El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 24)

Una vez realizado el anterior estudio de
validación de la información, financiero,
técnico y jurídico, la entidad estatal debe
calificar la oferta de una de dos formas: la primera, que la
oferta no es viable, caso en cual deberá
notificárselo por escrito al oferente y la oferta
será devuelta al oferente junto con todos los estudios y
demás documentos que hayan sido entregados por
éste; y la segunda, "que la oferta es viable, evento
en el cual la administración notificará al oferente
de iniciativa privada la viabilidad del proyecto y podrá
proceder a adelantar el proceso de selección del
concesionario mediante la modalidad de licitación en los
términos contemplados en el artículo 30 de la ley
80 de 1993, numerales 2° y siguientes, y en los
artículos 10 Y siguientes de este decreto y en las
demás normas legales y reglamentarias aplicables". En
este último evento, tal manifestación por parte de
la entidad estatal concedente, no le genera la obligación
de dar apertura del proceso de selección.

Las ofertas de iniciativa privada, no son inmutables y
en consecuencia siempre que no introduzcan cambios sustanciales
en el alcance y sus características no perderán su
condición de iniciativa privada, de lo contrario, la
administración deberá estructurar un nuevo proyecto
y seleccionar un concesionario conforme lo ordena el EGC y la Ley
1150 de 2007. Del mimo modo, se podrá por parte de los
participantes en el proceso de selección que se abra
proponerse alternativas y excepciones técnicas y
económicas, pero debe tenerse cuidado por parte de la
administración que tales proposiciones no constituyan
condicionamiento para la adjudicación de la
concesión que desconozca los principios de
selección objetiva y libre concurrencia.

Para la elaboración de los pliegos de
condiciones, la entidad estatal tendrá en cuenta la oferta
presentada como iniciativa y los estudios técnicos,
financieros y legales que ella hubiera realizado, dando apertura
al proceso de selección dentro de los seis (6) meses
siguientes contados a partir de que se la haya notificado al
oferente de la iniciativa privada la viabilidad de su propuesta,
término este, que podrá ser ampliado hasta en tres
(3) meses más.

Durante el proceso de selección, el oferente de
la iniciativa privada no tendrá derechos ni privilegios
frente a los demás proponentes dentro de la
licitación, de tal manera que este participara en igualdad
de condiciones cumpliendo con los requisitos de los pliegos de
condiciones que se establezcan libremente por la entidad
contratante para tal fin. Por el contrario, el proponente de
iniciativa privada, siempre que haya presentado su propuesta como
miembro de un consorcio o unión temporal y se presente
como oferente en la licitación, este deberá estar
conformado por los mismos integrantes que propusieron la oferta
de iniciativa privada y su variación estará sujeta
a las autorizaciones que expida la entidad estatal
concedente.

tiene el proponente de iniciativa privada, es el derecho
a que se le reconozca, en caso de no resultar ganador de la
licitación, el valor de los gastos en que incurrió
en la formulación de su propuesta, es decir el valor de
los diseños elaborados y la valoración que este
haga de las concesiones en curso que el proyecto de iniciativa
privada vincule; para tales efecto, el oferente de iniciativa
privada junto, con el valor de la oferta presentara el valor de
los diseños elaborados de conformidad con los precios del
mercado, precio que podrá ser ajustado por la
administración contratante en el evento en que no cumplan
con tales condicionamientos.

Con el objeto de que no resulten inconvenientes entre el
proponente que resulte adjudicataria del proyecto de
concesión y quien presentó la oferta de iniciativa
privada, aquel deberá comprometerse a cancelar dichos
valores de conformidad con la forma de pago que quede establecida
en los pliegos de condiciones.

4. La renegociación de las concesiones en
Colombia, adiciones en plazo y control fiscal.

Las causas que dan lugar a la renegociación de
las concesiones son fundamentalmente el pago de garantías
por concepto de ingresos mínimos, la construcción
de obras complementarias y compensaciones tarifarías que
generan obligaciones para el Estado concedente, y en ocasiones el
incumplimiento del estatal en la entrega oportuna de predios y de
licencias ambientales, deficiencias en estudios y diseños
previos e inadecuadas metodologías para estimar los costos
y el tráfico vehicular, lo que conduce a retrasos en los
cronogramas y renegociaciones sobre los costos de las obras y el
reconocimiento de la ruptura de equilibrio financiero de la
concesión.

Hasta ahora la renegociación de las concesiones
han pretendido solucionar los problemas de liquidez de los
proyectos concesionales asociados al incumplimiento en el pago de
las garantías mínimas de ingresos y a la
oportunidad del pago de los aportes estatales que afectan la
sostenibilidad financiera del proyecto. Estas renegociaciones
permiten el traslado del riesgo en manos de quien mejor
esté en condiciones de cumplirlos, cambiar el plazo de
entrega de concesiones, modificando las garantías de
ingresos mínimos por el esquema de ingresos esperados, la
compra de la concesión por parte del Estado que consiste
en el pago del valor presente neto de los flujos del
concesionario etc.

Desde luego la contraloría debe realizar una
evaluación del proyecto concesional y revisar si las
causas que generaron el desequilibrio económico
está dado por una inadecuada estructuración del
proyecto, y si efectivamente la renegociación le permite
al Estado ventajas positivas en términos
económicos, financieros, de operación y
reversión de la concesión. Si resulta la
renegociación onerosa para el Estado concedente la
Contraloría deberá estimar el daño
patrimonial y proceder a adelantar el correspondiente proceso de
responsabilidad fiscal. Las renegociaciones no pueden ser
utilizadas para soslayar la responsabilidad penal, fiscal y
disciplinaria de los sujetos de control cuando por acción
u omisión incurren en comportamientos de culpabilidad ya
sea con dolo o culpa, que dan lugar a la configuración de
delitos, faltas disciplinarias y daños
patrimoniales.

CAPÍTULO TERCERO

CONTROL FISCAL, GESTIÓN
PREDIAL, NEGOCIACION DIRECTA, EXPROPIACIÓN JUDICIAL O
ADMINISTRATIVA EN RELACIÓN CON LA ADQUISICIÓN ,
PRECIO, RECONOCIMIENTO Y CANCELACIÓN DE
INDEMNIZACIONES.

Partiendo de la concepción del liberalismo
individualista, que pregonaba la propiedad privada como un
derecho absoluto, perpetuo, exclusivo e inviolable que, en su
arbitrio, ejercía una persona sobre una cosa que le
pertenecía, y que sólo permitía las
restricciones jurídicas y del derecho ajeno, fue
reproducida por varias legislaciones civiles; en ese discurrir
histórico, se fue decantando y morigerando en su
incolumidad por las limitaciones o afectaciones del derecho
público.

Las constituciones, en esos términos,
garantizaban el derecho de propiedad. Pero no era suficiente;
porque la finalidad de la propiedad iba desprendiendo alto
contenido socioeconómico, y según la precisa
evolución político-jurídica del concepto
requería regulación del derecho público.
Mucho después, la Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789, impone limitaciones
explícitas con fundamento en postulados
filosófico-político-jurídicos como los de
"necesidad pública", y ordenamientos
constitucionales de la época el de los "usos
públicos"; el primero ligado a previa y justa
indemnización, y el segundo, a una justa
indemnización.

Es así como, según lo establece la
Teoría de los fines del Estado (acogida por la
constitución de 1886, y posteriormente retomada por los
constituyentes de 1936 y 1991), que justifica la
expropiación como institución necesaria a los fines
del Estado, estableciendo que no puede concebirse la propiedad en
contraposición a los derechos de la sociedad; por tanto,
la expropiación no constituye una violación al
derecho de propiedad, sino que se viabiliza en
conciliación del derecho particular con el de la
comunidad, y ello lo realiza el Estado para el cumplimiento de
sus fines, sacrificando la propiedad privada, haciendo surgir la
consiguiente responsabilidad indemnizatoria del Estado, cuyo
fundamento reside en el principio de igualdad ante las cargas
públicas, ello hace entendible la prevalencia para
satisfacer los intereses público sociales. De allí
el carácter forzoso de la expropiación por motivos
de utilidad pública o interés social, que predomina
en la mayoría de las constituciones del mundo.

Es aquí donde la presencia del control fiscal se
hace ineludible, para garantizar el equilibrio de las cargas
públicas de las partes, ya que en cualquier etapa de las
distintas clases del proceso expropiatorio, las cuales veremos
más adelante, se podrían romper las mismas
generando un detrimento patrimonial al momento del reconocimiento
y cancelación del precio o en la fijación del
avaluó, mas aun si no se establece cumpliendo con los
parámetros técnico-jurídicos que establece
la ley para el proceso expropiatorio que será tratado en
el presente capítulo.

1. La enajenación voluntaria o
negociación directa

De conformidad con lo establecido en Ley 388 de 1997, en
especial lo preceptuado en los artículo 58 y 59 las
entidades estatales competentes en acción
urbanística, conforme al plan de ordenamiento territorial,
podrán adquirir bienes inmuebles, sin necesidad de
recurrir a la enajenación forzosa o expropiación
administrativa, para desarrollar o ejecutar proyectos o
actividades de utilidad pública e interés social,
previa y plenamente definidas por la ley.

En este sentido la enajenación voluntaria
constituye el procedimiento de compraventa de un bien inmueble
con fines de reordenamiento físico, para que el comprador
ejecute las actividades urbanísticas determinadas en el
plan de desarrollo territorial. (Ley 9ª/89, art. 13 y ss.).
Por tanto, la enajenación voluntaria, al igual que la
negociación directa debe entenderse como un procedimiento
ágil e idóneo para evitarla.

Sí, en su eventualidad, no se dan los supuestos
de negociación (negociación directa o
enajenación voluntaria), que constituyen la regla general,
para facilitar el logro de los cometidos estatales propuestos,
como los de satisfacer el interés público-social,
al Estado le ha sido atribuida la potestad constitucional de
recurrir a la expropiación (como excepción a la
regla); por eso dice la doctrina que la expropiación es un
procedimiento de "excepción". Es un ejercicio de poder que
reside en la afectación del derecho de propiedad, mediante
transferencia forzosa impuesta a su titular.

Tanto la doctrina como la jurisprudencia de la Corte
Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, la han definido
como un instituto, un negocio o una operación de derecho
público, por medio de la cual el Estado, por razones de
utilidad pública o de interés social, priva
coactivamente de la titularidad de un determinado bien a un
particular, de acuerdo con un procedimiento específico y
previo el pago de una indemnización.

A tenor de lo expresado por el artículo 58 de la
Constitución Política, modificado por el Acto
Legislativo No. 1 de 1999, se garantizan la propiedad privada y
los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes
civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por
leyes posteriores, reconociéndose en que por motivos de
utilidad pública o interés social definidos por el
legislador, podrá haber expropiación previa
indemnización, conforme a los procedimientos establecidos
en la ley.

El régimen de expropiación está
regulado principalmente por la Ley 9ª de 1989, en lo
relativo a la enajenación voluntaria y la
expropiación judicial, y por la Ley 388 de 1997 por la
cual se modificó en algunos aspectos la Ley 9ª de
1989, en lo relativo al procedimiento de la enajenación
voluntaria, de la expropiación judicial y consagró
la expropiación administrativa; y el Código de
Procedimiento Civil en sus artículos 451 a 459, referentes
al procedimiento que se surte en los procesos de
expropiación judicial.

La jurisprudencia actualmente ha
establecido unas etapas dentro del proceso expropiatorio, las
cuales se verán a continuación.

1.1 Primera Fase: La Oferta de
Compra:

La Corte Constitucional, sobre la oferta de compra ha
expresado que "la etapa previa de negociación del
proceso expropiatorio se inicia, tanto en el proceso por
vía judicial como en el proceso por vía
administrativa, con un acto administrativo que contiene la oferta
de compra que se hace al propietario del bien cuya
expropiación se requiere. En el caso de la
expropiación por vía judicial, el acto mediante el
cual la entidad hace una oferta de compra por el bien se denomina
oficio" u oficio de adquisición, y que según el
artículo 13 de la ley 9ª de 1989 deberá
contener la oferta de compra, la transcripción de las
normas que reglamentan la enajenación voluntaria y la
expropiación, la identificación precisa del
inmueble, y el precio base de la negociación, oficio que
según esta norma no es susceptible de recurso ni de
acción contencioso administrativa.

El precio base de negociación tomará
como punto de partida el valor comercial fijado por el Instituto
Agustín Codazzi o por peritos privados (Ley 388 de 1997,
Artículo 61, inciso 2.) y una vez se tenga este, se debe
proceder a realizar la oferta de compra se hará con
sujeción a las reglas del Código Contencioso
Administrativo (Ley 388/97, Art. 61, inc. 4).

El oficio también debe
inscribirse en el folio de matrícula inmobiliaria del
bien, dentro de los 5 días hábiles siguientes a su
notificación, según lo establece el mismo
artículo 13 de la Ley 9ª de 1989, con el fin de
evitar que el dominio del bien sea traspasado a otras personas y,
por esta vía, retardar el proceso
expropiatorio.

"La inscripción del oficio que contiene la
oferta de compra en el folio de matrícula del inmueble,
tiene, entre otros, los siguientes efectos: saca el bien del
comercio; e impide el otorgamiento de licencias de
construcción, de urbanización, o permiso de
funcionamiento por primera vez para cualquier establecimiento
industrial o comercial sobre el inmueble objeto de la oferta de
compra. Con el fin de evitar que se pueda limitar de manera
indefinida la posibilidad de enajenación de un bien
afectado por este registro, la Ley 9ª de 1989 establece unos
plazos definitivos para su vigencia. En efecto, el
artículo 37 de la Ley 9ª de 1989 establece que con
posterioridad a la afectación de un inmueble que se
declara como de utilidad pública o de interés
social, debe iniciarse el proceso de negociación dentro de
un plazo prudencial, vencido el cual se entiende que el bien se
encuentra desafectado."

En el caso de la expropiación por vía
administrativa, la etapa de oferta se inicia con el acto que
determina el carácter administrativo de la
expropiación, y en el cual se le informa al particular la
posibilidad de una negociación directa de compra del bien
por el precio consignado en el mismo acto administrativo (Ley
388/97, Art. 67). La determinación de urgencia es
netamente administrativa y debe estar sujeta a los criterios
formales que para ella están establecidos, según el
artículo 65 de la Ley 388/97, así: "criterios
para la declaratoria de urgencia. De acuerdo con la naturaleza de
los motivos de utilidad pública o interés social de
que se trate, las condiciones de urgencia se referirán
exclusivamente a: 1. Precaver la elevación excesiva de los
precios de los inmuebles, según las directrices y
parámetros que para el efecto establezca el reglamento que
expida el Gobierno Nacional. 2. El carácter inaplazable de
las soluciones que se deben ofrecer con ayuda del instrumento
expropiatorio. 3. Las consecuencias lesivas para la comunidad que
se producirían por la excesiva dilación en las
actividades de ejecución del plan, programa, proyecto u
obra. 4. La prioridad otorgada a las actividades que requieren la
utilización del sistema expropiatorio en los planes y
programas de la respectiva entidad territorial o metropolitana,
según sea el caso.

La Corte Constitucional así mismo ha
establecido que "este acto administrativo debe ser notificado al
titular del derecho de propiedad del bien e inscrito en la
Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, dentro de
los cinco (5) días hábiles siguientes a su
ejecutoria. La determinación del precio de oferta en la
expropiación por vía administrativa se hace de la
misma forma que para la expropiación por vía
judicial, esto es, por certificación del avalúo
comercial del bien que haga el Instituto Colombiano
Agustín Codazzi o peritos privados. Aun cuando las normas
se refieren al precio de oferta con referencia únicamente
al avalúo comercial del bien, la Ley 388 de 1997 tiene en
cuenta la destinación económica del bien y su
reglamentación urbanística en la
determinación del precio de adquisición del bien.
En la determinación del precio de adquisición se
tiene en cuenta el mayor valor o plusvalía generada por el
anuncio del proyecto, el cual será descontado del precio
de oferta, según lo que establece el parágrafo 1
del artículo 61 de la Ley 388 de 1997".

1.2 Segunda Fase: La Negociación del
Precio.

Una vez definido el precio y efectuada la oferta de
compra el propietario del bien inmueble, la negociación
del precio en los procesos de expropiación, se lleva acabo
mediante el procedimiento de enajenación voluntaria. Esta
etapa del proceso de expropiación, busca que la entidad
expropiante y el particular lleguen a un acuerdo sobre el precio
del bien y pueden negociar de manera directa la venta del
predio.

Para llegar a un acuerdo de compra, el artículo
61 de la Ley 388 de 1997, establece un término de treinta
(30) días hábiles después de la
comunicación de la oferta de compra y si vencido este
término no hay acuerdo entre las partes, es obligatorio
que se siga adelante con el proceso de
expropiación.

si hubiere acuerdo respecto del precio y de las
demás condiciones de la oferta con el propietario, se
celebrará un contrato de promesa de compraventa, o de
compraventa, según el caso. A la promesa de compraventa y
a la escritura pública se acompañara un folio de
matrícula inmobiliaria actualizado.

En la promesa de compraventa o en el contrato se
estipularan el precio del bien, las condiciones y los
instrumentos de pago, ya sea en dinero, en títulos
valores, en derechos de construcción y desarrollo, en
derechos de participación en el proyecto
urbanístico, o mediante permuta.

En el caso de la expropiación judicial, pasados
treinta días desde la oferta sin que se haya perfeccionado
el contrato de promesa de compraventa, o dos meses desde el
contrato de promesa de compraventa sin que se haya celebrado el
contrato de compraventa, la entidad deberá expedir una
"resolución de expropiación", mediante la cual
señala el inicio de la etapa expropiatoria propiamente
dicha, según lo establecido en el artículo 21 de la
Ley 9ª de 1989. Luego, la entidad radica ante el juez civil
la demanda de expropiación, dando así inicio al
proceso judicial. La resolución de expropiación se
notifica personalmente a quien aparezca como titular del derecho
de propiedad del bien, de conformidad con el Código
Contencioso Administrativo y contra ella sólo procede el
recurso de reposición, el cual se entenderá negado
si no ha sido resuelto dentro de los 15 días siguientes a
su presentación. (art. 62, Ley 388/97).

Se debe tener en cuenta, que en cualquier etapa del
proceso antes de que se dicte sentencia, si el juez llegare a
comprobar la existencia de un ánimo de negociación
por el precio ofrecido, pero que ésta no se llevó a
término por motivos ajenos a la voluntad del particular,
podrá ordenar la expropiación en los mismos
términos de haber sido posible la enajenación
voluntaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo
28 de la Ley 388/97.

Para el caso de la expropiación administrativa si
transcurridos 30 días hábiles, contados a partir de
la ejecutoria del acto que determina el carácter
administrativo de la expropiación (por el cual se hace la
oferta de compra), sin que se llegare a un acuerdo formal
mediante promesa de compraventa, procederá el mecanismo de
la expropiación administrativa (art. 68, Ley 388/97), sin
perjuicio de que en su transcurso se revivan acuerdos de
enajenación voluntaria.

En el acto administrativo que ordene la
expropiación, además de los requisitos generales de
todo acto administrativo, este deberá contener los
siguientes aspectos:

La identificación precisa del bien inmueble
objeto de expropiación (Art. 68, num 1°, Ley 388/97),
nomenclatura urbana, extensión o área del terreno,
individualización o identificación del propietario,
escritura pública, cédula catastral,
matrícula inmobiliaria, linderos generales y
específicos.

El valor del precio indemnizatorio y la forma de pago
(Art. 68, num 2°). La determinación en la
resolución expropiatoria del monto de la
indemnización y la forma como se realizará el pago,
según el caso concreto: en dinero efectivo, porcentajes
del monto que se pagará de contado, los documentos de
deber correspondientes, los contados anuales sucesivos,
intereses, etc.

El valor de la indemnización será igual al
avalúo comercial que se utiliza para los efectos previstos
en el Art. 61, Ley 388/97 (Art. 67, inc 1°,
ibídem.).

Contra el acto que decreta la expropiación
administrativa, sólo es procedente el recurso de
reposición, el cual deberá interponerse conforme lo
establece el Código Contencioso Administrativo; esto es,
en la diligencia de notificación personal, o dentro de los
5 días siguientes a ella, o a la desfijación del
edicto.

El recurso deberá ser decidido dentro de los 10
días hábiles siguientes a la fecha de su
interposición, y si transcurrido ese lapso no se ha tomado
decisión alguna, se entenderá que el recurso ha
sido decidido desfavorablemente ( Art. 69, inc 2,
ibídem.).

1.3. Tercera Fase: El proceso de
Expropiación

El proceso de expropiación como se había
anunciado anteriormente, se puede realizar por dos procedimientos
diferente. De conformidad con lo establecido por la
Constitución nacional, el principio general es que la
expropiación debe hacerse por medio de sentencia judicial,
no obstante el constituyente facultó al legislador para
que este señalara los casos puntuales en que la
expropiación procede por vía administrativa, para
que sea la propia administración la que directamente
mediante acto administrativo tome a decisión de
expropiación sin que medie sentencia judicial. En este
caso, el acto administrativo estará sujeto a la
verificación de legalidad ante la jurisdicción de
lo contencioso administrativo.

Veamos entonces las particularidades de cada
procedimiento para lograr la expropiación de los bienes
inmuebles por motivos de utilidad pública.

1.3.1. La Expropiación por
Vía Judicial.

Sobre el proceso de expropiación por vía
judicial, el artículo 451 del Código de
Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 25 de
la Ley 9ª de 1989 establece que el representante legal de la
entidad expropiante mediante abogado presentará la demanda
de expropiación, dentro de los dos meses siguientes a la
fecha en que quede en firme la resolución que ordena la
expropiación. La demanda incluirá, entre otros
requisitos, copia de la resolución mencionada.

En la demanda, la entidad expropiante puede, solicitar
al juez la entrega anticipada del inmueble, siempre y cuando
acredite que ha consignado a órdenes del respectivo
juzgado el total del valor del avalúo catastral más
un cincuenta por ciento (50%) del mismo, practicado para ya sea
por peritos o por el Instituto Geográfico Agustín
Codazzi (Art. 62 Ley 388/97).

Admitida la demanda, se dará traslado de la misma
por tres días a los demandados y se notificará
personalmente el auto admisorio. Si transcurridos dos
días, contados desde la admisión, no ha sido
posible la notificación, el juez emplazará a los
demandados por edicto y mediante publicación en un diario
de amplia circulación en la localidad, así como a
través de una radiodifusora local, si la hubiere.
Igualmente, ordenará fijar copia del edicto a la entrada
del inmueble que será expropiado o del inmueble donde se
encuentren los bienes muebles vinculados al proceso y se
enviará por correo certificado otra copia del mismo a la
dirección del demandado que aparezca en el directorio
telefónico (Art. 452. C.P.C). Si tres días
después de cumplidos todos estos trámites, los
demandados no se presentan al juzgado, se les designará un
curador at litem, a quien se le notificará del
auto admisorio de la demanda. Contra este auto procede
únicamente el recurso de reposición. (Art. 62 Ley
388/97).

Según lo que establece el artículo 453 del
Código de Procedimiento Civil, en el proceso de
expropiación judicial no son admisibles excepciones de
ninguna clase, pero el juez debe pronunciarse de oficio en la
sentencia sobre la existencia de cualquiera de las siguientes
circunstancias: i) falta de jurisdicción; ii) compromiso o
cláusula compromisoria; iii) inexistencia del demandante o
del demandado; iv) incapacidad o indebida representación
del demandante o del demandado; y v) ineptitud de la demanda; y
si encuentra que alguna de ellas se presenta, se abstendrá
de resolver la expropiación. (Art. 453 C.P.C.).

Durante el proceso judicial, el juez acudirá al
Instituto Geográfico Agustín Codazzi o
designará peritos privados (Art. 61 Ley 388/97), para que
estimen tanto el valor de la cosa expropiada y, separadamente, de
los daños que deban ser indemnizados a los afectados.(Art.
456 C.P.C). El valor comercial del bien "se determinará
teniendo en cuenta la reglamentación urbanística
municipal o distrital vigente al momento de la oferta de compra
en relación con el inmueble a adquirir, y en particular
con su destinación económica. (Art. 61 Ley 388/97).
De este precio, se descontará el valor de la
plusvalía generada por el anuncio del proyecto que
originó el proceso expropiatorio (Art. 61 Ley 388/97).
Para efectos de la indemnización, se tendrán en
cuenta el daño emergente y el lucro cesante y dentro del
daño emergente se incluirá el valor comercial del
bien (Art. 62 Ley 388/97).

Vencido el término de traslado, el juez
dictará sentencia (Art. 454 C.P.C.). La sentencia que
deniegue la expropiación es apelable en el efecto
suspensivo y la que la decrete, en el devolutivo, según lo
que establece el artículo 455 del Código de
Procedimiento Civil. Si el superior revoca la sentencia que
decretó la expropiación, ordenará al
inferior que ponga de nuevo al demandado en posesión o
tenencia de los bienes, si la entrega se hubiere efectuado y
condenará al demandante a pagarle los perjuicios causados
(Art. 459 C.P.C.).

En cuanto a las condiciones de pago, éstas son
las estipuladas en el artículo 29 de la Ley 9ª de
1989, el cual permite el pago de la indemnización con
dinero en efectivo y con títulos valores, dependiendo del
valor del avalúo del inmueble (Art. 29 Ley 9ª de
1989). La norma señala un pago en efectivo siempre
inferior al 50% del valor del avalúo judicial, así
como la división del saldo en contados iguales que se
respaldan con títulos valores redimibles anualmente dentro
de un período que oscila entre los 6 y los 8 años
dependiendo del valor de la indemnización. Sobre estos
saldos se reconoce un interés anual ajustable equivalente
al ochenta por ciento (80%) del incremento porcentual del
índice nacional de precios al consumidor para empleados
certificado por el DANE para los seis (6) meses inmediatamente
anteriores a cada vencimiento, pagadero por semestres
vencidos.

Según este mismo artículo 29, el pago debe
ser de contado en los casos en los que el valor del avalúo
sea menor a 200 salarios mínimos y el propietario haya
sido el mismo durante los tres (3) años anteriores a la
notificación del oficio que disponga la adquisición
y demuestre que obtiene del inmueble en cuestión
más del setenta por ciento (70%) de su renta
líquida o que el valor de dicho bien represente no menos
del cincuenta por ciento (50%) de su patrimonio líquido.
En cuanto al instrumento de pago en el proceso judicial, las
obligaciones pueden ser divididas, a solicitud del acreedor en
varios títulos valores libremente negociables y que
serán recibidos como garantía de créditos
por los intermediarios financieros, según lo que establece
el Artículo 30 de la Ley 9 de 1989, parcialmente demandado
en el presente proceso.

En firme el avalúo y hecha la consignación
de la indemnización por parte de la entidad demandante, se
procederá a la entrega de los bienes, de conformidad con
lo que establece el artículo 456 del Código de
Procedimiento Civil:

1. Se entregarán al demandante los bienes
expropiados; en el acta de la diligencia se insertará la
parte resolutiva de la sentencia y se dejará testimonio de
haberse consignado el monto de la
indemnización.

2. Ejecutoriada la sentencia que decrete la
expropiación, se registrará junto con el acta de
entrega, para que sirvan de título de dominio al
demandante, y se librarán al registrador los oficios de
cancelación.

3. Cuando en el acto de la diligencia se oponga un
tercero que alegue posesión material o derecho de
retención sobre la cosa expropiada, la entrega siempre se
efectuará, pero se advertirá al opositor que puede
presentarse al proceso dentro de los diez días siguientes
a la terminación de la diligencia, a fin de que mediante
incidente se decida si le asiste o no el derecho
alegado.

i el incidente se resuelve a favor del opositor, en el
auto que lo decida se ordenará a los mismos peritos que
avalúen la indemnización que le corresponde, la que
se le pagará de la suma consignada por el demandante. El
auto que resuelva el incidente es apelable en el efecto
diferido.

La entrega de la indemnización a los interesados
se hará una vez se registre la sentencia y el acta de la
diligencia de entrega de los bienes, según lo que
establecen los artículos 456 y 458 del Código de
Procedimiento Civil. Sin embargo "si los bienes expropiados
estaban gravados con prenda o hipoteca, el precio quedará
a órdenes del juzgado para que sobre él puedan los
acreedores ejercer sus respectivos derechos." Si los bienes
estuvieren embargados o secuestrados, el precio se
remitirá a la autoridad que haya decretado tales
medidas.

1.3.2. La expropiación por
vía administrativa.

Cuando la expropiación se realiza por vía
administrativa el procedimiento es más expedito;
así, vencido el plazo para la negociación directa
sin que se haya producido acuerdo sobre la venta del bien, la
entidad expropiante expedirá un segundo acto
administrativo mediante el cual decide la expropiación. En
este caso, la entidad expropiante queda obligada a utilizar el
bien expropiado por esta vía para los fines de utilidad
pública o interés social que hayan sido invocados,
en un término máximo de tres (3) años
contados a partir de la fecha de inscripción de la
decisión correspondiente en la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos.

El acto que decide la expropiación
contendrá, entre otras cosas, la identificación del
bien inmueble objeto de expropiación; el valor del precio
indemnizatorio y la forma de pago; la destinación que se
dará al inmueble expropiado; y la orden de
notificación a los titulares de derecho del dominio u
otros derechos reales sobre el bien expropiado, así como
la indicación de los recursos que legalmente procedan en
vía gubernativa (Art..68, Ley 388/97). Este acto
será notificado a los interesados de conformidad con el
Código Contencioso Administrativo, esto es, con los
artículos 44 y 45 que regulan la notificación
personal y por edicto de las decisiones de la
administración. Contra este acto procede el recurso de
reposición en vía gubernativa, según lo que
establece el artículo 69 de la Ley 388 de 1997, y la
acción para obtener su nulidad y el restablecimiento del
derecho, o para controvertir el precio indemnizatorio, de
conformidad con el artículo 71 de esta ley.

Una vez se encuentre ejecutoriado este acto, ya sea
porque no se interpuso ningún recurso, o porque el recurso
interpuesto fue decidido de manera negativa, se procederá
a la entrega del bien y del precio de la indemnización al
afectado (Art. 70 Ley 388/97).

El principal efecto de este acto administrativo consiste
en que el derecho de propiedad u otros derechos reales se
trasladarán de las personas titulares de ellos a la
entidad que ha dispuesto la expropiación, para lo cual
basta el registro de la decisión en la Oficina de Registro
de Instrumentos Públicos en donde la corresponde a la
entidad expropiante pondrá a disposición inmediata
del afectado el valor total correspondiente o el porcentaje del
precio indemnizatorio .

En caso de que el particular no retira esos valores y
documentos dentro de los 10 días siguientes a la
ejecutoria, la entidad expropiante pondrá a
disposición del particular el precio indemnizatorio en la
entidad financiera autorizada para el efecto y entregará
copia de la consignación al Tribunal Administrativo en
cuya jurisdicción se encuentre el inmueble, a fin de
acreditar el pago formal de la indemnización. Efectuado el
registro de la decisión, la entidad podrá exigir la
entrega material del bien, según lo establece el numeral 3
del artículo 70 de la Ley 388 de 1997. Si la entidad no
realiza el pago de la indemnización o no acredita su
depósito dentro de los términos establecidos en el
artículo 70 citado, la expropiación queda sin
efecto y la administración debe reiniciar el procedimiento
expropiatorio. El monto de la indemnización será
fijado de acuerdo con el avalúo comercial realizado por el
Instituto Geográfico Agustín Codazzi o por peritos,
de conformidad con lo que establecen los artículos 61 y 67
de la Ley 388 de 1997.

La acción ante la jurisdicción contencioso
administrativa para obtener la nulidad del acto que decide la
expropiación y el restablecimiento del derecho lesionado,
o para controvertir el precio indemnizatorio puede interponerse
dentro de los cuatro meses siguientes a su ejecutoria ante el
Tribunal Administrativo de la jurisdicción donde se
encuentre localizado el inmueble (Art. 70, Ley
388/97).

La demanda debe cumplir con los requisitos ordinarios
señalados en el artículo 137 del Código
Contencioso Administrativo y, además, incluir prueba de
que el afectado por la expropiación ha recibido el precio
de la indemnización, así como las pruebas que se
quieran hacer valer en el proceso (Art. 71, Ley 388/97).
También podrá solicitarse la suspensión
provisional del acto administrativo que decidió la
expropiación. Podrán controvertirse tanto los
motivos de utilidad pública o de interés social,
como el precio fijado y las condiciones de pago de la
indemnización.

La demanda se notificará a la entidad
expropiante, y esta deberá contestarla dentro de los 5
días siguientes, indicando las pruebas que
solicitará (Art. 71, Ley 388/97). El magistrado
sustanciador ordenará un período probatorio no
superior a 2 meses, concluido el cual se dará traslado
común para alegar a las partes por 3 días y luego
se dictará sentencia. La sentencia será apelable
ante el Consejo de Estado. El Consejo de Estado decidirá
de plano a menos que considere que es necesario practicar nuevas
pruebas.

Si el Consejo de Estado declara la nulidad del acto
administrativo y revoca la decisión del Tribunal sobre la
expropiación, ordenará a la entidad suspender todas
las acciones y operaciones en curso para utilizar el bien
expropiado.

Así mismo, ordenará la práctica de
una diligencia de inspección del bien a fin de determinar
si ha sido utilizado total o parcialmente, y, en ese evento, el
valor de la indemnización debida al particular afectado;
además, si la demanda sólo cuestiona el valor del
precio indemnizatorio reconocido al afectado y el Consejo de
Estado encuentra en la sentencia que éste debe ser mayor o
que debe pagarse de una forma distinta, así lo
dispondrá en el auto de liquidación de la misma
(Art. 71, Ley 388 de 1997)".Igualmente se ordenará el
registro de la sentencia en la Oficina de Registro de
Instrumentos Públicos para que el particular recupere la
titularidad del bien.

2. La enajenación voluntaria como
mecanismo para la adquisición de bienes inmuebles
decorados de utilidad publica o interés
social.

Una vez ubicada la enajenación voluntaria directa
dentro del proceso de expropiación por vía
judicial, más concretamente dentro de la fase de
negociación previa a tal vía, procedemos a hacer un
análisis de los aspectos de fondo que desde el punto de
vista jurídico, presentan mayores problemas en cuanto a su
aplicación, como lo son la naturaleza jurídica de
la oferta de compra y de la indemnización, finalizando con
un estudio de la aplicabilidad de los criterios que debe ser
aplicados por las Entidades públicas adquirentes para
estimar y tasar el precio negociado durante esta etapa de
enajenación voluntaria.

2.1. Naturaleza jurídica de la
oferta de compra.

Tal como fue señalado anteriormente, la primera
etapa dentro del proceso de expropiación judicial inicia
con una oferta denominada "oficio de
adquisición", que según el artículo 13
de la Ley 9ª de 1989 debe contener la oferta de compra, la
identificación precisa del inmueble y el precio base de
negociación.

Sin embargo, existe una acto previo mediante el cual se
declara la utilidad pública o interés social y se
establecen los motivos de la Entidad para proceder a la
expropiación de los inmuebles, acto que en la
práctica ha sido denominado como "Resolución de
acotamiento" y que constituye un verdadero acto
administrativo con todos sus elementos, susceptible de los
recursos y acciones consagradas en el Código de
Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo.

Teniendo en cuenta que es con base en este acto que se
elabora la oferta de compra, dándose con ello inicio
efectivo a la etapa de negociación que constituye la
enajenación voluntaria, y que tanto la ley como la
doctrina y la jurisprudencia han sido imprecisas en determinar si
dicha oferta es o no un acto administrativo, precederemos a
establecer cuáles son los elementos estructurales de este
tipo de actos, a fin de precisar si el oficio de
adquisición referenciado constituye o no uno de estos
actos.

El Consejo de Estado, en concordancia con las nociones
acuñadas por la doctrina ha afirmado que "… los
actos administrativos constituyen la expresión unilateral
de la voluntad de la Administración por medio de la cual
se crea, en forma obligatoria, una situación
jurídica de carácter general, impersonal o
abstracta, o bien, de carácter subjetivo, individual y
concreto, es decir, que se trata de una decisión capaz de
producir efectos jurídicos y, en consecuencia, de vincular
a los administrados.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante
sentencia del 14 de julio de 1993, Exp.: AC-853, definió
por su parte, el acto administrativo como la declaración
de voluntad destinada a producir efectos de derecho, precisando
que las declaraciones de voluntad de la administración
requieren cumplir con varios requisitos de cuya
verificación dependerá que exista o no un acto
administrativo. Tales son:

1. Una declaración de
voluntad;

2. Que tal declaración provenga de
la administración pública; y,

3. Que proyecte efectos en el ámbito
jurídico.

A tenor de lo señalado por el Consejo de Estado,
en ausencia de estas condiciones no se podrá configurar un
acto administrativo, pero en caso de concurrir, la
decisión podrá ser denominada como acto
administrativo pudiendo el interesado, "impugnarlo mediante la
vía gubernativa inicialmente y posteriormente mediante la
acción judicial correspondiente."

Refiriéndonos al caso en concreto, encontramos
que en el oficio de adquisición concurren los elementos
transcritos. En efecto, se trata de un acto que contiene una
declaración de voluntad, por cuanto en él
constarán una oferta de compra y un precio base de
negociación, que no son otra cosa diferente que la
exteriorización de la intención de la Entidad
pública de adquirir el bien inmueble por el mecanismo
directo de enajenación voluntaria. En tanto oferta, el
acto contendrá necesariamente la voluntad de la
administración de adquirir el inmueble, es decir, la
voluntad de comprarlo directamente al propietario sin acudir a
instancias judiciales.

Adicionalmente, es la misma administración
pública quien profiere el acto. Según el
artículo 13 de la Ley 9ª de 1989,
"corresponderá al representante legal de la entidad
adquirente, previa las autorizaciones estatutarias o legales
respectivas expedir el oficio por medio del cual se disponga la
adquisición de un bien mediante enajenación
voluntaria directa", así que se concluye el
cumplimiento del segundo requisito aludido por la jurisprudencia,
pues es la misma Entidad pública adquirente la que
manifiesta su voluntad de adquirir el bien mediante este
oficio.

Finalmente tenemos que la expedición
de este oficio produce unos efectos en derecho que podemos
clasificar en dos clases, unos directos y otros
condicionales.

En los efectos jurídicos directos, según
el artículo 13 de la Ley 9ª de 1989, este oficio de
adquisición deberá ser inscrito por la entidad
adquirente en el folio de matrícula inmobiliaria del
respectivo inmueble, lo que nos permite concluir que la
expedición del acto, junto con la inscripción que
se ordena en el mismo, produce dos efectos
jurídicos:

-Los inmuebles quedan fuera del comercio.

-Ninguna autoridad podrá conceder licencia de
construcción, de urbanización, o permiso de
funcionamiento por primera vez para cualquier establecimiento
industrial o comercial sobre el inmueble objeto de la oferta de
compra (Art. 13, Ley 9ª de 1989).

En cuanto a los efectos jurídicos condicionales
producidos por el oficio de adquisición están
supeditados a la aceptación de la oferta que haga el
propietario del bien, y consiste, en que una vez ha mediado
efectivamente este consentimiento, nace la obligación a
cargo de las partes para suscribir un contrato de promesa de
compraventa, o de compraventa según sea el caso (art. 14,
ley 9ª de 1989).

El análisis muestra que el oficio cumple con los
requisitos estructurales de los actos administrativos, pudiendo
concluir que se trata de una manifestación unilateral de
voluntad de la administración productora de efectos en
derecho.

No obstante, el artículo 13 de la Ley 9ª de
199 contiene una regla que, pese a reunir las condiciones
requeridas para que un acto sea calificado de administrativo,
altera la naturaleza jurídica de este acto impidiendo esta
calificación. Señala esta norma que "este
oficio no será susceptible de recurso o acción
contencioso administrativa".

Si la consecuencia jurídica de que un acto sea
calificado como administrativo es la posibilidad de recurrirlo
y/o impugnarlo judicialmente por considerar que los efectos que
produce son lesivos del orden normativo, ¿qué
implicaciones tiene la imposibilidad legal de interpone los
recursos o las acciones legales contra la oferta de compra?,
¿este oficio no es un acto administrativo, aun cuando
reúna todos los requisitos para ello.?

Lo anterior, nos obliga a analizar lo que la doctrina ha
denominado los Actos Administrativos y los Actos de la
Administración.

Tal como lo señala el tratadista Jaime Orlando
Santofimio, "los actos de la administración que no
reúnan integralmente los elementos y
características (…) no podrán calificarse de
tales, y más bien debemos circunscribirlos al contexto de
simples actos de la administración; de ninguna manera
podrán producir efectos y mucho menos, salvo las
excepciones de ley, dársele el tratamiento de Actos
Administrativos.

Esta situación resulta palpable y comprobable
en la misma legislación administrativa cuando, por
ejemplo, se hace diferencia de tratamiento para los actos
administrativos que de por sí y materialmente implican
interlocución y decisión, y para otras
manifestaciones como las de simple trámite o
sustanciación, preparatorio, de ejecución, de los
cuales no puede deducirse más que operatividad
administrativa, pero no decisión ejecutoria (…).
Por regla general, este tipo de actos no administrativos, sino de
la administración, no son recurribles ni mucho menos
controvertibles ante la jurisdicción contenciosa
administrativa, excepto cuando de manera anormal llegaren a
contener alguna decisión definitiva creadora de
situaciones jurídicas particulares.

Conforme a este criterio, el oficio de
adquisición no sería entonces un acto
administrativo, sino un acto de la administración, por
cuanto la misma ley al impedir la interposición de
recursos y acciones judiciales determina que aquel no pueda ser
tratado como administrativo. Si bien no se trata de una mera
certificación o de un acto de simple conocimiento, de
información o de comunicación que sí carecen
de uno de sus elementos estructurales cual es la
producción de efectos jurídicos, la Ley 9ª de
989, modificada por la Ley 388 de 1997, le dan a la oferta de
compra un tratamiento igual al de éstos actos, lo que nos
lleva a concluir que la naturaleza jurídica de la oferta
no corresponde al de un acto administrativo, sino al de un acto
de la administración, con los efectos en derecho que esto
conlleva."

2.2. Control fiscal y naturaleza
jurídica de la indemnización en los procesos de
expropiación judicial.

El control fiscal en la expropiación se hace en
cuanto al precio justo derivado del avaluó con el que se
hace la enajenación voluntaria, la expropiación
judicial o la expropiación administrativa, según el
caso en concreto, como lo veíamos
anteriormente.

En la expropiación judicial, el precio lo aprueba
el juez una vez surtido el correspondiente procedimiento
judicial, bien sea que este acuda o acoja el avalúo
realizado por el Agustín Codazzi o por peritos privados, a
solicitud de cualquiera de las partes, como establecimos
anteriormente. La entidad estatal expropiante por intermedio del
servidor público designado para ello, deberá velar
para que cualquiera de estos sujetos establezcan en su
avalúo un precio justo, el cual nunca podrá estar
por encima del valor comercial del bien objeto de
expropiación, teniendo en cuenta los parámetros y
características establecidas para elaborar el
avalúo (Art.21 y 22, Decreto Reglamentario 1420 de
1998).

En caso en que el avalúo no se haga según
los parámetros y características establecidas en la
ley para establecer el precio justo, se deberá objetar el
mismo por error grave, aun cuando la decisión de
esté dictamen no sea susceptible de apelación; en
este caso, como el precio es debatido dentro del proceso en
principio no existiría un detrimento patrimonial, pues lo
que el Estado estaría pagando sería un precio que
ya fue controvertido en una sentencia judicial, así esta
fuere apelada y confirmada en segunda instancia.

Si no se hiciere esta objeción o no se
interpusiera el recurso si podríamos hablar de la
existencia de un posible detrimento patrimonial, porque si se
lograra demostrar dentro del Control fiscal (Auditoria), que
habiéndose objetado el avalúo o interpuesto el
recurso, el Estado hubiera podido pagar un precio inferior al
establecido dentro del proceso, pues éste pago un precio
que no se ajusta a la realidad del valor comercial del bien, ya
que no existió una adecuada defensa del patrimonio
público.

En virtud del control fiscal para este caso,
podrían existir hallazgos fiscales con incidencia penal y
disciplinaria. Hallazgo Fiscal pues se causo un detrimento al
patrimonio del Estado, disciplinario porque se infringió
uno de los deberes de todo servidor público, según
lo que establece el Art. 34, núm. 2, de la Ley 734 de
2002, por citar un ejemplo; y penal pues se estaría frente
a uno de los "delitos contra la administración
pública", como lo es el de "prevaricato por
omisión" (Art. 414, Ley 599 de 2000).

En cuanto a la enajenación voluntaria y la
expropiación administrativa, podemos establecer que el
Control Fiscal se ejerce también frente al precio, pero
por dejar en firme el avalúo (Agustín Codazzi o
perito particular) que está por encima del valor comercial
del bien.

También puede suceder que habiéndose
impugnado el acto administrativo por parte del particular, al
considerar que el avalúo es irrisorio (aun cuando no lo
sea) o que sea exagerado, el servidor público encargado de
ello, no le de trámite al recurso y opere el "silencio
administrativo positivo (Art. 69, inciso 2°, Ley 388 de
1997)."

En este caso, si el avaluó era correcto,
según las reglas y características para establecer
el valor comercial del bien (Decreto Reglamentario 1420 de 1998)
y opero el silencio administrativo positivo por no tramitar el
recurso en tiempo, existe evidentemente un detrimento al
patrimonio público, ya que estaría demostrado que
respondiendo se hubiera pagado un precio menor al establecido,
caso en el cual, estaríamos frente a un hallazgo fiscal
con incidencia disciplinaria y penal. Fiscal por la circunstancia
descrita anteriormente, disciplinaria por incumplimiento de
deberes (Art.34, núm. 2°, 34, entre otras, Ley 734 de
2002) o ejercer actos que le están prohibidos (por
ejemplo, Art. 35, núm. 7, 8 Ley 734/02) y penal si se
llegaren a demostrar por supuesto, podrían configurarse
los delitos establecidos en los Art. 405, 406, 412, 413 y 414 de
la Ley 599 de 2000, sin perjuicio que se pudieran demostrar
otros.

En cuanto a la naturaleza de la indemnización,
debemos establecer que siempre debemos indemnizar cuando se causa
un daño o perjuicio. "el daño es la
aminoración patrimonial sufrida por la víctima
(…) cuya reparación debe dejar indemne a la
persona, esto es, como si el daño no hubiere ocurrido, o
al menos, en la situación mas próxima a la que
existía antes de su suceso".

El daño técnicamente hablando es la
alteración negativa de un estado de cosas existentes; esa
la modificación objetiva de unas condiciones de la
realidad. El perjuicio por su parte, hace referencia a las
consecuencias lesivas de esa alteración para la persona
que la sufre. Así, la muerte, las lesiones físicas,
morales o patrimoniales, etc., constituirán el
daño, en tanto el perjuicio aludiría al menos cabo,
quebranto, detrimento o afectación negativa que en materia
sentimental, moral, económica, etc., puede sufrir el
afectado y que dan lugar al pago de una indemnización como
mecanismo encaminado a restablecer la situación
alterada.

En este sentido, en determinados casos el
daño nunca podrá ser reparado como en el caso de la
muerte o de las lesiones físicas o morales, pues nada
puede hacer que la persona vuelva a la vida, o que las
consecuencias físicas o emocionales de las lesiones se
retrotraigan. Así, lo que se repara no es el daño,
sino el perjuicio, es decir, el dolor, la pena, el sentimiento de
la aflicción, etc., tasándola en la mayoría
de los casos, en un valor económico que se entiende como
equivalente a este perjuicio causado. Esta tasación es lo
que se entiende como indemnización y alude al pago que
puede consistir o no en dinero, hecho a la persona
perjudicada."

"La indemnización expropiatoria encuentra su
fuente en la transferencia o cesión forzosa de la
propiedad, promovida o decretada mediante acto unilateral de la
administración estatal. Desde el punto de vista, de la
indemnización se desprenden dos connotaciones: a) Se
convierte en el deber que tiene el Estado de reparar previamente
al propietario, en valor en efectivo, por la pérdida del
derecho sobre el bien objeto de expropiación: y b) Se
constituye, además, por ende, en el derecho subjetivo del
dueño de ser compensado económicamente antes que se
produzca la privación de su propiedad, mediante el
reconocimiento o pago del valor del bien expropiado; en este
sentido, como dice la doctrina la causa de la
indemnización es objetiva en la compensación
patrimonial del expropiado."

2.2.1. La indemnización debe ser
justa e integral.

En un Estado Social y Democrático de Derecho, en
donde por expreso mandato superior, la indemnización en
casos de expropiación debe ser previa, también
tendríamos de manera implícita, que la
indemnización sea justa o integral.

Dos aspectos deben ser destacados cuando se habla de
indemnización en caso de expropiación: uno de ellos
es cuánto vale el bien, y el otro, que tiene sentido
económico diverso, es cual debe ser el monto de la
indemnización, entendiendo por tal el valor de la
reposición de perjuicios patrimoniales.

Ahora bien, en las formulas técnicas que
normalmente se tienen en cuenta para la formación del
precio que deberá ser pagado en las expropiaciones, lo que
se busca determinar a través de cualquiera de ellas, es el
valor del inmueble en el mercado, es decir, el llamado valor
real.

La indemnización justa o integral como un derecho
subjetivo del expropiado según lo establece el doctrinante
Jairo Enrique Solano Sierra, "debe abarcar no sólo el
valor objetivo (económico) del bien, determinado conforme
a la ley, sino también el consumado por la
expropiación en sus consecuencias directas e inmediatas en
nexo de causalidad (según el caso concreto, verbigracia:
rentabilidad, arriendos o destinación al comercio,
mejoras, etc.) como factores de naturaleza patrimonial accesoria,
los cuales deben ser ciertos, actuales y no eventuales o meras
expectativas del propietario, porque no procede indemnizar
daños y perjuicios hipotéticos ni
indirectos".

En relación con el carácter justo de la
indemnización la Corte Constitucional mediante Sentencia
C-961 de 2003, estableció que aun cuando el texto
constitucional no menciona expresamente si la
indemnización por expropiación debe ser justa,
ésta exigencia se ha deducido de la referencia que hace el
texto del artículo 58 de la Carta a la necesidad de
ponderar los intereses de la comunidad y del afectado al momento
de fijar la indemnización por expropiación.
Así, la Corte ha reconocido que "esta frase significa
que la indemnización debe ser justa, realizando así
este alto valor consagrado en el Preámbulo de la Carta, lo
cual concuerda, además, con el artículo 21 del
Pacto de San José", según el cual "ninguna
persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago
de indemnización justa, por razones de utilidad
pública o de interés social en los casos y
según las formas establecidas por la ley."

Estableciendo a su vez que con anterioridad al Acto
Legislativo No. 1 de 1999, esa Corporación sostuvo que
existían eventos en los que era "justo" no reconocer un
valor indemnizatorio a quien fuera expropiado.

Así, lo dijo la Corte en la sentencia C-358 de
1996. Sin embargo, a partir de este Acto Legislativo, no es
posible que la disminución del valor de la
indemnización que se reconozca al particular expropiado,
en aras de consultar los intereses de la comunidad, pueda llegar
a ser de tal magnitud que finalmente no se le reconozca
ningún valor como indemnización.

"Se trata, en este caso, de una relación
regida por la igualdad aritmética, determinante de la
llamada justicia retributiva o correctiva. De tal suerte que si
el expropiado sufrió un perjuicio de 100, deberá
recibir 100 como indemnización justa por el daño
que se le ha ocasionado; si el daño fue sólo de 50,
deberá recibir 50, pero, por ejemplo, si el daño
causado por un hecho, se compensa por el provecho derivado del
mismo, no hay lugar a indemnización porque ésta no
resultaría justa, y son éstos los casos que el
legislador debe evaluar, en concreto, para determinar si, por
razones de equidad (es decir, de justicia), la
indemnización no procede. (…)"

2.2.2. Estimación y
tasación de la indemnización dependiendo de la
función que esta cumple.

La estimación y tasación de la
indemnización debe fijarse consultando los intereses de la
comunidad y del afectado, tal como lo establece la
Constitución Política en el artículo 58,
inciso 4º, armonizando el interés
público-social y el propio del afectado con la medida
expropiatoria.

En cuanto al interés de la comunidad, "su
estimación debe estar acorde con la causalidad
público-social que la origina y no se haga a espaldas de
los intereses de la colectividad, y, por tanto que no se tenga en
cuenta circunstancias de carácter personal, subjetivas o
hipotéticas, que no sea falsa, que no constituya un precio
mayor o de enriquecimiento sin causa, que se prevenga la
inmoralidad administrativa, o el monto no sea invalido o
patrocinado por actos de corrupción, etc. Los
constituyentes de 1991 se lamentaban de que, en la
práctica de la expropiación, la tasación de
la indemnización, en algunos casos, no se cumplía
conforme a las regulaciones sanas establecidas por la
ley.

En el supuesto de los intereses del afectado, para
restablecer el equilibrio patrimonial, en su justa
compensación, debe estimarse tomando en cuenta el valor de
reposición del bien y los posibles perjuicios originados
que sufra el expropiado, sin que lleve a su empobrecimiento ni
enriquecimiento. "Si el Estado expropia ejerce en realidad un
poder jurídico de acuerdo con la Constitución, pero
como el ejercicio de este poder supone el sacrificio del derecho
del propietario, es preciso compensar o indemnizar los perjuicios
que éste sufre. De allí, entonces, que la suma a
pagar debe cubrir exactamente el daño que se irrogue al
propietario, sin que éste se empobrezca ni enriquezca en
la medida que tal resultado pueda razonablemente
alcanzarse."

Este deber de ponderación de los intereses
concretos, es lo que determina que en cada caso la
indemnización tenga una función compensatoria,
reparatoria y restitutiva, asunto que procederemos a analizar con
base a los criterios jurisprudenciales de la Corte
Constitucional.

2.2.2.1 Función
compensatoria.

La función compensatoria en el pago por concepto
de una adquisición predial por motivos de utilidad
pública o de interés social consiste en que al
"Referirse al carácter compensatorio de la
indemnización es hacerlo únicamente respecto del
daño emergente que produce la adquisición del bien
por parte de la administración pública, que
además debe ser el límite mínimo sobre el
cual se tiene que estimar la indemnización, de forma que
no se incumpla el mandato constitucional de que no haya
expropiación sin indemnización o la
prohibición de que las mismas sean simbólicas o
irrisorias".

"Al ser solo estimada a partir del daño
emergente que se produzca con la adquisición, el servidor
público deberá tener en cuenta que el daño
que fundamenta la indemnización cumpla con los requisitos
que ha establecido la jurisprudencia para este efecto: el
daño tiene que ser personal, cierto, determinado o
determinable y afectar una situación jurídicamente
protegida o amparada".

El carácter personal de daño, alude a que
sólo la persona afectada es la que puede reclamar y por
tanto, ser la receptora de la indemnización ordenada;
sólo quien sufrió los perjuicios derivados del
daño, es decir, de la adquisición del bien inmueble
es quien puede actuar dentro del proceso correspondiente. Este
daño personal puede además ser directo o indirecto:
es directo, el que se produce cuando el acto lesivo recae sobre
la persona o bienes del damnificado, que es a la vez
víctima del hecho, e indirecto cuando el acto ataca los
bienes o la persona de la víctima y esto se refleja en el
patrimonio de otra diferente que resulta damnificada.

Por su parte, el carácter cierto del daño
es aquel que en cuanto a su existencia y extensión puede
afirmarse (que no excluye, por tanto, al futuro, que es
aquél aún no realizado pero necesariamente
habrá de producirse) y determinado) es aquél que
puede ser tasado. (La certidumbre se distingue de su
determinación, porque la primera hace relación a la
existencia y extensión del daño y ésta con
su cuantía).

En este orden de ideas, la certeza del daño hace
relación a la evidencia y seguridad de su existencia
independientemente de que sea presente o futura, mientras que la
eventualidad precisamente se opone aquélla
característica, es decir, es incierto el daño
cuando hipotéticamente puede existir, pero depende de
circunstancias de remota realización que pueden suceder o
no y por lo tanto, no puede considerarse a los efectos de la
responsabilidad extracontractual. Y la concreción del
daño se dirige a que el bien que se destruye, deteriora o
modifica se precisa finalmente en la determinación o
cuantificación del monto indemnizable.

2.2.2.2. Función
reparatoria.

La función reparatoria a diferencia de la
compensatoria, comprende tanto el daño emergente como el
lucro cesante causado por el hecho de la expropiación. En
esta función se toma la indemnización no como una
operación aritmética simple o una conversión
simple de valores, sino como un conjunto, que comprende un
daño, un nexo causal y un justo precio derivado de ese
daño.

Sobre el deber de reparación, la Corte
Constitucional, ha expresado:

"La indemnización es pues una consecuencia de
facultad expropiatoria del Estado. Ella se explica por el deber
de reparación que surge a raíz del ejercicio de
dicha facultad: la producción de un daño generado
por una actividad legítima de la acción
administrativa.

La actividad es legítima porque la
expropiación sólo opera por motivos de utilidad
pública o interés social definidos por el
legislador, prevaleciendo así el interés general
para cumplir los fines esenciales del Estado, de que trata el
artículo 2° superior: promover la prosperidad general
y garantizar la efectividad de los principio, derechos y deberes
consagrados en la Constitución.

Pero ese daño legítimo debe en
principio ser indemnizado y puede generar formas de
responsabilidad objetiva, porque la persona expropiada no tiene
por qué soportar una carga específica que debe
asumir toda la sociedad, en razón del principio de
igualdad de todos ante las cargas públicas, cuyo
fundamento es el derecho de igualdad establecido en el
artículo 13 de la Carta. Esto explica entonces que el
ordenamiento superior haya consagrado el derecho a la
indemnización reparatoria en cabeza del
afectado.

Así las cosas, la indemnización no es
compensatoria, esto es, ella no es un presupuesto o una
condición de la indemnización que genera una
compensación a cargo del Estado y a favor del expropiado,
por el enriquecimiento patrimonial del primero. Si así
fuera, la indemnización se fijaría con base en el
valor objetivo del bien y no, como ordena la Constitución
-inciso 4° del art. 58-, "consultando los intereses de la
comunidad y del afectado". De aceptarse la tesis del
carácter compensatorio de la indemnización se
tendría que concluir que la expropiación es una
simple conversión de valores: los bienes expropiados se
reemplazan por su equivalente en dinero y no comprendería
por tanto los daños que sean consecuencia directa e
inmediata de la expropiación. La indemnización en
tal caso no sería entonces justa, como lo ordena el
artículo 21 numeral segundo del Pacto de San
José.

Por todo lo anterior, es evidente que la
indemnización prevista por el artículo 58 de la
Constitución es reparatoria y debe ser plena, ya que ella
debe comprender el daño emergente y el lucro cesante que
hayan sido causados al propietario cuyo bien ha sido expropiado.
Y en caso de que no haya forma de comprobar el lucro cesante, se
puede indemnizar con base en el valor del bien y el
interés causado entre la fecha de entrega del mismo y la
entrega de la indemnización.

Ahora bien, resulta claro que el propio
Código de Procedimiento Civil reconoce el carácter
reparatorio y no simplemente compensatorio de la
indemnización en los casos de expropiación. En
efecto, el artículo 459 del ordenamiento procesal
establece que en aquellos casos en que el superior "revoque la
sentencia que decretó la expropiación,
ordenará que el inferior ponga de nuevo al demandado en
posesión o tenencia de los bienes, si la entrega de
éstos se hubiere efectuado, y condenará al
demandante a pagarle los perjuicios causados, incluido el valor
de las obras necesarias para restituir las cosas al estado que
tenían en el momento de la entrega.". Así, el
artículo 457 del Código de Procedimiento Civil,
interpretado conforme al mandato constitucional del
artículo 58 y las normas procesales reguladoras de la
expropiación, muestra que la indemnización debe
comprender todos los perjuicios ocasionados al
propietario".

2.2.2.3. Función
restitutiva.

Podemos establecer que obedeciendo al sentido
exegético de la palabra restitución, está
hace referencia a la "devolución de una cosa.
Restablecimiento IN INTEGRUM. Beneficio extraordinario,
proveniente del Derecho Romano, concedido a favor de determinadas
personas que habían padecido lesión en un acto o
contrato, aun cuando fuera legítimo, para obtener la
reintegración o reposición de las cosas en el
estado que tenían antes del daño o perjuicio. Su
fundamento se encuentra en la equidad: en el deseo de proteger a
los menores o incapaces, e incluso a personas jurídicas,
por su trascendencia".

En este caso la función restitutiva de la
indemnización sería la de restablecer las cosas a
su estado anterior, para asegurar que el expropiado le sea pagada
una indemnización por la totalidad de los daños y
costos que sufre por causa de la expropiación para
asegurar que éste pueda alcanzar una situación
semejante a la que tenía antes de la
expropiación.

Aun cuando debemos tener en cuenta que "la
indemnización debe establecerse teniendo en cuenta los
intereses de la comunidad y del particular, es posible que en
ciertos casos la indemnización no tenga que cumplir una
función restitutiva. Del que la propiedad sea una
función social, surge la posibilidad constitucional de
reducir el valor de la indemnización reconocida al
particular expropiado, cuando dicha propiedad no está
cumpliendo con esa función. En este orden de ideas,
también puede regularse la forma de pago de dicha
indemnización y los instrumentos con los cuales
será cancelada".

Otro ejemplo de las limitaciones que pueden imponerse a
la indemnización en virtud de su función social, lo
señaló la Corte en la sentencia C-295 de 1993, con
ponencia del magistrado Carlos Gaviria Díaz, en donde la
Corte declaró que las cesiones obligatorias para efectos
de la construcción de vías, zonas verdes, y
servicios comunales para la reforma urbana, no constituían
una forma de expropiación sin indemnización sino
una limitación derivada del hecho de que la propiedad era
una función social, la cual no daba lugar a
indemnización. Dijo entonces la Corte: "en efecto, no
hay duda de que en virtud de su función social
urbanística la propiedad está sometida a una serie
de limitaciones legales que afectan básicamente su uso,
dentro de las cuales se encuentran las denominadas cesiones
obligatorias gratuitas. Tales cesiones nacen de la
obligación que tienen los propietarios que construyen
urbanizaciones, edificios, realizan parcelaciones, etc., de ceder
gratuitamente a los entes municipales una parte de su terreno,
destinada a calles, parques, plazas, vías de acceso, zonas
verdes, etc. En este orden de ideas aparecen las cesiones
obligatorias gratuitas como una contraprestación a la que
se obligan los propietarios de terrenos al solicitar el
correspondiente permiso para urbanizar o edificar, y al aceptar
las condiciones que exigen las autoridades competentes, dados los
beneficios que pueden obtener con tal actividad, las que se
imponen en desarrollo de la función social
urbanística de la propiedad, consagrada en el
artículo 58 de la Carta, y en ejercicio del poder de
intervención del Estado en el uso del suelo "con el fin de
conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los
habitantes, la distribución equitativa de las
oportunidades y los beneficios del desarrollo y la
preservación de un ambiente sano" (art. 334 C.N.), como
también del artículo 82 ibídem que faculta a
las entidades públicas para "regular la utilización
del suelo" en defensa del interés
común."

2.3. Control Fiscal e igualdad de criterios en la
estimación tanto de la indemnización que realiza el
juez, como del precio negociado en la etapa de enajenación
voluntaria.