El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 25)

Para establecer una igualdad en la estimación del
precio negociado que se realiza en la etapa de negociación
voluntaria y la indemnización que realiza el juez, es
necesario que se tenga en cuenta que la peritación hecha
en la etapa de enajenación voluntaria, la cual
servirá de base para la oferta de compra y a su vez para
establecer el valor comercial del inmueble, consulte los
parámetros técnico-jurídicos exigidos por el
artículo 61 de la Ley 388 de 1997 y los artículos
21 y 22 del Decreto Reglamentario 1420 de 1998 y además de
verificar si la tasación de los perjuicios se ajusta a lo
normado en el numeral 6 del artículo 62 de la Ley
388/97.

Debemos también tener en cuenta, que los
avalúos practicados en la etapa de enajenación
voluntaria, discreparían con los que se realizan dentro
del proceso judicial por razones de tiempo, más aun si se
establece que los inicialmente practicados solo contemplan el
daño emergente.

En virtud de lo anterior, por el tiempo transcurrido
entre la presentación de la demanda y la
terminación del proceso, la diferencia entre los dos
avalúos sería notable. Lo que se debe tener en
cuenta es que el avalúo practicado sobre un mismo bien con
la observancia de los parámetros
técnico-jurídicos, no debe arrojar resultados
completamente diferentes, es decir, las diferencias solo
deberían radicar en las causadas por el simple hecho del
paso del tiempo, y excepcionalmente por la determinación
del lucro cesante, más no en otras
circunstancias.

En este caso, se debe establecer cuál es el
precio justo del bien con las variaciones o indexación que
deba hacerse con respecto al avalúo que se realizó
en la enajenación voluntaria, teniendo en cuenta el lapso
de tiempo que ha transcurrido desde la enajenación
voluntaria hasta la fecha en que se dictará sentencia. Si
no fuere así y la diferencia fuese exorbitante, este se
deberá objetar por error grave dentro del proceso
judicial.

El control fiscal para este caso se establece por el
pago de la indemnización determinado por el precio justo
del bien que va a ser expropiado, este se debe limitar a
establecer si el detrimento patrimonial del Estado fue causa de
la falta de objeción por error grave del avalúo
dentro del proceso judicial o si por el contrario el detrimento
fue causado por dejar en firme el avalúo establecido en la
enajenación voluntaria, puesto que el Estado pago un
precio por encima del estimado para el valor comercial del bien.
En este caso se podría determinar que existe un hallazgo
fiscal también con incidencia penal y disciplinaria, por
las mismas razones explicadas anteriormente.

3. Gestión y riesgo predial en
los contratos de obra pública y de concesión
infraestructuras viales.

La gestión predial podemos decir que es un
estudio que se elabora dentro de cada entidad pública,
para adoptar medidas, parámetros y lineamientos,
tendientes a realizar procesos expropiatorios de acuerdo con la
ley y que sirvan a su vez como parámetro dentro de cada
entidad para futuros procesos.

Dentro de la gestión predial encontramos unos
estudios de prefactibilidad predial, que deberá realizar
la entidad respectiva para adelantar la expropiación,
tales como:

a) Cuantificar el número de predios
requerido para desarrollar el proyecto.

b) Identificar cada unidad predial con
matricula inmobiliaria y cédula catastral.

c) Determinar la ubicación de cada
uno de los predios cuantificado, realizando

levantamiento topográfico del
mismo.

d) Realizar estudio de títulos sobre
cada unidad predial.

e) De ser procedente, determinar relaciones
entre propietarios y poseedores.

f) Especificar en cada unidad predial si
existe copropiedad o propiedad horizontal, número de
pisos, coeficiente de propiedad horizontal.

g) Realizar un estudio sobre
aplicación de norma urbanística sobre cada unidad
predial.

h) Calcular el valor estimado de los
predios, identificando las normas aplicables para fijar el
avalúo.

El riesgo predial "está asociado al costo de
los predios, a su disponibilidad oportuna y a la gestión
necesaria para la adquisición. El riesgo surge de la
necesidad de disponer de predios para el desarrollo de los
proyectos. El control y responsabilidad sobre la compra de
predios está a cargo de la entidad estatal, dado que
ésta es quien tiene la facultad de adquirir el predio y/o
adelantar los procesos de expropiación respectivos. No
obstante lo anterior, se podrá pactar en los contratos la
responsabilidad del contratista sobre la gestión para la
adquisición y de compra de los predios".

En este caso, se debe determinar si es verdaderamente
viable realizar el proceso expropiatorio para desarrollar un
proyecto o si es menos oneroso, más ágil y factible
la realización de otro procedimiento, tal como la
construcción de un puente elevado o subterráneo,
por ejemplo, para realizar determinado proyecto y así
lograr satisfacer el interés general y no causar un
detrimento al patrimonio público, ni causar ninguna
especie de traumatismo en la sociedad.

4. Gestión predial para la contratación
de proyectos de infraestructuras del transporte conforme a la Ley
1474 de 2011.

El parágrafo del artículo 87 de la Ley
1474 de 2011, dispone que para efectos de decretar la
expropiación, además de los motivos determinados en
otras leyes vigentes, se declara de utilidad pública o
interés social los bienes inmuebles necesarios para la
ejeución de proyectos de infraestructura de transporte.
Para estos efectos, el procedimiento para cada proyecto de
infraestructura de transporte diseñado será el
siguiente:

1. La entidad responsable expedirá una
resolución mediante la cual determine de forma precisa las
coordenadas del proyecto.

2. E Instituto Geográfico Agustin Codazzi, IGAC,
o la entidad competente según el caso, en los dos meses
siguientes a la publicación de la resolución que
determina las coordenadas del proyecto, procederá a
identificar los predios que se van a ver afectados por el
proyecto y ordenará registrar la calidad de predios de
utilidad pública o interés social en los
respectivos registros catastrales y en los folios de
matrícula inmobiliaria, quedando dichos predios fuera del
comercio a partir del mencionado registro.

3. Efectuado el Registro el IGAC dentro de los seis
meses anteriores realizará el avalúo comercial del
inmueble y lo notificará al propietario y demás
interesados que se hagan acreditar, ya sean posesores,
arrendatarios, vecinos etc.

4. El avalúo comercial deberá incluir el
valor de las posesiones y de las otras indemnizaciones o
compensaciones a que haya lugar, siempre que afecten el
patrimonio del particular afectado.

5. El Gobierno Nacional debe expedir el decreto
reglamentario, que regule las condiciones que debe acreditar las
entidades públicas y/o los avaluadores para determinar el
valor de adquisición o precio indemnizatorio que se
pagará y reconocerá a los propietarios y poseedores
en los procesos de adquisición predial ya sea a
través de enajenación voluntaria,
expropiación administrativa o judicial, para lo que
deberá tener en cuenta el Gobierno Nacional la
localización, las condiciones físicas y
jurídicas y la destinación económica de los
inmuebles.

6. La entidad una vez en firme el avalúo
pagará al propietario dentro de los tres meses siguientes
las indemnizaciones y compensaciones a que hubiere
lugar.

7. El recibo del pago por parte del propietario
corresponde en derecho al mutuo acuerdo den la negociación
y transacción de posibles indemnizaciones
futuras.

8.Efectuado el pago por mutuo acuerdo, se
procederá a realizar el registro del predio a nombre del
responsable del proyecto ratificando la naturaleza de bien como
de uso público e interés social, el cual
gozará de los beneficios del artículo 63
constitucional, esto es inembargables, imprescriptibles e
inalienables.

9. Si no es posible la enajenación directa y se
entiende porque no se reciba el pago directo de la
indemnización o compensación , se expedirá
por parte de la entidad adquirente un acto administrativo de
expropiación administrativa y se realizará el pago
por consignación a órdenes del juez o Tribunal
Contencioso Administrativo competente, acto con el cual
quedará cancelada la obligación.

10. El acto administrativo de exporpiación por
vía administrativa será el título con
fundamento en el cual se procederá al registro del predio
a nombre de la entidad adquirente y responsable del proyecto.
Como bien de uso público e interés social es
inembargable, inalienable e imprescriptible, sin perjuicio del
derecho de las personas objeto de indemnización o
compensación a recurrir ante los jueces contencioso
administrativos el valor de las mismas en cada caso
concreto.

11.Si las entidades deberán efectuar el desalojo
dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo para la entrega
del inmueble.

CAPITULO CUARTO

EL PROCESO AUDITOR Y LA
RESPONSABILIDAD FISCAL EN OTROS CONTRATOS TIPICOS Y
ATIPICOS.

Para continuar con la forma de aplicación del
control, en los diferentes contratos administrativos, es
necesario que miremos ahora los demás contratos con sus
respectivas características para el adecuado ejercicio del
control fiscal y poder de esta manera declarar la posible
responsabilidad que se derive durante los procesos de
contratación y ejecución de estos
contratos.

Pero el propósito no es solamente estudiar los
contratos que la doctrina a denominado a clasificados como
típicos, sino que conforme a esa misma
clasificación nos detendremos en el análisis de los
contratos atípicos cuando una de las partes es el estado.
"la legislación civil y comercial propone la
existencia de una clasificación de contratos,
señalando en primer término que aquellos que son
nominados y regulados por la ley, forman parte de los contratos
típicos mientras que aquellos que sin estar prohibido,
quedan a la discrecionalidad de las partes, pactados conforme a
los principios de la autonomía de la voluntad, entonces no
ubicaremos en el concepto de los contratos
atípicos".

Para efectos de este estudio, no sólo es
importante abordar los contratos típicos para efecto de la
responsabilidad fiscal y del proceso auditor, sino que, resulta
igualmente importante estudiar los contratos atípicos y la
aplicación del proceso auditor tomando como
consideración cuando una de las partes negociantes de
estos contratos es una entidad que lo hace con cargos a los
recursos públicos, las normas del derecho privado se les
debe aplicar de conformidad con los principios del derecho
administrativo, aunado a que en cuanto al régimen
jurídico aplicable a estos contratos, la doctrina no es
pacifica en el tema.

1. En los contratos típicos:

Los primeros contratos que estudiaremos desde la vista
del control fiscal, son aquellos regulados por el EGC, que
"por vía enunciativa define alguno de los actos
jurídicos que pueden realizar las entidades
estatales".

"El carácter meramente enunciativo de la
prescripción refuerza la aplicación supletiva de
las disposiciones civiles y comerciales sobre la materia, en lo
no previsto expresamente en las regulaciones del estatuto
contractual, especialmente en la que dice relación con la
nominación de dichos actos y la característica de
la unificación de la categoría de los contratos de
la administración".

1.1. Contrato de consultoría:

El numeral segundo del artículo 32 de la Ley 80
de 1993, define el contrato de consultoría como aquellos
"que celebren las entidades estatales referidos a los
estudios necesarios para la ejecución de proyectos de
inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad
o factibilidad para programas o proyectos específicos,
así como a las asesorías técnicas de
coordinación, control y supervisión". "Son
también contratos de consultoría los que tienen por
objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra
o de proyectos, dirección, programación y la
ejecución de diseños, planos, anteproyectos y
proyectos". "Ninguna orden del interventor de una obra
podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el
interventor entregar por escrito sus órdenes o sugerencias
y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del
respectivo contrato".

Cada una de las modalidades del contrato de
consultoría tiene sus propias características, y
por tanto, la forma como debe auditarse cada contrato varia en
relación a la naturaleza del contrato de
consultoría. No obstante lo anterior, el proceso de
selección por el cual se elige a los consultores es el
concurso de méritos para todas las actividades antes
mencionadas, incluyendo los proyectos de arquitectura.

Los contratos de consultoría, obedecen a que los
servicios que se contratan con ellos son de aquellos que
requieren de gran técnica o científicas etc., de
carácter especial, y por tanto su proceso de
selección debe obedecer a estos criterios a fin de escoger
a la persona que acredite mayor capacidad técnica para la
formulación de proyectos. Sobre el proceso de
selección para la escogencia de consultores, el Consejo de
Estado ha dicho que "Es un procedimiento de selección del
co-contratante por oposición y en razón de la mayor
capacidad técnica, científica, cultural o
artística entre los representantes o intervinientes. Si
bien el concurso tiene el substrato común de la
licitación pública y de los demás
procedimientos de contratación, difiere de ellos en que la
oposición emergente de la concurrencia no tiene en vista
las condiciones de orden
técnico-económico-financiero, sino las condiciones
de orden técnico-personal. (…). "En otros
términos, es un medio de selección de la persona
más idónea para ejecutar una prestación
pública, de allí que se tenga en cuenta
preferentemente las condiciones personales del candidato, v. gr.,
para proveer un cargo de profesor universitario, para realizar
una maqueta de un monumento, proyecto o esbozo o bosquejo de
obra, etc., y su aplicación primordial sea a los contratos
intuito personae en que las cualidades técnico-subjetivas
sirven de mérito para la selección".

El concurso de méritos para la escogencia de
consultores o proyectos, de conformidad con lo dispuesto por el
numeral 3º del artículo 2º de la Ley 1150 de
2007, se podrá utilizar sistemas de concurso abiertos o de
precalificación. Y, aclara la norma que "En este
último caso, la conformación de la lista de
precalificados se hará mediante convocatoria
pública, permitiéndose establecer listas limitadas
de oferentes utilizando para el efecto, entre otros, criterios de
experiencia, capacidad intelectual y de organización de
los proponentes, según sea el caso".

Evidentemente, el proceso auditor debe contener la
evaluación sobre todo el desarrollo del proceso de
selección, las características que debe contener el
tipo de propuesta, el contenido de los pliegos de condiciones, la
estimación del costo de los servicios y el respectivo
sustento en las disponibilidades presupuestales, la
conformación del comité asesor y demás
requisitos del proceso de selección regulado en el Decreto
2474 de 2008 y el 2025 de 2009 "por el cual se modifica
parcialmente el Decreto 2474 de 2008 y se dictan otras
disposiciones".

Para la estimación del valor de los servicios de
consultoría y la revisión de la propuesta
económica presentada por cada proponente, la entidad
estatal debe tener en cuenta que esta debe ser indicada en pesos
colombianos, en la que se incluirá el valor del Costo
Básico de la Propuesta, el valor del IVA y el Costo Total
de la Propuesta, el cual debe cubrir todos los costos en los que
vaya a incurrir durante el desarrollo del contrato, expresada en
números

El valor del Costo Total de la Propuesta, debe cubrir
todos los costos directos e indirectos derivados de los trabajos.
Deberá cubrir, entre otros, el costo de las actividades
preliminares que se requieren para la iniciación del
contrato, los sueldos, jornales y prestaciones sociales del
personal vinculado a la Consultoría; los honorarios,
asesorías en actividades objeto del contrato, gastos de
viajes, horas extras, transportes, computadoras, equipos de
topografía, ensayos de laboratorio, los monitoreos de
agua, aire y ruido requeridos por la Secretaría Distrital
de Ambiente y los costos que implique el manejo social y
ambiental del contrato, los impuestos legalmente a su cargo, las
deducciones a que haya lugar y en general todo costo en que
incurra el Consultor para la ejecución de los trabajos, la
utilidad del Consultor y el Impuesto al Valor Agregado
IVA.

Para el caso del IVA, es importante que en cada
propuesta se indique si la persona que la presenta es responsable
del IVA, caso en el cual debe informarlo en documento adjunto que
certifique tal circunstancia. El mal cálculo de la tarifa
del IVA o la ausencia de esta en la propuesta económico no
genera el rechazo de la propuesta del IVA, toda vez que el IVA es
de regulación legal y su valor porcentual corresponde al
establecido en el Estatuto Tributario; por lo cual, la entidad
verificará el cálculo del valor correspondiente a
la tarifa del IVA y efectuará la corrección
necesaria y el valor corregido será el tenido en cuenta
para la elaboración del contrato que se genere como
resultado del presente proceso de selección. Para esos
efectos, la entidad podrá realizar una verificación
aritmética partiendo del costo básico relacionado
en la propuesta, para así, calcular el valor del IVA
teniendo en cuenta la tarifa porcentual establecida en el
Estatuto Tributario y el costo total de la propuesta, sin dejar
de lado que la única corrección que a la entidad
les está permitido realizar al valor básico
propuesto es el ajuste al peso bien sea por exceso o por defecto,
teniendo en cuenta que, no obstante el precio no es un factor de
escogencia o selección, si en la propuesta se
señala un valor del costo básico superior al 100%
del valor del costo oficial básico estimado, serán
rechazadas, al igual que la omisión de la
presentación de la propuesta económica.

1.1.1. Contrato de consultoría para los
estudios necesarios para la ejecución de proyectos de
inversión.

Los proyectos prioritarios de inversión hacen
parte del plan de inversión de los planes de desarrollo
formulados en la Ley 152 de 1994, "por la cual se establece
la ley orgánica del plan de desarrollo". Estos
proyectos son una herramienta para la planeación que
serán financiados con recursos del respectivo presupuesto
de la entidad territorial.

Los proyectos que hacen parte de los planes de
desarrollo, se encuentran sometidos a la evaluación que
para el caso realice cada órgano de control, en efecto el
artículo 27 de la Ley 152 de 1994, establece que "los
Ministerios, Departamentos Administrativos, la
Contraloría, la Procuraduría, la Veeduría,
la Registraduría, la Fiscalía y las entidades del
orden nacional deberán preparar y evaluar los programas
que vayan a ser ejecutados, en desarrollo de los lineamientos del
plan y para el cumplimiento de los planes de acción".
Estos proyectos, deben resultar de una debida formulación
y planeación de modo que garantice los resultados
esperados y la eficiencia en la ejecución del gasto
mediante la optimización de los recursos
públicos.

En cuanto al control fiscal, los contratos de
consultoría para los estudios necesarios para la
ejecución de proyectos de inversión, será
aplicable preponderantemente un control fiscal macro, sobre la
política pública en la formulación de los
proyectos, pero no debe olvidarse que al contrato en particular
se le aplican los principios del control fiscal micro.

Para el control fiscal, estos contratos son necesarios
en la medida que garantizan la aplicación del principio de
planeación toda vez que "para asignar mejor los
recursos se requiere mayor información sobre la
rentabilidad (financiera, económica y social) de los
proyectos e idear mecanismos que permitan programar la
inversión en función de dichas rentabilidad".
Igualmente, denotan mucha importancia este tipo de contratos
debido a que con ellos se quiere verificar todas las condiciones
sobre las cuales se desarrollaran los contratos que
tendrán por objeto los proyectos de infraestructura,
productivos, sociales etc.; es decir, con la suscripción y
ejecución de estos contratos la administración
cuente con los soportes económicos, jurídicos,
técnicos, ambientales, políticos, sociales que le
permitirán una adecuado formulación de la
política de inversión pública en la
asignación de los recursos.

El objeto en estos contratos de consultoría,
básicamente consiste en contar con los estudios que le
permita a la administración identificar y selección
un proyecto de inversión. "La identificación del
proyecto se fundamenta en la explicación de los aspectos
principales del problema o necesidad y el planteamiento de las
posibles alternativas de solución, o la forma como se
puede aprovechar una oportunidad". La selección del
proyecto, denota gran responsabilidad y por tanto es un poco
complejo el proceso de selección de determinado proyecto,
toda vez que "los objetivos no suele estar bien clarificados
no jerarquizados en los planes y programas de desarrollo y que
tampoco es fácil identificar a los beneficiarios (o
víctimas) y, principalmente, porque los recursos suelen
ser inferiores a las necesidades, lo que determina que ciertos
proyectos escogidos, supongan el sacrificio de otros. (Costo de
oportunidad)".

1.1.2. Contrato de consultoría para estudio de
diagnostico, prefactibilidad o factibilidad para programas o
proyectos específicos.

Los estudios de diagnostico, prefactibilidad y
factibilidad al igual que los estudios anteriores, son un
requisito para la ejecución de los proyectos de
inversión, que para esta fase ya las entidades
públicas tiene definidos cual es el proyecto especifico el
cual ha sido determinado mediante los estudios previos que
analizamos en el punto anterior.

Con los resultados de estos contratos, la
administración claramente puede establecer los objetivos
del proyectos y desagregar a detalle cada componente del mismo;
estos estudios permiten determinar con mayor exactitud las
condiciones técnicas, económicas, financieras
ambientales, jurídicas del proyecto respectivo.

"En esta etapa se depuran, en un mayor grado de
detalle, los aspectos de consumo, técnicos, financieros,
institucionales, administrativos y ambientales elaborados en la
fase anterior (para cada alternativa o variante), y acudiendo si
es preciso a información primaria para algunas variables
consideradas como relevantes, con el fin de contrastar las
hipótesis inicialmente planteada".

"Al terminar el estudio de prefactibilidad se
espera, entonces, o mejorar el nivel de información para
tomar una decisión más ponderada y pasar al estudio
de factibilidad, o proceder al diseño definitivo para
ejecutarlo, o abandonar el proyecto de manera temporal o
definitiva al no presentar ventajas comparativas que ameriten su
ejecución".

Es justamente en los resultados arrojados por estos
estudios, en donde los órganos de control colocan especial
atención; pues, si los estudios no arrojan resultados
favorables para la ejecución del proyecto
específico, la administración no puede hacer caso
omiso a los resultados de estos estudios y proceder con la
actuaciones administrativas tendientes a la ejecución del
respectivo proyecto; pues en este caso se estaría en una
violación flagrante del principio de
planeación.

De otro lado, si los estudios de prefactibilidad no
arrojan una resultados claros ni una alternativa fija sobre la
ejecución del proyecto, los estudios deben entonces
mejorar su nivel de información que permita que mediante
estudios de factibilidad se pueda establecer de manera definitiva
las ventajas de la ejecución del proyecto.

"Cuando persisten dudas en torno a la viabilidad del
proyecto en algunos de sus aspectos fundamentales, se procede a
depurar la información que permita otorgar mejores y
más confiables soportes a los indicadores de
evaluación. La decisión de pasar de la etapa
anterior al estudio de factibilidad debe ser tomada por las altas
jerarquías, pues siempre implica su elaboración
altos gastos financieros y consumo de tiempo y puede en muchos
casos, acarrear considerables costos políticos (en el caso
de proyectos de gran complejidad como vías troncales,
hidroeléctricas, sistemas de transporte masivo,
etc.)".

"En efecto, del estudio de factibilidad se puede
esperar, o abandonar el proyecto por no encontrarlo
suficientemente viable o conveniente; o mejorarlo, elaborando un
diseño definitivo, teniendo en cuenta las sugerencias y
modificaciones que surgirán de los analistas
representantes de las alternas fuentes de financiación, o
de funcionarios estatales de planeación en los diferentes
niveles, nacional, sectorial, regional, local o
empresarial".

"El estudio de factibilidad es un trabajo
inteligente en el que concurren talentos diferentes
especializados en las más diversas áreas
según su magnitud y complejidad, lo que supone altos
costos y tiempo suficiente para su realización, por lo
tanto solamente la alternativa seleccionada en el nivel anterior
se somete a estudio de factibilidad".

Estos contratos son de gran importancia, toda vez que
los proyectos de inversión del estado no pueden ser
producto de la improvisación y son necesarios para cada
proyecto en particular teniendo en cuenta en materia de
ingeniería no hay proyectos iguales y evitan que se haga
una mala asignación de los recursos públicos
disminuyendo el riesgo a que los proyectos fracasen.

1.1.3. Contrato de consultoría para la
asesoría técnica de coordinación, control y
supervisión.

El parágrafo del artículo 54 del decreto
2474 de 2008, define que se entiende por labores de
asesoría técnica de coordinación, control y
supervisión en los siguientes términos: "Por
labores de asesoría, y de asesoría técnica
de coordinación, control y supervisión a que se
refiere el numeral 2° del artículo 32 de la Ley 80 de
1993 entiéndase las llevadas a cabo con ocasión de
la construcción, el mantenimiento y la
administración de construcciones de edificios y viviendas
de toda índole, de puentes, presas, muelles, canales,
puertos, carreteras, vías urbanas y rurales, aeropuertos,
ferrocarriles, teleféricos, acueductos, alcantarillados,
riegos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos,
poliductos, líneas de conducción y transporte de
hidrocarburos; líneas de transmisión
eléctrica, y en general todas aquellas actividades
relacionadas con la ingeniería a que se refiere el
artículo 2 de la Ley 842 de 2003. Lo anterior, sin
perjuicio de que la entidad pueda realizar contratos de
prestación de servicios profesionales para apoyar la labor
de supervisión de los contratos que le es propia, siempre
que las actividades no puedan realizarse con personal de planta o
requieran de conocimientos especializados, de conformidad con lo
previsto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de
1993".

Estos contratos son celebrados para obtener por parte de
la administración un estudio técnico, sobre avances
o el estado de una obra o actividades de las descritas
anteriormente, con el objeto de obtener un diagnostico sobre el
estado de las mismas a fin de realizar actividades tendientes a
preservar su utilidad. Igualmente, es común ver la
celebración de estos contratos para realizar seguimiento a
la estabilidad de las obras que realiza una entidad, en donde por
la cantidad de las mismas es necesario hacerles seguimiento
continúo a fin de poder contar con certeza en caso de
llegarse a presentar daños en la estructura.

Lo importante en estos contratos para efectos del
control fiscal, es que es probable que los mismos lleguen a
confundirse con contratos de prestación de servicios y en
consecuencia el proceso de selección que utilicen para
elegir al contratista no sea al previsto por la ley. Por
consiguiente es preciso aclarar el proceso de selección
para este tipo de asesoría es el concurso de
méritos toda la vez, que los contratos de
prestación de servicios teniendo en cuenta sus distintas
categorías, su objeto es apoyar en las distintas labores
administrativas de la entidad, mientras tanto, estos son
contratos típicos de consultoría y no es posible su
contratación directa, salvo el caso de mínima
cuantía.

1.1.4. Contrato de Interventoría y
Supervisión

Como lo hemos propuestos desde el principio de esta
obra, su propósito no es estudiar cada tipología
contractual de manera aislada, sino que el objetivo propuesto se
limita a estudiar cada uno de esos contratos desde el punto de
vista de la responsabilidad fiscal. Bajo estos presupuestos, en
tratándose de los contrato de interventoría lo
importante para este capítulo es estudiar el
régimen de responsabilidad de los consultores en conjunto
con la de los servidores públicos que adelantan los
procesos de contratación de la administración
pública.

La interventoría, corresponde a una actividad
específica que se requiere debido a la necesidad para
obtener mejor calidad en las obras contratadas contribuyendo al
cumplimiento de la finalidad del Estado. Como contrato estatal,
la interventoría "es considerada como un trabajo
específico a realizar por profesionales de la arquitectura
o de la ingeniería, como personas naturales o
jurídicas especializadas, para el control de los proyectos
tanto en estudios técnicos, como en la
construcción, recalcando la calidad del interventor como
representante de la entidad o persona contratante ante el
constructor, marcando las condiciones de la relación con
el contratante y con el constructor y estableciendo el nivel de
responsabilidad por acción u omisión en el
cumplimiento de las obligaciones
interventoriales".

Para abordar el estudio sobre la responsabilidad de los
consultores, encontramos en el EGC, las previstas en el
artículo 53 de la Ley 80 de 1993, en concordancia con los
numerales que aplican del artículo 26 ibíd., en
especial el numeral 8º.

Desde la interpretación de las anteriores
disposiciones, tenemos que el EGC, señaló que los
interventores responderán por la correcta ejecución
de las obligaciones pactadas en el contrato, llevando a que el
interventor y todos los contratistas de la administración
cumplan con todas las obligaciones adquiridas con la
suscripción del contrato, en oportunidad logrando eficacia
en la gestión pública que adelantan las entidades
del Estado no sólo desde el punto de vista contractual
sino también como coadyuvante con la entidad
pública en el cumplimiento de los fines del Estado en el
marco de la constitución y la ley.

En cuanto a la labor del interventor, es importante
hacer precisión sobre sus calidades y de allí
denotar que del cumplimiento de sus obligaciones se puede generar
gestión fiscal y por ende sujetos de responsabilidad
fiscal. Sobre el tema debemos decir que no es nada fácil,
establecer este tipo de responsabilidad de los interventores,
pues no a todos los particulares por el ellos de mantener una
relación contractual con el Estado son sujetos de control
fiscal. En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se
predica de ciertos particulares, no se deriva de la calidad del
actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol,
relacionado directamente con una finalidad de interés
público.

Es así, como los entes de control fiscal deben
tener presente al momento de investigar y adelantar los procesos
de responsabilidad fiscal a los interventores, que estos, no son
gestores fiscales aun cuando la gestión fiscal pueda ser
realizada por servidores públicos o particulares en
ejercicio de gestión fiscal o con ocasión de
esta.

La Contraloría General de la República,
por intermedio de la oficina jurídica, mediante el
concepto 80112- EE52223, proferido el 20 de diciembre de 2004,
estableció que era procedente la declaratoria de
responsabilidad fiscal de los interventores en los siguientes
términos:

"Es importante señalar que el interventor no
toma las decisiones, pues este actúa como un delegado de
la administración y responde por las acciones u omisiones
que le fueren imputables y que causen daño o perjuicio
respecto de los contratos en los cuales haya ejercido funciones
de interventor.

El interventor debe adelantar la labor encomendada a
fin de propiciar el mejor escenario en beneficio de los intereses
estatales, la interventoría es fundamental, pues permite
corregir errores si se está incurriendo en ellos,
modificar algunos aspectos cuando se denota que los mismos pueden
acarrear perjuicios en la ejecución del contrato,
determinar en el caso de la interventoría de obras, si el
contratista está capacitado para desarrollar la misma,
continuarla y concluirla, si el servicio se está prestando
en los términos pactados y como se requiere, si el bien
que se recibe ofrece las condiciones de calidad, cantidad y
características exigidas en el contrato, en estas
condiciones la interventoría permite en la
ejecución del contrato la toma de decisiones a tiempo y en
la forma correcta que eviten daños e inconvenientes en la
ejecución del objeto contractual y erogaciones
innecesarias.

Dentro de un marco ceñido a la legalidad el
interventor no es gestor fiscal, no obstante, si éste
incurre en omisiones o realiza actuaciones que conlleven
perjuicio a la entidad estatal, o no se advierte a la
administración, para que se realicen las actuaciones a que
haya lugar tendientes a evitar el daño, podría
considerarse la imputación de responsabilidad fiscal por
la indebida ejecución de las obligaciones que le fueron
encomendadas de acuerdo con su perfil profesional unido a la
experiencia adquirida en ejecuciones anteriores, pues no
podría alegar su propia culpa la entidad si no
realizó una acertada escogencia del
interventor.

Lo anterior, dentro de un análisis estricto
de las funciones del interventor, y los resultados de sus
actuaciones, pues como ya se dijo debe evaluarse la clase de
interventoría de acuerdo con el tipo de
contrato".

De otro lado, una vez analizada la responsabilidad
fiscal de los interventores, es conveniente ahora analizar el
contrato de interventoría como tal desde la vista del
control fiscal.

De conformidad con la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y
el Decreto 2474 de 2008, el proceso de selección para
contratar las interventorías, es el concurso de
méritos como bien se explicó al inicio de este
capítulo, no obstante lo anterior, el inciso tercero del
artículo 54 del Decreto 2474 de 2008, que posteriormente
fue modificado por el artículo 6º del Decreto 2025 de
2009, estableció que "cuando el presupuesto estimado
de los servicios de consultoría sea inferior al 10% del
valor correspondiente a la menor cuantía de la entidad
contratante, la selección del consultor o al proyecto se
hará de conformidad con los criterios que la entidad haya
establecido en la invitación respectiva, con base en la
experiencia del proponente o en el equipo de trabajo,
según se satisfagan las condiciones requeridas en la
ejecución de la consultoría de que se trate. La
invitación beberá formularse a un mínimo de
tres (3) personas, e incluirá los criterios de
habilitación y selección que la entidad considere
necesario"

En cuanto al contrato de interventoría, queremos
en primer lugar hacer precisión en cuanto al plazo del
contrato. Como punto de control de las contralorías, es
convenientes que los servidores públicos que tienen por
funciones ejercer el proceso auditor a estos contratos y por
supuestos los encargados planear el contrato de
interventoría como también aquellos encargados de
adelantar el proceso contractual, es necesario que se tenga en
cuenta que los contratos de interventoría deben tener un
plazo igual al plazo del contrato a intervenir y un
término adicional que será determinado por la
entidad y dependerá de las características del
proyecto a ejecutar.

El tema se encuentra un poco más complejo cuando,
el contrato de obra a intervenir cuenta con varias fases, de esta
forma, la duración de los contratos de
interventoría sobre los contratos de obra que contengan
las etapas de preconstrucción, construcción, se
deberá determinar de tal forma que su vigencia cubra la
ejecución de las de todo el contrato, no siendo posible
celebrar varias interventorías para la ejecución de
cada una de las etapas señaladas, evitando igualmente que
durante la fase postcontractual el contrato sobre el que se
ejerce la interventoría se quede sin interventoría,
pues luego de vencido el plazo de ejecución es evidente
que aún quedan algunas obligaciones que sólo pueden
cumplirse por fuera del plazo del contrato y hasta su
liquidación.

Los interventores según el objeto y las
obligaciones, son los representantes, técnicos,
científicos, administrativos, ambientales, sociales y
legales de la Entidad contratista en el contrato vigilado, por
tanto, no hay responsabilidad fiscal que sea posible asignar a
funcionarios públicos encargados de gestionar contratos
estatales, que no pase por la acción u omisión del
interventor ya sea persona natural, jurídica, externo o
interno de la Entidad, a menos que haya una causal excluyente de
responsabilidad, o que la causa del daño esté por
fuera de las obligaciones adquiridas en el contrato de
interventoría o del acto que encargue tales actividades,
funciones u obligaciones.

De tal manera que el interventor, no podrá
asignar o exculpar el incumplimiento de sus obligaciones, sus
acciones u omisiones en la Entidad pública, si la
obligación generadora del daño estaba atribuida de
manera expresa en su contrato de interventoría. Tengamos
en cuenta que los interventores, en ocasiones para no asumir la
responsabilidad que les corresponde, ejercen sus actividades de
tal manera que siempre encontrarían excusas para
atribuirle a la administración la responsabilidad,
ignorando que la ley estableció las interventorías
precisamente para que en nombre de la Entidad cumpliera con tales
obligaciones, dada la imposibilidad material de la Entidad
pública de vigilar a detalle y de vigilar el día a
día de la ejecución del contrato. De no ser
así se justificarían las
interventorías.

Ténganse en cuenta que conforme al
artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, los contratos de
consultoría pueden ser exclusivamente de
interventoría o contrato de supervisión, o puede
ser un contrato de interventoría y de supervisión,
es decir, que su objeto contiene los dos componentes. El objeto
de los contratos de interventoría, consiste en el
seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato
realice una persona natural o jurídica contratada para tal
fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato
suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la
complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen; por
su parte, el contrato de supervisión consistirá en
el seguimiento técnico, administrativo, financiero,
contable, y jurídico que sobre el objeto del contrato, es
ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren
conocimientos especializados.

Por regla general, no es concurrente en relación
con un mismo contrato, las funciones de supervisión e
interventora, pero es posible desde la perspectiva legal, que la
Entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso
en el cual en el contrato respectivo de interventoría, se
deberán indicar las actividades técnicas a cargo
del interventor y las demás quedarán a cargo de la
Entidad a través del supervisor. El contrato de
interventoría será supervisado directamente por la
Entidad pública.

1.1.5. Contrato de consultoría para la
asesoría técnica en gerencia de obra o
proyectos.

Se trata de de una de las modalidades del contrato de
consultoría, en donde las actividades y obligaciones
constituyen en el ejercicio de actividades intelectuales. La
asesoría técnica consiste en que el consultor en
razón a sus conocimientos especializados desarrolla unas
actividades de tipo técnico, científico, ambiental,
social, predial, para elaborar productos e insumos que le sirvan
a la administración para tomar decisiones
administrativas.

La gerencia de obra o de proyectos especiales,
igualmente consiste en aquel contrato de consultoría,
cuyas actividades y obligaciones hacen relación a la
implementación de herramientas e instrumentos para
gerencia una obra o un proyecto específico. Se contrata
con un consultor, cuando la administración por motivos
justificados de estrategia del proyecto u obra, condiciones
especificas o especiales contrata un consultor que le imprima a
la obra o el proyecto la prioridad y la atención especial,
su connotación, inspección, vigilancia para
asegurar su efectividad, eficacia, eficiencia, consistencia y
materialización.

1.1.6. Contratos de consultoría para la
dirección, programación y la ejecución de
diseños, planos, anteproyectos y proyectos.

Los contratos de estudios y diseños, corresponden
a aquellos que tiene por objeto establecer los parámetros
y detalles de un proyecto, estableciendo un esquema del
respectivo proyecto. Los diseños son necesarios en la
medida que ellos establecen los planos o bosquejo que permiten
valorar el alcance de la obra, redes, etc.

Los diseños como requisito previo para abrir
procesos de selección, deben ser suficientes y necesarios
para que los participantes en el proceso de selección, la
ciudadanía en general y entes de control, conozcan y
puedan valorar el alcance de las obras previstas para contrato a
adjudicar.

Para efectos del control fiscal, es importante
señalar, que la información de estudios y
diseños disponible para los oferentes son los necesarios
para poder construir las ofertas, y que con ellos todos los
oferentes en el proceso de selección puedan elaborar y
presentar sus ofertas garantizando el principio de igualdad de
los proponentes.

En tratándose de planos, diseños o
anteproyectos, la información al detalle sobre los mismo
de manera definitiva es muy compleja y de allí la
necesidad de realizar ajustes a los mismos como una consecuencia
lógica de la satisfacción del interés
público y para alcanzar los fines estatales, circunstancia
que se adecua a los establecido en el numeral 3º del
artículo 26 del EGC, cuando establece que los
diseños deben ser los necesarios para abrir el proceso de
selección, pero no podemos interpretar esta
disposición como si los diseños fueran definitivos
en un ciento por ciento toda vez que las condiciones en las
cuales se realizaron dichos planos muy probablemente
varían con el tiempo en la época de
apropiación de los diseños por parte de
constructor.

De lo anterior, tenemos que la administración se
encuentra habilitada para ajustar los estudios y diseños
originales, cuando se detecte que estos resultan inadecuados. Al
respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de
Estado, ha manifestado:

"La contratación, entendida como un
instrumento para alcanzar los fines estatales y satisfacer el
interés público, hace que la administración
se encuentre facultada para modificar los diseños y
estudios previstos inicialmente para la ejecución de una
obra pública, cuando éstos adolezcan de errores o
sean insuficientes o inadecuados, independientemente de la
responsabilidad que ello pueda generar".

Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el
artículo 53 de la Ley 80 de 1993, sobre este punto,
prevé que "los consultores, interventores y asesores
externos responderán civil y penalmente tanto por el
cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de
consultoría, interventoría o asesoría, como
por los hechos u omisiones que les fueren imputables y que causen
daño o perjuicio a las entidades, derivados de la
celebración y ejecución de los contratos respecto
de los cuales hayan ejercido o ejerzan funciones de
consultoría, interventoría o
asesoría".

"Por consiguiente, si técnicamente se
determina que las fallas o errores en los diseños son
imputables al consultor contratado para el efecto, y no a las
deficiencias en los términos de referencia bajo los cuales
se celebró el contrato de consultoría, la
administración municipal deberá llamarlo a
responder por los perjuicios que se deriven de sus actos, hechos
u omisiones. Recuérdese que la responsabilidad del
consultor se predica en razón a las obligaciones y a su
rol dentro de la actividad contractual, ya que de la diligencia y
cabal cumplimiento del contrato de consultoría depende la
estructuración del pliego de condiciones que rige la
contratación de la obra pública
consiguiente".

1.2. El Contrato de prestación de
servicios.

De acuerdo con lo establecido en el numeral 3 del
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los contratos de
prestación de servicios son "los que celebren las
entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con
la administración o funcionamiento de la entidad. Estos
contratos sólo podrán celebrarse con personas
naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con
personal de planta o requieran conocimientos
especializados". Y que además, "en ningún
caso estos contratos generan relación laboral ni
prestaciones sociales y se celebrarán por el
término estrictamente indispensable".

Según la definición antes transcrita de la
Ley 80 de 1993, estos contratos sólo podían
celebrarse con personas naturales, de la misma forma como lo
entendió la jurisprudencia constitucional, pero el Decreto
165 de 1997 había dado la posibilidad de que estos
contratos puedan celebrarse con personas naturales o
jurídicas. Así mismo, las disposiciones del decreto
2209 de 1998, que modificó parcialmente de los decretos
1737 de 1998, que fue modificado a su vez por el decreto 212 de
1999, y el decreto 1738 de 1998, disposiciones que facultaron
para que los contratos de prestación de servicios fueron
celebrados con personas jurídicas.

En el ordenamiento jurídico colombiano existen
distintas clases de contratos de prestación de servicios
las cuales dependen de la naturaleza jurídica del asunto a
tratar; esto es, si se trata de un asunto de carácter
civil, o comercial, o laboral. Los contratos de prestación
de servicios serán privados si los celebran particulares
entre sí; y serán estatales si una de las partes es
una entidad estatal. Debido a que los contratos que son objeto
del presente capítulo son contratos de prestación
de servicios celebrados por la administración sólo
será está clase de contratos la que será
abordada en el presente escrito.

El contrato de prestación de servicios es un
contrato que tiene por objeto realizar, con personas naturales o
jurídicas, actividades relacionadas con la
administración y funcionamiento de una entidad
pública cuando ellas no puedan realizarse con personal de
planta o requieran conocimientos especializados.

Las características que presenta el contrato de
prestación de servicios son las siguientes:

"La prestación de servicios versa sobre una
obligación de hacer para la ejecución de labores en
razón de la experiencia, capacitación y
formación profesional de una persona en determinada
materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores
profesionales.

La autonomía e independencia del contratista
desde el punto de vista técnico y científico,
constituye el elemento esencial de este contrato.

La vigencia del contrato es temporal y, por lo
tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el
indispensable para ejecutar el objeto contractual
convenido.

Por último, no es posible admitir
confusión alguna con otras formas contractuales y mucho
menos con los elementos configurativos de la relación
laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos
eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la
subordinación y del contrato de trabajo en general, pues
es claro que si se acredita la existencia de las
características esenciales del contrato de trabajo (…)
surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones
sociales en favor del contratista, en aplicación del
principio de la primacía de la realidad sobre las formas
de las relaciones de trabajo."

La celebración de esta clase de contratos es
indispensable para la administración debido a la necesidad
apremiante que tiene de cubrir las deficiencias que no pueden ser
subsanadas con el personal de planta. Por lo anterior, es
"que cuando el Estado requiera de personal diferente a
aquél que se encuentra previsto en su planta de personal,
cuenta con autonomía para contratar, razón por la
cual los contratos estatales no son un fin en sí mismo
sino un medio para la adquisición de bienes y servicios
tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal,
armónica y eficaz".

Sin embargo esta autonomía para contratar, que
está respaldada en la autonomía de la voluntad, es
reglada en la medida en que sus fines los establece el orden
jurídico público, limitando así la
independencia de las entidades estatales. Esta limitación
se demuestra con el hecho de que la decisión de contratar
o no, no es una facultad discrecional de la
administración, sino que viene impuesta por la necesidad
del servicio. Igualmente la escogencia del contratista debe
obedecer a una selección objetiva y "la
fijación del precio, el plazo y las condiciones generales
del contrato no pueden corresponder al mero arbitrio del
administrador, sino que deben estar acordes con la naturaleza,
duración y condiciones del contrato, buscando siempre la
defensa del erario y procurando la calidad de los servicios u
obras contratadas".

No obstante lo anterior, de acuerdo con la Corte
Constitucional la limitante mayor a la autonomía
contractual de la administración pública se refiere
a que los contratos de prestación de servicios no pueden
significar el ejercicio de funciones públicas de manera
permanente.

En Sentencia C-154 de 1997, MP: Hernando Herrera
Vergara, la Corte Constitucional al referirse a que la
función de contratación administrativa es una
función reglada señaló: "Dentro de la
autonomía de la voluntad que tiene la
administración para contratar, es necesario precisar que
como función administrativa que ejerce, constituye una
función reglada, lo que significa que debe someterse
estrictamente a las estipulaciones legales sobre el particular,
para la búsqueda del logro de las finalidades estatales
mencionadas. Por consiguiente, el grado de autonomía que
tiene la autoridad administrativa se ve ostensiblemente limitado
frente a las reglas del derecho público, en materia de
contratación. Así, la decisión de contratar
o de no hacerlo no es una opción absolutamente libre sino
que depende de las necesidades del servicio; de igual modo, la
decisión de con quién se contrata debe corresponder
a un proceso de selección objetiva del contratista, en
todos los eventos previstos en la ley ; y tampoco pueden
comprender el ejercicio de funciones públicas de
carácter permanente, de manera que, la relación
jurídica con quien se contrata es totalmente distinta a la
que surge de la prestación de servicios derivada de la
relación laboral y de los elementos propios del contrato
de trabajo. Las estipulaciones sobre el precio, el plazo y las
condiciones generales del contrato no pueden pactarse en forma
caprichosa ya que deben ajustarse a la naturaleza y finalidad del
contrato y a las que resulten más convenientes para la
entidad estatal."

1.2.1. Contrato de Prestación de Servicios en
el Decreto Ley 150 de 1976

El primer Estatuto General de Contratación que
hubo en Colombia fue el que se expidió por medio del
Decreto Ley 150 de 1976. Ante la gran cantidad de normas
existentes para distintos tipos de contratos y ante la necesidad
de que crear una serie de principios generales que rigieran para
la contratación pública en Colombia,
correspondió al gobierno de Alfonso López Michelsen
regularla en un sólo estatuto. En el año 1974 el
Congreso de la República expidió la ley de
facultades extraordinarias que las atribuyó al Gobierno
Nacional para regular el tema contractual. En virtud de esta ley
el Gobierno expidió el Estatuto General de
Contratación.

A partir de este momento empieza la codificación
de una serie de principios, normas, tipologías,
procedimientos y reglas, efectos y cláusulas de los
contratos aplicables a toda la administración
pública. De este Estatuto debe resaltarse que fue el
primero que buscó clasificar los distintos contratos
administrativos.

Este Decreto incluyó el contrato de
prestación de servicios como uno de los contratos que
podía celebrar la administración, (Art. 67)
haciendo énfasis que este era un contrato especial cuya
normatividad aplicable se desprendía del mismo Decreto.
Esto se deduce del artículo 67 citado cuando menciona que:
"las normas del presente estatuto sólo son aplicables
a los contratos señalados en el inciso anterior; las
demás clases de contratos continuarán
rigiéndose por las normas generales o especiales vigentes
para los mismos."

En el artículo 138 del Decreto 150 de 1976 se
señaló, que el contrato de prestación de
servicios era el "celebrado con personas naturales o
jurídicas para desarrollar actividades relacionadas con la
atención de los negocios o el cumplimiento de las
funciones que se hallen a cargo de la entidad contratante, cuando
las mismas no pueden cumplirse con personal de planta. No
podrán celebrarse esta clase de contratos para el
ejercicio de funciones administrativas." Las personas
naturales que celebraran esta clase de contratos sólo
tendrían derecho a los emolumentos pactados y en
ningún caso podrían pactarse el pago de
prestaciones sociales, estos contratos sólo podrían
celebrarse por un término máximo de cinco (5)
años y con personas jurídicas o naturales con el
fin de aprovechar conocimientos y aptitudes especiales de
carácter técnico.

1.2.2. Contrato de Prestación de Servicios en
el Decreto Ley 222 de 1983

Al poco tiempo de haber sido expedido el Decreto Ley 150
de 1976, empezaron a aparecer vacíos en dicha
legislación. Por ejemplo habían "contratos que
no habían sido lo suficientemente regulados: la
exorbitancia debía precisarse y ampliarse con los
derroteros jurisprudenciales; se había dejado en la
incertidumbre en el régimen departamental y municipal; las
nuevas formas de participación contractual que
habían comenzado a nacer no estaban reglamentadas; las
excepciones al proceso licitatorio debían ser más
estrictas; la clasificación de contratos era insuficiente
y precaria." En virtud de lo anterior, El Presidente de la
República, en uso de las facultades extraordinarias que le
fueron otorgadas por la ley 19 de 1982 del Congreso de la
República, expidió en el año 1983 el decreto
222 por medio del cual se expidieron normas sobre contratos de la
Nación y sus entidades descentralizadas. Este decreto tuvo
la particularidad de establecer una dicotomía entre
contratos administrativos y contratos de derecho privado de la
administración. En el artículo 16 se clasificaron
los diferentes contratos de la administración incluyendo
el contrato de prestación de servicios personales como un
contrato administrativo. La inclusión como un contrato
administrativo tuvo dos implicaciones jurídicas. La
primera de ellas consistía en que cualquier controversia
que se suscitara en la ejecución de un contrato de
prestación administrativo debía ser resuelta en la
jurisdicción contenciosa administrativa. La segunda,
fortaleciendo el régimen jurídico de los contratos
de prestación de servicios los cuales debían
entenderse como un contrato administrativo típico distinto
a los contratos de prestación de servicios celebrados por
particulares.

En el artículo 163 del Decreto 222 de 1983, se
definió el contrato de prestación de servicios como
aquel que era celebrado con personas naturales o jurídicas
para desarrollar actividades relacionadas con la atención
de los negocios o el cumplimiento de las funciones que se hallan
a cargo de la entidad contratante cuando las mismas no pudieran
cumplirse con personal de planta. Así mismo, se
señalo que los contratos de prestación de servicios
no podrían ser celebrados para el ejercicio de funciones
administrativas salvo que existiera una autorización
expresa de la Secretaría de Administración
Pública de la Presidencia o de la dependencia que hiciera
sus veces.

El artículo 164 del mismo Decreto,
señaló que eran contratos de prestación de
servicios, entre otros, "los de asesoría de cualquier
clase, representación judicial, rendición de
conceptos, servicios de salud distintos de los que celebren las
entidades de previsión social, edición, publicidad,
sistemas de información y servicios de procesamiento de
datos, anegamiento de aduanas, vigilancia, aseo, mantenimiento y
reparación de maquinaria, equipos, instalaciones y
similares."

Del Decreto 150 de 1976, se mantuvo la
prohibición de contratar por un término superior a
cinco (5) años pero se incluyó en este
término cualquier prórroga que se realizara al
contrato. También se señaló que las
entidades podrían celebrar contratos de prestación
de servicios con personas naturales y jurídicas con el fin
de obtener y aprovechar conocimientos especiales de
carácter técnico y se añadió que los
conocimientos también podían ser de carácter
científico. En el caso de la remuneración se
señaló que los contratistas sólo
tendrían derecho a los emolumentos expresamente convenidos
y que en ningún caso se podría pactar el pago de
prestaciones sociales.

Según el Consejo de Estado, el contrato de
prestación de servicios en vigencia del Decreto 222 de
1993, era un contrato administrativo típico en virtud del
cual "el contratista se comprometía a poner su fuerza de
trabajo al servicio de la entidad contratante para la
realización de una actividad específica relacionada
con el cumplimiento de las funciones a cargo de aquella,
obviamente a cambio de un pago, puesto que se trata de un
contrato oneroso; es decir que la remuneración del
contratista es un elemento esencial del contrato de
prestación de servicios, puesto que sin ella,
degeneraría en otra clase de contrato."

1.2.3. Contrato de Prestación de Servicios en
la Ley 80 de 1983

En el año 1993, el Congreso de la
República cumpliendo con la función constitucional
impuesta por artículo 150 de la Carta Política
expidió la Ley 80 de 1993. De acuerdo con Carlos Eduardo
Naranjo Flórez, "varios aspectos determinaron la
obsolescencia del anterior régimen de contratos entre los
cuales se destacan: a) la complejidad de la actividad del Estado
y, por consiguiente, la necesidad de ampliar y regular diversos
tipos de contratos y regímenes; b) la falta de unos
principios orientadores para toda la actividad contractual del
Estado; c) el impulso adquirido por la jurisprudencia en temas
como los derechos y los deberes de las partes, régimen de
inhabilidades, el principio de equilibrio de la ecuación
contractual, la transparencia y publicidad de las decisiones
oficiales, la participación comunitaria; d) los mecanismos
de selección de contratista que ameritaban la
regulación de las excepciones y un mayor control en toda
la actividad precontractual de las entidades estatales (…) e)
evitar los vacíos legales que permitieron el incremento de
la corrupción; f) la creación de nuevos entes
públicos no cobijados en el estatuto anterior, y por
último, g) la necesidad de establecer regímenes
especiales, con sus reglas para cierto tipo de
contratos."

El contrato de prestación de servicios fue
definido en el artículo 32 de la ley 80 de 1993
así:

"Son contratos de prestación de servicios los
que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades
relacionadas con la administración o funcionamiento de la
entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con
personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades
no puedan realizarse con el personal de planta o que requieran
conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso
relación laboral ni prestaciones sociales (…) se
celebrarán por el término estrictamente
indispensable."

Como se pude ver, al igual que en las legislaciones
anteriores se mantiene el concepto de que el contrato de
prestación de servicios es el que se celebra con el objeto
de desarrollar actividades con la administración o
funcionamiento de la entidad. Adicionalmente, se mantiene el
requisito normativo que señala que sólo
podrán celebrarse estos contratos cuando las actividades
mencionadas no puedan realizarse por personal de
planta.

En las anteriores legislaciones se señaló
que estos contratos también podrían celebrarse para
aprovechar conocimientos especiales de carácter
técnico y científico; sin embargo, el legislador de
1993 no limitó la condición de los conocimientos a
asuntos técnicos y científicos ya que
manifestó que era posible celebrar contratos de
prestación de servicios cuando se requiriera de
conocimientos especializados. Como se puede ver, la Ley 80
permitió la celebración de estos contratos cuando
fuera necesario contar con los servicios de una persona natural o
jurídica cuando se necesitara acompañamiento en
cualquier área de conocimiento siempre y cuando la persona
a contratar fuera especializada en la misma.

Si bien, lo anterior implicó un avance importante
en relación con el contrato de prestación de
servicios, quizá lo más novedoso que trajo este
nuevo Estatuto General de Contratación fue el hecho de que
introdujo un nuevo concepto de prestación de servicios
como lo fue el contrato de prestación de servicios
profesionales.

En el literal d, del artículo 24 de la Ley 80 se
indicó que era posible prescindir de la utilización
de licitación pública o concurso público la
contratación para la "prestación de servicios
profesionales o para la ejecución de trabajos
artísticos que sólo puedan encomendarse a
determinadas personas jurídicas, o para el desarrollo
directo de actividades científicas o
tecnológicas."

Esta nueva especie de contrato que se enmarcaba dentro
del genero de contratos de prestación de servicios se
introdujo en la Ley 80, sin embargo, como se explicará a
continuación, fue el Gobierno Nacional, en uso de su
facultad reglamentaria otorgada por el artículo 189 de la
Constitución Política, quien por medio de la
expedición del Decreto 2170 de 2002 definiría las
características de este tipo contractual.

1.2.4. Contrato de Prestación de Servicios en
el Decreto 2170 de 2002

En el artículo 4 del Decreto 2170 de 2002, el
Gobierno señaló que "para la
contratación que tenga por objeto la prestación de
servicios especializados, se hará uso de factores de
calificación destinados a valorar primordialmente los
aspectos técnicos de la oferta, así como la
experiencia relevante del oferente en el campo de que se
trate." Adicionalmente, en el artículo 13 del mismo
artículo indicó que "los contratos de
prestación de servicios profesionales, o para la
ejecución de trabajos artísticos que solo puedan
encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas
o para el desarrollo directo de actividades científicas o
tecnológicas (…) la entidad estatal podrá
contratar directamente con la persona natural o jurídica
que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y
que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente
relacionada con el área de que se trate, sin que sea
necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo
cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia
escrita. De igual forma se procederá."

Como se puede ver, en el Decreto se incluyeron dos
factores subjetivos que debían ser estudiados por una
entidad estatal para contratar estos servicios directamente.
Estos factores son i) idoneidad y ii) experiencia, los que
definiré más adelante, lo importante es resaltar
que en este Decreto se definieron las condiciones requeridas para
celebrar un contrato de prestación de servicios
profesionales, nueva especie dentro del contrato de
prestación de servicios que permitiría un apoyo
calificado a todas las entidades estatales.

Por último, es importante mencionar que el
Decreto 2170 definió una segunda clase de contratos de
prestación de servicios que es aquella que se celebraba
como apoyo a la gestión. Este contrato se
diferenció del contrato de prestación de servicios
profesionales en la medida en que para esta clase de contratos no
condicionaba su celebración a la exigencia de
conocimientos especializados por lo que se requería en
cualquier caso que no hubiera personal de planta para desarrollar
una actividad específica.

1.2.5. Contrato de Prestación de Servicios en
la Ley 1150 de 2007

La ley 1150 de 2007, cuerpo normativo por medio del cual
se introdujeron medidas de eficiencia y transparencia en la Ley
80 de 1993 y se dictaron disposiciones generales sobre la
contratación con Recurso Públicos, incluyó
la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la
gestión, así como la ejecución de trabajos
artísticos que sólo puedan determinarse a
determinadas personas naturales dentro de aquellos contratos que
podían celebrar las entidades estatales directamente. Esta
fue la única mención que se hizo en esta Ley en
relación al contrato de prestación de servicios. Se
debe aclarar que si bien el artículo 24, numeral 21 de la
Ley 80 fue derogado, el artículo 32 de la misma ley que
define este tipo contractual continúa vigente.

1.2.6. Contrato de Prestación de Servicios en
el Decreto 066 de 2008

El Decreto 066 de 2008, fue expedido el día 16 de
enero de 2008, fecha en la cual cobraría vigencia la Ley
1150 de 2007. Sin embargo este Decreto sólo estaría
vigente hasta el 7 de julio de 2008 fecha en la cual sería
derogado en su integridad, salvo el artículo de vigencias,
por el Decreto 2474 de 2007.

No obstante lo anterior, debido a que estuvo vigente y
fue implementado por las entidades estatales durante el tiempo
que rigió, considero importante hacer mención a lo
que este Decreto señalaba sobre el contrato de
prestación de servicios.

En el artículo 81 del Decreto 066 de 2008 se
dijo: "Para la prestación de servicios profesionales
la entidad estatal podrá contratar directamente con la
persona natural o jurídica que esté en capacidad de
ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la
idoneidad y experiencia directamente relacionada con el
área de que se trate, sin que sea necesario que haya
obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del
gasto deberá dejar constancia escrita. De igual forma se
procederá para la celebración de contratos de
prestación de servicios de apoyo a la gestión de la
entidad, los que sólo se realizarán cuando se trate
de fines específicos o no hubiere personal de planta
suficiente para prestar el servicio a contratar. Los servicios
profesionales corresponden a aquellos de naturaleza intelectual
diferentes a los de consultoría que se derivan del
cumplimiento de las funciones de la entidad. Los servicios de
apoyo a la gestión serán aquellos en los que la
persona contratada realiza labores predominantemente materiales y
no calificadas, para la atención de necesidades de la
entidad, sin que sea posible entender comprendida dentro de los
mismos, la contratación de actividades que supongan la
intermediación de la relación laboral, ni la
contratación de empresas de servicios
temporales"

Este Decreto derogaría el Decreto 2170 de 2002
salvo los artículos 6, 9 y 24 del mismo. Algo importante
que trajo en relación con este contrato es que
distinguió los servicios profesionales a los servicios de
apoyo a la gestión de acuerdo a la naturaleza de las
actividades a desarrollar. Según este Decreto, los
servicios profesionales eran aquellos en donde predominaba el
factor intelectual, por el contrario, los contratos de apoyo a la
gestión eran aquellos en donde se desempeñaban
actividades materiales. Esta clasificación sería
derogada por el Decreto 2474 de 2008.

1.2.7. Contrato de Prestación de Servicios en
el Decreto 2474 de 2008.

Como se explicó, el Decreto 2474 de 2008
derogaría el Decreto 066 de 2008 el cual sólo
estuvo vigente por un poco menos de siete meses. Sin embargo el
Decreto 2474 de 2008 mantuvo vigente el artículo 83
–de las vigencias- del Decreto 2474 de 2008 en donde se
derogaba el Decreto 2170 de 2002 salvo los artículos 6, 9
y 24 del mismo.

En lo relacionado con el contrato de prestación
de servicios, el artículo 82 del Decreto reglamentario
indicó que para la "prestación de servicios
profesionales y de apoyo a la gestión, la entidad estatal
podrá contratar directamente con la persona natural o
jurídica que esté en capacidad de ejecutar el
objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y
experiencia directamente relacionada con el área de que se
trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias
ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar
constancia escrita. Los servicios profesionales de apoyo a la
gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual
diferentes a los de consultoría que se derivan del
cumplimiento de las funciones de la entidad. Para la
contratación de trabajos artísticos que solo pueden
encomendarse a determinadas personas naturales, la entidad
justificará dicha situación en el respectivo
contrato."

Este Decreto mantuvo la clasificación en
contratos de prestación de servicios profesionales y
prestación de servicios de apoyo a la gestión
incluida en el Decreto 2170 de 2002, así como algunos de
los requisitos y condiciones necesarias para su
contratación.