticas y morales o de
imparcialidad, eficacia, eficiencia y
transparencia."

"La consagración del régimen de
inhabilidades tiende al desempeño de la función
pública por sujetos idóneos mediante la exigencia
de determinadas condiciones o cualidades para acceder a ella, y a
prevenir la indebida utilización de los factores de poder
para el beneficio individual, procurando un efecto moralizador en
el desarrollo de la actividad y en la disposición del
patrimonio público; así, las inhabilidades se
erigen en "… circunstancias negativas o impeditivas
preexistentes para acceder a la función pública
(inelegibilidad), evitando el ingreso de sujetos que no
reúnen determinadas condiciones, calidades y cualidades de
idoneidad o moralidad, para desarrollar determinadas actividades
o adoptar ciertas decisiones, ora para acceder a la
contratación estatal…" y, por lo tanto, en el
ámbito de la contratación pública se
constituyen en una justificada restricción a la
autonomía privada y a la libertad de contratación,
que si bien limitan el principio de igualdad y los derechos
negociables, representan un trato diferencial razonable y
proporcional fundamentado en los intereses superiores. En la
contratación estatal se traduce en una situación
que atañe al particular o contratista que le impide
acceder al contrato y, por lo mismo, participar en el proceso de
selección contractual y celebrar contratos con el Estado o
con sus entidades públicas."

Las incompatibilidades e inhabilidades son de origen
constitucional y legal sin que pueda tener cabida su
creación por vía de reglamento, del pliego de
condiciones o de la autonomía negocial. Es el Legislador
quien debe definir y tipificar expresamente sus causas, vigencia,
naturaleza y efectos. Son de aplicación e
interpretación restrictiva y excluyen la analogía
excepto en lo favorable. Debido a que las mismas están
previstas en normas imperativas y de orden público, si una
persona celebra un contrato estando incursa en alguna de las
causales de ley para las incompatibilidades e inhabilidades, el
negocio jurídico sería inválido por nulidad
absoluta.

En este orden de ideas, la capacidad de quien pretende
celebrar un contrato de prestación de servicios
profesionales además de reunir los requisitos que sobre la
capacidad para obligarse exige la ley, adicionalmente no puede
estar incursa en alguna causal de inhabilidad e incompatibilidad
para celebrar contratos con la administración. De estarlo,
el contrato celebrado sería inválido ya que
estaría viciado de nulidad absoluta por haberse suscrito
en contra de una norma de orden imperativo.

1.2.10. Contrato de prestación de servicios
especializados.

Para la contratación de los contratos de
prestación de servicios especializados, en forma general
se siguen las mismas reglas de los contratos de prestación
de servicios en general y de los de prestación de
servicios profesionales, salvo algunas características que
los diferencia. En cuanto a la capacidad y experiencia, para
estos contratos se aplican los mismo criterios expuestos
anteriormente, así mismo se justificación su
contratación cuando no exista personal de planta en la
respectiva entidad estatal que puedan adelantar la actividad
requerida, o que habiendo, no son suficientes por la cantidad de
actividades requeridas. Para la prestación de los
servicios especializados, el contratista conserva plena
autonomía para el cumplimiento de las obligaciones del
contrato durante la cual no se genera ningún
vínculo o relación laboral con la entidad. Para la
ejecución del mismo, no se requiere exclusividad del
contratista y sólo será necesario el cumplimiento
de las obligaciones y la entrega de los productos en los
términos señalados en el respectivo
contrato.

La diferencia que deben tener en cuenta, tanto
órganos de control con funcionarios públicos de las
entidades contratantes, es que en cuanto a la idoneidad del
contratista, no en todos los casos es requerido título
profesional o tarjeta profesional para la ejecución de
estos contratos. Ya habíamos dicho, que la
constitución establece el derecho de escoger
profesión u oficio y que la ley podrá exigir
títulos de idoneidad; bajo este entendido, tenemos que
para los contratos de prestación de servicios
especializados no necesariamente son desarrollados por personas
profesionales no exigiendo en estos casos títulos de
idoneidad siempre y cuando sean de libre ejercicio. La
especialidad de los servicios, se encuentra determinada entonces
por la especificidad de las actividades a desarrollar; entonces
si la actividad a desarrollar es de aquellas que requieren
título de idoneidad para su ejercicio y más
aún certificar la especialidad, es necesario que se
acredita estos requisitos previamente por el contratista, pero si
la actividad es de aquellas ocupaciones u oficios que son de
libre ejercicio pero que, para su ejercicio se requiere el
talento, experiencia y conocimiento práctico especializado
en la actividad requerida por la administración, no
será necesario la exigencia del título de
idoneidad; aquí sólo se requiere que la persona sea
experta en el tema a contratar.

1.2.11. Contrato de prestación de servicios de
apoyo a la gestión.

Los contratos de prestación de servicios de apoyo
a la gestión, son aquellos que celebra la
administración para apoyar la labor de las entidades en
todas sus funciones. Estos contratos, se justifican toda vez que
las entidades públicas para el cumplimiento de sus fines
deben desarrollar varias actividades administrativas, algunas
directamente relacionadas con son la funciones encomendadas y
otras de apoyo para el cumplimiento de esas funciones y en
desarrollo de las funciones administrativas llevadas acabo,
requieren del apoyo en diferentes perfiles, del tal manera que
pueden suscribirse contratos de prestación de servicios de
apoyo a la gestión con profesionales de todas las
áreas, técnicos, tecnólogos, personal
operativo y demás que se requieran en la entidad para
labores de apoyo.

Es importante tener en cuenta para efectos del control,
que para la celebración de estos contratos, las
características esbozadas para los contratos de
prestación de servicios son aplicables pero teniendo en
cuenta cada contrato en particular. En consecuencia, si se
pretende suscribir un contratos de prestación de servicio
de apoyo a la gestión con un profesional, es necesario la
acreditación del título de idoneidad de conformidad
con la ley y los pliegos de condiciones, ya que las condiciones
de experiencia y capacidad se aplican de igual manera que como se
ha explicado anteriormente. Los mismo debe tenerse en cuenta, si
se quiere contratar con un técnico, tecnólogo u
operativo, el título de idoneidad será el que la
entidad requiera en los pliegos de condiciones, que prueben la
condiciones requeridas.

Pero estos contratos tienen una particularidad muy
importante y que muestra notables diferencias con los
demás contratos tratados, pero que además es objeto
de mucho debate. Esa peculiaridad, tiene mucho que ver que la
optimización en el cumplimiento de los deberes funcionales
de las entidades públicas y el acompañamiento de
las personas contratistas de apoyo a la gestión en la
labor de la entidad, de tal manera que de estos presupuestos se
desprende una disponibilidad del contratista para con la entidad
sin que esto per se denote subordinación o relación
laboral entre el contratista y la entidad, aquí la
independencia del contratista en la ejecución del contrato
es menor que en las demás categorías de contratos
de prestación de servicios.

Lo anterior es así, porque "la actividad
contractual de la administración corresponde a las
exigencias de la dinámica propia del funcionamiento del
Estado, ente que en sus actividades persigue el logro de los
fines esenciales señalados en el artículo 2º
de la Constitución Política, dentro de un marco que
garantice un orden económico y social justo; por tanto, la
decisión de contratar o de no hacerlo es esencialmente
reglada y está supeditada a las necesidades del servicio,
de manera que los contratos celebrados por la
administración pública, no constituyen en si mismos
una finalidad, sino que representan un medio para servir a los
administrados y promover el bien común".

"Así, cuando un particular contrata con la
administración se compromete a ejecutar una labor conforme
al objeto contractual, constituyéndose en un colaborador
de la entidad estatal para la realización de actividades o
prestaciones que interesan a los fines
públicos".

Por la naturaleza de las obligaciones de estos
contratos, su ejecución se encuentra determinada por
estrictas medidas de coordinación por parte de la entidad
pública haciendo menos independiente al contratista en el
cumplimiento de sus obligaciones. Al respecto el Consejo de
Estado reconoce esta característica haciendo ver "que
entre contratante y contratista puede existir una relación
de coordinación en sus actividades, de manera que el
segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo
eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el
cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de
instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes
sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la
configuración de un elemento de
subordinación".

El cumplimiento de un horario, es evidentemente la
característica que hace diferenciar los contratos de
prestación de servicios de apoyo a la gestión de
los demás contratos de prestación de servicios, y
en este sentido el cumplimiento del horario no vulnera
ningún principio fundamental a los contratistas.
Piénsese, por ejemplo un contratista de la secretaria de
hacienda obligado en virtud de un contrato a recibir el recaudo
por concepto de impuesto, donde evidentemente debe cumplir con
sus obligaciones dentro de un horario establecido por la
respectiva entidad en el cual se realiza la atención al
público en cuanto al recaudo de los impuestos. Al respecto
ha dicho el Consejo de Estado:

"… si bien es cierto que la actividad del
contratista puede ser igual a la de empleados de planta, no es
menos evidente que ello puede deberse a que este personal no
alcance para colmar la aspiración del servicio
público; situación que hace imperiosa la
contratación de personas ajenas a la entidad. Y si ello es
así, resulta obvio que deben someterse a las pautas de
ésta y a la forma como en ella se encuentran coordinadas
las distintas actividades. Sería absurdo que contratistas
encargados del aseo, que deben requerirse con urgencia durante la
jornada ordinaria de trabajo de los empleados, laboren como
ruedas sueltas y a horas en que no se les necesita. Y lo propio
puede afirmarse respecto del servicio de cafetería, cuya
prestación no puede adelantarse sino cuando se encuentra
presente el personal de planta. En vez de una
subordinación lo que surge es una actividad coordinada con
el quehacer diario de la entidad, basada en las cláusulas
contractuales". (El resaltado es del texto).

En desarrollo del anterior postulado expuesto por la
Sala Plena, la Sección Segunda ha dicho:

"…

Aunque a primera vista se puede pensar que el
cumplimiento de un horario es de suyo elemento configurativos de
la subordinación transformando una relación que ab
initio se consideró como contractual en laboral, lo cierto
es que en determinados casos el cumplimiento de un horario es
sencillamente la manifestación de una concertación
contractual entre las partes, administración y particular,
para desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con
los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para
llevar a cabo el cumplimiento de la labor".

En consecuencia, los contratos de prestación de
servicios de apoyo a la gestión para su ejecución
debe sujetarse a las condiciones en que cada entidad presta el
servicio público, de tal manera que se de un apoyo
efectivo a la gestión que realiza la entidad en
cumplimiento de los fines del Estado.

1.2.12. Contrato de prestación de servicios
para la ejecución de trabajos
artísticos.

Los contratos de prestación de servicios para la
ejecución de trabajos artísticos es los que
sólo pueden encomendarse a ciertas personas, en
términos generales, tienen su contratación tiene
las mismas características del contrato del
prestación de servicios en general salvo algunas
particularidades.

A diferencia de los contratos de prestación de
servicios profesionales, para estos contratos la idoneidad no se
determina a partir de las certificaciones, pues para estos
contratos sólo bastara que se acredite la experiencia y la
capacidad para ejecutar las obligaciones contratadas. De esta
manera, un órgano de control no puede, para el caso de
estos contratos, exigir la acreditación de este requisito
toda vez que no es necesario para la celebración y
ejecución del contrato; sin embargo, la entidad
pública debe verificar que la persona con la cual desea
contratar puede garantizar la calidad de los servicios
contratados.

1.3. Contrato de suministro de bienes muebles, y
servicios de mantenimiento, de aseo, vigilancia y otros servicios
técnicos de reparación de equipos.

El contrato de suministro de bienes y servicios, se
encuentra regulado por el Código de Comercio, como aquel
mediante el cual una parte se obliga a cambio de una
contraprestación, a cumplir a favor de otra, en forma
independiente, prestaciones periódicas o continuas de
cosas o servicios.

El contrato de suministro se caracteriza por ser un
contrato solemne, oneroso, bilateral y tracto sucesivo;
está última característica, hace
alusión a que las prestaciones deben ser periódicas
o continuas, de tal manera que si no encontramos esa
característica dentro del contrato de suministro
podría desvirtuarse y convertirse en otro contrato.
Además de lo anterior, permite que los bienes que se van a
suministrar no serán de la administración hasta
tanto no sean suministrados quedando obligado el contratista a su
conservación y preservación.

Actualmente, el proceso para contratar este tipo de
suministros es el establecido por la Ley 1150 de 2007 y sus
decretos reglamentarios, y en tal sentido, el literal "a" del
artículo 2º de la Ley 1150, establece que para
"la adquisición o suministro de bienes y servicios de
características técnicas uniformes y de
común utilización por parte de las entidades, que
corresponden a aquellos que poseen las mismas especificaciones
técnicas, con independencia de su diseño o de sus
características descriptivas, y comparten patrones de
desempeño y calidad objetivamente definidos. Para la
adquisición de estos bienes y servicios las entidades
deberán, siempre que el reglamento así lo
señale, hacer uso de procedimientos de subasta inversa o
de instrumentos de compra por catálogo derivados de la
celebración de acuerdos marco de precios o de
procedimientos de adquisición en bolsas de
productos"

Para efectos del control fiscal, es importante la
determinación de la cuantía y del valor del
contrato, toda vez que si el proceso se adelanta por el
procedimiento de la subasta inversa, el valor del contrato de
suministro se determinará una vez terminada la puja que se
realice. Aquí es importante tener presente que el
única factor a tener en cuenta para la adjudicación
del contrato es el menor precio que se ofrezca durante la subasta
a la inversa.

Igualmente es importante establecer con claridad las
condiciones de los bienes muebles objeto del contrato a efectos
de establecer las garantías de calidad de los mismos
atendiendo las especificaciones técnicas previstas por la
entidad en los pliegos de condiciones. En cuanto a las
condiciones técnicas es importante aclarar, que si el
contratista no las suministra en las mismas condiciones que se
establecieron en los pliegos de condiciones y no por ese
sólo hecho incurriría inmediatamente en
incumplimiento del contrato; pues, existe la posibilidad que la
entidad solicite al contratista que cambie los bienes que cumplen
con dichas condiciones, de tal manera que si el contratista los
cambia no habrá lugar a establecer un
incumplimiento.

Los entes de control fiscal, igualmente deben propender
por defender no sólo la calidad de los bienes que se
suministran, sino también garantizar que estos sean de las
mismas marcas ofrecidas. Los insumos para equipos de
cómputo, fotocopiadoras, Plotter, fax y demás
equipos, deben ser de marcas originales, no genéricos y
para el caso de elementos importados, el proponente adjudicatario
garantizará y responderá por su ingreso legal al
país.

Para el suministro de recursos tecnológicos y su
verificación, el proponente adjudicatario que resulte
seleccionado debe presentar a la entidad una prueba ejecutable
del software o programas, el cual debe cumplir con todas las
características técnicas señaladas en los
pliegos de condiciones y el contrato. Estos sistemas deben ser
analizados por la entidad y si lo consideran necesario se
solicitará apoyo al proponente para verificar la
funcionalidad del programa y el proponente favorecido
estará en la obligación de prestar su apoyo para
dicha verificación.

Así mismo, es deber del contratista, acreditar la
propiedad sobre los software, anexando a la propuesta la
respectiva licencia de la propiedad del mismo y/o certificado de
registro de soporte lógico, ficha técnica, en la
cual conste la descripción detallada de las
características técnicas; igualmente deberá
tener disponibilidad para suministrarlo cuando lo requiera la
entidad, con el fin de constatar y verificar el cumplimiento de
este requisito; al tiempo que se constituye en deber de los
funcionarios públicos la verificación de este
requisito en garantías de los derechos de autor protegidos
por la constitución y la ley.

En caso de que no cumpla con las características
señaladas el proponente adjudicatario deberá
realizar los ajustes correspondientes. Si la entidad no solicita
tales correcciones estará contribuyendo a los daños
que pueda sufrir la administración por aceptar equipos
defectuosos que garantizan la prestación de los servicios
que se pretende satisfacer y en tal caso presentarse un posible
detrimento patrimonial.

Siguiendo con el ejemplo sobre los Software, es
importante señalar que la instalación de los mismo
lo más recomendable es que la efectúe el proponente
adjudicatario a fin de garantizar su funcionalidad la cual debe
ser aprobada por el Interventor del contrato y la entidad. El
incumplimiento de estas obligaciones por parte del contratista,
además del incumplimiento contractual se
evidenciaría una mala calidad de los bienes contratos por
la entidad lo cual le acarreará a los funcionarios
públicos responsables las posibles sanciones que
correspondan.

A manera de paréntesis, cuando el objeto del los
contratos de suministro de bienes muebles sean equipos de
computo, en ocasiones pude pasar que no existe pluralidad de
oferentes y en estos casos previa verificación y
justificación por la entidad de esta situación, el
procedimiento para contratar es de contratación directa
por no existir mas de un proponente inscrito.

Así mismo, es posible la auditoría sobre
las marcas de los bienes objeto del suministro pudiendo solicitar
el cambio de las mismas por otras de mejor calidad teniendo en
cuenta los precios que halla ofrecido el contratista con la
propuesta.

1.4. Contrato de compraventa de
bienes.

La compraventa o enajenación de los bienes del
estado procede sobre aquellos bienes que la entidad estatal no
requiera para el cumplimiento de sus funciones en el evento en
que la entidad así lo determine. El procedimiento para la
enajenación, se encuentra contenido en el artículo
2º literal "e" de la Ley 1150 de 2007, el cual prevé
que para la enajenación de bienes del estado se
aplicará el procedimiento de selección abreviada;
así mismo, establece que "en los procesos de
enajenación de los bienes del Estado se podrán
utilizar instrumentos de subasta y en general de todos aquellos
mecanismos autorizados por el derecho privado, siempre y cuando
en desarrollo del proceso de enajenación se garantice la
transparencia, la eficiencia y la selección
objetiva".

Continúa la disposición estableciendo que
"en todo caso, para la venta de los bienes se debe tener como
base el valor del avalúo comercial y ajustar dicho
avalúo de acuerdo a los gastos asociados al tiempo de
comercialización esperada, administración,
impuestos y mantenimiento, para determinar el precio
mínimo al que se debe enajenar el bien, de conformidad con
la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno
Nacional".

Para efectos del control fiscal, el avalúo de los
bienes por el cual se determinará el valor comercial de
los mismos, constituye el valor mínimo por el cual se
iniciará la subasta a la que se convoque. Sobre el valor
de los bienes que se pretenden enajenar, la Sala de Consulta del
Consejo de Estado, expuso:

"Es procedente la venta de un bien mueble de
propiedad de una entidad estatal por el valor de su avalúo
comercial, así éste difiera del valor fiscal. El
monto del avalúo comercial determina el valor
mínimo por el cual el bien podrá ser objeto de
enajenación. El sistema de martillo es una forma de venta
de bienes de las entidades estatales al cual se acude de acuerdo
con la ley y previa calificación de su valor. Dicho
procedimiento se ajusta a los principios de la
contratación administrativa y constituye instrumento
adecuado para hacer óptimo el resultado de un proceso de
venta, siempre que esté respaldado por la experiencia y
buen crédito de la entidad financiera que realiza el
remate. La Secretaría de Obras Públicas, a fin de
determinar con certeza el valor base de venta de la planta de
asfalto, puede proceder de esta manera: optar por el
último avalúo hecho a la misma; solicitar a firma
especializada un avalúo comercial que tenga en
consideración el estado actual de la planta y responda a
las necesidades del mercado, o disponer que dicho avalúo
lo haga la entidad financiera que se seleccione con criterio
objetivo para efectuar el remate. Hoy en día lo
procedente, más que intentar vincular avalúos
comerciales realizados hace uno o dos años al valor
fiscal, lo pertinente es fijar el precio base en forma correcta,
conforme al avalúo comercial y confiar la subasta a
entidad financiera debidamente autorizada para el efecto y
vigilada por la Superintendencia Bancaria".

Así mismo, es importante destacar que la
enajenación de los bienes del Estado debe hacerse a
título oneroso, ya que no es posible que se pueda hacer
enajenación a título gratuito aún si la
enajenación se realiza entre entidades públicas;
con excepción a aquellos casos en que expresamente lo ha
previsto la ley. Al respecto el Consejo de Estado ha expresado
que "la autorización para transferir el derecho de
dominio a título gratuito a otros entes estatales, en
tanto opera por ministerio de la ley, debe contener de manera
expresa e inequívoca la voluntad del
legislador".

El procedimiento para la realización de los
avalúos, las controversias sobre las mismas y demás
particularidades sobre la determinación del valor de los
bienes a enajenar ya lo hemos tratado en capítulo
concerniente a la expropiación.

1.5 Contrato de fiducia
pública.

El EGC, hace alusión al contrato de fiducia
pública y encargo fiduciario estableciendo algunos
requisitos y restricciones a la vez que establece que las normas
aplicables a estos contratos serán aplicables las normas
del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto
sean compatibles con lo dispuesto en la misma ley.

Una primera restricción que establece el EGC, es
que la fiducia que se autoriza para el sector público,
nunca implicará transferencia de dominio sobre bienes o
recursos estatales, ni constituirá patrimonio
autónomo del propio de la respectiva entidad oficial, sin
perjuicio de las responsabilidades propias del ordenador del
gasto; situación esta que establece una notable diferencia
con la fiducia mercantil al negar el elemento real del contrato;
es decir en la fiducia pública no se da la transferencia
del derecho de dominio por prohibición expresa del
estatuto contractual público, lo cual hace que el contrato
de fiducia mercantil se degenere en otro contrato como el de
encargo fiduciario.

Al respecto la Corte Constitucional ha
expresado:

"Estatuto General de Contratación
Administrativa creó un nuevo tipo de contrato, sin
definirlo, denominado "fiducia pública", el cual no se
relaciona con el contrato de fiducia mercantil contenido en el
Código de Comercio y en las disposiciones propias del
sistema financiero. Se trata, pues, de un contrato
autónomo e independiente, más parecido a un encargo
fiduciario que a una fiducia (por el no traspaso de la propiedad,
ni la constitución de un patrimonio autónomo), al
que le serán aplicables las normas del Código de
Comercio sobre fiducia mercantil, "en cuanto sean compatibles con
lo dispuesto en esta ley". Así, por ejemplo, al establecer
la Ley 80 que el contrato de fiducia pública no comporta
la transferencia de dominio ni la constitución de un
patrimonio autónomo, entonces no le serán
aplicables las normas correspondientes contenidas en el
Código de Comercio, sin que ello signifique que se altera
la naturaleza del contrato de fiducia mercantil. En otras
palabras, esta Corporación encuentra que, en la
actualidad, las entidades estatales podrán celebrar el
contrato de fiducia pública en los términos del
numeral 5o. del artículo 32, o el contrato de fiducia
mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el Código de
Comercio y en las normas generales de contratación
administrativa previstas en la citada Ley 80 de
1993"..

Por consiguientes, los contratos de fiducia mercantil
que pueden celebrar las entidades públicas solamente
serán los autorizados por el numeral 5º del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es decir aquella cuyo
objeto no sea la administración o el manejo de los
recursos vinculados a los contratos que tales entidades
celebren.

No obstante lo anterior, los contratos de fiducia
mercantil celebrados por entidades públicas encuentra
plena aplicación, en los casos de titularización de
activos y los pagos de pasivos laborales.

1.6. Contrato de encargo fiduciario.

El contrato de encargo fiduciario es otra modalidad de
negocio fiduciario que a diferencia de la fiducia mercantil no
contiene el elemento real y por tanto el negocio no implica
transferencia de la propiedad. "En esencia, el encargo es un
mandato, pero sin transferencia de bienes. Esta ha sido su nota
característica, que lo diferencia de la fiducia y,
además, con este negocio fiduciario no se constituye
patrimonio autónomo".

La Sala de Consulta y Servicio del Consejo de Estado, en
cuanto a los encargos fiduciario que en esta figura no existe
transferencia de propiedad y en ese sentido, los encargos
fiduciarios celebrados por entidades públicas no difiere
en gran medida del negocio fiduciario mercantil propiamente dicho
y sólo lo restringe para el manejo y administración
de los recursos de los contratos que las entidades celebren. En
ese sentido la Sala expresó:

"Los Encargos Fiduciarios, figura en la cual no hay
transferencia de la propiedad de los bienes fideicometidos. La
ley 80 de 1993 la autoriza solamente para administrar o manejar
los recursos vinculados a contratos que las entidades estatales
celebren, lo cual se encuentra en consonancia con la
disposición según la cual los pagos
correspondientes a los contratos celebrados por las entidades
para la prestación de los servicios de salud, se pueden
hacer mediante encargos fiduciarios y con aquella que establece
que los fondos destinados a la cancelación de obligaciones
derivadas de contratos estatales pueden ser entregados en
administración fiduciaria".

Otra nota características de los negocios
fiduciarios en las entidades públicas, es que el EGC,
prohibió pactar la remuneración del fiduciario con
cargos a rendimientos del fideicomiso, salvo que se encuentren
presupuestados; igualmente la misma disposición
señala que con la celebración de estos contratos,
las entidades públicas deleguen en las sociedades
fiduciarias la celebración de los mismos.

En cuanto a la forma de selección del contratista
para los contratos de fiducia pública y encargo
fiduciario, la Ley 80 de 1993, establece que el fiduciario se
hará siempre a través del procedimiento de
licitación, por consiguiente, no es posible realizar un
proceso de contratación directa para tales fines. No
obstante, la Ley 1150 de 2007 en su artículo 2º,
numeral 4º, literal f, establece la posibilidad de celebrar
estos contratos de manera directa en aquello casos en que los
"celebren las entidades territoriales cuando inicien el
acuerdo de reestructuración de pasivos a que se refieren
las leyes 550 de 1999, 617 de 2000 y las normas que la modifiquen
o adicionen, siempre y cuando los celebren con entidades
financieras del sector público".

Para efectos del control fiscal, tanto en la fiducia
pública como en los encargos fiduciarios los recursos que
se involucren en esos negocios tienen el carácter de
recursos públicos y por tanto están sujetos al
control fiscal.

Al respecto la Contraloría General de la
República, mediante concepto ha expresado que "la
razón de ser de la fiducia mercantil en este caso, es
acudir a un administrador de los recursos públicos, no
transferir sobre los mismos el derecho de propiedad o
dominio".

De esta manera, el órgano de control hace
énfasis en que el hecho de interpretar que los recurso
entregados en fiducia constituyen patrimonio autónomo y
pasan a ser dominio de la persona privada, "Indudablemente
atenta contra derechos colectivos. Por ello, entre otras cosas,
en el contrato de fiducia sobre recursos del Estado no se puede
transferir el dominio pleno sobre ese bien que son los recursos
públicos. Tampoco será aceptable en el ordenamiento
jurídico colombiano que se mantenga izado un acuerdo que
pretenda burlar la vigilancia o control sobre recursos del Estado
la simple formalidad sede necesariamente ante la materialidad de
los hechos, en este orden ha señalado la Honorable Corte
Constitucional, que donde quiera que hayan recursos
públicos debe estar siempre presente la vigilancia y el
control fiscal".

Es así como la Contraloría concluye que,
"los recursos del Estado que son entregados formalmente a los
particulares por medio de la fiducia mercantil no pierden su
naturaleza de recursos públicos. Sobre estos recursos
existe el principio de vigilancia y control fiscal que pesa sobre
todos los recursos públicos en cabeza de los
órganos de control fiscal".

1.7. Contrato de empréstitos nacionales e
internacionales.

Los contratos de empréstitos de las entidades
estatales, hacen parte de las consideradas operaciones de
crédito público, enunciadas en el parágrafo
2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que de
conformidad con el Decreto 2681 de 1993, "Por el cual se
reglamentan parcialmente las operaciones de crédito
público, las de manejo de la deuda pública, sus
asimiladas y conexas y la contratación directa de las
mismas", son operaciones de crédito público,
"los actos o contratos que tienen por objeto dotar a la
entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su
pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como
deudor solidario o garante de obligaciones de pago". Dentro
de estás operaciones, se encuentran la
contratación de empréstitos, la emisión,
suscripción y colocación de bonos y títulos
valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de
garantías para obligaciones de pago a cargo de las
entidades estatales. (Subrayado es nuestro).

Así mismo, el Decreto 2681 de 1993, establece que
"son contratos de empréstito los que tienen por objeto
proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda
nacional o extranjera con plazo para su pago", estableciendo
además, en concordancia con la EGC, que "los
empréstitos se contratarán en forma directa, sin
someterse al procedimiento de licitación o concurso de
méritos".

Como clasificación de los contratos de
empréstitos estos abarcan dos categorías; los
contratos de empréstitos internos y los contratos de
empréstitos externos; de corto plazo y de largo plazo.
Cada uno de ellos, requiere para su celebración el
cumplimiento de unos requisitos previos diferentes, pero lo que
conservan una finalidad común establecida en la Ley 358 de
1997, "por la cual se reglamenta el artículo 364 de la
Constitución y se dictan otras disposiciones en materia de
endeudamiento", según la cual, "las operaciones de
crédito público de que trata la presente Ley
deberán destinarse únicamente a financiar gastos de
inversión", exceptuándose "los créditos de
corto plazo, de refinanciación de deuda vigente o los
adquiridos para indemnizaciones de personal en proceso de
reducción de planta".

En cuanto a los contrato de empréstitos internos
de la Nación, la celebración de los contratos
requerirá autorización, impartida mediante
resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente
con el concepto favorable del Departamento Nacional de
Planeación, cuando se trate de proyectos de
inversión, y la minuta definitiva del contrato.

En cuanto a los contratos de empréstitos que se
celebren con entidades internacionales, por las entidades
descentralizadas del orden nacional, diferentes de las
mencionadas en el artículo 12 del mencionado decreto, y
por las entidades territoriales y sus descentralizadas
requerirá:

a) Autorización para iniciar gestiones, impartida
mediante resolución del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público, la cual podrá otorgarse una
vez se cuente con concepto favorable del Departamento Nacional de
Planeación; y,

b) Autorización para suscribir el contrato y
otorgar garantías al prestamista, impartida por el
Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con base
en las correspondientes minutas definitivas.

En cuanto a estos contratos debemos realizar
precisión para efectos de la ejecución de los
recursos que provenientes de estos empréstitos y
concretamente en cuanto a la celebración de contratos. En
estos casos, para la celebración de contratos que las
entidades estatales celebran con los recursos provenientes de
empréstitos externos, las entidades públicas y los
órganos de control deben tener presente que los organismos
multilaterales de crédito someten los créditos a
las normas de dichos organismos y en consecuencia la
ejecución de los prestamos pro medio de la
contratación puede tener excepciones al EGC, v. gr., el
condicionamiento para el uso de las cláusulas
excepcionales, el pacto de la cláusula de multa, el
procedimiento para su aplicación, etc.

De otro lado, los entes territoriales como
también sus entidades descentralizadas, pueden celebran
este tipo de contratos teniendo en cuenta las disposiciones
normativas sobre la materia contenidas en la ley 617 de 2000, la
Ley 358 de 1997 y la Ley 136 de 1994. De manera general, el
decreto 2681 de 1993, establece que para los créditos de
las entidades territoriales, a celebración de
empréstitos internos de las entidades territoriales y sus
descentralizadas continuará rigiéndose por lo
señalado en los Decretos 1222 y 1333 de 1986 y sus normas
complementarias, según el caso. Lo anterior, sin perjuicio
de la obligación de registro de los mismos en la
Dirección General de Crédito Público del
Ministerio de Hacienda y Crédito
Público.

En cuanto a la clasificación de los
créditos teniendo en cuenta el plazo; es decir si son a
corto o largo plazo, el decreto 2681, los regula de la siguiente
manera:

"Son créditos de corto plazo los
empréstitos que celebren las entidades estatales con plazo
igual o inferior a un año. Los créditos de corto
plazo podrán ser transitorios o de
tesorería.

Son créditos de corto plazo de
carácter transitorio los que vayan a ser pagados con
créditos de plazo mayor a un año, respecto de los
cuales exista oferta en firme del negocio. Son créditos de
corto plazo de tesorería, los que deben ser pagados con
recursos diferentes del crédito.

La celebración de créditos de corto
plazo de entidades estatales diferentes de la Nación, con
excepción de los créditos internos de corto plazo
de las entidades territoriales y sus descentralizadas,
requerirá autorización del Ministerio de Hacienda y
Crédito Público.

Cuando se trate de créditos de
tesorería, dicha autorización podrá
solicitarse para toda una vigencia fiscal o para créditos
determinados. Para tal efecto. las cuantías de tales
créditos o los saldos adeudados, según el caso, no
podrán sobrepasar en conjunto el diez por ciento (10%) de
los ingresos corrientes de la respectiva entidad, sin incluir los
recursos de capital, de la correspondiente vigencia fiscal. No
obstante, cuando se trate de financiar proyectos de
interés social o de inversión en sectores
prioritarios o se presente urgencia evidente en obtener dicha
financiación, el Ministerio de Hacienda y Crédito
Público, podrá autorizar porcentajes superiores al
mencionado, siempre y cuando el Consejo Nacional de
Política Económica y Social, Conpes, haya
conceptuado sobre la ocurrencia de alguno de los mencionados
eventos.

Los créditos de tesorería no
podrán convertirse en fuente para financiar adiciones en
el presupuesto de gastos".

Para la contratación de empréstitos de las
entidades territoriales, es necesario verificar de manera previa
la capacidad de endeudamiento de la misma, teniendo en cuenta,
que la deuda no exceda su capacidad de pago, entendiendo esta
como "el flujo mínimo de ahorro operacional que
permite efectuar cumplidamente el servicio de la deuda en todos
los años, dejando un remanente para financiar
inversiones".

En cuanto a la capacidad de pago, la mencionada norma,
establece que esta se presumirá cuando los intereses de la
deuda al momento de celebrar una nueva operación de
crédito, no superan en el cuarenta por ciento (40%) del
ahorro operacional y que la entidad territorial que registre
niveles de endeudamiento inferiores o iguales al límite
señalado, en éste artículo, no
requerirá autorizaciones de endeudamiento distintas a las
dispuestas en las leyes vigentes.

Existe otro requisito para la contratación de
empréstitos en las entidades territoriales establecido en
la ley 819 de 2003, con objeto de contar con una
clasificación previa del respectivo departamento o
municipio sobre los riesgos del ente territorial. De esta manera,
la norma prescribe que "sin perjuicio de lo establecido en
los artículos anteriores, y de las disposiciones
contenidas en las normas de endeudamiento territorial, para la
contratación de nuevos créditos por parte de los
departamentos, distritos y municipios de categorías
especial, 1 y 2 será requisito la presentación de
una evaluación elaborada por una calificadora de riesgos,
vigiladas por la Superintendencia en la que se acredita la
capacidad de contraer el nuevo endeudamiento".

1.8. El contrato mercantil de seguros que ampara
obligaciones adquiridas por el contratista
estatal.

El contrato mercantil de seguros que ampara las
obligaciones adquiridas por un oferente o contratista estatal, es
un acuerdo de voluntades celebrado bajo condiciones uniformes
entre un sujeto precontractual denominado proponente u oferente,
o contratista en la fase contractual y una compañía
aseguradora debidamente vigilada por la Superintedencia
Financiera con la finalidad de servir de garantía al
contratista de que cumplirá con las obligaciones
adquiridas con la presentación de la oferta o con el
contrato una vez celebrado en favor de un tercero, que es una
entidad pública denominada asegurado o entidad
asegurada.

En Colombia, el oferente o contratista puede acudir a
cualquier aseguradora para que le expida la respectiva
póliza de garantía de seriedad del ofrecimiento, la
póliza única de cumplimiento, o la póliza de
responsabilidad civil contra terceros.

El inciso 2 del artículo 7 de la Ley 1150 de
2007, reglamentada por el Decreto 4828 de 2008, en sus
artículos 15 y 16 regula las condiciones generales de las
pólizas de seguros que garantizan las pólizas de
cumplimiento y los requisitos que deben cumplir las
pólizas que garantizan la responsabilidad
extracontractual.

La póliza de seguros deberá expedirse y
aprobarse solamente si cumple con el carácter suficiente
de la garantía que está dado por que cumpla con los
amparos, porcentaje, plazo, vigencia y cuantía, en los
amparos de seriedad del ofrecimiento; buen manejo y correcta
inversión del anticipo; pago anticipado; cumplimiento;
pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones
laborales; estabilidad y calidad de la obra; calidad y correcto
funcionamiento de los bienes y equipos suministrados; calidad del
servicio; y responsabilidad extracontractual.

1.9. La posición de los órganos de
vigilancia y control penal, fiscal y disciplinaria en
relación al contrato de prestación de servicios
genera incertidumbre jurídica.

Pese a que desde el punto de vista doctrinario y
jurisprudencial tanto la Corte Constitucional, como el Consejo de
Estado han avanzado hacia la construcción de un desarrollo
jurisprudencial de naturaleza lineal que genere la mayor
seguridad jurídica para el operador contractual el asunto
hoy ofrece la mayor incertidumbre a los servidores
públicos que deben suscribir un contrato de
prestación de servicios cualquiera que sea su modalidad,
toda vez que el carácter de contratación directa
que le asigna la Ley genera la mayor suspicacias jurídicas
a los órganos de control penal, fiscal y disciplinaria que
ocasiones estiman que por el carácter de intuite personae
que reviste este tipo de contrato, estos son utilizados como
forma de exteriorización o materialización de
clientelismo político o de favorecimiento a personas
naturales jurídicas con fines distintos a los del buen
gobierno y de la correcta y adecuada marcha de la gestión
pública.

De allí, que si bien en estos contratos de
prestación de servicios las distintas regulaciones lo
califican de intuite personae, establecen el mismo mecanismo de
selección que es la contratación directa, y exigen
los requisitos de capacidad, idoneidad y experiencia; ara los
órganos de control penal, fiscal y disciplinario existe el
vacío legal consistente en la regulación de
mecanismos para definir la tarifa de honorarios, de tal manera
que cualquiera que sea que utilice las entidades para tasar esos
honorarios en determinados momentos son calificados por los
órganos de control penal, fiscal y disciplinario con
cierto grado de subjetivismo que los conduce a calificarlos de
detrimento patrimonial, nóminas paralelas, contrato sin
cumplimiento de los requisitos legales, o interés indebido
en la celebración de contratos.

De allí, que la sugerencia a todos los servidores
públicos en que si bien la ley, la jurisprudencia y la
doctrina establece la legalidad de la tipología del
contrato, sus requisitos esenciales, accidentales y de naturales,
lo prudente frente a los regímenes de control penal,
fiscal y disciplinario es que en razón al subjetivismo y a
la incertidumbre que manejan los organismos de control es que en
lo posible evitar acudir a ellos para no quedar en manos del
operador penal, disciplinario y fiscal de turno, mientras la Ley
no regule de manera particular, concreta y específica el
contenido de los requisitos para celebrar el contrato, la tarifa
o el machismo para tasar honorarios, la oportunidad para celebrar
el contrato, los escenarios, circunstancias de tiempo, modo y
lugar y hasta los asuntos en los que se debe acudir a este tipo
de contratos. Así mismo, sugiero que en lo posible la ley
de una vez por todas prohiba el procedimiento de
contratación directa, para que estos contratistas se
seleccionen por el procedimiento de concurso de méritos.
Con seguridad lo que genera la suspicacia es el carácter
de contratación directa de los contratistas de
prestación de servicios, ingrediente o desconfianza que se
elimina de un solo tajo si se señala que el procedimiento
de selección sería el concurso de méritos o
cualquier otro que determine la ley, pero que en todo caso
garantice pluralidad, habilitación, ponderación y
calificación de oferta mas favorable.

1.10. El contrato privado de fiducia mercantil para
el manejo de los anticipos en los contratos de obra,
concesión, salud o los que se adjudiquen en
Licitación pública.

El artículo 91 de la Ley 1474 de 2011, dispuso
que en los contratos de obra, concesión, salud, o los que
e realicen por licitación pública, el contratista
deberá constituir una fiducia o un patrimonio
autónomo irrevocable para el manejo de los recursos que
reciba a título de anticipo, con el fin de de garantizar
que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la
ejeución del contrato correspondiente, salvo que el
contrato sea de menor o mínima cuantía. El costo de
la comisión fiduciaria será cubierto directamente
por el contratista, debiendo suministrar la información
contable y financiera de la ficticia a los órganos de
vigilancia y control que así lo solicite.

2. En los contratos estatales
atípicos

Los contratos estatales atípicos, son aquellos
que no encuentran definición expresa y concreta en el
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pero que tampoco la
encuentran en las legislaciones comunes del derecho civil y
mercantil, pero que en todo caso se construye con las necesidades
del Estado de satisfacer el cumplimiento de sus cometidos a
través de la adquisición de bienes o la
prestación de servicios, de tal manera que es la
autonomía de la voluntad de las partes la que le permite
diseñar un negocio jurídico de acuerdo a las
necesidades públicas, veamos:

2.1. Contrato leasing.

El contrato de Leasing tiene sus orígenes en
Estados Unidos de América, y adopta su denominación
del verbo ingles to lease que significa "arrendar" o "dar en
arriendo", y del sustantivo "lease" de se puede traducir
"arriendo", "escritura de arriendo", "locación". Lo
correcto sería llamar a este contrato por su nombre en
nuestro idioma, pero ocurre que la denominación inglesa
leasing traducida literalmente al español, no
aclara todo lo que ella significa según la costumbre en el
comercio internacional, pues se trata de un término al que
se le atribuye un sentido jurídico que no coincide
exactamente con su significado idiomático. Algo así
como un valor entendido.

En un intento de definición Farina cita a Cogorno
quien transcribe la definición que da la
legislación Belga en el artículo 1° de
L´Arret Royal Nº 55: " es el contrato de
financiación por el cual un empresario toma en
locación de una entidad financiera un bien de capital,
previamente adquirido por esta a tal fin, a pedido del locatario,
teniendo este arriendo una duración igual al plazo de vida
útil del bien y un precio que permite al locador amortizar
el costo total de adquisición del bien, durante el plazo
de la locación, con más un interés por el
capital adelantado y un beneficio. Facultando, así mismo,
al locatario a adquirir en propiedad el bien al termino de la
locación mediante el pago de un precio denominado valor
residual"