El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 22)

"Advierte la Sala que los actos administrativos
demandados son de carácter particular y no están
enlistados en la ley como susceptibles de enjuiciamiento a
través de la acción de nulidad, además de
que tampoco se trata de actos que"… comporten un especial
interés, un interés para la comunidad de tal
naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán
de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un
interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido
nacional, con incidencia trascendental en la economía
nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre
el desarrollo y bienestar social y económico de gran
número de colombianos…."

Como los actos administrativos acusados no encuadran
dentro de la perspectiva jurídica antes enunciada, la
demanda contra los mismos sólo es procedente a
través de la acción de nulidad y restablecimiento
del derecho.

 Pero el hecho de que se haya invocado el
ejercicio de la acción pública de nulidad
consagrada en el artículo 84 del C.C.A. no convierte per
se la demanda en inepta, pues, en aras de garantizar la
prevalencia del derecho sustancial, debe el juzgador
interpretarla y analizar si se dan o no los presupuestos para la
viabilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del
derecho prevista en el artículo 85
ibídem.

En este caso, la acción incoada, interpretada
como de nulidad y restablecimiento del derecho, se ejerció
dentro del término de caducidad. Sin  embargo, no se
advierte el interés que reclama el artículo 85 del
C.C.A. para promover la acción, ya que del texto de los
actos administrativos demandados no se infiere que se le hubiera
lesionado un derecho al Departamento de Santander, del cual
éste sea titular"

De acuerdo con ello, tenemos que la única
vía para lograr la nulidad del acto administrativo que
declara la responsabilidad fiscal de una persona, es a
través de la acción de nulidad y restablecimiento,
sometiéndose por tanto a cada una de los requisitos que le
son propios a este tipo de acciones, como lo son el requisito de
agotamiento previo de la vía gubernativa, el termino de
caducidad para su interposición, la legitimación en
la causa, las formas de terminación anormal del proceso,
etc.

Respecto del agotamiento de la vía gubernativa,
como requisito para presentación y admisión la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra
del fallo con responsabilidad fiscal el Consejo de Estado ha
señalado:

"Sabido es que el recurso de reposición no es
obligatorio de interponer, no así el de apelación;
y habida cuenta de que en relación con el acto
administrativo acusado el actor no interpuso dicho recurso, sino
que optó por la solicitud de revocatoria directa,
según lo manifiesta en la demanda (folio 5), forzoso es
concluir que la demanda debe rechazarse (…) por la falta
de agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto este
sine qua non para el ejercicio de la acción, según
las voces del artículo 135 del C.C.A".

Sin embargo, es de señalar que el Consejo de
Estado, ha indicado que en aras de garantizar la prevalencia del
derecho sustancial, en los casos en que la acción en
contra de este tipo de actos sea interpuesto como acción
de simple nulidad, debe interpretarse la acción propuesta
como de nulidad y restablecimiento del derecho, debiendo en todo
caso observarse cada uno de los mencionados presupuesto
procesales para su ejercicio; así en providencia del 20 de
febrero de 1997, con ponencia del doctor Ernesto Rafael Ariza
Muñoz la sección primera del Consejo de Estado
afirmó:

"(…) reiteradamente ha precisado la Sala que,
en  aras de garantizar la prevalencia del derecho
sustancial, debe interpretarse la acción propuesta como
de  nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual es
menester establecer si se dan o no los presupuestos procesales
para su ejercicio.

(…) en el caso sub examine ya que el actor ni
en la etapa gubernativa ni en la jurisdiccional acreditó
interés jurídico alguno que le permitiera incoar la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho porque se
le hubiera lesionado un derecho suyo; además,  para
la fecha de presentación de la demanda ya había
transcurrido el término de 4 meses de que trata
el   artículo 136 del C.C.A., razón por
la cual, a la luz de las disposiciones que gobiernan esta
acción, tampoco puede estudiarse la
demanda".

5. El control de legalidad externo contra el acto
proferido en un proceso administrativo sancionatorio de
naturaleza fiscal.

En virtud de lo establecido en el artículo 99 de
la ley 42 de 1993, los contralores podrán imponer
sanciones de amonestación y la multa directamente a los
servidores públicos y particulares que manejen fondos o
bienes del Estado, hasta por el valor de cinco (5) salarios
devengados por él, sancionado a quienes:

-No comparezcan a las citaciones que en forma escrita
les hagan las contralorías;

–No rindan las cuentas e informes exigidos o no
lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por ellas;

–Incurrir reiteradamente en errores u omitan la
presentación de cuentas e informes

Se les determinen glosas de forma en la revisión
de sus cuentas

–De cualquier manera entorpezcan o impidan el
cabal, cumplimiento de las funciones asignadas a las
contralorías o no les suministren oportunamente las
informaciones solicitadas; teniendo bajo su responsabilidad
asegurar fondos, valores o bienes no lo hicieren oportunamente o
en la cuantía requerida;

–No adelanten las acciones tendientes a subsanar
las deficiencias señaladas por las
contralorías;

–No cumplan con las obligaciones fiscales
y

Cuando a criterio de los contralores exista
mérito suficiente para ello.

Teniendo en cuenta, que el acto administrativo que
impone la respectiva sanción crea una situación
particular y concreta para el sujeto pasivo del control fiscal,
este puede ser demandado mediante la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho; cuando luego de agotado el
trámite correspondiente a la vía gubernativa el
afectado considere que el actuar de la Contraloría no se
ajusta a derecho al no darse los supuestos enunciados
anteriormente por haber sido emitido el acto administrativo por
funcionario incompetente, con desviación de poder, con el
desconocimiento de del derecho de audiencias y defensa, o por
infracción de las normas en las que debía
fundarse

Situaciones que puede presentarse con cierta frecuencia,
cuando con ocasión del proceso auditor el equipo designado
por el órgano de control para tal fin, actúa por
fuera de los limites dados por la ley 42 de 1993, ya sea porque
han incurrido en el abolido control previo e inician procesos
administrativos sancionatorios ante la negativa de las entidades
de suministrar ese tipo de información por no encontrarse
obligadas a suministrarla; o porque esta es requerida a quien no
se encuentra en el deber de suministrarlos por no ser el
representante legal de la entidad, o cuando con ocasión
del proceso auditor el equipo solicita un gran número de
información para ser entregada en un corto plazo, violando
el principio de razonabilidad que debe acompañar este tipo
de actuaciones.

6.- La Acción de reparación directa
contra las Contralorías por los daños que ocasione
durante el ejercicio del proceso auditor y del proceso de
responsabilidad fiscal y de jurisdicción
coactiva.

Por su parte, la acción de reparación
directa se encuentra contemplada en el artículo 140 del
CPACA, como aquella herramienta con la que cuentan los afectados
por los daños que hayan podido ser causados por un hecho,
una omisión o una operación administrativa
proveniente del ente de control fiscal. Así, como ha
señalado el Consejo de Estado, de demandarse la
responsabilidad del ente de control con ocasión de alguna
de las conductas anteriormente descritas por ser causantes de un
daño, este necesariamente debe ser antijurídico
para que haya lugar a indemnizarlo; debiéndose probar el
hecho, el daño y la relación causal afirmadas; con
el fin de lograr que además de la declaratoria de
responsabilidad extracontractual de la Contraloría se
obtenga la reparación del perjuicio causado.

CAPITULO TERCERO

REVOCATORIA DIRECTA DEL ACTO
ADMINISTRATIVO QUE DECLARA LA RESPONSABILIDAD
FISCAL.

1. De la revocatoria directa del acto administrativo
que declara la responsabilidad fiscal o impone una sanción
como consecuencia de un procedimiento sancionatorio o ejerce el
control fiscal excepcional.

La revocatoria directa del acto administrativo que
declara la responsabilidad fiscal, o del acto administrativo de
naturaleza fiscal que impone un sanción dentro de los
procedimientos administrativos sancionatorios, o que ejerce el
control fiscal excepcional o concurrente en cualquiera de sus
modalidades está regulados por las normas generales del
Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso
Administrativo contenido en la Ley 1474 de 2011.

2. causales de revocatoria directa de los actos
administrativos de contenido individual y concreto expedidos por
los funcionarios durante el ejercicio del control y vigilancia a
la gestión fiscal y de los procesos de responsabilidad
fiscal.

El acto administrativo por el cual se ejercita el
control fiscal excepcional o concurrente en cualquiera de sus
modalidades, el acto administrativo que solicita al nominador la
suspensión de un funcionario público sujeto del
control fiscal mientras se adelantan las investigaciones
disciplinarias, penales y fiscales con sujeción al
principio constitucional de verdad sabida y buena fe guardada; el
acto administrativo que impone un sanción fiscal dentro de
un procedimiento administrativo sancionatorio, el acto
administrativo que contiene un fallo con responsabilidad fiscal,
el acto administrativo que resuelve una excepción dentro
del proceso de jurisdicción coactiva son susceptibles de
revocatoria directa, conforme al artículo 93 de la Ley
1437 de 2001-CPACA-, que dispone los siguiente:

"Los actos administrativos deberán ser revocados
por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus
inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio
o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes
casos:

a. Cuando sea manifiesta su oposición a la
Constitución y a la Ley.

b. Cuando no estén conformes con el
interés público o social o atenten contra
él.

c. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una
persona.

3. Procedimiento administrativo de revocatoria
directa.

El estado de derecho, establece como supuesto que las
actuaciones de la administración deban desarrollarse bajo
el imperio del principio de legalidad; principio de derecho
público que impone una sujeción de las actuaciones
de la administración a la ley en sentido amplio, paralelo
a lo cual, atribuye al servidor público la
obligación de desarrollar su función en consonancia
con los contenidos jurídico-normativo existentes, de forma
tal que se garantice seguridad jurídica a los
asociados.

En tal sentido, el constituyente estableció en el
articulo 6º superior, la vinculación positiva como
precepto imperante en el ejercicio de la actividad desarrollada
por el servidor publico, según la cual al mismo contrario
sensu a lo establecido para el particular, solo le es permitido
hacer lo que expresamente le es atribuido como función,
así lo señala la norma al instituir que Los
particulares sólo son responsables ante las autoridades
por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores
públicos lo son por la misma causa y por omisión o
extralimitación en el ejercicio de sus
funciones".

No obstante lo anterior, la administración en
ejercicio de sus funciones puede incurrir en errores, haciendo
con ello que la actividad por ella llevada a cabo sea irregular y
no se ajuste a derecho. Consciente de ello, el legislador
estableció las figuras de la vía gubernativa y la
revocatoria directa, a fin de que la administración
mediante estas pudiese ejercer control directo sobre sus propias
actuaciones, y ajustarlas al ordenamiento jurídico
vigente.

En este capitulo se hará de forma introductoria
un estudio general de la figura de la revocatoria de los actos
administrativos, como una de las prerrogativas estatales,
contemplada en los artículo 93 A 97 del C.P.A.C.A,
así como las causales para poder revocarlo y los
límites legales por los cuales no se puede revocar un
acto. Para luego, entrar a estudiar de forma particular la
revocatoria del acto por medio del cual se declara la
responsabilidad fiscal.

La revocatoria se instituye como un mecanismo
extraordinario por medio del cual la administración, de
oficio como atributo de su autoridad, o a solicitud de parte,
puede dejar sin efecto un acto o fallo que infrinja el
ordenamiento jurídico. Está facultad, deberá
ser tomada por el funcionario que expidió el acto o por
sus inmediatos superiores. Así lo establece el
Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso
Administrativo al argüir: "Los actos administrativos
deberán ser revocados por los mismos funcionarios que los
hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a
solicitud de parte… "

En cuanto a la procedencia de este mecanismo, tenemos
que debe fundarse en razones de legalidad o en motivos de
oportunidad relacionados con la valoración del
interés público, tal como se encuentra reglado en
el artículo 93 del Código de Procedimiento
Administrativo y Contencioso Administrativo, que señala
las causales o supuestos que dan lugar a su
aplicación.

Por otro lado, es importante citar el fallo emitido por
el Consejo de Estado, Sección tercera., Diciembre 9 de
2004, radicado 27921 M.P Ramiro Saavedra Becerra, en el cual se
analizan las causales de revocatoria directa, estableciendo
puntos importantes en relación al tema particular de la
conciliación de los efectos patrimoniales de los actos
administrativos de carácter particular, cuando se este
ante la presencia de las causales del Art. 69 Código
Contencioso, sobre tal punto se establece:

"Cuando medie acto administrativo de carácter
particular, podrá conciliarse sobre los efectos
económicos del mismo si se da alguna de las causales del
artículo 69 del Código Contencioso Administrativo,
evento en el cual una vez aprobada la conciliación se
entenderá revocado el acto y sustituido por el acuerdo
logrado."

En tal sentido, y en desarrollo del artículo 71
de la Ley 446 de 1998, se denota la existencia de una
presunción legal, en tanto una vez conciliados los efectos
patrimoniales de un acto administrativo se tendrá que este
ha sido revocado ipso jure, razón por la cual no
se requiere la posterior decisión de la entidad de retirar
el acto del ordenamiento jurídico.

Sobre el tema de las causales de revocatoria de los
actos administrativos contenidas artículo en el
artículo 93 del C.P.A.C.A , la doctrina, establece una
distinción interna entre las mismas en razón a su
naturaleza., expresando en tal sentido que unas son de orden
jurídico (la prevista en el numeral 1: violación
manifiesta de la constitución y la ley), y otras son de
mérito y conveniencia (las previstas en los numerales 2 y
3), cuando los actos administrativos no estén conforme con
el interés publico o social, o cuando con ellos se cause
agravio injustificado a una persona). Afirmando paralelo a ello,
que la revocatoria por las causales 2 y 3 tratándose de
conveniencia, se convierten en una atribución que la ley
confiere a las autoridades administrativas, y no a las
judiciales.

No obstante tal distinción, frente al tema en
particular de la procedencia de la conciliación con
relación a los efectos económicos del acto
administrativo, no tiene injerencia en tanto se tiene que
aún respecto de la causal de mérito y conveniencia
es procedente la misma, en tanto en ningún caso el Estado
tiene poder discrecional para sacrificar sus intereses
patrimoniales.

Así mismo, la jurisprudencia citada con
anterioridad afirma frente al tema:

"Cuando en la conciliación medie un acto
administrativo, el juez deberá verificar, de una parte,
que se presente alguna de las causales del art. 69 del C.C.A y,
de otra, que lo conciliado sean los efectos económicos del
acto. En relación con esta exigencia, la
Corporación ha encontrado lógico que, si un acto
administrativo se encuentra incurso en una de las causales de
revocatoria directa, previstas por el artículo 69 del
C.C.A., no produzca la totalidad o algunos de los efectos
jurídicos y, en consecuencia, salga del
ordenamiento.

Así, si la presencia de una de las causales
de revocatoria directa de un acto administrativo impone su
desaparecimiento del ordenamiento jurídico, en sede
administrativa, con mayor razón ha de ocurrir lo mismo
cuando, en sede judicial, el juez establece la
configuración de alguna de tales causales y las partes
llegan a un acuerdo sobre los efectos económicos del
mismo.

A renglón seguido en el análisis de la
figura de la revocatoria directa, debe distinguirse la
revocatoria de los actos creadores de situaciones generales de la
de los actos creadores de situaciones jurídicas de
carácter particular y concreto, en tanto para uno y otro
se requiere la observancia y el cumplimiento de requisitos
particulares que hacen que su tratamiento sea llevado por
separado.

Respecto de los actos generales o actos regla, se tiene
que siempre será posible revocarlo por razones de
legitimidad, de mérito o conveniencia, en la medida que
desaparezcan o cambien los presupuestos del acto jurídico
original, o haya mutación sobreviniente de las exigencias
del interés público que debe satisfacerse mediante
la actividad administrativa.

De otra parte, cuando el acto ha generado situaciones
jurídicas de carácter particular y concreto, estas
por su naturaleza son inmodificables e irrevocables
unilateralmente por la Administración; razón por la
cual se requerirá el consentimiento del particular
afectado. En este sentido, la Corte y el Consejo de Estado han
establecido en reiterada jurisprudencia, como en el caso de las
Sentencias T-246 de 1996 y T-720 de 1998, y la Sentencia del
Consejo de Estado del 6 de mayo de 1992, Sección Segunda
que:

"la administración no puede, en forma
unilateral, revocar actos de carácter particular y
concreto que reconozcan derechos en favor de los administrados,
sin el consentimiento por escrito de éstos. Esta
prerrogativa con que cuenta el particular, tiene como objetivos,
entre otros, evitar que la administración, en uso de
ciertos poderes y aduciendo una serie de necesidades, desconozca
derechos subjetivos cuya modificación o desconocimiento
requiere de la anuencia de su titular, pues, sólo
él, por la misma naturaleza del derecho, puede
renunciarlo. Si la administración no logra obtener ese
consentimiento debe buscar la intervención del aparato
jurisdiccional, que decide si es posible modificar o desconocer
los derechos reconocidos al particular"

Así pues, la administración deberá
obtener el consentimiento del particular afectado por el acto
administrativo de carácter particular; No obstante, en
este punto es importante señalar que desde un precedente
de 1993, la Corte Constitucional admitió, que con base a
lo señalado en el inciso segundo del artículo 73
del Código Contencioso Administrativo, la
administración podía revocar directamente un acto
expreso de carácter particular o concreto, sin el
consentimiento del particular, si era evidente que el mismo se
había obtenido por medios ilegales. Esta línea
jurisprudencial se desarrolla en las Sentencias T-230-93,
T-376-96, T-639-96 y T-336-97.

En igual sentido, se exceptúo el requerimiento
del consentimiento al titular del derecho, ante la presencia de
un acto resultante de la aplicación del silencio
administrativo positivo, es decir un acto presunto positivo;
así como en los casos en que se revoque un acto
administrativo expreso, individual y concreto que tiene efectos
desfavorable al individuo como es el caso de la imposición
de una sanción, en tanto la decisión de revocatoria
resulta conveniente a los intereses del mismo.

De otra parte, en el evento de no contarse con el
consentimiento expreso y escrito del particular, la
administración debe demandar su propio acto ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo a fin de
lograr el propósito buscado, es decir revocar el
acto.

La facultad para revocar los actos administrativos por
medio de los cuales se pone fin a un proceso de Responsabilidad
Fiscal, surge de la remisión que expresamente hace el
artículo 66 de la Ley 610 de 2000, al dictaminar que en
los aspectos no previstos en ella, serán aplicables en su
orden las disposiciones del Código Contencioso
Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el
Código de Procedimiento Penal, en cuanto sean compatibles
con la naturaleza del Proceso de Responsabilidad Fiscal.
Así pues, existe habilitación legal que permite la
revocatoria de estos actos en sede administrativa.

Dentro de este contexto, vale la pena anotar, que el
acto administrativo que declara la responsabilidad fiscal tiene
el carácter de particular, razón por la cual le son
aplicables las normas de este tipo de actos jurídicos,
anteriormente descritas.

Así mismo, es menester dejar en claro que la
revocatoria como acto de autocontrol de la administración,
persigue la optimización en el logro de resultados de la
labor estatal, motivo por el cual la decisión se respalda
y debe cumplir con los presupuestos y causales contenidos en los
artículos 93 y siguientes del CPCA. Por su parte, cuando
en el desarrollo de la misma se relacionan recursos del Estado,
la actuación hace parte de la órbita de la
gestión fiscal.

La revocatoria del acto administrativo que declara la
responsabilidad fiscal, puede ser impulsada por una
petición en tal sentido presentada por el particular, o a
través del ejercicio de la potestad y autoridad con la que
cuenta la administración de realizarlo oficiosamente con
su propio impulso. No obstante frente a la solicitud presentada
por el particular, cabe anotar que como lo ha establecido la
jurisprudencia de forma reiterada, es deber de la
administración conocer de la petición ciudadana, y
pronunciarse sobre la misma, ya sea revocando la decisión
o absteniéndose de ello.

En virtud del examen de legalidad y conveniencia del
acto necesario a fin de tomar la decisión de revocar,
será posible la práctica de pruebas mediante las
cuales se pretenda desvirtuar la presunción de legalidad
con la que gozan los actos administrativos, a fin de encuadrar el
acto en una de las causales de revocatoria, y de tal forma
hacerla efectiva.

Así mismo, debe anotarse que sobre un acto
administrativo de trámite en un proceso de Responsabilidad
Fiscal, podrá invocarse la nulidad procesal del mismo,
empero, tratándose de un acto administrativo que pone fin
a la actuación con una decisión en firme, es decir
un acto definitivo, procederá la revocatoria
directa.

La Contraloría General de la República,
como entidad que dirige el ejercicio del control fiscal
expidió la Resolución Orgánica 05500 de
2003, mediante la cual reguló entre otros temas, el
relativo a las competencias internas para el conocimiento de la
revocatoria directa en los Procesos de Responsabilidad Fiscal;
Así pues estableció, que según lo reglado en
el artículo 12 del mismo, serán de conocimiento del
despacho del Contralor General de la República las
solicitudes de revocatoria directa de los actos dictados por la
Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales
y Jurisdicción Coactiva.

En esa misma línea, y en el entendido de la
importancia del proceso de jurisdicción coactiva dentro de
los procesos de Responsabilidad Fiscal, como mecanismo por medio
del cual los entes de control fiscal buscan el resarcimiento del
detrimento causado al tesoro público, se establece de cara
al tema de la revocatoria, que esta será procedente en
cualquier tiempo, hasta antes de que se decrete el archivo del
proceso de jurisdicción coactiva.

Frente a la procedencia de la tutela en el proceso de
jurisdicción coactiva y al proceso de Responsabilidad
Fiscal, se establece de acuerdo a los presupuestos establecidos
para esta acción, que esta procederá siempre y
cuando se trate de un mecanismo transitorio que busque conminar
un perjuicio irremediable que se este causando al
particular.

En este sentir, según lo establecido en la
Sentencia C- 799 de 2003: "el procedimiento de cobro coactivo
es susceptible de ser impugnado ante la jurisdicción
contencioso administrativa, como lo son todas las actuaciones
desplegadas por la administración que se reputan
ilegítimas". Se constituye pues, en la vía
judicial de defensa la actuación frente a la
Jurisdicción Contenciosa, y en excepcional la llevada
acabo frente al juez de tutela

En esta misma línea, la sentencia de la
Sección Tercera del Consejo de Estado, Radicación
A.C.-3860 de 29 de Agosto de 1996, C. P. Daniel Suárez
Hernández, establece una confirmación del principio
de subsidiariedad y del concepto de perjuicio irremediable,
aplicables en el contexto de la acción de tutela; es
así como afirma la Sala:

"Conforme al artículo 3o. del Decreto 306 de
1992, el solo hecho de abrir o adelantar una investigación
o averiguación administrativa por autoridad competente no
implica la amenaza de un derecho constitucional.

En este caso, la tutela se dirige contra el acto
administrativo confirmatorio de aquel que cerró la
investigación fiscal, elevó a faltante de fondos
públicos contra el accionante y declaró abierta la
etapa del juicio fiscal. En tales condiciones estima la Sala que
no es la acción de tutela la vía jurídico –
procesal adecuada para controvertir el acto administrativo
referido, por cuanto existen acciones específicas
consagradas en el Código Contencioso Administrativo para
reclamar no sólo la nulidad de acto respectivo (art. 84),
sino para demandar la nulidad del acto y el consecuente
restablecimiento del derecho, cuando a ello hubiere lugar (art.
85.).

En esta línea el numeral 1º del
artículo 6 del Decreto 2691 de 1991 establece expresamente
que la acción de tutela resulta improcedente "cuando
existan otros recursos o medios de defensa judiciales salvo que
se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio
irremediable"

Con todo, la tutela podrá ser utilizada como
mecanismo transitorio destinado a conminar el daño sufrido
por el particular, siempre y cuando se demuestre que este
está sufriendo un perjuicio irremediable; y por el
contrario no podrá hacerse uso de la misma si el referido
perjuicio es inexistente o si existen otros mecanismos o
vías jurídicas con las cuales se pueda afrontar la
situación.

Así pues, la tutela podrá ser usada dentro
del proceso coactivo como mecanismo transitorio frente al acto
administrativo ejecutoriado; en tanto el contratista puede estar
en situaciones de penuria por medidas tales como el embargo de
sus cuentas bancarias.

De otra parte, es menester resaltar que aunque los
supuestos de la responsabilidad fiscal contemplados en la ley,
estén demostrados dentro del trámite fiscal, esto
no obsta para que la garantía al debido proceso debe
preservarse y garantizarse, por encima de estos supuestos
normativos; así como la sujeción de dichas
actuaciones a los principios establecidos en los artículos
29 y 209 de la Constitución Política y a los
contenidos del Código Contencioso
Administrativo.

En igual sentido, y en desarrollo de lo precedente, se
exige que el acto administrativo por medio del cual se declare la
responsabilidad fiscal esté en todo caso motivado, de
forma tal que en se exprese con claridad los motivos y
circunstancias que dieron lugar a la revocatoria.

En razón a lo anterior, si en el ejercicio del
proceso de Responsabilidad fiscal, se viola el debido proceso al
que tiene derecho el imputado según lo establecido
constitucionalmente en el artículo 29, debe revocarse el
acto administrativo, a fin de corregir de ser posible los
defectos con que cuenta, y salvaguardar las garantías a
que el sujeto de control fiscal tiene derecho.

En tal sentido, la Contraloría de la
República en Concepto 57195 del 7 de octubre de 2005
determinó: "ha de tenerse en cuenta los efectos de la
revocatoria en cada caso especial, ya que dependiendo de las
razones que la sustentan, si estas son de aquellas que no afectan
derechos fundamentales o cuestiones de fondo sobre el asunto a
través de esta se enmiendan, corrigen o ajustan
inconsistencias y se debe continuar con el tramite procesal
correspondiente; pero si los motivos que la originaron alteran
gravemente el debido proceso y el derecho a la defensa, los
efectos pueden ser poner fin a la actuación administrativa
con efectos de cosa juzgada y no abra lugar a que se inicie
nuevamente o continué el proceso"

Así pues, los efectos de la declaratoria de la
revocatoria son disímiles, y dependen en cada caso
esencialmente de la causa que dio origen al vicio presente en el
acto, de forma tal que el mismo fuera revocado por la
administración.

Por lo anterior, se constituye pues para el funcionario
público en un deber, ser custodio y garante de los
derechos de los ciudadanos, de forma tal que al denotar la
violación o amenaza de un derecho fundamental como
consecuencia de un acto suyo, es su obligación revocarlo,
sin temor de aceptar el vicio en el que recayó.

Con todo, la revocatoria directa del acto administrativo
que declara la responsabilidad fiscal, es procedente siempre que
se den los presupuestos previstos en el artículo 93 y
siguientes del C.P.C.A; una vez ejecutoriado tal acto
administrativo, aún encontrándose en curso el
proceso de jurisdicción coactiva; y siempre que no se haya
proferido auto admisorio de la demanda en la jurisdicción
contencioso administrativa.

Por el contrario, si ya caducó la acción,
la revocatoria directa es precedente, siempre que el acto
administrativo que contiene la responsabilidad fiscal surta
efectos.

De otra parte, otra figura que debe ser analizada en
relación al acto administrativo que declara la
responsabilidad fiscal y en general frente a cualquier acto
administrativo es la denominada perdida de fuerza ejecutoria de
los actos administrativos; fenómeno que parte del supuesto
de que el acto administrativo se encuentre en firme, la cual es
procedente solo a petición de parte en el momento en que
la administración pretenda ejecutarlo, y a través
de ella el acto administrativo a diferencia de los efectos
producidos por la revocatoria, sigue existiendo pero pierde la
ejecutoriedad, es decir la posibilidad de hacer exigible su
cumplimiento por parte de la entidad.

Referente a este tema, y a las diferencias existentes
entre la revocatoria y la pérdida de fuerza ejecutoria la
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, 
mediante concepto 1710 del 23 de Febrero de 2006, se pronuncio al
respecto, señalando en uno de sus apartes lo
siguiente:

"Tanto la revocatoria directa como la pérdida
de fuerza ejecutoria parten del presupuesto de que el acto
administrativo se encuentra en firme (véase el
artículo 62 ibídem). La primera puede generarse a
solicitud de parte u oficiosamente; en tanto que la segunda,
sólo a solicitud de parte. La primera ataca la legalidad
del acto; la segunda no. La primera puede conducir a que el acto
salga del mundo jurídico; en la segunda, el acto
administrativo continúa existiendo, pero pierde su
ejecutoriedad. En conclusión, la primera afecta la validez
del acto y la segunda sólo su eficacia."

Las causales que dan lugar a este fenómeno se
encuentran contenidas en el artículo 91 del C.P.A.C.A., y
deben ser alegadas en todo caso por el particular en el momento
en que la administración pretenda hacer cumplir el acto, a
través de la presentación de una excepción a
la actuación administrativa.

En tal sentido el precepto de la referencia
indica:

ARTICULO 91. PERDIDA DE FUERZA EJECUTORIA. Salvo
norma expresa en contrario, los actos administrativos
serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la
jurisdicción en lo contencioso administrativo.
Perderán obligatoriedad y, por tanto no podrá ser
ejecutoriados en los siguientes caso:

1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus
efectos por la jurisdicción de lo contencioso
administrativo.

2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de
derecho

3. Cuando al cabo de cinco (5)
años de estar en firme, la administración no ha
realizado los actos que le correspondan para
ejecutarlos.

4. Cuando se cumpla la condición
resolutoria a que se encuentre sometido el acto

5. Cuando pierdan su
vigencia

La fuerza ejecutoria de los actos administrativos es la
capacidad de que goza la administración para hacer cumplir
por sí misma sus propios actos. En antítesis, el
fenómeno del decaimiento del acto administrativo,
significa que éste deviene inejecutable, por cuanto los
factores de hecho o las normas que existían al momento de
su expedición y que le sirvieron de fundamento, ya no
subsisten. Tal es el caso de un proceso de jurisdicción
coactiva, en donde el mandamiento de pago queda ejecutoriado y la
administración al cabo de 5 años no lo ha hecho
exigible; en este evento el acto pierde fuerza ejecutoria de
forma tal que la administración no podrá hacerlo
cumplir.

En relación al tema de la excepción de
pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos,
el Consejo de Estado, en auto de 28 de junio de 1996 con ponencia
del Dr. Carlos Betancourt Jaramillo explicó lo
siguiente:

"No existe en el derecho colombiano una
acción autónoma declarativa del decaimiento de un
acto administrativo o que declare por esa vía la
pérdida de su fuerza ejecutoria. El decaimiento es
sólo un fenómeno que le hace perder fuerza
ejecutoria, con otros que enumera el art. 66 del C.C.A; y por
tanto su declaración conforma una excepción,
alegable cuando la administración pretenda hacerlo
efectivo.

Así pues, tenemos que no podrá pedirse,
por vía de acción, que el juez declare que el acto
ha perdido fuerza ejecutoria por decaimiento, pero si
podrá excepcionales la pérdida de esa fuerza,
cuando la administración intente hacer cumplir el acto en
ejercicio del privilegio de la ejecución de oficio. La
pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo deber
ser declarada por la misma autoridad que lo
expidió.

En igual sentido, que para la revocatoria debe verse el
decaimiento desde diferente óptica según se trate
de un acto particular o general. Así pues, los actos
generales decaen cuando pierden el sustento normativo en el que
se apoyan, mientras que los actos particulares, que reconocen una
situación jurídica individual, decaen cuando
desaparecen sus fundamentos de hecho.

En palabras del jurista Jaime Orlando Santofimio Gamboa,
en su libro Acto Administrativo, Procedimiento:

"El artículo 66 numeral 2, establece dos
hipótesis a través de las cuales un acto producido
válidamente puede llegar a perder fuerza en el
ámbito de la eficacia al desaparecer sus fundamentos de
hecho o de derecho. La doctrina identifica precisamente estas
circunstancias como las determinantes del decaimiento o muerte
del acto administrativo por causas imputables a sus mismos
elementos, en razón de circunstancias posteriores, mas no
directamente relacionadas con la validez inicial del
acto".

En consideración a lo anterior, se puede concluir
que la figura de pérdida de fuerza ejecutoria no ataca la
validez del acto, sino que busca principalmente conminar a la
administración a hacer cumplir y valer el contenido de los
actos que profiere, e igualmente que los mismos tengan
concreción y ejecutividad en el mundo real.

En relación a la declaratoria de responsabilidad
fiscal, tenemos que al encontrarse plasmada tal decisión
en un acto administrativo, le son aplicables los fenómenos
de la revocatoria directa y la excepción de pérdida
de fuerza ejecutoria propias de estos actos, en tanto se
presenten los supuestos señalados en el
C.P.A.C.A.

En síntesis los actos administrativos de
carácter definitivo, ejecutoriados, de contenido
individual y concreto, simples o complejos puede ser revocados
directamente conforme a los artículos 93 y siguientes del
nuevo Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso
Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011. Veamos sus
características:

1.- La Competencia para revocar directamente los actos
administrativos es el funcionario que lo profirió o su
superior funcional o jerárquico según el
caso.

2. La revocatoria directa procede por las autoridades
administrativas de oficio o a petición e parte, en
ejercicio del derecho de petición.

3. La revocatoria del acto administrativo no
procederá cuando la causal alegada sea la manifiesta
oposición a la constitución y a la ley y se hayan
interpuesto los recursos de que dichos actos sean susceptibles,
ni en relación con los cuáles hay operado la
caducidad para su control judicial.

4. Si la causal de revocatoria directa del acto
administrativa es cuando este no está conformes con el
interés público o social o atenten contra
él, o cuando con ellos se cause un agravio injustificado a
una persona, procede la revocatoria directa aunque se haya hechos
de los recursos de que es susceptible el acto y haya ocurrido la
caducidad para su control judicial.

5. La oportunidad para la revocatoria directa
podrá cumplirse aún cuando se haya acudido ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, siempre que
no se haya notificado auto admisorio de la demanda.

6. El término para resolver la revocatoria
directa será dentro de los dos meses siguientes a la
presentación de la solicitud, cuando ésta sea
requerida a petición de parte.

7.Contra la decisión que resuelve la solicitud de
revocación directa no procede recurso alguno.

8.-En el curso del proceso judicial hasta antes de que
se profiera sentencia de segunda instancia, de oficio o a
petición del interesado o del Ministerio Público,
las autoridades demandadas podrán formular oferta de
revocatoria de los actos administrativos impugnados previa
aprobación del comité de conciliación de la
entidad. La oferta de revocatoria señalará los
actos y las decisiones objeto de la misma y la forma en que se
propone restablecer el derecho conculcado o reparar los
perjuicios causados con los actos demandados.

9. Si el juez encuentra que la oferta se ajusta al
ordenamiento jurídico, ordenará ponerla en
conocimiento del demandante quien debería manifestar si la
acepta en el término que se le señale para el
efecto, evento en el cual el proceso se dará por terminado
mediante auto que prestará mérito ejecutivo, en el
que se especificarán las obligaciones que la autoridad
demandada deberá cumplir a partir de su
ejecutoria.

10. La petición de revocatoria directa y la
decisión que la resuelva no revivirán los
términos de caducidad de la acción contencioso
administrativa, ni dará lugar a la aplicación del
silencio administrativo.

11.-Salvo las expresas excepciones legales, cuando un
acto administrativo de carácter individual y concreto bien
sea expreso o ficto haya reconocido un derecho o haya modificado
o creado una situación jurídica particular o
reconocido un derecho de igual categoría no podrá
ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del
respectivo titular.

LIBRO SEGUNDO

El control fiscal
a la gestión de los contratos estatales

PRIMERA PARTE

EL CONTROL FISCAL A LOS CONTRATOS
ESTATALES EN RAZÓN AL OBJETO, AL RÉGIMEN
JURÍDICO APLICABLE Y A LA NATURALEZA JURÍDICA DEL
GESTOR Y SUJETO DE CONTROL FISCAL

TITULO PRIMERO

EL PROCESO AUDITOR Y LA
RESPONSABILIDAD FISCAL DE ACUERDO A LAS TIPOLOGIAS DE LOS
CONTRATOS ESTATALES.

En el marco del control fiscal a los contratos
estatales, corresponde analizar cada tipología contractual
con sus respectivas características y diferentes
modalidades incluyendo la normatividad aplicable, con el fin de
identificar la forma adecuada de aplicar el proceso auditor a
cada contrato y poder identificar las conductas que pueden
generar responsabilidad fiscal, penal y disciplinaria que de la
gestión contractual se derive.

Ejercer control fiscal a los contratos de la
administración, implica por parte de los funcionarios de
las contralorías conocer cada tipología contractual
y su régimen aplicable; pues no se puede ejercer un
control fiscal eficiente si se le aplica un control igual a un
contrato de obra pública que a un contrato de
concesión o prestación de servicios, o de otro
lado, no es lo mismo adelantar un proceso de auditoría en
una Empresa Social del Estado que en un Establecimiento
Público.

De esta manera, me propongo abordar los diferentes
contratos que celebra el Estado y también los
regímenes contractuales especiales de la
administración pública relacionados con la forma
como debe ejercerse el control fiscal en cada uno de
ellos.

CAPÍTULO PRIMERO

EL PROCESO AUDITOR Y LA
RESPONSABILIDAD FISCAL EN EL CONTRATO DE OBRA
PÚBLICA.

El contrato de obra pública por ser un contrato
típico estatal, genera grandes dificultades en su
aplicación jurídica debido a su naturaleza y
complejidad económica, jurídica, financiera social
y ambiental; razón por la cual es indispensable conocer e
interpretar en debido forma su régimen jurídico, no
sólo por las partes intervinientes en la relación
contractual, sino por ser este el objetivo que nos hemos trazado
en razón del carácter de la intervención de
los órganos de control en todo el proceso contractual, con
el fin de evitar actuaciones contractuales que puedan llegar a
perjudicar los intereses patrimoniales del Estado y conductas
reprochables desde todo punto de vista, pero sin olvidar que este
estudio también procura en gran forma, que los
órganos de control en especial el de control fiscal
conozca un límite de sus competencias en materia de
contratación estatal basados por su puesto en un principio
de legalidad contractual.

De esta manera, tenemos que el EGC en el artículo
32, de manera enunciativa define algunos contratos estatales
dentro de los que se encuentra en el numeral 1º el contrato
de obra pública, como aquellos que celebran "las entidades
estatales para la construcción, mantenimiento,
instalación y, en general, para la realización de
cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles,
cualquiera que sea la modalidad de ejecución y
pago".

El contrato de obra se encuentra igualmente definido en
el código civil, norma que resulta aplicable por
remisión expresa que trae consigo el EGC en los
artículos 13: "Los contratos que celebren las entidades a
que se refiere el artículo 2º del presente estatuto
se regirán por las disposiciones comerciales y civiles
pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en
esta ley"; 32: "Son contratos estatales todos los actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebren las
entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del
ejercicio de la autonomía de la voluntad" y 40:
"Las estipulaciones de los contratos serán las que de
acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en
esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades
podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la
autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de
los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades
estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y,
en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes
consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean
contrarias a la Constitución, la ley, el orden
público y a los principios y finalidades de esta ley y a
los de la buena administración".

1. Modalidades del contrato de obra pública de
acuerdo a la cláusula de precio y pago.

La Ley 80 de 1993, nada dijo sobre la
clasificación de los contratos estatales de obra
pública, de tal manera que es preciso entonces revisar que
en las normas reguladoras de la contratación estatal
anteriores a la ley 80, se establecía una
clasificación de los contratos de obra pública,
situación que en nada impide que actualmente y de manera
convencional, se establezca en contrato o en los pliegos de
condiciones la forma como ha de llevarse a cabo el pago del
precio pactado, teniendo en cuenta la formula que más
convenga a la entidad y los diferentes deberes y obligaciones que
consigo trae la formula escogida.

De esta manera, tenemos que de conformidad con el
artículo 69 del decreto 150 de 1976, en el contrato de
obra pública se pueden pactar las siguientes formulas de
pago:

a) Por un precio global o a precio alzado;

b) Por precios unitarios, determinando el monto total de
la inversión;

c) Por el sistema de administración
delegada;

d) Por el sistema de reembolso de gastos y pago de
honorarios, y

e) Mediante el otorgamiento de concesiones.

Idéntica clasificación establecía
el artículo 82 del decreto 222 de 1983 sobre la formula de
pago en los contratos de obra pública, estableciendo ambas
disposiciones que es posible establecer mecanismos para la
revisión de los precios cuando los mismos han sido
pactados a precio alzado o a precios unitarios.

"…como la ley de contratación
sólo se limita a definir el contrato de obra, resulta
conveniente profundizar en los distintos tipos o formas que se
puede presentar. La Ley 80 de 1993 y sus reglamentarios no lo
clasifica ni señala las formas o manera como éste
puede celebrarse, lo que quiere decir que deja en libertad a la
entidad estatal para escoger la manera como quiera celebrar el
contrato de obra, y por tanto lo autoriza para que ella misma
escoja como quiere contratar la obra, cómo va a ser a
remuneración del contratista, etc.

Por tanto, esa libertad que permite la ley, autoriza
a la entidad contratante para que pueda organizar la forma con va
a contratar; como va a remunerar y como va a escoger el
procedimiento que va a utilizar para llevar a cabo la obra. Claro
está, que tales posibilidades para la entidad estatal
deben quedar señaladas en los pliegos de condiciones de
referencia, para que el contratista conozca la forma como va a
contratar; sepa como se va a remunerar y en definitiva, dentro de
los distintos contratos de obra que la ley y la costumbres
aceptan, saber de ante mano cual va a ser el que él va a
ejecutar".

De conformidad con lo dicho anteriormente y concordante
con el artículo 2060 del CC, el contrato de obra
pública puede estar sometido a diferentes formas de
precio, como son el precio alzado o único de conformidad
con la legislación civil, a precios unitarios, que pueden
ser variable o invariable de conformidad con lo pactado por las
partes en virtud del acuerdo de voluntad. Así mismo, se
podrá pactar el precio en el contrato de obra por
administración delegado, reembolso de gasto y pago de
honorarios y los llamados contratos llave en mano.

Igualmente quedó previsto en la
legislación anterior a la Ley 80 de 1993, que el contrato
de obra pública puede pactarse mediante el sistema de
concesión, posibilidad que adquiere una nueva
categoría de contratos estatales en el EGC, como contrato
de concesión propiamente dicho diferente a un contrato de
obra.

"Tratándose de contratos de obra
pública, de manera general puede decirse que es muy
frecuente que las partes no conozcan a priori o desde el
comienzo, las reales cantidades de obra que deben ser ejecutadas
para completar el objeto contractual deseado, por lo cual no
están dispuestas (en especial el contratista) a celebrar
contratos a precio global o precio alzado, dado que existe un
gran riesgo para la parte contratista o ésta querrá
cubrirse tan bien que el riesgo, entonces, se traslada para el
contratante, al resultar el precio tan inflado que cubra
suficientemente el riesgo asumido.

 Por ello, lo normal, usual y casi
indispensable es que ambas partes prefieren ponerse de acuerdo
sobre:

 a) el objeto del contrato y su
desagregación en capítulos o ítems de obra y
en el precio unitario de cada ítem de obra (contrato a
precios unitarios).

 b) sobre el objeto del contrato y se convienen
unos procedimientos para que se reembolsen los verdaderos costos
de ejecución del objeto contratado y se pacta un
porcentaje a título de honorarios a favor del contratista
(administración delegada).

 c) sobre el objeto del contrato y una
metodología para que el contratista financie la obra con
sus propios recursos, pero donde el contratante,
periódicamente, le reembolsa los gastos efectuados y le
reconoce unos honorarios, generalmente porcentaje sobre costos,
(reembolso de gastos y honorarios).

 Las dos últimas modalidades de acuerdos
se utilizan muy frecuentemente para ejecutar partes de un
contrato donde las dificultades de ejecución lo hacen muy
oneroso o donde se presentan contingencias especiales, donde se
hace muy difícil predecir el valor real de su
ejecución".

1.2. El control fiscal al contrato de obra
pública a precio global o alzado: precio global fijo y
precio global con formula de reajuste.

En el contrato estatal de obra, de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 1501 de CC, se distinguen como de
su esencia el acuerdo sobre el objeto o alcance del contrato y el
acuerdo sobre el precio del mismo, y es este último
acuerdo (sobre el precio) en el cual encontramos las diferentes
modalidades del contrato de obra pública por la
función que entra a cumplir tal acuerdo.

En los contratos a precio global o alzado, el valor que
se incluye en la cláusula de precio es un valor
único prefijado, que genera obligaciones entre las partes.
Es el pago que debe realizar la administración por la obra
contratada y por otro lado la obligación del contratista
de ejecutar la totalidad del objeto del contrato por el valor
pactado con anticipación. Es decir, mediante esta formula
se establece el valor real del contrato y se afirma que el
contrato de obra fue celebra con un precio global fijo,
inmodificable.

No obstante lo anterior, lo cierto es que en los
contratos de tracto sucesivo puede resultar una variación
de los precios para los materiales, transporte, etc., por
aumentos que pueden ser previsibles en las condiciones del
mercado, de donde surge el deber de mantener "la igualdad o
equivalencia de las prestaciones, o ecuación contractual
que se traduce en que al momento en que nace el contrato, se
establece una ecuación que coloca en una igualdad los
deberes que se contraen y los derechos que se adquieren, o que la
igualdad entre las prestaciones asumidas, debe permanecer
inmutable durante toda la vida del contrato, por lo cual si
llegare a ser alterada o modificada por la variación de
algunos de sus componentes, surge la obligación de
restablecerla, recomponiendo el presupuesto que ha
cambiado.

"Lógicamente, los precios que rigen el
contrato están estructurado para una ejecución
normal del mismo, satisfacen la prestación del contratista
en una relación contractual en la que se cumplen todas las
previsiones que las partes hicieron al iniciar su
vinculación, en donde nada atípico sucede, en donde
no hay costos adicionales, fenómenos extraordinarios, ni
hechos constitutivos de fuerza mayor o caso
fortuito".

Para lograr mantener una debida correlación entre
las prestación del contrato, es necesario pactar en el
mismo el tipo de moneda mediante el cual se efectuaran los pagos
y en tal sentido especificar si los precios que pagan en dicho
contrato estarán sujetos a un reajuste que permita
conservar el valor del contrato inicialmente pactado.

Para evitar el deterioro monetario, se utilizan las
formulas de actualización de precios, con las cuales se
asegura que los valores pagados sigan teniendo el mismo poder
adquisitivo, es decir, es el mismo valor aunque con una mayor
expresión numérica.

El Consejo de Estado, sobre los mecanismos
de revisión de precios de los contratos ha establecido que
"otro mecanismo es el de ajuste o revisión de precios,
establecido en el numeral octavo del artículo cuarto de la
ley 80 de 1993, que busca mantener la ecuación contractual
frente al aumento de los costos del contrato. El supuesto que
determina la aplicación de tal dispositivo no se origina,
necesariamente, en la administración y no requiere que sea
imprevisible. Al respecto, en sentencia de 16 de febrero de 2001,
se señaló lo siguiente:

"Esta Sala ha sido reiterativa en afirmar que si
bien la revisión de los precios del contrato se impone en
los casos en que éste resulta desequilibrado
económicamente, cuando se presentan alteraciones por
causas no imputables al contratista, independientemente de que
las partes lo hayan pactado o no, para efectos de determinar si
tal revisión es procedente, es necesario tener en cuenta,
de una parte, que la modificación de circunstancias y su
incidencia en los costos del contrato deben estar demostradas, y
de otra, que las reclamaciones respectivas deben haberse
formulado por el contratista a la Administración durante
la ejecución del contrato o, a más tardar, en el
momento de su liquidación. En caso contrario, las
pretensiones relativas al reconocimiento de los correspondientes
reajustes están llamadas al fracaso".

Los mecanismos descritos tienen el mismo objetivo:
mantener la equivalencia de prestaciones entre los contratantes y
proteger prudentemente, por razones de equidad, las utilidades o
ganancias, previstas al momento de celebrar el contrato, de quien
se ha visto afectado, sin su culpa, por hechos que desequilibran
la ecuación económica. Sin embargo, los requisitos
que dan lugar a la aplicación de uno u otro mecanismo son
diferentes. Sobre los requerimientos para reconocer el reajuste o
la revisión de precios, la doctrina ha expresado lo
siguiente:

a) En cuanto al fenómeno que la
tipifica

"La revisión de precios se aplica por el
acaecimiento de aleas previsibles, como la inflación y la
devaluación de la moneda, que aún cuando se puede
conocer anticipadamente su ocurrencia, no es posible cuantificar
exactamente el impacto porcentual que tendrá en los
valores determinantes del precio. No es procedente que el
contratista solicite el ajuste o revisión de precios,
cuando razonablemente puede prever el monto de los mayores costos
que pueden sobrevenir durante la ejecución del contrato
por los cambios de la realidad económica, porque el
principio general de la buena fe que preside la formación
y el cumplimiento del vínculo contractual, le impone el
deber de cotizar un precio en la licitación o concurso que
incluya todos los costos que diligentemente se puedan conocer al
momento de presentación de la oferta.

La anterior es la diferencia más relevante
entre la revisión de precios y la teoría de la
imprevisión, pues para la aplicación de la primera
no es necesario que el alea que altera la equivalencia
económica del contrato sea un fenómeno que tenga
carácter de imprevisibilidad, como si se requiere para la
procedencia de la segunda. La revisión de precios se
aplica para mantener la intangibilidad de la remuneración
del contratista, por las alteraciones que se pueden presentar en
los costos de los componentes de las obras, por fenómenos
normalmente previsibles en su ocurrencia, como la
inflación y la devaluación de la moneda, pero
desconocidos en su incidencia porcentual en el valor del
contrato.

b) En cuanto a la ruptura de la equivalencia
económica

La revisión de precios procede por la
variación de los costos de los componentes que integran
las obras, servicios o suministros, lo que es un fenómeno
objetivo que altera la equivalencia económica del
contrato, sin que sea necesario que esta alcance determinada
magnitud; se aplicará obligatoriamente cuando se presente
cualquier aumento o disminución de los índices que
reflejan el comportamiento de los costos. No se requiere, como
por ejemplo ocurre con la teoría de la imprevisión
o doctrina del riesgo imprevisible, que la variación de
los costos supere el alea normal del contratista o torne
excesivamente oneroso el cumplimiento de la
prestación".

Se puede, entonces, establecer una diferencia
fundamental entre el reajuste de precios y la teoría de la
imprevisión; en el primero el hecho generador es
perfectamente previsible, por eso generalmente se pacta en el
contrato y se establece la aplicación de índices y
fórmulas que permitirán reconocer los sobrecostos
que pudieran ocurrir. Mientras que en la segunda, se trata de un
hecho imprevisible, que solo después de su ocurrencia se
puede constatar y, por lo tanto, establecer la manera como afecta
el contrato y el monto de los sobrecostos consiguientes. Debe
señalarse, en todo caso, que en ambos eventos es necesario
demostrar el hecho generador del desequilibrio y su incidencia en
los costos del contrato.

En consecuencia, tenemos que la equivalencia de las
prestaciones en los contratos de tracto sucesivo, pueden
presentar variaciones durante su ejecución que afectan la
economía del contrato, que se refleja en los precios o
valor real del mismo y en consecuencia en el valor que la
administración debe pagar al contratista como
contraprestación por las obligaciones asumidas,
variaciones que como bien se explicó en la sentencia
citada, no son del ámbito de la teoría de la
imprevisión.

Igualmente, tenemos que la cláusula de reajuste
opera para ambas partes, de tal manera que si los precios del
mercado aumentan se le deberá reconocer al contratista ese
mayor valor siempre y cuando se demuestra que halla incurrido en
él; en caso contrario, si los precios del mercado tienden
a disminuir los reajuste deben hacerse a favor de la
administración teniendo en cuenta que los costos en que
incurrió el contratista fueron menores a los inicialmente
pactados y sobre los cuales los servidores públicos
responsables de la contratación en la Entidad les asiste
el deber de reajuste el valor del contrato con base en el
índice negativo del incremento del valor del
contrato.

1.2 Control fiscal al contrato de obra pública
a precios unitarios.

El contrato a precios unitarios fue definido en el
anterior estatuto de Contratación Decreto 222 de 1983, en
el artículo 89 como aquellos en los cuales se pacta el
precio por unidades o cantidades de obra y su valor total es la
suma de los productos que resulten de multiplicar las cantidades
de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de
los límites que el mismo convenio fije.

El precio unitario como los demás que se
verán a continuación, es sólo un precio
estimativo, una suma probable sobre el valor del contrato y de
las cantidades de obra a ejecutar calculadas al inicio del
contrato, que pueden variar durante la ejecución del mismo
aumentando el valor final del contrato, lo cual hace que se
presente una diferencia sustancial entre los contratos celebrados
a precio determinado con los contratos celebrados a precios
determinables que en la práctica repercute en la
aplicación de la las figuras de los contratos adicionales,
las adiciones, las mayores cantidades de obra y de la
prohibición legal de adicionar por más del 50% del
valor del contrato contenida en el EGC, punto de importancia para
el ejercicio del control fiscal, pues no se estaría
incurriendo en la prohibición legal de adicionar por
más del 50% del valor del contrato si este fue celebra a
un precio determinable que no resulta obligatorio para las
partes.

Al respecto, vale citar un concepto del Instituto de
Desarrollo Urbano – IDU de Bogotá D.C., sobre esta
figura:

La institución jurídica del contrato
adicional estuvo consagrada en los anteriores estatutos de
contratación. En efecto, el artículo 58 del Decreto
222 de 1983 en forma caso idéntica a los dispuesto en el
artículo 45 del Decreto Ley 150 de 1976,
estableció: "…cuando haya necesidad de
modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la
revisión de precios prevista en este estatuto, se
suscribirá un contrato adicional que no podrá
exceder la cifra resultante de sumar la mitad de la
cuantía originalmente pactada más el valor de los
reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la
suscripción del contrato adicional" (se
resalta).

El Consejo de Estado al analizar esta disposición
expresó: "De la lectura de esta norma se deduce
claramente que el legislador extraordinario denominó
equivocadamente contratos adicionales a las modificaciones del
plazo y del valor de los contratos administrativos, pues estas
son simples reformas que no implican cambio radical en el
contrato".

De esta forma, se consideró que sólo
cuando se hace necesario reformar el objeto del contrato se
está frente a la celebración de verdaderos
contratos adicionales, porque ello implica una
modificación por obras complementarias del convenio
inicial. Por lo mismo, debe entenderse que cuando la norma se
refiere a la celebración de un contrato adicional por
modificación del plazo o del valor se está frente a
una mera reforma del contrato y por el contrario, cuando se
celebra un contrato adicional las partes contratantes acuerdan
una modificación del alcance del objeto y la consecuente
alteración del plazo y del valor del contrato. Como por
ejemplo, se cita el caso de un contrato de obras públicas
en el que se pacta la construcción de un determinado tramo
de una carretera y una vez en ejecución se determina que
el tramo debe ampliarse; ese cambio obviamente incide en la
modificación del alcance del objeto, del plazo y del valor
del contrato principal, lo que conlleva necesariamente la
celebración de un contrato adicional.

El parágrafo del artículo 40 de la Ley 80
de 1993, estableció que "Los contratos no
podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento
(50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios
mínimos legales mensuales" (se resalta).

El Consejo de Estado, pronunciándose sobre el
alcance de esta disposición, diferenció los
contratos pagados a precio global o alzado y aquellos a precio
indeterminado pero determinable –contratos a precios
unitarios, por administración delegada o por reembolso de
gastos-, estableciendo que en éstos últimos la
cláusula del valor en el mismo apenas sirve como
indicativo de un monto estimado hecho por las partes, pero que no
tiene valor vinculante u obligacional, pues el verdadero valor
del contrato se establecerá una vez se concluya su objeto.
"En estas condiciones es lógico concluir que las
obligaciones nacidas del contrato son todas y que la
obligación recíproca es hasta la conclusión
del objeto contractual, sin que puedan entenderse limitadas o
disminuidas esas obligaciones en razón de una
cláusula de valor que no hace cosa distinta de
señalar un "estimativo" del mismo, pero en la cual, por el
mismo sistema de contratación, lo que se está
advirtiendo es que puede cambiar" .

De conformidad con lo anterior, continua el Consejo de
Estado, "…solamente habrá verdadera
"adición" a un contrato cuando se agrega al alcance
físico inicial del contrato algo nuevo, es decir, cuando
existe una verdadera ampliación del objeto contractual, y
no cuando solamente se realiza un simple ajuste del valor
estimado inicialmente del contrato, en razón a que el
cálculo de cantidades de obra estimada en el momento de
celebrar el contrato no fue adecuada; en otros términos,
los mayores valores en el contrato no se presentan debido a
mayores cantidades de obra por cambios introducidos al alcance
físico de las metas determinadas en el objeto del
contrato, sino que esas mayores cantidades de obra surgen de una
deficiente estimación inicial de las cantidades de obra
requeridas para la ejecución de todo el objeto descrito en
el contrato" (se resalta).

Así pues, en los contratos a precio determinable
como los pactados a precios unitarios, no es pertinente celebrar
un contrato adicional en valor, ya que el contrato no ha cambiado
su valor, solamente se comprueba que hubo una estimación
inadecuada de las cantidades previstas para ejecutar ese
contrato. En estos casos, lo procedente es simplemente,
efectuar por la administración un movimiento o
adición presupuestal para cubrir ese mayor costo de
ejecución del contrato.

Lo anterior nos lleva a concluir que la
prohibición de adicionar en más del 50% del valor
del contrato, contenida en el artículo 40 de la Ley 80 de
1993, no es aplicable en los contratos a precio determinable
cuando el precio inicial estimado se incrementa por mayores
cantidades de obra de los ítems inicialmente previstos.
Desde luego, si las modificaciones requeridas implican adiciones
en el alcance del objeto contractual o exigen la creación
de nuevos ítems de contrato o variación en los
precios unitarios, tales modificaciones deberán recogerse
en un contrato adicional.

Finalmente, es necesario aclarar que el estatuto
contractual vigente, contenido en la Ley 80 de 1993,
conservó el criterio de excluir de la adición del
contrato los reajustes o revisión de precios. Así
se desprende de lo dispuesto en los artículos 4º
numeral 8º, 14 numeral 1º, 16, 25 numerales 13 y 14, y
27 que disponen la aplicación de mecanismos de ajustes de
precios sin referirlos a la estipulación de una
adición del contrato. Específicamente, el numeral
14 del artículo 25 ordena a las entidades estatales
incluir en sus presupuestos anuales una apropiación global
destinada a cubrir los costos imprevistos que se originen, entre
otras causas, en la revisión de los precios pactados por
razón de los cambios o alteraciones en las condiciones
iniciales de los contratos por ellas celebrados.

Así, el acta de mayores cantidades de obra se
entenderá para efectos legales como el movimiento
presupuestal o la adición presupuestal ya aludidas, sin
que esto signifique que hubo adición de contrato o
contrato adicional, en el sentido ya expuesto, no siendo
aplicable a las mayores cantidades de obra la prohibición
porcentual contenida el artículo 40 de la Ley 80 de
1993.

De esta manera, para el ejercicio del control fiscal en
los contratos celebrados con este sistema de pago igualmente debe
tenerse en cuenta lo dicho por el Consejo de estado en el
siguiente sentido:

"Y como en la realidad es extraño que el valor
pactado en el contrato coincida con el valor final de la obra,
tal situación no puede afectar al contratista, toda vez
que en los contratos conmutativos, como es el de obra
pública, el contratista debe recibir la
contraprestación de pago, por lo general, exacta al valor
de la ejecución onerosa de la obra pública
entregada a satisfacción. Sobre la conmutatividad en los
contratos, el Código Civil enseña, en el
artículo 1498, que "El contrato es conmutativo, cuando
cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se
mira como equivalente a lo que la otra parte debe o hace a su
vez". Y aunque no se desconoce judicialmente que la mayor
cantidad de obra puede deberse o a situaciones imprevistas o a
falencias administrativas en los estudios previos que
realizó y que inciden, negativamente y por defecto, en el
valor presupuestado para su ejecución, tales
circunstancias ajenas al contratista, unas inimputables a la
Administración (imprevistos) o imputables a ésta
(irregularidad administrativa) no pueden concluir en la
determinación de que el daño sufrido por el
contratista no es antijurídico, porque él no
está obligado a soportar detrimento patrimonial y
pérdida de utilidad.

Además habiéndose comprometido el
contratista, en su declaración de voluntad al negociar con
la Administración, ofertando y celebrando el contrato, a
hacer una obra determinada (art. 1.517 C. C.), está
obligado a entregarle a la Administración lo contratado,
pues a más de que los contratos deben además
ejecutarse de buena fe "obligan no sólo a lo que en
ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente
de la naturaleza de la obligación, o que por la ley
pertenecen a ella", como así lo señala el
artículo 1603 ibídem.

"Por ello en los contratos a precios unitarios,
más que en otros, está implícita la
cláusula rebus sic stantibus que permite adecuar el
contrato a las necesidades durante su ejecución y el
principio de mutabilidad de los contratos encuentra sus
límites sólo en el objeto del contrato y en la
finalidad que motivó la celebración del
mismo".

1.3 Control fiscal al contrato de obra pública
por el sistema de administración delegada.

Los contratos de obra pública por el sistema de
administración delegada en la práctica se
constituyen en una especia de mandato mediante el cual el
contratista, por cuenta y riesgo del contratante, se encarga de
la ejecución del objeto del convenio. El contratista es el
único responsable de los subcontratos que
celebre.

Durante el desarrollo de los contratos pactados con esta
formula de pago, la entidad contratante conserva la
dirección sobre el desarrollo del proyecto y todas las
actividades que de ahí se desprendan, es decir, la
aprobación sobre los equipos a utilizar, la
tecnología, autorizaciones, aprobación del personal
directivo del administrador delegado que deberá contar con
las facultades suficientes para estudiar y resolver los problemas
que surjan durante la ejecución del contrato, etc.; pero
la dirección técnica del proyecto siempre
será de responsabilidad del administrador delegado,
obligándose la administración a pagar al
contratista el valor necesario para el cumplimiento de las
obligaciones de conformidad con el presupuesto y las condiciones
del contrato.

En cuando al manejo de los recursos públicos
mediante esta forma de pago, se tiene que los fondos que la
entidad contratante transfiere al administrador delegado, este
los deberá administrar bajo su propia responsabilidad y
responderá por la indebida inversión ante la
administración y los entes de control incluido las
contralorías. Ahora bien, la administración no
sólo puede transferir al administrador delegado fondos o
recursos públicos, sino que también puede poner a
su disposición bienes públicos muebles o inmuebles
los cuales deberá restituir en las mismas condiciones en
las cuales le fueron entregados, salvo su desgaste natural y de
los cuales también deberá rendir informes ente las
autoridades antes señaladas y en este entendido en valor
final del contrato puede ser variables, como bien ya se
había expresado, en razón de las cantidad y calidad
de obra ejecutada.