El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 21)

La Contraloría como hemos venido señalando
al ser titular de la función fiscalizadora del Estado
tiene la obligación de ser garante del control al manejo
de los bienes del estado, función que la legítima
para que en nombre de los bines y valores que le han sido
encomendados proteger y controlar, pueda desplegar las acciones
que considere necesarias con el fin de salvaguardar el patrimonio
público.

1.1 Del ejercicio de la acción de cumplimiento
y de la petición administrativa de cumplimiento en la
aplicación de una norma jurídica omitida por parte
de las contralorías.

El articulo 87 de la Constitución Política
Colombiana, dispone que toda persona podrá acudir ante la
autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley
o un acto administrativo, y que en caso de prosperar la
acción, la sentencia ordenará a la autoridad
renuente el cumplimiento del deber omitido.

Dicha deposición constitucional fue reglamentada
por la ley 393 de 1997, señalando en su artículo 4
que cualquier persona podrá ejercer la Acción de
Cumplimiento frente a normas con fuerza material de Ley o
Actos Administrativos; señalando en su literal a) que
también podrán ejercitar la Acción de
Cumplimiento los Servidores Públicos; en especial: el
Procurador General de la Nación, los Procuradores
Delegados, Regionales y Provinciales, el Defensor del Pueblo y
sus delegados, los Personeros Municipales, el Contralor General
de la República, los Contralores Departamentales,
Distritales y Municipales.

Al respecto la Corte Constitucional al analizar la
constitucionalidad de la expresión subrayada
anteriormente, en Sentencia C-158 de 1998
señaló:

"Para la Corte Constitucional resulta claro que los
servidores públicos tienen un legítimo
interés en el cumplimiento de la ley, interés que
los faculta para interponer la referida acción. Y ello por
varios motivos:

 7. En primer lugar,  una
interpretación exegética de la norma constitucional
contenida en el artículo 87 superior, no permite una
conclusión diferente.  En efecto, esta
disposición literalmente expresa que "toda persona
podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer
efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo."
 Y ya ha sentado la Corte que donde el constituyente no hizo
restricciones, no le es dado al intérprete introducirlas.
(…) Por lo tanto, si el constituyente legitimó a
toda persona para el ejercicio de la acción de
cumplimiento, no podía el legislador excluir a cierto
grupo, el de los servidores públicos,  sin desconocer
la voluntad superior.

 8.  Esta interpretación
exegética se ve apoyada por otra sistemática que
toma pie en los principios que a nivel constitucional perfilan el
ejercicio de la función pública. Justamente, los
servidores públicos están llamados, en primer lugar
entre los ciudadanos, a promover la observancia y cumplimiento de
la ley y de los actos administrativos, toda vez que la propia
Constitución señala, en el parágrafo de su
artículo 2°, que "las autoridades de la
República están instituidas para asegurar el
cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares." Deberes sociales que aunque se señalan por
los mismos textos constitucionales, se concretan en su
realización por las disposiciones contenidas en la ley y
en los actos administrativos. Y el artículo 123 superior,
que define quienes son servidores públicos indicando que
lo son los miembros de las corporaciones públicas y los
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades
descentralizadas territorialmente y por servicios, expresa en su
parágrafo que "Los servidores públicos están
al servicio del Estado y de la comunidad;" luego ellos son
quienes por velar por los intereses públicos por expreso
mandato de la Constitución, están llamados en
primer lugar, al ejercicio de la acción que persigue la
efectividad del principio de legalidad.

 9. La necesidad del desempeño
armónico de las funciones de las distintas ramas del poder
público, encuentra garantía en la posibilidad
reconocida a todos los servidores públicos de ejercer la
acción de cumplimiento para lograr la efectividad de lo
dispuesto por la ley o por los actos administrativos.  En
efecto, pregona la Constitución en su artículo 113
que los diferentes órganos del Estado tienen funciones
separadas pero colaboran armónicamente para la
realización de sus fines. Los servidores públicos,
como mecanismo para hacer efectiva esta colaboración,
cuando ella se ve impedida por la omisión en el
cumplimiento de la ley o de los actos administrativos por parte
de otra autoridad, tendrán a su disposición, como
herramienta coercitiva, el ejercicio de la acción que
regula la norma bajo examen.  De esta manera ella se erige
en garantía de efectividad en esta colaboración que
prescribe el constituyente.

Así, si los servidores públicos,
incluso los magistrados de la propia Corte Constitucional, no se
ven excluidos del ejercicio de una acción pública
cuando el requisito de interposición consiste en ser
ciudadano, no se ve porque vayan a ser excluidos cuando el
requerimiento es tan sólo el de ser
persona.

 11. Finalmente, la Corte debe aclarar que los
servidores públicos pueden interponer la acción de
cumplimiento tanto a nombre propio, es decir en su
condición de personas naturales, como también en su
condición de representantes legales de cualesquiera
personas jurídicas, incluidas aquellas de derecho
público cuya representación ellos ostenten en
razón del cargo que ocupan.

 A esta conclusión se llega a partir del
hecho de que en el término "personas" quedan comprendidas
tanto las naturales como las jurídicas. Estas
últimas, sean de derecho público o de derecho
privado, en su condición de personas, valga la
redundancia, deben ser reconocidas como titulares de la
acción. Por ello, aquellas entidades de derecho
público que tienen personería jurídica,
pueden interponer la acción de cumplimiento a
través de los servidores públicos que sean
 sus representantes legales.

Una última hipótesis llama la
atención de la Corte: aquella del servidor público
que incumple lo ordenado en la ley o en un acto administrativo.
Obviamente, por sustracción de materia, este será
el único caso en el cual dicho servidor no será
titular de la acción, pero únicamente frente a su
propio incumplimiento, pues lo que procederá entonces no
es la acción judicial sino la ejecución material
del hecho omitido. Obviamente, en este caso nadie puede ser
simultáneamente sujeto pasivo y activo de una misma
acción judicial."

De acuerdo a lo anterior no cabe duda que las
contralorías tienen la facultad de promover este tipo de
acciones cuando del cumplimiento de la norma que se omite depende
la protección del patrimonio público comprometido
en su control, en atención al interés que
están llamados a proteger; debiendo en todo caso cumplir
con los requisitos para su prosperidad; de esta manera de acuerdo
a lo señalado por el Consejo de Estado a) La
obligación que se pide hacer cumplir debe estar consignada
en ley o acto administrativo; b) El mandato debe de ser
imperativo, inobjetable, expreso, que no ofrezca el más
mínimo motivo de duda; c) Estará radicado ese deber
de cumplir en cabeza de la autoridad frente a la cual se pide el
cumplimiento, o del particular, en los términos del
artículo 6º de la ley 393 de 1997; d) La renuencia
del llamado a cumplir debe estar probada debidamente.

En este orden de ideas, las contralorías pueden
incoar acción de cumplimiento para exigir de un sujeto de
control fiscal la aplicación material de una norma
jurídica cuya omisión de cumplimiento pone en
peligro el patrimonio público, esto es, que de aplicarse
la norma jurídica se evita la ocurrencia de un daño
patrimonial o cesan las actuaciones que generan daños
patrimoniales de manera progresiva. La acción de
cumplimiento, en este escenario es una herramienta de las
contralorías de prevención del daño
patrimonial al Estado, pues no solo se hace con el ejercicio de
la acción constitucional, sino también con la
petición administrativa que realice la contraloría
al sujeto de control fiscal, denominada petición de
cumplimiento para la aplicación de una norma
jurídica omitida.

1.2 La acción de tutela como mecanismo de
protección a los derechos fundamentales y su
relación con el patrimonio público.

La acción de tutela como mecanismo de
protección de los derechos fundamentales constitucionales,
conforme al artículo 86 de la Carta Política, puede
ser ejercida por cualquier persona, ya sea natural o
jurídica en nombre propio o de otra persona ante los
jueces en cualquier tiempo. De allí que la
Contraloría General de la República y las
contralorías territoriales como autoridad puede ser sujeto
pasivo de la acción de tutela cuando vulnere derechos
fundamentales de sus empleados, de los sujetos de control fiscal
y de cualquier persona natural o jurídica.

Pero es importante señalar, que las
contralorías tambien son sujetos activos de la
acción de tutela cuando quiera que se le estén
vulnerando sus derechos fundamentales, esto como por ejemplo el
debido proceso, el derechos e defensa, de audiencia de
contradicción cuando quiera que en un proceso contencioso
administrativo sea demandante o demandado.

Igualmente la Contraloría es titular de derecho
fundamentales que deben ser garantizados por todas las
autoridades públicas, como por ejemplo el derecho que
tiene de constituirse en víctima en los procesos penales
que se adelanten ante los jueces por delitos contra el patrimonio
público, y que por ende dieron lugar a detrimentos
patrimoniales. En este orden de ideas, cuando quiera que los
jueces penales niega a las Contralorías el derecho a ser
reconocidos como víctimas a pesar de haberlo solicitado en
la oportunidad procesal indicada, en el término previsto,
acreditando la legitimación en la causa, su
representación judicial y el daño.

Si luego de haberlo solicitado el derecho a la
Contraloría le fue negado, ésta puede acudir a la
acción de tutela como mecanismo transitorio mientras se
decide la apelación interpuesta, o luego de que este
recursos haya sido resuelto y confirmada la decisión, se
puede acudir a la tutela porque no existe otro mecanismo para que
las contralorías se hagan reconocer como víctimas
del detrimento al patrimonio público, pues ella tiene todo
el derecho a exigir en los procesos penales verdad, justicia y
reparación.

En este orden de ideas las contralorías son
titulares del derecho fundamental al debido proceso, y como tal
el derecho de acceso a la justicia penal para exigir la
reparación al daño patrimonial exigido. De
aquí que podamos exigir que la tutela igualmente es una
herramienta que se constituye en estos casos como mecanismo
eficaz y directo para la protección de los derechos
fundamentales de la contraloría como sujeto de derecho que
puede incluso a acudir a ella para cumplir con su misión
constitucional y legal de proteger y hacer reparar el patrimonio
público cuando este fuere aminorado por la ocurrencia de
un daño antijurídico que no está obligado a
soportar el Estado.

Pero debo indicar, que la contraloría no debe
estar doblemente representada en el proceso penal, pues no es
dable que se pueda reconocer la Contraloría General de la
República y la territorial en los eventos en que la
entidad que sufre el daño sea una del orden municipal,
distrital o departamental, pues en el caso en que los recursos
comprometidos en el delito si son propios o endógenos de
la entidad territorial, será la contraloría de ese
ente la que tiene el derecho a constituirse en víctima,
pero si los recursos son mixtos, esto es que son propiedad en
porcentaje de la Nación y del ente territorial, o son
exógenos, esto es que los recibe el ente territorial por
vía de transferencia en estos casos será la
territorial la que tienen el derecho a constituirse en
víctima a menos que para este efecto la Contraloría
General acuda al control preferente.

Pero si la entidad pública que sufre el
daño como propietaria de los recursos, será esta la
que tiene el derecho principal a hacerse reconocer como
víctima, pero desde mi perspectiva no es posible hacerse
reconocer en el proceso penal como víctima tanto la
Contraloría como la entidad pública, porque no es
cierto que la contraloría sea una víctima distinta
que la entidad pública pues actúa en defensa del
mismo patrimonio público. La contraloría
sólo se puede hacer reconocer como víctima cuando
la entidad no hizo uso del derecho y se sabe que no se va a hacer
reconocer, y excepcionalmente puede hacerse reconocer como
víctima cuando la contraloría tenga serios indicios
de que no la entidad reconocida dentro del proceso penal como
víctima no está o no va ejercer de manera adecuada
sus derechos como víctimas.

1.3. Control fiscal y las acciones
populares.

El artículo 88 de la Constitución
Política colombiana dispuso la creación de las
acciones populares para la protección de los derechos e
intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio,
la seguridad y la salubridad pública, la moral
administrativa, el ambiente, la libre competencia
económica y otros de similar naturaleza que se definen en
ella; dejando en manos del legislador la obligación de
regular este tipo de acciones.

Con fundamento en lo anterior en el año de 1998 a
través de la ley 472, el Congreso de reglamento el
artículo 88 de la Constitución Política de
Colombia, en relación con el ejercicio de las acciones
populares y de grupo, con el fin de garantizar la defensa y
protección de los derechos e intereses
colectivos.

El artículo segundo de la mencionada ley,
señala que las acciones populares se ejercen para evitar
el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza,
la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses
colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando
fuere posible.

Por Intereses colectivos la ley en mención en su
artículo cuarto señala que entre otros, son los que
están relacionados con:

-El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo
establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones
reglamentarias;

-La moralidad administrativa;

-La existencia del equilibrio ecológico y el
manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución. La conservación
de las especies animales y vegetales, la protección de
áreas de especial importancia ecológica, de los
ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como
los demás intereses de la comunidad relacionados con la
preservación y restauración del medio
ambiente;

-El goce del espacio público y la
utilización y defensa de los bienes de uso
público;

-La defensa del patrimonio público;

-La defensa del patrimonio cultural de la
Nación;

-La seguridad y salubridad públicas;

-El acceso a una infraestructura de servicios que
garantice la salubridad pública;

-La libre competencia económica;

-El acceso a los servicios públicos y a que su
prestación sea eficiente y oportuna;

La prohibición de la fabricación,
importación, posesión, uso de armas
químicas, biológicas y nucleares, así como
la introducción al territorio nacional de residuos
nucleares o tóxicos;

-El derecho a la seguridad y prevención de
desastres previsibles técnicamente;

-La realización de las construcciones,
edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones
jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al
beneficio de la calidad de vida de los habitantes;

-Los derechos de los consumidores y usuarios.

Igualmente son derechos e intereses colectivos los
definidos como tales en la Constitución, las leyes
ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por
Colombia. Todos ellos derechos y bienes jurídicos que los
órganos de control están llamados a proteger en
ejercicio de la función de control fiscal que les ha sido
encomendada por la Constitución y la ley; razón por
la cual teniendo en cuenta el fin preventivo que persigue, esta
acción se constituye en una herramienta para el adecuado
ejercicio de la función de vigilancia de la correcta
administración de los bienes y recursos de naturaleza
pública, pudiendo de acuerdo a lo señalado en el
numeral 4 del artículo 12 de la ley 472 de 1998, actuar
como titular de la acción; en ejercicio de sus funciones
de control, intervención o vigilancia; siempre que la
amenaza o vulneración a los derechos e intereses
colectivos no se hayan originado en su acción u
omisión; o como coadyuvante de acuerdo a lo
señalado en el artículo 24 de la norma ibidem,
antes de que se profiera el fallo de primera instancia, en
atención a su función de proteger o defender los
derechos e intereses colectivos.

Al respecto el Consejo de Estado en sentencia del 31 de
mayo de 2002, al decidir sobre el recurso de apelación
interpuesto por la Contraloría General de la
República y por el ciudadano Jaime Botero Correa, en su
calidad de accionantes, contra la Sentencia de fecha 18 de
septiembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de las
demandas que en ejercicio de la Acción Popular instauraron
contra la Nación – Ministerio de Transporte y la Sociedad
de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A.
DRAGACOL, señaló:

"Las conductas violatorias de derechos colectivos,
generadoras de la acción popular, están originadas
por regla general en el ejercicio de la función regulada
en el artículo 209 de la Constitución
Política, según el cual: "La función
administrativa está al servicio de los intereses generales
y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralización, la
delegación y la desconcentración de funciones…"
Principios que son objeto de control a través de la
acción popular, con miras al estudio de los procedimientos
donde presuntamente se involucran el abuso de la función
administrativa en beneficio individual, y la recuperación
de sumas de dinero que se desvían del patrimonio
público a causa de la corrupción
administrativa".

El ejercicio de esta acción, contrario a lo que
sucede con la acción de cumplimiento y con la
acción de tutela, procede aun cuando haya otros medios de
defensa mediante los cuales se puedan hacer efectivos los
derechos colectivos, razón por la cual la
Contraloría, cuando observe en aplicación de los
sistemas de control fiscal que alguna autoridad o gestor fiscal
con su conducta están poniendo en peligro o han vulnerado
el patrimonio público; además de los juicios de
responsabilidad fiscal que puedan adelantar para recuperar el
patrimonio del Estado, dispone de la acción popular para
evitar el daño contingente que se pueda causar al
patrimonio público, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio, o restituir las cosas a su estado
anterior cuando fuere posible.

Al respecto el Consejo de Estado en la sentencia en
comento señaló:

"(…) el que se adelanten actuaciones
contractuales y fiscales paralelas, no desnaturaliza el objeto de
la acción popular. La Ley 472 de 1998, por la cual se
desarrolla el artículo 88 de la Constitución
Política en relación con el ejercicio de las
acciones populares y de grupo, no contempla que la acción
popular resulte improcedente por la existencia de otros medios
judiciales de defensa, a través de los cuales
también se puedan hacer efectivos los derechos
conculcados, como sí sucede con la acción de tutela
y la de cumplimiento.

Por el contrario, del contenido de esta Ley se
desprende que el derecho o interés colectivo puede ser
amenazado o quebrantado por, acciones u omisiones de la entidad
pública o del particular que desempeñe funciones
administrativas, lo que significa que es al resolver la
controversia cuando el juzgador debe pronunciarse sobre aquellas,
independientemente de los procedimientos legales en los que
puedan pretenderse fines similares.

La acción popular es de naturaleza preventiva
y correctiva; procura a través de un procedimiento
preferencial "evitar el daño contingente, hacer cesar el
peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los
derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su
estado anterior cuando fuere posible."

El hecho de que la actividad de la
administración también pueda ser objeto de
enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que
sólo pueda acudirse al ejercicio de las mismas, pues
estando de por medio un interés o derecho colectivo,
también es viable el ejercicio de la acción
popular, con el fin de conjurar en forma oportuna aquellos hechos
u omisiones que podrían afectar a la comunidad, antes de
que generen un daño, para extinguirlo si éste se
está produciendo, o bien para restituir las cosas a su
estado anterior si ello todavía es posible. En este
sentido se precisa que la acción popular es una
acción principal y su procedencia no depende de la
existencia o inexistencia de otras acciones.

A diferencia de la concepción tradicional de
la protección judicial, basada en el derecho subjetivo, en
la acción popular como quiera que no resultan vulnerados
derechos o intereses particulares, sino los denominados "difusos"
o colectivos, el análisis se debe centrar en el estudio de
la vulneración de los derechos reconocidos a la
colectividad.

El ámbito dentro del cual se define la
acción popular es el relativo a la amenaza o
vulneración de derechos colectivos, de lo cual pueden
desprenderse además, investigaciones de tipo penal, fiscal
o disciplinario, que en nada afectan la iniciación,
trámite y culminación de la acción
popular.

Sobre este mismo particular, en la mencionada sentencia
al citar otra providencia del 17 de junio 2001 proferida por la
Sección Tercera de esta misma Corporación el
Consejo de Estado señaló:

"Ninguna de esas decisiones tiene virtud para hacer
cesar el proceso de acción popular, pues ésta ha
sido consagrada por el constituyente, y desarrollada por el
legislador como un mecanismo judicial de protección de los
derechos colectivos, los cuales, por su naturaleza, son
independientes de la responsabilidad personal, penal,
disciplinaria y civil de los servidores
públicos.

"La Sala reitera que la acción popular no es
subsidiaria, que no se trata de una acción sancionatoria,
y que no se identifica con ninguna acción de
responsabilidad, pues si así fuera, el argumento de la
existencia de tales acciones resultaría suficiente para
desplazar la acción popular, que, por este camino,
quedaría vacía de contenido real.

"Por eso, la acción popular no se ve afectada
por la existencia de otras acciones, como tampoco su procedencia
impide que ellas se inicien para que las autoridades de control
deduzcan las responsabilidades del caso.

"Se trata pues, de mecanismos judiciales
independientes con propósitos, también
distintos".

Lo que lleva a concluir que la acción popular, de
la que también son titulares los órganos de control
fiscal, son una herramienta adicional que permite a estos entes
demandar la efectiva protección de los derechos y bienes
colectivos; sin perjuicio de las acciones de responsabilidad que
puedan adelantar en ejercicio de sus competencias, o de las que
puedan adelantar otras autoridades en materia administrativa,
contractual, disciplinaria o penal; y de las cuales eventualmente
se pueda obtener una reparación por el perjuicio
ocasionado.

Por potra parte es común que los órganos
de control fiscal en ejercicio de su función de control
promueva en su mayoría acciones dirigidas a la
protección de la moralidad administrativa y del patrimonio
público; sin embargo esto no obsta para que con
ocasión de las herramientas de Control Fiscal; tales como
la auditoria en ejercicio de los sistemas de control fiscal
financiero, de gestión, de resultados, de legalidad, de
rendición de cuentas y de valoración de los costos
ambientales; pueda promover acciones populares que persigan la
protección de los demás derechos colectivos
enunciados en el artículo cuarto de la ley 472 de 1998 o
de los definidos como tales en la Constitución, las leyes
ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por
Colombia.

1.4 La acción de repetición y el
proceso de responsabilidad fiscal.

El artículo 90 de la Constitución
política al señalar que "En el evento de ser
condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de
tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél
deberá repetir contra éste", ha
constitucionalizado la acción de repetición que se
encuentra regulada en los artículos 77, 78 y 86 del
Código Contencioso Administrativo, disposición que
fue regulada por la ley 678 de 2001, la cual reglamenta la
responsabilidad patrimonial de los servidores y ex servidores
públicos y de los particulares que desempeñen
funciones públicas, a través del ejercicio de la
acción de repetición de que trata el
artículo 90 de la Constitución Política o
del llamamiento en garantía con fines de
repetición.

Dispone el artículo 2º de la mencionada ley,
que esta es una acción civil de carácter
patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o
ex servidor público que como consecuencia de su conducta
dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento
indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena,
conciliación u otra forma de terminación de un
conflicto. La cual se ejercitará contra el particular que
investido de una función pública haya ocasionado,
en forma dolosa o gravemente culposa, la reparación
patrimonial.

Pudiendo en todo caso el servidor o ex servidor
público o el particular investido de funciones
públicas ser llamado en garantía dentro del proceso
de responsabilidad contra la entidad pública, con los
mismos fines de la acción de repetición.

Considerando que cumplen funciones públicas, para
efectos de la acción de repeticiones, al contratista, el
interventor, el consultor y el asesor en todo lo concerniente a
la celebración, ejecución y liquidación de
los contratos que celebren con las entidades estatales, por lo
tanto estarán sujetos a lo contemplado en esta ley.
Prescribiendo que esta acción también deberá
intentarse cuando el Estado pague las indemnizaciones previstas
en la Ley 288 de 1996, siempre que el reconocimiento
indemnizatorio haya sido consecuencia la conducta del agente
responsable haya sido dolosa o gravemente culposa.
Ejerciéndose también en contra de los funcionarios
de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar, de
conformidad con lo dispuesto en la presente ley y en las normas
que sobre la materia se contemplan en la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia.

Disponiendo que en materia contractual el acto de la
delegación no exime de responsabilidad, legal en materia
de acción de repetición o llamamiento en
garantía al delegante, el cual podrá ser llamado a
responder de conformidad con lo dispuesto en esta ley,
solidariamente junto con el delegatario.

Por su parte el artículo 3o de la misma ley,
señala que la acción de repetición
está orientada a garantizar los principios de moralidad y
eficiencia de la función pública, sin perjuicio de
los fines retributivo y preventivo inherentes a ella. Imponiendo
el artículo cuarto la obligatoriedad a las entidades
públicas de ejercitar la acción de
repetición o el llamamiento en garantía, cuando el
daño causado por el Estado haya sido consecuencia de la
conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes,
constituyendo falta gravísima el incumplimiento de este
deber; imponiendo además al comité de
conciliación de las entidades públicas que tienen
el deber de conformarlo o el representante legal en aquellas que
no lo tengan constituido, el deber de adoptar la decisión
respecto de la acción de repetición y dejar
constancia expresa y justificada de las razones en que se
fundamenta.

Con relación a la acción de
repetición la Corte Constitucional en sentencia C–619 de
2002 respecto de la naturaleza jurídica y alcance de la
acción de repetición
señaló:

"Teniendo en cuenta su naturaleza jurídica,
ha destacado esta Corporación que la misma persigue una
finalidad de interés público que (…) se
concreta en la protección integral del patrimonio
público, en aras de asegurar el cumplimiento de los fines
del Estado y la satisfacción de los intereses generales. A
juicio de la Corte, de no haberse "creado mecanismos procesales
para poder vincular a los funcionarios con el objeto de
determinar si su conducta dolosa o gravemente culposa es la causa
de la condena impuesta por el juez a la entidad, el Estado se
encontraría sin herramientas para la defensa de la
integridad de su patrimonio y para preservar la moralidad
pública"6, haciendo nugatorio el cumplimiento de los
propósitos sociales que le han sido
encomendados.

(…) el ejercicio legítimo de este
medio de impugnación a favor del Estado y en contra de sus
agentes o ex funcionarios, se encuentra supeditado a la
observancia previa de los siguientes requisitos de
procedibilidad: (i) que la entidad pública haya sido
condenada por la jurisdicción contencioso administrativa a
reparar los daños antijurídicos que con su
acción u omisión ha causado a un particular; (ii)
que se encuentre claramente establecido que el daño
antijurídico se produjo como consecuencia de la conducta
dolosa o gravemente culposa del funcionario o ex-funcionario
público; y (iii) que la entidad condenada efectivamente
haya pagado la suma de dinero fijada por el juez contencioso en
la sentencia de condena.

(…) la acción de repetición es
una acción de naturaleza civil a través de la cual
se declara la responsabilidad patrimonial de un agente estatal,
con un alcance netamente subsidiario pues ella supone, de un
lado, la previa declaratoria de responsabilidad estatal por un
daño antijurídico que le resulta imputable al
Estado y que la víctima no tenía el deber de
soportar, y, del otro, que esa condena haya tenido como causa
-necesaria- la conducta dolosa o gravemente culposa del
agente.

(…) de acuerdo con la cláusula general
de responsabilidad consagrada en el artículo 90
constitucional, tal responsabilidad procede por el obrar regular
o irregular del ente estatal a condición de que él
haya causado a la persona un daño antijurídico que
no estaba en la obligación de soportar. Así, en
muchos supuestos el Estado será condenado patrimonialmente
pero no podrá repetir contra sus agentes por haber
éstos obrado legítimamente. En igual forma,
habrán muchos eventos en los que el Estado será
condenado a reparar el daño antijurídico causado y
tampoco podrá repetir contra sus agentes por el hecho de
que éstos han obrado irregularmente pero sólo con
culpa leve o levísima, quedando entonces por fuera del
ámbito de responsabilidad señalado directamente por
la Carta. Así, sólo en aquellos eventos en que el
Estado sea condenado a reparar el daño producido y los
agentes estatales hayan procedido con dolo o culpa grave,
aquél estará plenamente habilitado para repetir
contra ellos.

Lo que arriba se ha expuesto permite inferir que,
pese a la falta de autonomía de la acción de
repetición, el criterio o fundamento de imputación
de la responsabilidad patrimonial del agente frente al Estado ha
sido claramente definido por el constituyente. Como ha quedado
visto, él se circunscribe a los supuestos de dolo y culpa
grave y, por tanto, no es posible que se genere responsabilidad
patrimonial del agente estatal cuando su obrar con culpa leve o
levísima ha generado responsabilidad
estatal".

De acuerdo a lo anterior tenemos que la acción de
repetición y el llamamiento en garantía a los
funcionarios y ex -funcionarios dentro de los procesos de
reparación directa, dada la finalidad de interés
público que persiguen, como lo es la protección
concreta e integral de la moralidad administrativa y del
patrimonio público, se constituyen en herramientas a favor
del Estado a través de las cuales las mismas entidades que
han tenido que indemnizar a un tercero, o han sido demandadas con
ese mismo fin por la conducta dolosa o gravemente culposa de sus
agentes o ex-agentes, puedan llamar a sus causantes para que a
través de una acción de naturaleza civil la
jurisdicción de lo contencioso administrativo decida
acerca de su responsabilidad patrimonial por los hechos que han
dado lugar a responsabilidad por parte del Estado.

Por su parte, la declaratoria de responsabilidad fiscal
como función complementaria del control y vigilancia de la
gestión fiscal que le corresponde ejercer a la
Contralorías, como lo ha señalado la Corte
Constitucional es "una especie de la responsabilidad que en
general se puede exigir a los servidores públicos o a
quienes desempeñen funciones públicas, por los
actos que lesionan el servicio o el patrimonio público, e
incluso a los contratistas y a los particulares que hubieren
causado perjuicio a los intereses patrimoniales del
Estado"7

Razón por la cual dada la finalidad o
propósito específico que persiguen como lo es la
protección del patrimonio del Estado, constituye otra
herramienta creada a favor del Estado para que este pueda obtener
la reparación de los daños que le hayan sido
causados con la gestión irregular de quienes tienen a su
cargo el manejo de dineros o bienes públicos, como lo ha
señalado la Corte Constitucional "la responsabilidad
fiscal tiene como finalidad o propósito específico
la protección y garantía del patrimonio del Estado,
buscando la reparación de los daños que éste
haya podido sufrir como consecuencia de la gestión
irregular de quienes tienen a su cargo el manejo de dineros o
bienes públicos -incluyendo directivos de entidades
públicas, personas que adoptan decisiones relacionadas con
gestión fiscal o con funciones de ordenación,
control, dirección y coordinación, contratistas y
particulares por razón de los perjuicios causados a los
intereses patrimoniales del Estado".

A diferencia de lo que sucede con la acción de
reparación directa, este tipo de responsabilidad se
establece luego del trámite de un proceso eminentemente
administrativo y busca determinar la responsabilidad que les
asiste a los servidores públicos y a los particulares, por
la mala administración o manejo de los dineros o bienes
públicos a su cargo. Esta responsabilidad es de tipo
patrimonial, contrario a la acción de reparación
directa que es de carácter civil, ya que con ella se busca
resarcir el daño causado al Estado por la gestión
fiscal irregular buscando que se compense el perjuicio sufrido
por la respectiva entidad estatal. Sin embargo al igual que
sucede con la acción de reparación directa es de
carácter subjetivo ya que para determinarla es necesario
demostrar que el imputado obró con dolo o con culpa
grave.

Por tanto las dos clases de responsabilidad estudiadas
la patrimonial y la fiscal como lo ha señalado la Corte
Constitucional "tienen el mismo principio o razón
jurídica: la protección del patrimonio
económico del Estado. En este sentido, la finalidad de
dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no
es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino
eminentemente reparatoria o resarcitoria, están
determinadas por un mismo criterio normativo de imputación
subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y
parten de los mismos elementos axiológicos como son el
daño antijurídico sufrido por el Estado, la
acción u omisión imputable al funcionario y el nexo
de causalidad entre el daño y la actividad del agente.
Entonces, es evidente que en el plano del derecho sustancial y a
la luz del principio de igualdad material, se trata de una misma
institución jurídica, aún cuando las dos
clases de responsabilidad tengan una consagración
normativa constitucional diferente -la una el artículo
90-2 y la otra los artículos 267 y 268 de la Carta- y se
establezcan por distinto cauce jurídico -tal y como lo
había señalado esta Corte en la Sentencia
C-840/2001-. Diferencias éstas que, además, tan
sólo se orientan a imprimirle eficiencia a la actividad
del Estado en lo que corresponde a la preservación de los
bienes y recursos públicos, pero que no alteran el
fundamento unitario que reside en un principio constitucional el
cual es común e indivisible a ambas modalidades de
responsabilidad: la garantía del patrimonio
económico del Estad.". (Subrayado fuera de texto)

Con relación al termino de caducidad de estas dos
acciones, la Corte Constitucional en la sentencia en comento dio
como superada aquella percepción equivocada, de que el
daño patrimonial que le pueden causar al Estado los
agentes que no cumplen función fiscal tiene tal grado de
diferenciación con el perjuicio que le pueden causar los
fiscalmente responsables, advirtiendo que por sus
características y fines políticos las dos se
encuentran en un mismo plano de igualdad material. Razón
por la cual declaró inexequible la expresión que
hacia relación al grado de culpa leve en los
artículos 4° parágrafo 2° y 53 de la Ley
610 de 2000.

2. Gestores fiscales y particulares como titulares de
las acciones constitucionales contra actuaciones de control y
vigilancia fiscal de las contralorías.

Nos referiremos a las acciones constitucionales como
herramientas a las que pueden acudir lo sujetos de control
fiscal, para exigir a las contralorías el cumplimiento de
la ley y la garantías de los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico a los administrados.

2.1 La acción constitucional de
cumplimiento.

Uno de los mecanismos de defensa judicial con el que
cuentan los gestores fiscales y particulares frente al actuar de
los órganos de control fiscal es a través de la
acción de cumplimiento conforme al artículo 146 del
CPACA, con el fin de garantizar y proporcionar a estas personas
la oportunidad de exigir que estas entidades actúen de
acuerdo a lo establecido en la ley o en los actos
administrativos, para que estos últimos tengan una
vigencia real y efectiva frente a las actuaciones de las cuales
son sujetos pasivos o de las cuales están interesados se
investigue presuntas irregularidades en el manejo de los fondos
públicos.

De esta manera lo ha entendido el Consejo de Estado, al
resolver impugnaciones sobre fallos de acciones de cumplimiento
promovidas en contra de las contralorías, en donde ha
señalado el honorable tribunal que:

"La acción de cumplimiento prevista en el
artículo 87 de la Constitución Política
tiene como finalidad proporcionar a toda persona la oportunidad
de exigir que las autoridades públicas y los particulares
cuando actúen o deban actuar en ejercicio de funciones
públicas cumplan el mandato de la Ley o lo previsto en un
acto administrativo, a fin de que el contenido de éste o
aquella, tengan concreción en la realidad, y no quede su
vigencia real y efectiva supeditada a la voluntad particular de
la autoridad pública encargada de su
ejecución.

Este es el desarrollo previsto en su
reglamentación, Ley 393 de 1997, al consagrar en su
artículo 1º que toda persona podrá acudir ante
la jurisdicción contenciosa para hacer efectivo el
cumplimiento de normas aplicables con fuerza de Ley o Actos
Administrativos, acción que procederá contra toda
acción u omisión de la autoridad que incumpla o
ejecute actos o hechos que permitan deducir su incumplimiento, y
contra los particulares, bajo los mismos supuestos, cuando
actúen o deban actuar en ejercicio de funciones
públicas – artículos 6º y 8"

El ejercicio de esta acción de acuerdo a lo
señalado en el artículo 9 de la ley 393 de 1997,
tiene como único limite el que solo es procedente cuando
el accionante no cuente con otros medios de defensa judicial para
lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto
administrativo, al respecto el consejo de Estado ha
señalado que de igual manera esta no es procedente "si
la obligación no está clara, si existen diferentes
interpretaciones sobre la norma que se pretende se cumpla, el
particular afectado cuenta con otros mecanismos de defensa
judicial a través de los cuales puede discutir y hacer
valer sus derechos"

De esta manera, en caso de demandarse el cumplimiento de
una obligación por parte del ente de Control, contenida en
una ley o acto administrativo debe prestar especial
atención a que tanto la solicitud este orientada a exigir,
por parte del Ente de control el cumplimiento de la norma legal,
y no que se cumpla conforme a la interpretación que sobre
su alcance tenga el demandante. Así mismo, el demandante
puede hacer cumplir la aplicación de una norma
jurídica con la petición de cumplimiento de la
norma fiscal y si la contraloría respectiva se allana a
cumplirla, se debe abstener de incoar la respectiva acción
de cumplimiento que precisamente busca la aplicación de
una norma jurídica tanto en el proceso auditor, como en
las indagaciones preliminares y los procesos de responsabilidad
fiscal.

2.2 La acción constitucional de tutela como
herramienta contra la decisión de suspensión del
funcionario en el ejercicio del principio de verdad sabida y
buena fe guardada.

La facultad de los contralores de solicitar la
suspensión de un funcionario, entendida como aquella
medida preventiva que busca separar temporalmente al funcionario
de su cargo por haber sido vinculado a un proceso de
responsabilidad fiscal, penal o disciplinaria; con el fin de
evitar que la permanencia en su cargo impida o dificulte la
investigación que se adelante; ha de ser interpretada en
todo caso como una facultad que se encuentra sometida a los
principios de la razonabilidad, proporcionalidad y especialmente
del debido proceso.

En atención a los mencionados principios, de
acuerdo a los supuestos requeridos para que prospere, esta supone
no solo la existencia de investigaciones fiscales o de procesos
penales o disciplinarios contra sujetos pasivos de control
fiscal, sino además que la etapa procesal en la cual se
encuentre la investigación que motiva la solicitud de
suspensión, sea la que continua luego del auto que ordene
la apertura de la investigación fiscal o disciplinario, o
la audiencia de imputación en el caso penal; lo anterior
por cuanto solo hasta estas etapas dentro de los respectivos
procesos es posible determinar los posibles autores de las
conductas investigadas así como el daño que
presuntamente han ocasionado.

De igual manera en atención a los mencionados
principios de proporcionalidad y razonabilidad cuando quiera que
el Contralor solicita la suspensión provisional de un
funcionario, al ejercer esta facultad debe realizar un ejercicio
intelectual producto dentro del cual no quepa la menor duda
respecto de la necesidad de retirar al funcionario destinatario
de la medida; debiendo estar necesariamente demostrado que
existen elementos que permitan concluir que con su permanencia en
el cargo se puedan entorpecer las investigaciones, se
continúe malversando los recursos del erario
público, o se comprometa todavía más el
interés colectivo, y que como consecuencia, sea apremiante
la medida extrema para asegurar la efectividad de la
investigación.

Medida que deberá ser proporcional a la gravedad
de los hechos y a la trascendencia de la investigación,
teniendo en cuenta que la misma durará por el mismo
término que duren las investigaciones, razón por la
cual es imperativo que luego de imponer la medida se haga el
respectivo seguimiento a las investigaciones, para que dado el
caso solicite el levantamiento de la suspensión por haber
desaparecido las circunstancias que la motivaron o por el grave
perjuicio pueda estar ocasionando la dilación o demora en
las investigaciones que se adelantan en contra del
funcionario.

Por lo anterior y teniendo en cuenta que todas estas
circunstancias permean directamente con el derecho fundamental al
debido proceso, consagrado como tal en el artículo 29 de
la Constitución Política de 1991, es posible
reclamar su protección inmediata, pues al no observarse
formalidades básicas como las enunciadas, pasando por
encima de los principios de razonabilidad y proporcionalidad se
estará causando un perjuicio inminente e irremediable al
funcionario, la cual se mantendrá hasta que terminen
dichas investigaciones con franca violación al debido
proceso, razón por la cual es posible solicitar del juez
constitucional el amparo de los mismos a través de la
acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la
Constitución Política.

Así mismo las personas sujetos de control y
vigilancia fiscal son titulares de la acción de tutela
cuando las contralorías tanto en el proceso auditor, en
las indagaciones preliminares y en los procesos de
responsabilidad fiscal les vulnere un derecho fundamental tales
como el reconocimiento a su personalidad jurídica, el
debido proceso, el derecho a contradicción a defensa
material y técnica, el derecho de defensa, el derecho a
proceso público sin dilaciones injustificadas
etc.

2.3 Las acciones constitucionales popular y de grupo
ejercidas contra actuaciones de un órgano de control
fiscal.

Las acción popular es otro mecanismo o
herramienta con la cual cuentan los sujetos pasivos del control
fiscal así como la comunidad en general, para demandar
ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,
conforme a los artículos 144 y 145 del CPACA con el fin
que las contralorías cumplan con el correcto cumplimiento
de la función de control fiscal que les ha sido
encomendada por la constitución y la ley; estas acciones
como medios procesales creados por la constitución y la
ley para la protección de los derechos e intereses
colectivos, constituyen la vía eficaz para demandar la
protección de los derechos e intereses colectivos cuando
por la acción o la omisión de los entes de control
fiscal se amenazan o quebrantan dichos derechos ya que buscan
evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e
intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior
cuando fuere posible.

De esta manera, como lo enunciamos en el capitulo
anterior, el congreso de la república a través la
ley 472 de 1998 por mandato del artículo 88 de la
Constitución política, dispuso que las acciones
populares tienen por objeto proteger y defender los intereses y
derechos colectivos, creando además un listado de esos
derechos e intereses entre los que se encuentran el patrimonio
público y la moralidad, los cuales sin restar la
importancia que pueden llegar a merecer los demás derechos
colectivos, son de los que más se demanda la
protección de las contralorías, por estar
íntimamente relacionados con el ejercicio de sus
funciones.

De esta manera como lo ha señalado la
jurisprudencia del Consejo de Estado, con relación a los
principios orientadores de la función administrativa
frente al patrimonio público y la moralidad
administrativa:

"( ) Las conductas violatorias de derechos
colectivos, generadoras de la acción popular, están
originadas por regla general en el ejercicio de la función
regulada en el artículo 209 de la Constitución
Política, según el cual: "La función
administrativa está al servicio de los intereses generales
y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad,
moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralización, la
delegación y la desconcentración de funciones ( )".
Principios que son objeto de control a través de la
acción popular, con miras al estudio de los procedimientos
donde presuntamente se involucran el abuso de la función
administrativa en beneficio individual, y la recuperación
de sumas de dinero que se desvían del patrimonio
público a causa de la corrupción administrativa (
).

Así mismo, señala la misma
corporación frente al principio de la moralidad
administrativa que "la moralidad administrativa es una norma
en blanco que debe ser interpretada por el juez bajo la
hermenéutica jurídica y aplicada al caso concreto
conforme a los principios de la sana crítica. Consejo de
Estado, Sección Tercera. Sentencia del 6 de septiembre de
2001, exp. AP-163. C.P. Dr. Jesús María Carrillo
Ballesteros.

La moral administrativa, como principio
constitucional está por encima de las diferencias
ideológicas y está vinculada a que el manejo de la
actividad administrativa se realice con pulcritud y trasparencia,
con la debida diligencia y cuidado que permitan que los
ciudadanos conserven la confianza en el Estado y se apersonen de
él. El funcionario público en el desempeño
de sus funciones debe tener presente que su función
está orientada por el interés general, el
cumplimiento de la ley y el mejoramiento del
servicio.

Si el funcionario público o inclusive, el
particular, actúan favoreciendo sus intereses personales o
los de terceros en perjuicio del bien común, u omiten las
diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos, o
transgreden la ley en forma burda, entre otras conductas se
está ante una inmoralidad administrativa que puede ser
evitada o conjurada a través de las acciones populares
( ).??Dentro de tales principios se incluye el cuidadoso
manejo de los bienes y dineros públicos en beneficio de
todos los Colombianos atendiendo a que si constitucionalmente se
tiene el deber de contribuir al financiamiento de los gastos e
inversiones del Estado, dentro de los conceptos de justicia y
equidad (numeral 9º del artículo 95 de la
Constitución Política), uno de los derechos
correlativos es el de reclamar la transparencia y la racionalidad
en su manejo ( ).

Toda vez que como se dejó anotado, por
tratarse de una norma abierta, cuya aplicación al caso
concreto se deriva de la interpretación que sobre
ésta efectúe el juez atendiendo los principios
generales del derecho y la justificación de la
función administrativa, esta Sala estima que para que se
concrete la vulneración de la "moralidad administrativa"
con la conducta activa o pasiva, ejercida por la autoridad o el
particular, debe existir una trasgresión al ordenamiento
jurídico, a los principios legales y constitucionales que
inspiran su regulación, especialmente a los relacionados
con la Administración pública" ( ).

?Por patrimonio público debe entenderse la
totalidad de bienes, derechos y obligaciones de los que el Estado
es propietario, que sirven para el cumplimiento de sus
atribuciones conforme a la legislación positiva; su
protección busca que los recursos del Estado sean
administrados de manera eficiente y responsable, conforme lo
disponen las normas presupuestales. La regulación legal de
la defensa del patrimonio público tiene una finalidad
garantista que asegura la protección normativa de los
intereses colectivos, en consecuencia toda actividad
pública está sometida a dicho control, la cual, si
afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos,
podrá ser objeto de análisis judicial por medio de
la acción popular ( ).

Para la Sala, el debido manejo de los recursos
públicos, la buena fe y el derecho colectivo a la defensa
del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad
administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el
caso concreto ( )"

CAPÍTULO SEGUNDO

ACCIONES CONTENCIOSAS CONTRA LOS ACTOS
ADMINISTRATIVOS DE NATURALEZA FISCAL DE LAS
CONTRALORÍAS.

De acuerdo al estudio que venimos realizando acerca de
las herramientas que ofrece la ley para el control de la
actividad de los órganos de control fiscal, pasamos ahora
a estudiar las acciones contencioso administrativas que se pueden
interponer contra los actos de naturaleza fiscal de las
contralorías, con el fin de que se les realice el
respectivo control jurídico para determinar si las
decisiones adoptadas y las actuaciones realizadas se encuentran
sujetas a las respectivas normas legales; o si por el contrario
en el ejercicio de su actividad el órgano de control ha
faltado a las leyes, ha afectado un derecho subjetivo del
administrado o ha desconocido el ordenamiento jurídico en
general.

De esta manera, en este capítulo primero
estudiaremos las acciones de nulidad simple en contra de los
actos generales impersonales, abstractos que dictan las
contralorías para el ejercicio de sus funciones como son
los reglamentos autónomos que prescriben los
métodos de rendición de cuentas, la
realización de los procesos auditores etc; haciendo un
especial estudio al acto que ordena el control fiscal excepcional
y concurrente, luego repasaremos la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho como herramienta para atacar los
actos de carácter particular y concreto que dictan las
contralorías en contra de los sujetos pasivos de su
función de control y vigilancia como los actos
administrativos que aplican sanciones fiscales dentro de los
procedimientos administrativos sancionatorios, los fallos con
responsabilidad fiscal , para finalmente estudiar el ejercicio de
la acción de reparación directa cuando quiera que
se haya afacetado un derecho causando un daño originado
por un hecho, una omisión, una operación
administrativa o cualquier otra causa atribuible a las
contralorías.

1. La acción de Nulidad Simple.

Esta acción consagrada en el artículo 137
del Código de Procedimiento Administrativo y de lo
contencioso administrativo- CPACA-, permite a toda persona acudir
ante el juez de lo contencioso para que se declare la nulidad de
los actos administrativos, describiendo en su inciso segundo los
motivos que pueden dar lugar a tal declaración; como lo
son la infracción de las normas en las cuales debe
fundarse, la incompetencia del funcionario que lo expide; su
expedición irregular, o con desconocimiento del derecho de
audiencias y defensa, o con falsa motivación, o con
desviación de las atribuciones propias del funcionario o
corporación que los profirió.

En este tipo de acción como lo señala el
profesor Juan Ángel Palacio Hincapié, "el juez
debe hacer una confrontación entre el acto que se supone
está viciado y la norma que se indica como infringida,
para constatar si el acto se ajusta o no a derecho y declarar su
nulidad", esta acción por regla general busca solo la
declaración de la nulidad de un acto administrativo
creador de situaciones jurídicas o impersonales, buscando
que el acto administrativo se ajuste a la legalidad; razón
por la cual al no haber un iteres particular de por medio,
cualquier persona en cualquier tiempo y sin que haya tenido que
agotar vida gubernativa se encuentra legitimada para incoarla sin
que pueda desistir, transigir o conciliar para lograr su
terminación anticipada.

De acuerdo a lo señalado en el numeral primero
del artículo 91 del CPACA, los actos administrativos
pierden su fuerza ejecutoria por suspensión provisional,
hecho que puede presentarse con ocasión del estudio de la
nulidad de un acto administrativo, cuando de conformidad con lo
señalado en el artículo 230, numeral 3o del CPACA,
el acto impugnado sea manifiestamente contrario a las
disposiciones invocadas como fundamento por confrontación
directa o mediante documentos públicos aducidos con la
solicitud.

2. La Acción de Nulidad Simple contra los
actos administrativos de la Contraloría General de la
República, de la Auditoría General de la
República y de las contralorías departamentales que
ejercen el control fiscal excepcional y
concurrente.

El control excepcional por parte de la
Contraloría General de la República, se encuentra
establecido en el artículo 26 de la ley 42 de 1993, como
la potestad para ejercer control posterior, en forma excepcional,
sobre las cuentas de cualquier entidad territorial, sin perjuicio
del control que les corresponde a las contralorías
departamentales y municipales, en los siguientes
casos:

a) A solicitud del gobierno departamental, distrital o
municipal, de cualquier comisión permanente del Congreso
de la República o de la mitad más uno de los
miembros de las corporaciones públicas territoriales,
y

b) A solicitud de la ciudadanía, a través
de los mecanismos de participación que establece la
ley.

Al respecto la Corte Constitucional a través de
la sentencia C-403 de 1999,
señaló: 

"4- Como regla general, de conformidad con el
artículo 272 de la Carta, la función de control
fiscal a nivel departamental, distrital y municipal le
corresponde a las entidades territoriales; y la definición
del margen de autonomía con el cual éstas
habrán de contar, es una cuestión que la
Constitución defiere al Legislador. Sin embargo, tal y
como lo señaló la sentencia C-219/97 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muñoz), la Carta "estableció una serie de
reglas mínimas que tienden a articular el principio
unitario con la protección de la autonomía
territorial, optando, en algunas circunstancias, por dar
primacía al nivel central y, en otras, por favorecer la
gestión autónoma de las entidades
territoriales". 

Al mismo tiempo, no se debe perder de vista que la
autonomía con la que cuentan las entidades territoriales
tiene ciertos límites, ya que su existencia se desenvuelve
en el marco de un Estado Unitario; por ello, su actividad se debe
armonizar con la de las demás entidades, órganos y
autoridades estatales. Ya tiene establecido la Corte que "los
principios de descentralización y autonomía
sólo pueden ser entendidos en su prístino sentido
al ser relacionados con el de unidad, ya que a falta de la
delimitación que éste les proporciona, la
afirmación de los intereses locales, seccionales y
regionales conduciría a la configuración de un
modelo organizativo distinto al propugnado por las normas
constitucionales vigentes" (Sentencia C-373/97, M.P. Fabio
Morón Díaz).  

5- El equilibrio entre los principios de
autonomía y de unidad implica que la ley puede obviamente
regular las cuestiones vinculadas a un interés nacional,
pero no debe vulnerar el contenido esencial de la
autonomía de las entidades territoriales, y en particular
debe respetar "los poderes de acción de que gozan las
entidades territoriales para poder satisfacer sus propios
intereses Sentencia C.535 de 1996. MP Alejandro Martínez
Caballero, fundamento 6. . Por ello, en desarrollo de estos
principios, la Corte tiene bien establecido que la facultad de
injerencia de la ley en los recursos de las entidades
territoriales es distinta, según que se trate de dineros
que provienen de los ingresos de la Nación (recursos
exógenos), o de recursos que provienen de fuentes propias
de las entidades territoriales (recursos endógenos).
Así, es obvio que en relación con recursos
territoriales provenientes de fuente endógena (recursos
propios), la posibilidad de intervención de la ley es
restringida, pues de otra forma la autonomía financiera de
las entidades territoriales se vería vulnerada. En cambio,
la ley puede regular más intensamente la forma de
utilización de los recursos territoriales exógeno
Al respecto, ver, entre otras, las sentencias C-219 de 1997 y
C-089 de 2001. 

6- La aplicación de los anteriores criterios
al control fiscal explica que la Contraloría General de la
República tenga facultades amplias para ejercer control
sobre los recursos exógenos de las entidades
territoriales, mientras que su intervención en
relación con los recursos endógenos debe ser
excepcional,  tal y como lo dispone el artículo 267
de la Carta. Por ello, la mencionada sentencia C-403 de 1999 dijo
al respecto:

 "existe un control concurrente de nivel
nacional con el nivel regional y local sobre los recursos que
provienen de los ingresos de la Nación, siendo el
resultado de la necesaria coordinación que debe existir
entre los diferentes niveles de la Administración, sin que
se pueda predicar por esto exclusión o indebida
intromisión del nivel nacional en la administración
territorial. Al contrario, a juicio de la Corte, es el desarrollo
adecuado del artículo 228 de la Constitución
Política, que impone el ejercicio de las competencias
atribuidas a los distintos niveles territoriales conforme a los
principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad
en los términos que establezca la ley".

 7- En ese sentido, el control que ejerce la
Contraloría General de la República sobre los
recursos provenientes de ingresos de la Nación será
prevalente, ya que en tanto órgano superior del control
fiscal del Estado, "no requiere ninguna clase de
autorización, ni solicitud, porque se trata de intereses
de carácter nacional y, los recursos que se les
transfieran, a pesar de que ingresan al presupuesto de las
entidades territoriales, no por eso pierden su esencia y no dejan
de tener un destino inherente a las finalidades del Estado (art.
2, C.P.)" (Sentencia C-403/99, ibídem).

 Algo distinto sucede con los recursos propios
de las entidades territoriales, respecto de los cuales la
intervención de la Contraloría General, en los
términos del artículo 267 Superior, deberá
ser excepcional; ello, en la medida en que estos recursos son
asuntos propios de los entes territoriales, que delimitan su
ámbito esencial de autonomía en tanto
manifestaciones del fenómeno de descentralización
prescrito por el Constituyente (CP art. 1º). Es el
Legislador quien está llamado a efectuar la
coordinación que debe existir entre las competencias
ordinarias de tales entidades, y el control excepcional de la
Contraloría General. Y precisamente en el artículo
26 de la Ley 42 de 1993, efectuó esa distribución
de competencias.  

8- Observa la Corte, en este caso, que el desarrollo
legislativo del canon 267 Superior respeta lo dispuesto en la
Constitución, por las siguientes razones: En primer lugar,
esa intervención persigue finalidades legítimas, no
sólo porque desarrolla una posibilidad
explícitamente autorizada por la Carta (CP art. 267), sino
además porque pretende evitar que se dilapiden los
recursos estatales, en aquellos eventos en que pueda dudarse de
la imparcialidad del órgano territorial de control, debido
a presiones o injerencias locales que puedan afectar su
idoneidad. En segundo lugar, la ley señala
hipótesis verdaderamente excepcionales en las cuales
podrá ejercer sus competencias la Contraloría
General de la República sobre los recursos propios de las
entidades territoriales: (i) cuando así lo solicite el
gobierno de la respectiva entidad, una comisión permanente
del Congreso, o la mitad mas uno de los miembros de las
corporaciones públicas territoriales; y (ii) cuando
así lo solicite la ciudadanía, por medio de los
mecanismos legales de participación. Finalmente, se trata
de hipótesis que reflejan directamente el principio
constitucional de participación (CP arts 1º y
3º), ya que buscan consultar la voluntad de la
ciudadanía para justificar la actuación de una
entidad nacional, bien sea a través de las corporaciones y
funcionarios de elección popular, o directamente, por
medio de los mecanismos de participación que otorga la
ley. Por ello, la intervención de la Contraloría
General en estos casos no desconoce la autonomía
territorial, ya que es proporcionada al fin perseguido por la ley
y por la propia Constitución, como es proteger la
idoneidad de la función de control fiscal, para
salvaguardar de esa manera los recursos
públicos."

De esta manera el control excepcional por tratarse de
una potestad atribuida a la Contraloría General de la
República, al igual que sucede con el resto de sus
decisiones, esta es susceptible de ser demandada ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, a
través de la acción de nulidad simple, actuando
como demandantes las respectivas contralorías a las que se
les excluye, sin perjuicio de que por tratarse de una
acción pública cualquier persona pueda promover su
nulidad.

Dentro de esta demanda de nulidad como vimos puede
solicitarse la suspensión provisional del acto
administrativo, debiendo observarse que en todo caso se cumplan
los requisitos contemplados en el artículo 231 del CPACA;
es decir, que baste confrontar los actos acusados con las normas
contenidas en la ley 42 de 1993 y la ley 610 de 2000. De esta
manera lo ha entendido el Consejo de Estado, al resolver la
solicitud de suspensión provisional de los actos
administrativos mediante los cuales la Contraloría General
de la República, asumió el conocimiento de las
investigaciones fiscales que venía adelantando la
Contraloría de Bogotá por los daños en las
obras de Transmilenio en la ciudad de Bogotá
DC.

Estima la Sala que en el caso sub examine no se dan
los presupuestos para decretar la suspensión provisional,
pues de la confrontación de los actos acusados con las
disposiciones constitucionales y legales citadas como fundamento
de la medida cautelar, no se hace patente la infracción
alegada, máxime cuando los artículos 26 de la Ley
42 de 1993 y 63 de la Ley 610 de 2000, facultan a la
Contraloría General de la República, para ejercer
el control fiscal excepcional prevalente para adelantar procesos
de responsabilidad fiscal que se originen como consecuencia del
ejercicio de la facultad excepcional de control fiscal a
solicitud de la ciudadanía, del gobierno departamental,
distrital o municipal, como ocurrió en este
caso.

Para establecer si los actos acusados resultan
violatorio del debido proceso en cuanto la Contraloría
General de la República omitió adelantar la
actuación administrativa previa a su expedición
decidiendo las solicitudes de control excepcional que dieron
origen a la medida, se precisa estudiar las Leyes 42 de 1993 y
610 de 2000, análisis propio de la sentencia y no de esta
etapa procesal.

En relación con las demás normas que
se citan como violadas para la Sala no basta confrontar los actos
acusados con estas normas, sino que ello supone un estudio de
fondo, impropio de esta etapa inicial del proceso; además,
se hace necesario revisar los antecedentes y diligencias
adelantadas por la CGR para ordenar el control fiscal
excepcional.

3. La Acción de Nulidad y Restablecimiento de
Derecho contra los actos administrativos que declara la
responsabilidad fiscal.

Por otra parte, la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho contenida en el artículo 138
del CPACA, se encuentra contemplada como herramienta para
aquellas personas que se sientan lesionadas en un derecho
amparado en una norma jurídica, para pedir que se declare
la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su
derecho, pudiendo solicitar también que se le repare el
daño; teniendo ello otra de las características de
este tipo de acciones es el carácter rogado ante la
jurisdicción, razón por la cual al solicitarse la
nulidad del acto administrativo debe incluirse la condena que se
reclama como consecuencia de la expedición del acto
administrativo con violación de las normas
superiores.

Es importante señalar, que contrario a lo que
sucede con la acción de nulidad simple, en la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho se
requiere que quien promueve la acción tenga un
interés directo derivado del perjuicio que se le ha
ocasionado con la expedición del acto viciado; teniendo en
cuenta esta característica el artículo 136 del CCA,
ha dispuesto que este tipo de acciones caducaran al cabo de
cuatro meses contados a partir del día siguiente al de la
publicación, notificación,
comunicación.

De igual manera, a diferencia de lo que sucede con la
acción de simple nulidad, una vez iniciado un proceso ante
la jurisdicción de lo contencioso administrativo con
ocasión de una demanda de nulidad y restablecimiento del
derecho, este puede terminar por el desistimiento del demandante,
por transacción o por conciliación.

Vemos que por esta vía los sujetos de control
fiscal cuentan con una herramienta para garantizarles un adecuado
ejercicio del derecho de defensa, al permitirles demandar los
actos administrativos proferidos por las autoridades de control
fiscal y que los afectan o lesionan. De esta forma estudiaremos
la acción de nulidad frene a los actos administrativos que
declaran la responsabilidad fiscal de una persona, así
como del acto proferido con ocasión de de un proceso
sancionatorio de carácter fiscal.

4. El control de legalidad externo del acto
administrativo que declara la responsabilidad del gestor
fiscal.

Teniendo en cuenta que el acto administrativo que
declara la responsabilidad fiscal de un sujeto de control fiscal,
crea una situación particular y concreta a la persona que
es declarada responsable fiscalmente la única vía
por la cual es posible solicitar se declare la nulidad de este
tipo de actos es a través de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho ya que como lo ha señalado el
Consejo de Estado

"… acorde  con el contenido de los actos
demandados, la acción procedente es la de nulidad y
restablecimiento del derecho y, en ese orden de ideas,
debió ejercitarse la acción dentro del
término de caducidad de 4 meses contados desde la
notificación del acto, que en cada caso, culminó la
vía gubernativa, sin que exista norma legal que
consagre  término de caducidad diferente para
demandar actos proferidos por la Contraloría General de la
República que definen la  responsabilidad fiscal y,
menos aún, que consagre que con respecto a tales actos no
existe caducidad para ejercitar la acción
contenciosa".