El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 23)

En cuanto al valor que el administrador delegado recibe
como contraprestación, generalmente este corresponde a un
porcentaje sobre el valor total del proyecto, que bien puede
pactarse en un porcentaje fijo o con un tope máximo, para
lo cual la entidad debe observar la formula que más se
ajuste las necesitas la administración contratante, es
decir la que le sea más conveniente. Es decir, como en
estos contratos se sabe que el precio inicialmente pactado no se
tiene la certeza que se el que efectivamente se va a ejecutar se
puede pactar un porcentaje progresivo de conformidad las reales
actividades ejecutadas, pero siempre deberá calcular sobre
la base del presupuesto oficial del contrato. V. gr. si el
contrato tiene ítems sobre redes de acueducto o
alcantarillado, bien es sabido que pueden que su cálculo
inicial puede resultar inexacto y sería injusto pagar un
porcentaje mínimo al contratista se en realidad ha
ejecutado mayores obras que resultan necesarias para el
cumplimiento del objeto contratado.

Por último, en cuanto a los contratos celebrados
por el administrador delegado cuyo objeto este dirigido al
cumplimiento del contrato por administración delegado, es
decir los subcontratos que este llegue suscribir, deberá
mantener indemne a la administración por la perjuicios o
incumplimientos que este le llegara a causar a su contratista, de
tal manera que los subcontratos se celebraran con exclusiva
responsabilidad del administrador delegado. No obstante, lo
anterior en nada impide que la administración se reserve
la facultad de aprobar de manera previa cada subcontratista que
el administrador delegado le presente con el fin de tener un
control sobre las obligaciones que desarrollara cada uno con
relación al objeto del contrato y os posibles daños
que estos puedan generar a terceros.

1.4 Control fiscal al contrato de obra pública
por el reembolso de gastos y pago de honorarios.

En esta clase de contratos, el contratista, con cargo a
sus propios recurso, ejecuta las obligaciones a que se
comprometió, y con la periodicidad acordada, la entidad
estatal le va reintegrando los gastos comprobados y los
honorarios causado, advirtiendo que estos últimos se
señalarán de acuerdo con las tarifas que, con
aprobación del Gobierno Nacional, establezcan las
asociaciones profesionales que tengan el carácter legal de
"cuerpo consultivo del gobierno".

Como bien lo anotamos anteriormente, esta
clasificación de los contratos de obra se
estableció desde la expedición del Decreto 150 de
1976, y en tal sentido, resulta pertinente su remisión a
esta norma. De esta manera, en dicho decreto los contratos de
obra pública de conformidad con el objeto se presentaban
de la siguiente manera:

ARTICULO 68. DEL OBJETO DE LOS CONTRATOS DE OBRA.
Según su objeto, los contratos de obras públicas
pueden clasificarse en tres grupos:

1o.) Para ejecución de estudios, planos,
anteproyectos, proyectos, localización de obras,
asesoría, coordinación o dirección
técnica y programación;

2o.) Para construcción, montaje e
instalación, mejoras, adiciones, conservación y
restauración;

3o.) Para el ejercicio de la
interventoría.

Así, en el decreto mencionado, eran contratos de
obra los que tuvieran por objeto las consultorías que
posteriormente en el Decreto 222 de 1983 se separó dicha
distinción separando los contratos de obra de los de
interventoría.

Todo lo anterior, para indicar siguiendo los
planteamiento del Tratadista Avaro Escobar Henrríquez, que
el contrato de obra se constituye en una activa comercial
"sin embargo dado que la actividad de la construcción
o ejecución de las obras es por definición legal
del numeral 15 del artículo 20 del Código de
Comercio una actividad comercial, destacamos el evidente
contenido patrimonial de los contratos de obra".

Razón esta por la cual, no resulta concordante
con lo establecido por la misma disposición en el inciso
final del artículo 90, consistente en que "los
honorarios se fijarán de acuerdo con las tarifas que, con
aprobación del Gobierno Nacional, establezcan las
asociaciones profesionales que tengan el carácter de
cuerpo consultivo del gobierno"; es decir que los honorarios
no pueden acordarse libremente entre las partes,
presentándose contradicciones entre las normas del
Código de Comercio con las del Decreto 150 de
1976.

De esta manera, el mismo autor plantea que "las
obras deben ejecutarse a los costos que real y efectivamente se
encuentren en el mercado en el momento de su ejecución,
obteniendo el constructor una utilidad o una perdida derivada
existe entre los costos reales y los precios pactados. No es
normal que una asociación profesional establezca
cuáles han de ser los honorarios de un constructor, puesto
que dentro del estado actual de las cosas, éste no trabaja
para recibir honorarios, salvo cuando se contrata
administración delegada, sino que adelanta una verdadera
producción industrial a unos ciertos precios al cabo de la
cual, obtendrá utilidades o pérdidas, como
cualquier empresario, pero no propiamente unos
honorarios".

En consecuencia, al no corresponder el concepto de
honorarios en las actividades de construcción realizadas
mediante el contrato de obra pública, no es acertada esta
formula de pago para los contratos de obra pública que
estableció el derogado Decreto 150 de 1976, "por que
dicho estatuto legal consideró la consultoría como
unas de las modalidades del contrato de obra".

2. Control fiscal y contrato de obra pública y
de concesión de infraestructura con fase de
pre-construcción, construcción y mantenimiento con
entrega de estudios y diseños.

Los contratos de obra pública y de
concesión de infraestructura cuyo objeto y obligaciones
implica la implantación de los diseños y estudios
técnicos que le entregue al constructor la entidad
pública, implica según la naturaleza del mismo lo
siguiente:

1.- El contratista constructor de la obra pública
recibe los estudios y diseños de la entidad pública
contratante, quien antes de iniciar la construcción debe
conocerlos, estudiarlos, apropiarlos, y hacer los ajustes,
adaptaciones y complementaciones si el contrato lo permite, sino
le observa a la entidad los problemas de diseños y la
entidad se los devuelve al contratista debidamente
ajustados.

2. El contrato de obra pública según las
estipulaciones contractuales puede contener el periodo de
preconstrucción que precisamente es el periodo de
análisis y apropiación de los productos de
consultoría en donde el contratista se prepara
técnica y administrativamente para ejecutar la
obra.

3. Luego de vencido el plazo y culminadas las
actividades del periodo de preconstrucción, inicia el
periodo de construcción que consiste en la
implantación de los diseños, es decir, la
ejecución o lo que es lo mismo la construcción de
la obra.

4.- Si el contrato de obra pública comprende
periodo de mantenimiento, este inicia una vez culminado el
periodo de construcción.

5.- Si el contrato es de concesión de obra
pública o de cualquiera otra infraestructura física
tal como edificación, centros de recreación,
infraestructura deportiva o de transporte cualquiera que sea su
modalidad, también puede establecer el contrato que los
estudios y diseños los entrega la entidad
contratante.

6.Estos contratos de concesión de obras
públicas comprenden tres periodos de
preconstrucción para la apropiación de los estudios
y diseños, de construcción para la
implantación, ejeución y construcción de las
obras, y de operación y mantenimiento para el
funcionamiento de la obra pública acompañada de su
mantenimiento respectivo. Esto implica que la operación es
poner en funcionamiento el bien construido y ponerlo a cumplir su
finalidad, esto es el aeropuerto, el terminal terrestre, el
terminal fluvial o marítimo, la red vial etc.

El artículo 87 de la Ley 1474 de 2001, introduce
el concepto de maduración de proyectos, para regular lo
relativo a la obligatoriedad de las entidades públicas de
contar de manera previa a la apertura del proceso de
selección, o a la firma del contrato en el caso en que la
modalidad de selección sea la contratación directa
con los estudios, diseños y proyectos requeridos y los
pliegos de condiciones según corresponda, incluyendo los
predios y su impacto social, ambiental y
económico.

De allí, que cuando quiera que existan
daños patrimoniales durante la celebración y
ejecución de los contratos generados por insuficiencia
predial, de estudios y diseños, así como de los
estudios de impacto económico, ambiental y social, las
entidades de control fiscal no solo deben apuntar a los
servidores públicos que contrataron, sino también
los consultores e interventores de los mismos, que elaboraron los
mencionados estudios, ya que la Ley 1474 de 2011 precisamente le
asigna responsabilidad fiscal específica a estos
consultores que por encargo de un contrato estatal tienen la
obligación de resultados de diseñar, planear,
presupuestar la obra pública, productos que recibe la
entidad pública conforme al principio constitucional de
buena fe, previsto en el artículo 83 Superior.

3. El control fiscal y contrato de obra
pública y de concesión de infraestructura -llave en
mano.

El contrato de obra pública y el de
concesión de obra pública puede negociarse bajo la
modalidad de llave en mano, que consiste en ambos casos en que el
contratista se presenta a la licitación con unos estudios
técnicos precarios con un presupuesto de referencia, de
tal manera que le suministre los insumos mínimos
necesarios al oferente para que pueda presentar su oferta y
celebrar el contrato.

Llave en mano implica que el contratista una vez celebra
el contrato y firma el acta de inicio, debe proceder a realizar
con fundamento en los insumos recibidos los estudios y
diseños definitivos, así como el presupuesto,
teniendo limitaciones en cuanto debe diseñar la obra con
sujeción al presupuesto del contrato. Una vez aprobado el
presupuesto del contrato y los diseños por parte de la
entidad pública y el interventor, debe procederse a la
implantación o lo que es lo mismo a la ejeución del
contrato. El control fiscal para la ejecución del contrato
debe realizarse teniendo en cuenta que si la concesión
prevé la financiación con recursos privados en su
totalidad, el control fiscal debe realizarse sobre los recursos
invertidos y los recaudados teniendo en cuenta la
remuneración del concesionario, esto es, que debe apuntar
a todas aquellas actividades que dilaten la reversión del
objeto y finalidad de la concesión, evitando adiciones a
las concesiones en plazo injustificada que encarece el servicio
público en detrimento del patrimonio público, pues
se deterioran los ingresos públicos por el lucro cesante
que le genera el no recibir la concesión el término
inicialmente pactado. El control fiscal debe partir, no solo de
la inversión y del recaudo, sino también de la
generación con la que se pacta la concesión, ya que
no es lo mismo la reversión, la remuneración y el
plazo en una concesión de primera generación, que
en una concesión e cuarta generación en donde el
plazo puede veneres de manera anticipada teniendo en cuenta los
ingresos esperados y recaudados con anticipación al plazo
inicialmente previsto.

CAPITULO SEGUNDO

EL PROCESO AUDITOR Y LA
RESPONSABILIDAD FISCAL EN LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE
OBRAS PÚBLICAS DE INFRAESTRUCTURAS DEL
TRANSPORTE.

El numeral 4º del artículo 32 de la Ley 80
de 1993, establece que "son contratos de concesión los
que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a
una persona llamada concesionario la prestación,
operación, explotación, organización o
gestión, total o parcial, de un servicio público, o
la construcción, explotación o conservación
total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso
público, así como todas aquellas actividades
necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de
la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo
la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una
remuneración que puede consistir en derechos, tarifas,
tasas, valorización, o en la participación que se
le otorgue en la explotación del bien, o en una suma
periódica, única o porcentual y, en general, en
cualquier otra modalidad de contraprestación que las
partes acuerden".

Según el marco jurídico del EGC, son
muchas las variaciones de los servicios que pueden concesionarse
por parte del Estado y a favor de los particulares cuyo fin es
obtener la participación del capital privado para el
cumplimiento de los fines del estado. "Como lo ha sostenido
la doctrina, esta definición es omnicomprensiva, puesto
que abarca una gran cantidad de diferentes opciones y
actividades, tal y como quedó señalado.
Además, en este contrato y a diferencia de lo que ocurre
con el contrato de obra pública se confiere amplia
facultad a las partes para pactar la remuneración que se
considera elemento esencial del contrato".

La intervención del capital privado en proyectos
que por naturaleza son de índole pública y que
corresponde al estado asumir la inversión es los mismos,
se sustenta a partir de la necesidad de los Estado de contar con
la infraestructura necesaria que le perdiera general altos
niveles de competitividad en los sectores productivos a
través de la formulación de planes de obra y en
especial los que tienen por objeto la infraestructura vial del
país haciendo una administración más
eficiente. Esta necesidad estaba dada en los mismos proyectos; es
decir, estos proyectos de infraestructura denotan gran
complejidad técnica como presupuestal y en esta
última es donde se encuentra mayor dificultad la
administración, pues estos proyectos generalmente
sobrepasan las partidas presupuestales de la
administración central y local, para la generación
de infraestructura.

La importancia de los proyectos de concesión
de infraestructura de transporte, esta directamente relacionada
con el impacto fiscal que se recibe el Estado en general con la
impulsión de dichos proyectos. De esta manera, encontramos
que al vincularse capital privado en las políticas
públicas, permite "liberar recursos de inversión
requeridos para otros sectores prioritarios", igualmente coadyuva
al mejoramiento de la gestión contractual de las entidades
involucradas en los proyectos de concesión en los
términos de la Constitución Nacional, haciendo
necesario un mayor compromiso de los órganos de control de
la administración haciendo de este un control eficiente
que realmente contribuyente al cumplimiento de los fines del
Estado. En este sentido, las contralorías mediante el
proceso auditor deben abogar por el cumplimiento de lo
establecido primeramente por los planes de desarrollo y su
concordancia con la política fiscal.

"De esta manera es posible desarrollar el proyecto
sin agravar el peso de la deuda o del presupuesto nacional. Los
recursos públicos quedan disponibles para la
educación o la salud. La imagen del país, incluso
su rating, se ven reforzado, permitiéndole tener un acceso
menos costoso a los mercados de capitales y por ende atraer con
mayor facilidad la inversión extranjera".

• 1. 1. El contrato de concesión de
  infraestructuras del transporte en Colombia clasificadas en
  generaciones según la estructuración
  jurídica, técnica y financiera de cada proyecto
  concesional.

Vemos el desarrollo que ha tenido en nuestro medio la
formulación, implementación y evaluación de
los proyectos concesionales viales, teniendo en cuenta las
experiencias nacionales y territoriales, toda vez que "En
Colombia desde 1992, se inició un proceso de apertura a
las licitaciones con el fin de entregar por el sistema de
concesión algunos proyectos de la infraestructura vial del
país, a los cuales contribuyó de manera definitiva
la expedición de la Ley 105 de 1993, mediante la cual se
dictaron disposiciones básicas en materia de transporte,
se redistribuyeron competencias entre la nación y las
entidades territoriales y se expidieron normas especiales sobre
concesión para la construcción,
rehabilitación y conservación de proyectos de
infraestructura vial del país. A raíz de ello se
consideró oportuno ejecutar los proyectos de
construcción y operación del sistema vial, bajo el
sistema de concesión". El concepto sobre lo que
constituye infraestructura de transporte se encuentra determinado
en el artículo 12 de la Ley 150 de 1993 "por la cual
se dictan disposiciones básicas sobre el transporte, se
redistribuyen competencias y recursos entre la Nación y
las Entidades Territoriales, se reglamenta la planeación
en el sector transporte y se dictan otras disposiciones",
señalando que se entiende por infraestructura del
transporte a cargo de la Nación, aquella de su propiedad
que cumple la función básica de integración
de las principales zonas de producción y de consumo del
país, y de éste con los demás países
(…).

Estos contratos se constituyen a partir de la
asociación del Estado con los particulares estableciendo
una relación contractual conformándose un
partenariado público-privado. El partenariado
público-privado es la expresión que se utiliza para
indicar la relación contractual entre la
administración y los particulares.

En el anterior orden de ideas, "cualquier contrato
entre una entidad pública y una empresa privada cada una
de las partes busca sacar beneficios de la relación. La
autoridad pública trata de maximizar la rentabilidad
socio-económica de las inversiones públicas (es
decir que la sociedad obtenga los beneficios máximos del
proyecto, en relación con su costo). El operador privado
por su parte, trata de maximizar sus utilidades (es decir la
rentabilidad de los capitales invertidos)". Así
mismo, "el partenariado público-privado se basa en la
búsqueda del mejor socio de largo tiempo para que aporte
todo su know how y su capacidad de gestión con el fin de
hacer funcionar un servicio o un equipamento público. Este
contrato se distingue de los contratos públicos de compra
o de servicios porque: el concesionario toma a su cargo total o
parcialmente la inversión; hay transferencia del
concedente al concesionario de las obligaciones del servicio
público; el contrato es de carácter único y
se establece un vinculo entre la remuneración del
concesionario y el resultado de su
operación".

En Colombia mediante el artículo 30 de la ya
mencionada Ley 105 de 1993, se estableció que "La
Nación, los departamentos, los distritos y los municipios,
en sus respectivos perímetros, podrán en forma
individual o combinada o a través de sus entidades
descentralizadas del sector de transporte, otorgar concesiones a
particulares para la construcción, rehabilitación y
conservación de proyectos de infraestructura
vial".

Así mismo, dejó establecido que "para
la recuperación de la inversión, la Nación,
los departamentos, los distritos y los municipios podrán
establecer peajes y/o valorización. El procedimiento para
causar y distribuir la valorización, y la fijación
de peajes se regula por las normas sobre la materia. La
fórmula para la recuperación de la inversión
quedará establecida en el contrato y será de
obligatorio cumplimiento para las partes" y "los ingresos que
produzca la obra dada en concesión, serán asignados
en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste
obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato de
concesión, el retorno al capital invertido. El Estado
recuperará su inversión con los ingresos
provenientes de la operación una vez culminado el
período de concesión".

"En Colombia, las concesiones viales se han
distinguido, de acuerdo con la fecha de su otorgamiento, las
vías nacionales objeto de las mismas y la
estipulación de algunas cláusulas producto de la
experiencia estatal en este tipo de contratos, en primera,
segunda o tercera generación" y una nueva como
concesiones de cuarta generación y que a
continuación expones las características de cada
una de ellas.

Las concesiones en Colombia ha sido clasificadas en
cuatro grupos, donde luego de las evaluaciones realizadas por el
INVIAS, la Contraloría General de la República, El
Departamento Nacional de Planeación y el CONPES, se
convino en denominarles a cada grupo concesiones de primera,
segunda, tercera y cuarta generación, según el
periodo en que se implementó, sus características y
las condiciones del negocio jurídico
estructurado.

1.1 Concesiones viales de primera
generación.

Antes que indicar las características de cada una
de ellas, es pertinente aclarar que la definición, objeto
y alcance de cada una de las cuatro generaciones de
concesión es el mismo; en consecuencia, es común
que mediante el contrato estatal de concesión, como bien
lo establece el Consejo de Estado, "se otorga a un
concesionario la construcción, operación,
explotación, conservación total o parcial, de una
obra o bien destinados al servicio o uso público por
cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control
de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que
puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización,
o en la participación que se le otorgue en la
explotación del bien".

Los proyectos concesionales de la llamada primera
generación nacieron en Colombia a partir del año
1994, principalmente con el objetivo de mejorar la
infraestructura vial y en ese sentido se centraban en la
rehabilitación y el mantenimiento de pequeñas
vías de manera aislada que no hacían parte
integrante de la red vial nacional, "normalmente
pequeñas variantes a ciudades"; tal como está
señalado en el documento Conpes 3045 de 1998, las
concesiones de primera generación "se enfocaron
primordialmente hacia labores de rehabilitación y
ampliación de calzadas, con excepción de la
vía Bogotá-Villavicencio que consideraba obras de
gran envergadura, y contemplaron carreteras aisladas que no
tenían continuidad dentro de la red vial".

Así mismo, dicho documento establece que
"estos proyectos contaban con garantías ofrecidas por
la nación tanto de ingreso mínimo como de sobre
costos de construcción, debido a que el momento en que
salieron las licitaciones no se tenía la totalidad de los
estudios de ingeniería que demandaban que permitieran que
el inversionista asumiera los riesgos. Adicionalmente, estas
garantías no contaban un mecanismo que asegurara su
liquidez, lo que ha ocasionado demoras en los desembolsos
mientras se surten los trámites
presupuestales.

Finalmente, la estructura contractual de los
proyectos de primera generación no contempló
algunos aspectos que eventualmente se presentaron, tales como
sobre costos en compra de predios, problemas con las comunidades
y problemas para realizar cobros de
valorización".

En el mismo sentido, el Consejo de Estado
expresó: "lo cierto es que en esta etapa la
administración estableció garantías de
ingreso mínimo para atraer a los inversionistas. Sin
embargo la experiencia en este tipo de contratación
permitió constatar demoras en el desembolso de las
garantías causadas, demoras en la aprobación de las
licencias ambientales, cambios en los diseños inicialmente
establecidos que originaron inversiones no previstas y mayores
cantidades de obra, las cuales se imputaron a cargo de la
Nación; cambios en el inventario predial como consecuencia
de la variación en los diseños originales y
retrasos en la adquisición y entrega de predios; problemas
de concertación con las comunidades que provocaron el
establecimiento de tarifas diferenciales y por consiguiente un
impacto en el nivel de recaudo del concesionario que fue cubierto
por la administración. En este tipo de concesiones la
interventoría resultó muy limitada debido a la
autonomía de la concesión y los proyectos en
general tuvieron una distribución de riesgo considerada
onerosa para el Estado, en especial lo relacionado con la
garantía de tráfico que debió atender la
Nación por efecto de las disminuciones en el que se
había proyectado, las cuales resultaron muy
cuantiosas".

Las concesiones de primera generación
marcó un hito histórico para el desarrollo vial del
país, ya que se logró la participación del
sector privado de la construcción de infraestructuras del
transporte y de la banca de inversión nacional y
extranjera, y con ello se logró la aplicación de
machismo de tecnologías de innovación en el sector
transporte, generando con ello mayor competitividad y
mejoramiento de calidad.

A esta primera generación de concesiones
corresponden once proyectos nacionales y dos departamentales cuyo
objeto principal era la realización de obras materiales de
rehabilitación, ampliación y mantenimiento de
vías a excepción de la Concesión Vial
Bogotá Villavicencio. Con las concesiones de primera
generación se construyeron 135 km de vías, se
rehabilitaron 1008 Km, y se le realizó mantenimiento de
1332.3 Km entre 1994 a 1998, cuyo marco de referencia es el
Documento CONPES 3045.

Estas concesiones de primera generación se
negociaron garantía mínima de ingresos, el Invias
garantizaba un tráfico mínimo por cada tramo
concesionado, el plazo era fijo y la reversión se
establecía en una fecha determinada para la entrega del
corredor vial que sólo podía ser modificada
mediante el restablecimiento del equilibrio económico del
contrato.

Los proyectos viales concesionados de primera genera
generación fueron los siguientes:

-Cartagena Barranquilla, vial al mar.

-Concesión Girardot- Espinal-Neiva.

-Desarrollo Vial del Norte de
Bogotá-Fontibón- Facatativá-Los
Alpes.

-Concesión Santa Marta
-Paraguachón.

-Los Patios, la Calera, Guasca, El Salitre, Sopó,
Briceño.

-Bogotá- Cáqueza

-Bogotá, Puente el Cortijo, Siberia, La Punta-El
Vino

-Operación malla vial del Meta.

-Operación Desarrollo del Oriente de
Medellín y Valle de Rionegro.

-Operación Armenia, Pereira y Manizales-
Autopistas del Café.

1.2 Concesiones viales de segunda
generación.

Sobre las características fundamentales de la
segunda generación de concesiones, el Consejo de Estado ha
expresado:

"La segunda generación de concesiones de
carreteras se concibió desde 1997 como continuación
de un programa de mejoramiento vial que en principio estaba dando
buenos resultados, el cual buscó solucionar los problemas
descritos, corrigiendo las equivocaciones que se identificaron en
las concesiones de primera generación y desde luego con la
idea de disminuir los aportes de la Nación, mediante una
redistribución de los riesgos y una mayor exigencia en los
niveles de detalle de los estudios y diseños requeridos
para adelantar los proyectos de concesión, puesto que al
concesionario se le asignó la responsabilidad total por
los diseños complementarios dentro de un esquema de
distribución de riesgos más clara y sustentada. En
esta generación el INVIAS debía entregar el 90 % de
los predios y la licencia ambiental al concesionario previamente
a la construcción. Se cambio el esquema de plazo fijo de
la concesión, por un plazo variable donde lo que
interesaba era un valor de ingreso acumulado para la
Nación. En efecto, en este sistema se introdujo el
concepto de ingreso esperado que es la estimación que hace
el concesionario de los ingresos que le puede generar la
concesión durante la ejecución del proyecto, con
base en los estudios de demanda de tráfico disponibles.
Una vez que los ingresos generados son iguales al ingreso
esperado por el concesionario se termina el plazo de
concesión y la infraestructura se revierte al Estado. Si
el nivel de tráfico es mas bajo que el esperado, el
concesionario tardará más tiempo en recibir el
ingreso esperado. El concesionario asume el riesgo comercial del
proyecto debido a que el retorno de su inversión es
variable y depende del tiempo que tarde en recibir su "ingreso
esperado".

El riesgo constructivo y el riesgo comercial fueron
trasladados casi en su integridad al concesionario, y el plazo
quedó sujeto al momento en que el concesionario obtuviera
el nivel de ingreso esperado en el proceso de licitación
en reemplazo del plazo fijo. Igualmente se modificó el
mecanismo de adjudicación puesto que se puso a competir
los aportes de la Nación y las garantías de
construcción, tráfico y riesgo
cambiario.

En la estructuración de los proyectos se
contó con la participación de las bancas de
inversión que a su vez colaboraron en la promoción
de los mismos".

En esta etapa como en todos los proyectos concesionales,
el control fiscal se ejerce con aplicación de todos los
sistemas de control fiscal, de tal manera que se incluya el
ejercicio de un "control financiero, de gestión y de
resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la
equidad y la valoración de los costos
ambientales".

Es importante resaltar que el concepto de ingreso
esperado en estos contratos, no puede ser óbice para que
las concesiones se tornen indefinidas en el tiempo, so pretexto
de que el contratista tiene derechos contractualmente a la
recuperación de la inversión. Para evitar tal
circunstancia, es necesario que los estudios de tráfico se
realicen en debida forma, de tal manera que en la
estructuración del negocio no se establezcan condiciones
de tráfico sobredimensionadas lo cual generará
mayores riegos para el Estado; pues el plazo aún cuando se
haya pactado variable, su modificación debe obedecer a
factores que en realidad afecten la planeación financiera
del proyecto. Es decir, si lo que sucede en realidad no es una
disminución del tráfico, sino que se demuestra es
un indebido calculo del trafico promedio, ese riesgo no puede ser
asumido por la administración concedente sino por el
concesionario, de lo contrario por resultar un posible detrimento
patrimonial, pues la infraestructura que debe ser revertida al
Estado en el plazo estipulado en el contrato, habiendo terminado
jurídicamente la relación contractual quedando solo
pendiente la liquidación del contrato
respectivo.

"Por otro lado, estos proyectos, que fueron
concebidos bajo criterios de ingeniería y financieros,
realizan toda la inversión requerida para el periodo de
concesión durante los primeros tres años, lo cual
genera presiones fiscales y obliga a altos niveles de
endeudamiento, con el consiguiente impacto en las tarifas. Por
esto se hace necesario enmarcar el desarrollo de nuevos proyectos
dentro del entorno económico actual, optimizando las obras
de a cuerdo a las condiciones de tráfico reales y
realizando las inversiones en los lugares y en los tiempos que
los niveles de tráfico requieran". (Negrilla es
nuestra).

Así mismo, el control fiscal puede ser ejercicio
sobre puntos específicos como pueden ser a los estudios de
tráfico, como ya la habíamos señalado, a la
gestión predial del proyecto y a los plazos contractuales
para la misma, las licencias ambientales. Del mismo modo, tenemos
que es posible ejercer un control fiscal sobre el contrato en
general en su etapa de formación mediante el control de
advertencia sobre la claridad y transparencia del clausurado del
contrato y la estructuración del negocio en general, a la
asignación de los riesgos en el proyectos de conformidad
con la normatividad aplicable y las políticas
públicas adoptadas por la administración sobre el
manejo de riesgos.

Otro aspecto de gran importancia y punto de control
fiscal, es el manejo presupuestal que se le otorgue al proyecto,
teniendo en cuanto que por ser contratos a ejecutarse en varias
vigencias fiscal, es necesario que las concesiones cuenten con
las vigencias futuras debidamente aprobadas por la autoridad
competente de tal manera que se garantice mediante esta figura
presupuestal los fondos suficientes que debe aportar el Estado
para la debida ejecución del proyecto.

De esta manera, se garantiza que no se pacten en estos
contratos garantías de ingresos altas e ilimitadas, que el
Estado asuma por completo la deuda del proyecto, pues
desnaturaliza el contrato de concesión y que los plazos de
concesión se aumente desmedidamente sin obedecer a una
causa justa, pues que el plazo pueda ser variable no significa
que pueda ampliarse de manera caprichosa por las
partes.

La segunda generación de concesiones en Colombia
estuvo orientadas a la construcción de segundas calzadas
de acceso a las principales ciudades del país y la
construcción de vías de alto tráfico,
rehabilitación y mantenimiento de las existentes, teniendo
como marco de referencia el documento CONPES No. 2775 de
1995.

La segunda generación de concesiones viales se
estructuraron teniendo en cuenta los problemas que se presentaron
en las concesiones de primera generación. Se introdujo el
concepto de transferencias de riesgos al sector privado para lo
cual se buscaron estudios de ingeniería definitivos,
estudios de demanda de tráfico con mayores precisiones
técnicas, la obtención de los predios y de las
licencias ambientales por parte de concesionario, así como
se contrataron bancas de inversión para la
estructuración de proyectos viales. En esta etapa el
CONPES introdujo el concepto de plazo variable, de tal manera que
la concesión revierte a la Nación el proyecto en el
momento en que se obtenga el ingreso esperado solicitado por el
Concesionario en la propuesta u oferta presentada en la
licitación pública correspondiente.

A la segunda generación pertenece solo dos
proyectos, el primero la Concesión El Vino, Tobía
Grande-Puerto Salgar -San Alberto, contrato de concesión
que le fue declarada la caducidad administrativa; y el segundo la
concesión de la Malla Vial del Valle del Cauca.

1.3 Concesiones viales de tercera
generación.

Es importante señalar, que en los contratos de
concesión de tercera generación, la
administración pública, se comprometía a
entregar la totalidad de los estudios y diseños, lo que
implica que en esas circunstancias el riesgo de predios es de la
Entidad Pública concedente, debiendo asumir los costos que
impliquen los ajustes de los diseños, complementaciones,
adaptaciones, cambios por conveniencia del proyecto. Su documento
Conpes corresponde al 3045 que establece el programa de
concesiones viales de 1998 a 2000.

"En las concesiones de tercera generación los
proyectos eran aún más ambiciosos. Se
pretendía la construcción de obras que pusieran al
país en posibilidad competir con los mercados
internacionales". "Los procesos de concesión de tercera
generación, están dirigidos a la ejecución
de grandes corredores viales que deben conectar los grandes
centros productivos, que se encuentran en el centro del
país con los puertos, de modo que dicho corredor integre
los principales centros de consumo con los centros de
producción y éstos a su vez con los
puertos".

Igualmente, en estas concesiones a diferencia de las dos
anterior, en donde se establecía la garantía de
ingreso mínimo, se optó por introducir el
término de ingreso esperado para el cálculo de la
tasa interna de retorno, el cual se hace a partir de los estudios
de demanda y no de estudios de tráfico "para lo cual
se deberá tener en cuenta el PIB, el ingreso, las
condiciones socio económicas, exportaciones y
producción petrolífera".

La anterior particularidad de los contratos de
concesión de tercera generación, produce un punto
de control teniendo en cuenta que los plazos de los contratos
están determinados por la cláusula de ingreso
esperado y en consecuencia, una vez es obtenido el ingreso
esperado por el concesionario esta circunstancia se traduce en
una causal de terminación del respectivo contrato; de tal
manera que los ingresos adicionales que se obtengan serán
considerados como dineros pertenecientes al erario
público. En ese sentido, la Sala de Consulta y Servicio
Civil del Consejo de Estado ha establecido que:

"En Colombia, las concesiones viales se han
distinguido, de acuerdo con la fecha de su otorgamiento, las
vías nacionales objeto de las mismas y la
estipulación de algunas cláusulas producto de la
experiencia estatal en este tipo de contratos, en primera,
segunda o tercera generación.Esta clasificación no
es de orden legal, sino que obedece a políticas
gubernamentales para la planeación y el desarrollo de los
principales proyectos viales del
país. 

En la consulta se indica que en los contratos de
concesión de tercera generación, se pactan dos
variables o condiciones jurídicas aplicables
consecuencialmente:

1) La primera establece que si el concesionario
obtiene el ingreso esperado dentro del plazo estipulado, en ese
momento se produce la terminación del contrato de
concesión.

2) Y la segunda, que al vencimiento del plazo, el
contrato se termina, independientemente de que el concesionario
haya obtenido o no el ingreso esperado.

Estas variables son consecuenciales, lo que
significa que si la primera se presenta, es decir, la
obtención del ingreso esperado, el contrato se termina y
no hay que esperar hasta el vencimiento del plazo; pero si la
primera no ocurre, sí es necesario que se dé la
segunda, es decir, el cumplimiento del plazo fijado, para que el
contrato termine.

En otras palabras, el contrato finaliza cuando se
alcance el ingreso esperado por el concesionario o cuando llegue
el vencimiento del plazo, lo que ocurra primero.

El primer interrogante que plantea la consulta,
consiste en determinar si una vez concluida la obra y obtenido el
ingreso esperado por el concesionario antes del vencimiento del
plazo, el contrato puede seguir en ejecución y si con los
ingresos adicionales que reporte, se pueden realizar obras
adicionales, formalizando una adición al valor, sin el
límite del 50% del valor inicial, establecido por el
parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de
1993.

En este evento se advierte claramente que cuando el
concesionario alcanza el ingreso esperado, el contrato de
concesión termina y se debe proceder a su
liquidación, de conformidad con lo dispuesto por los
artículos 60 y 61 de la ley 80 y 36 de la ley 105, ambas
de 1993.

No es viable jurídicamente continuar con la
ejecución del contrato, sencillamente porque éste
ha terminado. Se ha configurado una causal de terminación
pactada en el contrato, cual es la obtención del ingreso
esperado, y por lo tanto, cesa la ejecución del mismo,
quedando pendiente tan sólo el trámite de su
liquidación.

El objeto del contrato y sus obligaciones se han
cumplido, de ahí que continuar su ejecución
sería ilegal, en la medida en que, de acuerdo con lo
estipulado, la relación contractual jurídicamente
ha concluido.

La obra contratada se ha realizado y por lo tanto,
si se requiere hacer otras obras, habría que celebrar un
contrato para el efecto, mediante los procedimientos
establecidos, que contemple este nuevo objeto.

El concesionario ha recuperado su inversión,
o como dice, el parágrafo 3º del artículo 30
de la ley 105, ha obtenido el retorno del capital invertido y
corresponde ahora al Estado recuperar también su
inversión con los ingresos provenientes de la
operación una vez culminado el período de
concesión, conforme lo establece la misma
norma.

Por consiguiente, no hay ingresos adicionales a la
concesión, ni se debe suscribir una adición al
valor de ésta, pues ya ha concluido y los ingresos nuevos
que se deriven de los peajes de la vía que era objeto de
la concesión, deben corresponder normalmente al
Estado.

Tales ingresos de peajes ya no están
destinados al concesionario, pues éste obtuvo el ingreso
esperado, sino que hacen parte del erario público y en su
calidad de tasas, deben tener el tratamiento presupuestal de
ingresos no tributarios, comprendidos dentro de los ingresos
corrientes del presupuesto de rentas de la entidad ( art. 27
decreto 111 de 1996)".

Los contratos de concesiones viales de tercera
generación se celebraron con los siguientes
criterios:

– Concepción de los proyectos bajo criterios de
corredores de carga que se concretaban en centros productivos con
los de consumo y los puertos.

-Concepción de los proyectos bajo criterios de
operación, que busca la optimización de la
operación, que se concreta en la maximización de
beneficios como la reducción de accidentalidad,
reducción de tiempos de viaje, reducción de consumo
de energía y de costos ambientales. la obras se van
realizando de manera gradual en la medida en que incremente el
tráfico de vehículos lo que garantiza la liquidez
del proyecto.

-Evaluación de las alternativas de proyecto bajo
criterios económicos y ambientales de
operación.

-Distribución de los aportes de la nación
en el mediano y largo plazo. Con ello se busca la
minimización de los aportes estatales dentro de la
estructura financiera de la concesión con el fin de
disminuir el impacto fiscal de los mismos.

-Incorporación de criterios económicos y
de tráfico en la estructuración de los
proyectos.

-Incorporación de criterios novedosos en la
estructuración de los proyectos con el fin de lograr la
financiabilidad de las concesiones y el fortalecimiento del
mercado de capitales.

-Fortalecimiento de la gestión en
negociación con las comunidades,

-Fortalecimiento de la gestión en
valorización y compra de predios.

-Fortalecimiento del Seguimiento y Control.

1.4 Concesiones viales de cuarta
generación.

Los contratos de concesión de cuarta
generación surgen con el Documento CONPES 3413-Programa
para el Desarrollo de Concesiones de Autopistas 2006-2014,
implica la adopción contractual de una matriz especial de
riesgos, en tanto los conceptos de tipificación,
identificación de riesgos se asocian a la
individualización y definición de cada uno de los
riesgos durante la concepción y estructuración del
proyecto concesional, los riesgos durante la fase precontractual,
los riesgos durante la ejecución del contrato, esto es
durante la elaboración y definición de
diseños y estudios previos, autorizaciones
administrativas, construcción, rehabilitación,
mantenimiento y operación, y durante la fase
postcontractual. Todo para indicar que en la matriz de riesgos
una vez considerados la tipificación e
identificación, pasamos a la fase de distribución y
asignación de riesgos, donde los principales riesgos tales
como de estudios previos, autorizaciones administrativas, de
diseños, de construcción, rehabilitación,
mantenimiento, de operación, de financiación de
retorno de la inversión los asume el concesionario. Esto
es, que se produce un desplazamiento de la asignación de
los riesgos de la administración concedente al
concesionario, de tal manera que el contratista incluso pacta la
cláusula de ingresos esperados, en donde el plazo de la
concesión está determinado no por un periodo fijo,
sino por el comportamiento de la cláusula de
remuneración y del retorno de la inversión, de tal
manera que a medida que va recibiendo ingresos por encima de lo
mínimo pactado debe acelerar la construcción y
operación del proyecto, y la finalización del plazo
está determinado por un periodo máximo y uno
inferior, en donde el inferior está sometido a al alea de
los ingresos esperados superiores al mínimo
pactado.

Por último, es importante señalar que de
conformidad con la Ley 1150 de 2007, la Administración
puede adicionar hasta en un 60% del plazo inicial las
concesiones, esto es, previo concepto favorable del CONPES, pero
debe tenerse en cuenta que la norma solo señala esta
posibilidad, y ninguna otra ley reglamentaria, como tampoco la
jurisprudencia ha sido abundante sobre la materia, señala
requisitos adicionales. Lo que genera una gran incertidumbre en
la aplicación de la norma, en la medida que una vez
perfeccionadas las adiciones, su examen está sometido no
solo al control político de los concejos municipales y
distritales, asambleas departamentales y el Congreso de la
República, sino también al examen de las
Contralorías respectivas, de la Procuraduría
General de la Nación y de los fiscales y jueces penales,
como también sujeto a los cambios de Gobiernos y
administraciones, en donde éstos últimos consideran
que todo lo pasado está mal.

Es allí, donde el país reclama la mayor
seguridad jurídica en los procedimientos, requisitos
previos, autorizaciones previas, pero también una
reglamentación que fije el ámbito de competencias
de los organismos de control, para evitar coadministraciones que
ante los vacíos legales o falta de reglamentación,
impiden la aplicación de la herramienta en los casos donde
las necesidades públicas lo exigen, o para evitar
interpretaciones posteriores de cada órganos de control
los servidores públicos se acogen el principio
fáctico de no actuar para evitar investigaciones en el
escenario del derecho sancionatario.

De allí, que el escenario de las renegociaciones
de las concesiones como le llaman a las adiciones en plazo, hoy
implica el mayor riesgo para el servidor público, por lo
que se sugiere que mientras se expide una reglamentación
clara, con requisitos enlistados, pero también que regule
no solo los requisitos formales sino también los
sustanciales, las justificaciones, el contenido de las mismas, lo
prudente es que las Administraciones Públicas lo hagan con
revisión y aprobación previa de todos los
órganos de control, guardando la previsión que
igualmente existe la incertidumbre jurídica que cuando hay
cambios de los titulares de los órganos de control, el que
llega en ocasiones cambia de posición, y si el
ordenamiento jurídico lo permite revoca las providencias
de los anteriores, y en ambos escenarios los servidores
públicos quedan en la mayor incertidumbre
jurídica.

Los proyectos de concesiones viales de cuarta
generación conocido como programas de autopistas son la
Autopista de la montaña, la Vía al mar, la marginal
del caribe y arterias de mi llanura, y ruta del solo que proyecta
conectar Bogotá con Santa Marta en diez horas. El proyecto
permite la conexión de los tramos
Medellín-Bello-Cisneros-Puerto Berrío que se
unirá a la Ruta del Sol y el trayecto
Medellín-Primavera-Bolombolo-La Pintada; Vía Valle
del Aburrá-Golfo de Urabá. El corredor
conectará a Medellín-Santa Fe de
Antioquia-Turbo-Necoclí; Vía que conectará a
Sincelejo-Tolú-San Onofre-Cruz del Viso-Carmen de
Bolívar. También se conectará a
Barranquilla-Santa Marta-Cartagena-Riohacha-Paraguachón,
proyectos que no contempla la construcción de doble
calzada, sino solo la rehabilitación de mas de mil
kilómetros de vías. Rehabilitación de la
vía existente Puerto Salgar-Bosconia, Bosconia-Valledupar,
Bosconia-Carmen de Bolívar, mejoramiento y
duplicación de la calzada de Puerto Salgar y de
Ciénaga, Bosconia Valledupar, Construcción de
corredor nuevo Villeta el Korán; operación y
mantenimiento Puerto Salgar y de Ciénaga; Carmen de
Bolívar-Bosconia, Bosconia-Valledupar y Villeta el
Korán.

1.5 Control fiscal durante la etapa precontractual de
preparación, concepción o formación del
contrato.

Ya habíamos expresado con anterioridad que de
conformidad con el artículo 65 de la Ley 80 de 1993, la
intervención de las autoridades que ejercen el control
fiscal, se surtirá una vez agotados los trámites
administrativos de legalización de los contratos, de tal
manera que las contralorías en ejercicio de sus funciones,
durante esta etapa se encuentran limitadas al ejercicio del
control de advertencia o función de advertencia sobre los
posibles riesgos para el Estado con el proceso de
selección del contratista que puede resultar lesivo a los
intereses patrimoniales del Estado o por que los procedimientos
administrativos no se ajustan al principio de legalidad
contractual en desmedro de la moralidad
administrativa.

De esta manera, tenemos que el control fiscal a la etapa
de precontractual o de concepción de los proyectos de
infraestructura vial, tal como lo establece la norma en comento,
debe incluir "un control financiero, de gestión y de
resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la
equidad y la valoración de los costos
ambientales".

Dicho control en el contrato de concesión
especificadamente en su primera fase, debe basarse en los
criterios para la concepción del proyecto, de tal manera
que estos estén encaminados en maximizar los beneficios
del sistema de concesión logrando altos niveles de
beneficios de sistema de infraestructura vial del país de
conformidad con la demanda de tráfico generando para los
usuarios menores costos en su utilización y para el Estado
menores costos en su construcción; es decir que el
beneficio del proyecto sea en mayor proporción frente a
los costos del proyecto.

Así mismo, debe evaluarse los estudios de impacto
ambiental del proyecto concesional de tal manera, "que los
trazados definitivos para la construcción de nuevas obras
de infraestructura estén en el punto de equilibrio donde
se den los mínimos costos económicos, se garantice
la mejor operación de la vía, reflejada en su
máximo nivel de servicios, y el nivel de susceptibilidad
ambiental sea el más bajo".

En cuanto estructura financiera del proyecto, el control
que se realice sobre este punto es trascendental; pues de
él dependerá la acogida del negocio en los posibles
oferentes. Recuérdese, que las concesiones son por
excelencia un negocio financiero en donde el sector privado juega
el papel más importante ya que de su inversión
dependerá el éxito del negocio.

En el mismo sentido, debe brindarse especial
atención como punto de control a la conformación
del negocio fiduciario mediante el cual el concesionario
realizara la administración de los recursos del proyecto
de tal manera que se garantice liquidez en la concesión
para de esta manera asegurar la ejecución de las obras.
Esta fiducia estará compuesta por los recursos
provenientes del sector privado y aquellos que aporte el Estado
de conformidad con lo previsto en el contrato. "Las
cláusulas financieras del contrato tendrán una
importancia muy particular. Establecerán o
permitirán determinar las tarifas y sus modalidades de
revisión así como los flujos financieros entre la
entidad pública y la empresa privada (en los dos
sentidos)".

1.6 Control fiscal durante la etapa contractual o de
ejecución del contrato.

Las obligaciones pactadas en el contrato de
concesión a cargo del concesionario, presuponen una
obligación de resultado, y en tal sentido se debe alcanzar
el objetivo propuesto consistente en la construcción de la
infraestructura. Durante la etapa contractual entonces, la parte
privada debe lograr la construcción de las obras
requeridas en virtud del objeto del contrato.

Durante esta fase, deben surtirse una serie de etapas
para lograr el objeto del contrato y el adecuado funcionamiento
del negocio financiero, que a la vez se convierten en puntos de
control.

Entonces durante esta fase, encontramos una etapa de
preconstrucción concebida como aquella mediante la cual el
contratista e interventor se apropia de los diseños de la
obra y durante un periodo acordado entre el concedente y el
concesionario se deben cumplir con unas obligaciones antes del
inicio de las obras.

Es así, como el concesionario durante este
periodo debe hacer una revisión y proponer los ajustes
técnicos necesarios para el diseño de las obras.
Sobre este punto es común que los entes de control fiscal,
en una concepción errada, establezcan que aquellas
modificaciones introducidas en los diseños originales en
las obras afectan el principio de planeación contractual y
evidencian improvisación en la ejecución del
proyecto.

Por el contrario, estas modificaciones, sólo
constituyen unos cambios muy precisos de construcción y en
los parámetros de los diseños que en nada
interfiere con la debida ejecución del proyecto. Pero
también debe observar, que el concesionario adquiere para
con la entidad pública una obligación de resultado
y en virtud de tal obligaciones le asiste el deber de proponer
las modificaciones que sean necesarias para lograr el
cumplimiento del objeto del contrato escogiendo el concesionario
que el responsable de la ejecución de la obra el
método que más efectivo resulta para tal fin,
método que debe contar con la aprobación de la
interventoría del contrato.

Igualmente, los entes de control durante esta fase les
corresponde ejercer el control fiscal ambiental, haciendo
revisión de las licencias ambientales y del plan de manejo
ambiental, de tal manera, que si los hechos son constitutivos de
delitos el funcionario público deberá colocarlos en
conocimiento de la autoridad competente acompañado de los
documentos necesarios, sin perjuicio de las acciones,
contractuales y civiles ante las autoridades de policía
ambiental competentes.

Durante la etapa contractual, tenemos también
como punto de control, el manejo sobre la gestión predial
del proyecto, que de conformidad con las estipulación del
contrato y la estructuración del negocio, la
gestión predial puede estar totalmente a cargo de la
entidad contratante o puede delegarse al concesionario el proceso
de gestión predial en la etapa de enajenación
voluntaria e indemnización haciendo un control al monto de
los avalúos e indemnizaciones el cual se tratará en
un capitulo aparte. Otra actividad a realizar durante esta fase,
corresponde a la creación de la fiducia para que
administre los recursos del proyecto y estructure los pagos por
parte del concesionario.

Una vez surtida la verificación sobre las
anteriores etapas, el control se puede entrar a enfocarse sobre
la realización de los obras en particular. Y sobre este
aspecto hay que indicar que las autoridades de control a
demás del control de legalidad sobre las actuaciones
contractuales, también se deben verificar el cumplimiento
de las estipulaciones de la concesión.

Es así, como se debe hacer una
verificación por parte de la entidad, la
interventoría y de manera posterior o mediante el
ejercicio del control de advertencia, de las tecnologías
utilizadas para la realización de la obra, de la
maquinaria y equipos utilizados, riesgo que debió asumir
el concesionario y obligación que debe cumplir de
conformidad con el contrato. La tecnología que se utilice
en el proyecto debe ser aquella prevista en los pliegos de
condiciones y a la que el concesionario se comprometió a
utilizar y que permitirá el desarrollo de la obra en los
términos del contrato; pero sin dejar de lado que durante
el desarrollo de la obra el ente de control fiscal debe velar por
el cumplimiento de las licencias ambientales y el plan de manejo
ambiental.

1.6.1. Control fiscal durante la etapa de
operación del contrato de concesión.

Los proyectos de concesionales viales, se diseñan
para que una vez se inicie la ejeución del mismo se
instalen los peajes para el cobro de la remuneración
anticipada del contratista, que ingresan comí flujos
financieros positivos de los haberes de la concesión, pero
además la fase de preconstrucción,
construcción, rehabilitación y mantenimiento se
hacen de manera simultánea, esto es, que al tiempo que se
avanza en construcción se va poniendo al servicio de los
usuarios la vía, se va haciendo el mantenimiento y la
rehabilitación respectiva. "Uno de los rasgos
característicos del contrato de concesión es el
derecho de explotación que se le otorga al contratista
privado, una vez este termine la obra, como contra partida de la
construcción de la misma". "Como lo ha anotado la doctrina
que existe sobre la materia, la eficacia jurídica del
plazo pactado de duración del contrato permite la
amortización de la inversión, por cuanto como es de
la naturaleza del contrato, todo concesionario actúa por
cuenta y riesgo propio, y como quiera que ha destinado un
conjunto de bienes y elementos para llevar a cabo el objeto del
contrato, tiene que amortizar el capital durante el
término de la concesión o incluso antes,
según ocurra la reversión o la
transferencia".

La etapa de operación, es aquella mediante la
cual el concesionario va a obtener la recuperación de la
inversión de la obra, para lo cual debe observarse lo
establecido por el inciso 2º del artículo 30 de la
Ley 105 de 1993; es decir, se va hacer mediante el
establecimiento de peajes y/o valorización, y "la
fórmula para la recuperación de la inversión
quedará establecida en el contrato y será de
obligatorio cumplimiento para las partes".

La fase de operación del contrato de
concesión es un punto importante de control fiscal, pues
durante ella y el plazo restante de la concesión, el
concesionario va a percibir el ingreso presupuestado para
sufragar los gastos de construcción, operación,
administración, de mantenimiento de la obra y la tasa
interna de retorno de conformidad con los cálculos del
ingreso esperado. De esta manera, el ingreso esperado lo
obtendrá de conformidad con el cobro de la
contribución de valorización exclusivamente, o del
establecimiento de peajes exclusivamente o de ambas. Al respecto
el Consejo de Estado, sobre las formas de recuperación de
la inversión precisó que "Al existir ese
inevitable vínculo entre el contrato de concesión
de una obra, vial y la financiación de la misma, y por
ende, a remuneración del concesionario, con recursos
provenientes de la contribución de valorización, o
lo que es lo mismo, al fijarse como fórmula para la
recuperación de la inversión del concesionario el
pago de valorizaciones, necesariamente, y por mandato legal,
deberá dicha fórmula quedar establecida en el
contrato de concesión, lo cual es consecuencia de ese
inevitable vínculo a que se ha hecho
mención.

De todo lo anterior se concluye que si no se
previó en el contrato de concesión como
fórmula de recuperación de la inversión del
concesionario, en forma total o parcial, el recaudo de la
contribución de valorización, la obra
pública que se ha de ejecutar mediante el sistema de
concesión no puede ser objeto de contribución de
valorización, pues si tal gravamen no se acordó con
el objeto de remunerar al concesionario, no puede ser tenido el
recaudo de dicho gravamen como fórmula para
recuperación de la inversión, se repite, ya que se
contraviene el inciso segundo del artículo 30117 de la Ley
105 de 1993, pues de otra parte, dicha fórmula resulta de
obligatorio cumplimiento para las partes".

1.6.2 El control fiscal durante la etapa de
rehabilitación y mantenimiento del contrato de
concesión.

La etapa de mantenimiento en si misma, no difiere en el
tiempo de la etapa de operación o de explotación
económica, pero en esta fase se quiere señalar la
obligación del concesionario de mantener, reparar y
preservar la infraestructura en su estado optimo de
operación. De esta manera, "La obligación de
mantener la obra empieza a ser exigible desde la etapa de
construcción hasta la finalización del contrato,
momento en el cual la administración recibe materialmente
la obra construida y verifica el estado de la misma,
cerciorándose de que se cumplan con las condiciones
previamente pactadas. Durante el tiempo que dura la etapa de
mantenimiento, el concesionario está en la
obligación de garantizar que las obras realizadas cumplan
idóneamente con su propósito".

De esta manera, tenemos que durante esta fase de la
concesión un control de gestión y de resultados es
el mecanismo de control fiscal para vigilar el estado de la
infraestructura contratada mediante el sistema de
concesión, es así como se establece la
obligación de concesionario de realizar todas las labores
de mantenimiento que la obra requiera no solo como
obligación contractual sino también como necesidad
del concesionario de mantener en perfecto estado la
infraestructura para que la demanda de la misma no
disminuya.

2. El control fiscal a la fase postcontractual en
especial a la cláusula de reversión.

Durante la etapa postcontractual del contrato de
concesión, esto es una vez vencido el término de
explotación económica de la obra, cobra gran
importancia la cláusula de reversión. La
cláusula de reversión, de conformidad con el
artículo 19 de la Ley 80 de 1993, en los contratos de
explotación o concesión de bienes estatales se
pactará que, al finalizar el término de la
explotación o concesión, los elementos y bienes
directamente afectados a la misma pasen a ser propiedad de la
entidad contratante, sin que por ello ésta deba efectuar
compensación alguna.

En el Código Civil colombiano, encontramos como
antecedente una referencia a lo que es la cláusula de
reversión que no fue codificada como tal pero que tiene
los mismos efectos que el artículo 19 de la Ley 80 de
1993, al respecto, el artículo 682 de CC establece la
reglamentación de los derechos sobre las construcciones
realizadas en bienes públicos de la siguiente manera:
"sobre las obras que con permiso de la autoridad competente
se construyan en sitios de propiedad de la Unión, no
tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el
uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las
obras o terminado el tiempo por el cual se concedió el
permiso, se restituyen ellas y el suelo, por el ministerio de la
ley, al uso y goce privativo de la Unión o al uso y goce
general de los habitantes, según prescriba la autoridad
soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo
ha sido concedida expresamente por la
Unión".

Esta cláusula, se entiende incorporada a todos
los contratos de concesión aún cuando no se
encuentra expresamente pactada en ellos, de tal manera que se
constituye como una cláusula de aquellas consideradas de
la esencia del contrato de concesión. Entonces el control
fiscal posterior que se ejerza va a tener incidencia directa en
la cláusula de reversión que se pacte en
contrato.

La cláusula de reversión, implica el deber
de realizar por parte de la administración al momento de
recibir los bienes que se le van revertir, el inventario
detallado de toda la infraestructura, del estado en que se
encuentra, el tipo de mantenimiento que se le ha hecho al mismo,
el manejo que se le ha dado a la obra durante el periodo de la
concesión, de tal manera, que una vez transferidos los
bines al Estado la administración pueda exigir de
conformidad con el inventario y las cláusulas del contrato
donde se especifiquen las obligaciones del concesionario, el
deber de este de reparar o rehabilitar la infraestructura que no
cumpla con las condiciones de calidad y estabilidad estipuladas
en el contrato.

Así mismo, para efectos de ejercer un adecuado
control sobre el contrato de concesión es del caso
precisar sobre la cláusula de reversión que lo
común es que esta se pacte pura y simple y que se ejecute
de esta manera; es decir, que se dé una reversión
sin compensación alguna, el cual es el espíritu de
la norma que consagra esta cláusula, que resulta
concordante con la cláusula del plazo y de
remuneración del contrato.

No obstante, puede suceder que por diversas
circunstancias no sea posible realizar una reversión pura
y simple, pues sin importar que el negocio que se haya convenio
se financiará con recursos provenientes tanto del sector
privado como del sector público o que se financiará
con aportes ciento por ciento del sector privado, es posible que
la concesión termine anticipadamente afectando el plazo de
la misma y la posibilidad de recuperación de
inversión por parte del concesionario, lo cual
obligaría a la administración a que se realice la
reversión mediando la indemnización al
concesionario.

3. El contrato de concesión por iniciativa
privada: la licitación provocada.

El artículo 333 de la Constitución
Política de Colombia, establece que la actividad
económica y la iniciativa privada son libres, pero que
debe ser ejercida dentro de los límites del bien
común, estableciendo además que para su ejercicio,
nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin
autorización de la ley. De conformidad con la
interpretación constitucional, este derecho
"constituye piedra fundamental de un sistema capitalista en
el cual las personas pueden desarrollar cualquier tipo de
actividad lucrativa de acuerdo a sus preferencias o
capacidades", estableciendo de esta manera que el derecho
consagrado en este artículo es un derecho de
carácter fundamental pero que "debe ejercerse dentro
de los límites de la Constitución y la
ley".

Esta disposición constitucional, fue desarrollada
por el EGC, estableciendo en el parágrafo segundo del
artículo 32 que "las personas interesadas en celebrar
contratos de concesión para la construcción de una
obra pública, podrán presentar oferta en tal
sentido a la respectiva entidad estatal en la que se
incluirá, como mínimo, la descripción de la
obra, su prefactibilidad técnica y financiera y la
evaluación de su impacto ambiental. Presentada la oferta,
la entidad estatal destinataria de la misma la estudiará
en el término máximo de tres (3) meses y si
encuentra que el proyecto no es viable así se lo
comunicará por escrito al interesado. En caso contrario,
expedirá una resolución mediante la cual
ordenará la apertura de la licitación, previo
cumplimiento de lo previsto en los numerales 2o. y 3o. del
artículo 30 de esta ley. Cuando además de la
propuesta del oferente inicial, se presente como mínimo
una propuesta alternativa, la entidad estatal dará
cumplimiento al procedimiento de selección objetiva
previsto en el citado artículo 30".

Sobre la posibilidad de presentar iniciativas de
proyectos de interés público a la
administración que se estableció en la Ley 80 de
1993, sólo hasta la expedición del decreto que
reglamenta la norma legal, se le dio aplicación a la
posibilidad de la presentación de iniciativas privadas
para el diseño, operación y mantenimiento de una
obra pública a través de un contrato de
concesión.

De conformidad con la anterior, el gobierno nacional
mediante el Decreto 4533 del 28 de noviembre de 2008 "por el
cual se reglamentan las iniciativas privadas de que trata el
parágrafo 2 del artículo 32 de la Ley 80 de
1993", reglamentó la presentación de ofertas
por iniciativas privadas entendiéndose por tales, "los
proyectos presentados por personas naturales o jurídicas,
consorcios, uniones temporales, promesas de sociedad futura, o
cualquier otra modalidad de asociación prevista en la ley,
a una entidad estatal concedente para el diseño, la
construcción, operación y mantenimiento de una obra
pública a través de un contrato de
concesión", que contendrán como mínimo
los siguientes requisitos:

1. La relación y descripción de las obras
e infraestructura a construir.

2. El valor estimado de las mismas, así como de
las actividades de administración, operación y
mantenimiento.

3. La descripción detallada de las etapas del
proyecto y el cronograma tentativo de obras.

4. Los estudios de prefactibilidad financieros,
técnicos, jurídicos, prediales y de cualquier otra
índole que sean necesarios y suficientes para sustentarla,
incluyendo como mínimo los modelos financieros y la
descripción de las obras.

5. La evaluación del impacto ambiental y social
del proyecto.

6. Las condiciones financieras, técnicas y
jurídicas de la oferta de iniciativa privada, incluyendo
la remuneración del contratista, las fuentes de recursos y
los aportes y garantías estatales requeridas, si es del
caso.

7. La identificación y análisis de los
riesgos previsibles asociados al proyecto.

8. La explicación de los beneficios
económicos y sociales del proyecto, y de la forma como
éste se adecua a los planes de desarrollo.

9. Una presentación completa de la experiencia y
la capacidad financiera del oferente.

10. El valor de los estudios realizados, estimado de
conformidad con criterios objetivos de valoración de
estudios y con precios de mercado.

11. En caso de que la oferta de iniciativa privada
involucre un contrato de concesión en ejecución,
incluirá la valoración de que trata el
artículo 2 del presente decreto.

Así mismo, "en la oferta deberá
indicarse con precisión quién o quiénes
integran las personas oferentes, cuál es su capacidad
jurídica y financiera y su experiencia técnica y,
en el caso de ser un oferente plural, constituido por más
de una persona natural o jurídica, cuál es la
modalidad de asociación y la participación que cada
una de ellas tiene en la oferta"; esta información
deberá presentarse en el formato y condiciones que
establezca la entidad estatal concedente.

Una vez presentada la oferta de iniciativa privada, la
entidad estatal contará con un término de tres (3)
meses para hacer un estudio de la oferta presentada,
además de estos la norma establece que dentro de los tres
(3) meses siguientes a los anteriores, se realizará las
validaciones y estudios complementarios que sean necesarios para
determinar si la oferta es viable o no y podrá
también solicitar al oferente de iniciativa privada la
realización de estudios adicionales y la aclaración
o la entrega de la información complementaria que requiera
para tal propósito. En este caso, si el oferente de
iniciativa privada no entrega la información y estudios
adicionales solicitados por la entidad estatal concedente, se
entenderá que desiste de su oferta. No obstante, estos
términos pueden ser suspendidos por la entidad estatal
cuando se requiera por cuenta de ésta, de un mayor tiempo
para estudiar la viabilidad del proyecto.