El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 20)

En el caso de las uniones temporales, el EGC, establece
que se deberá señalar los términos y
extensión de la participación en la propuesta y en
su ejecución, los cuales no podrán ser modificados
sin el consentimiento previo de la entidad estatal
contratante.

Es indispensable que se señalen los
términos y la extensión de la
participación en la propuesta y en su
ejecución de cada uno de los miembros de la
unión temporal. Esto es así, toda vez que la
entidad conozca la participación de cada uno de los
integrantes de la unión temporal en cuanto a la
participación porcentual y las actividades que
serán ejecutadas por las personas que la
componen.

Según la asignación de actividades
libremente establecidas en el acuerdo de la unión temporal
y los porcentajes de participación señalados, las
sanciones por el incumplimiento serán divisibles. Cada
miembro de la unión temporal asumirá la
responsabilidad de la sanción por el incumplimiento
según la actividad en la que se presente la inobservancia
de las obligaciones o los porcentajes acordados. Así, se
incumple parcialmente en una actividad asignada a uno de los
miembros de la unión temporal, a pesar de que la
realización de la actividad podrá exigirla la
entidad a uno cualquiera, a varios o a todos, la pena prevista
por el incumplimiento solo podrá exigirse a quien le
correspondía ejecutar tal actividad. En caso de que no se
haya identificado las actividades particulares que
desarrollará cada uno de los integrantes sino que, de
manera general, se haya realizado un acuerdo sobre el porcentaje
en la ejecución del contrato, la sanción por
incumplimiento será dividida teniendo en cuenta la
participación porcentual de cada uno de ellos. En el
evento de la declaratoria de caducidad a una unión
temporal, el efecto de terminación del contrato
afectará a la totalidad de sus miembros, pero en
relación con la inhabilidad esta solamente afectará
a quien fue el causante de la sanción. En este sentido la
causal de inhabilidad se refiere a quien haya dado "lugar a
la declaratoria de caducidad". Al tratarse de una
sanción por el incumplimiento, esta afectará a la
persona o personas a quienes, según el acuerdo, les
hubiere correspondido la actividad en la que se presentó
el incumplimiento. En el evento de que no se haya establecido las
actividades que correspondan a cada cual, la inhabilidad
afectará a cada uno de los miembros de la unión
temporal."

6.2. Promesa de Sociedad futura y sociedades con
objeto único.

Los contratos de promesa de sociedad y las sociedades
con objeto único, constituyen otra forma como los
particulares pueden participar como la administración
pública en los contratos estatales; en efecto, bajo estas
modalidades se pueden llegar a contratar con el Estado. "La
complejidad de los proyectos para la ejecución de grandes
obras de infraestructura y la prestación o el suministro
de determinados servicios hace necesaria la colaboración
empresarial con el objeto de aunar esfuerzos para desarrollar
dichos proyectos de manera más eficiente, el estatuto de
contratación administrativa contempla tres figuras de
asociación encaminadas al logro de ese fin, a saber: los
consorcios, las uniones temporales y las sociedades de empresas.
El parágrafo 2o. del citado artículo 32
prevé, en los contratos de concesión para la
construcción de una obra pública, la posibilidad de
que los proponentes presenten diversas formas de
asociación con otra u otras personas naturales o
jurídicas, ya sea como consorcio, unión temporal o
sociedad, caso este último en que opera la figura de
promesa de asociación futura en la que los participantes
en el proceso de licitación someten a condición la
adjudicación, condición que consiste en crear una
sociedad que reúna todos los requisitos exigidos por la
ley para realizar la concesión en el evento de resultar
favorecidos en el proceso licitatorio. Para tal efecto
deberán presentar con la propuesta un documento
–promesa de contrato de sociedad- en el que los interesados
manifiesten su intención de formar parte de la
asociación propuesta, cuyo perfeccionamiento se
sujetará, como se dijo antes, a la condición de
adjudicación del contrato".

En cuanto a la promesa de sociedad futura, la Ley 80 de
1993 en el inciso final del parágrafo 2º del
artículo 32, establece que "cuando se proponga
constituir sociedades para los fines indicados en este
parágrafo, el documento de intención
consistirá en una promesa de contrato de sociedad cuyo
perfeccionamiento se sujetará a la condición de que
el contrato se le adjudique. Una vez expedida la
resolución de adjudicación y constituida en legal
forma la sociedad de que se trate, el contrato de
concesión se celebrará con su representante
legal".

La promesa de sociedad, es un contrato regulado por el
Código de Comercio en el artículo 119, y por tanto,
para su aplicación debe acudirse a lo preceptuado por este
código por la remisión expresa que hace el EGC, a
las normas de derecho privado en lo n regulado en él. El
contrato de promesa de conformidad con el Código de
Comercio, esta regulado de la siguiente manera:

"La promesa de contrato de sociedad deberá
hacerse por escrito, con las cláusulas que deban
expresarse en el contrato, según lo previsto en el
artículo 110, y con indicación del término o
condición que fije la fecha en que ha de constituirse la
sociedad. La condición se tendrá por fallida si
tardare más de dos años en cumplirse. Los
promitentes responderán solidaria e ilimitadamente de las
operaciones que celebren o ejecuten en desarrollo de los negocios
de la sociedad prometida, antes de su constitución,
cualquiera que sea la forma legal que se pacte para
ella".

"La solidaridad, en el caso de de las promesas de
sociedad, es clara frente al cumplimiento de las obligaciones y a
las consecuencias del incumplimiento en los actos de la promesa
de sociedad, una vez constituida, la responsabilidad solamente
corresponde a la sociedad dentro de los límites propios de
cada clase de sociedad". Sin embargo, es necesario aclara
que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,
mediante el pronunciamiento 1283 del 4 de septiembre del 2000,
expresó la siguiente opinión:"Algunos
tratadistas opinan que la responsabilidad para efectos de las
modalidades contenidas en el parágrafo 3o. del
artículo 7o. y en el parágrafo 2o. del
artículo 32 de la ley 80, es diferente cuando la oferta la
presenta una sociedad ya constituida –evento en el cual
sería solidaria- o cuando se presenta bajo la figura de
promesa de sociedad –donde la responsabilidad será
de acuerdo con el tipo de sociedad que se cree después de
la adjudicación- motivo por el cual estiman que la primera
de las citadas no tendrá aplicación en la
práctica por ser desventajosa para los contratistas. Por
el contrario, la Sala considera que en uno u otro caso los
proponentes han de responder en forma solidaria, habida cuenta de
que el riesgo previsto por el legislador respecto de esta
modalidad de sociedad no desaparece por el hecho de que
ésta se constituya con posterioridad a la
presentación de la oferta, pues lo que se tuvo en cuenta
en el momento de consignar la norma, fue que por tener objeto
único y duración limitada su patrimonio no llegue a
resultar insuficiente para cubrir las multas, indemnizaciones o
sanciones que puedan presentarse por el incumplimiento de la
propuesta o la inejecución del contrato".

De conformidad con lo anterior, el Consejo de Estado en
el mismo concepto, concluyó lo siguiente: "La promesa
de sociedad que presentó la firma beneficiada con la
adjudicación, como propuesta para la licitación
SCO-L01-97 se encuentra regulada por el parágrafo 3o. del
artículo 7o. de la ley 80/93, toda vez que su
constitución obedeció a la celebración y
ejecución del contrato de concesión adjudicado por
el INVÍAS, y por tanto su responsabilidad es la
señalada para los consorcios tal como lo prevé la
citada norma. El haber presentado la propuesta como "promesa de
sociedad" no la exime de la responsabilidad allí
establecida".

La posición asumida por la Sala de Consulta del
Consejo de Estado, descrita anteriormente, fue rectificada
mediante el concepto 1346 del 13 de mayo del 2001, en donde se
aclaro que para el caso de las promesas de sociedad futura, la
responsabilidad recae sobre la nueva sociedad conformada y la
responsabilidad para el caso del cumplimiento de las obligaciones
del contrato y la imposición de las sanciones que se
deriven del incumplimiento del mismo se impondrán teniendo
el cuenta el tipo de sociedad constituida. "Por tanto, si se
declara la caducidad, para determinar la inhabilidad es preciso
analizar el caso concreto en relación con las causales
previstas en la ley 80. En el evento que sirve de causa a esta
consulta, encontramos que a una sociedad anónima
contratista se le declaró la caducidad del contrato; esta
situación, conforme a lo dispuesto en el literal i) del
numeral 1° del artículo 8° de la ley 80, acarrea
inhabilidad sólo para los socios de sociedades de personas
más no para los de las sociedades de capitales, como son
las sociedades anónimas". "Previamente a las respuestas,
la Sala Considera pertinente rectificar la tesis expresada en el
concepto número 1283 del 4 de Septiembre de 2000, en el
sentido de que cuando a una sociedad Se le declara la caducidad
de Un Contrato estatal, recae sobre ella la inhabilidad
establecida en el literal c) del numeral 1° del
artículo 8° de la ley 80 de 1993, Cualquiera que sea
la clase de sociedad; y en cuanto a los socios, la inhabilidad
recae sobre los socios de las Sociedades de personas a las Cuales
Se haya declarado la caducidad, no sobre los socios de las
Sociedades de capital, de acuerdo con lo dispuesto Por el literal
i) del mismo numeral del citado artículo, el cual, por
referirse a inhabilidades e incompatibilidades para contratar,
tiene carácter taxativo".

Es esta, la principal diferencia entre la promesa de
sociedad futura y las sociedades con objeto único. Las
primeras se encuentran reguladas por el inciso final del
parágrafo 2º del artículo 32 de la Ley 80 de
1993, la saciedad se constituye una vez adjudicado el proceso de
selección previo a la suscripción del contrato y su
régimen de responsabilidad será el de la sociedad
que se conforme, mientras tanto, par las sociedades con objeto
único, se aplica lo dispuesto por el parágrafo
tercero del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, la sociedad
se constituye previa a la adjudicación del proceso con el
único objeto de participar el proceso de selección
y ejecutar el contrato y el régimen de responsabilidad
será el establecido por el EGC, para los
consorcios.

7. Personas extranjeras de derecho público y
organismos multilaterales.

El artículo 13, numeral 4 de la Ley 80 de 1993,
estableció que las entidades colombianas descritas en el
artículo 2 Ibídem podían celebrar contratos
con las personas jurídicas de derecho público de
carácter internacional, con los organismos multilaterales
de crédito y organismos de cooperación, asistencia
técnica y científica, con sujeción a los
reglamentos de éstos organismos internacionales. De
allí que esta norma era utilizada en Colombia para
celebrar convenios con estos sujetos públicos de
carácter internacional de manera directa, en donde la
entidad pública entregaba los recursos y el objeto
contractual para satisfacer una necesidad pública, para lo
cual éstos organismos subcontrataban la ejecución
de los proyectos conforme a su propio reglamento.

Pero la figura fue cuestionada por distintos sectores,
en tanto algunos lo consideraban como un mecanismo para evadir
los procesos de licitación y concurso de méritos
previstos en la Ley 80 de 1993. La discusión se dio en el
seno del Congreso de la República, que mediante el
artículo 32 de la Ley 1150 de 2007 derogó el inciso
4 de la Ley 80 de 1993 y en su lugar regulo el instituto
contractual nacional con limitaciones que permitieran garantizar
el cumplimiento del ordenamiento jurídico tanto nacional
como internacional, pero también los principios
orientadores de la contratación estatal,
veamos:

7.1 Personas extranjeras de derecho público u
organismos de derecho internacional.

Las personas jurídicas extranjeras de derecho
público, están dados por aquellos sujetos del
derecho internacional, regulados por el derecho de los tratados,
esto es, el tratado de Viena, que le permite a un Estado celebrar
contratos o convenios con otros Estados, y a un Estado con
organismos de derecho internacional, en desarrollo de mecanismos
de integración internacional o regional de orden
económico, político, aduanero, financiero,
comercial.

Se trata de los tratados de libre comercio por ejemplo,
que celebra Colombia con otros Estados como Panamá,
Estados Unidos, Brasil, Canadá etc; pero también se
trata de contratos celebrados entre el Estado Colombiano con
Estados Unidos para efecto de la implementación,
ejecución, evaluación y financiación del
Plan Colombia, pero también los contratos celebrados entre
Colombia y los países de la Comunidad Andina de Naciones,
o con los países del grupo de los ocho, del ALBA, o con la
Unión Europea para la exportación del Banano, o con
el Comité Internacional del Café: el contrato que
celebra el Estado colombiano con Estados Unidos para la
dotación de armas, material de guerra y naves de
guerra.

En estos casos, cuando los contratos se celebran entre
dos estados miembros de la comunidad internacional conforme al
artículo 20 de la Ley 1150 de 2007 el procedimiento de
contratación y selección del contratista es
directo, y puede someterse al régimen de
contratación del Estado contratista que suministra el bien
o servicio.

7.2 Organismos multilaterales de
crédito.

Conforme al artículo 20 de la Ley 1150 de 2007,
los organismos multilaterales de crédito son sujetos de
derecho público de carácter internacional cuya
finalidad y objeto social es la financiación de proyectos
de los Estados descritos en su objeto social, tales como el Fondo
Monetario Internacional, el Banco Mundial, el Banco
Interamericano de Desarrollo-BID etc.

En este caso, los organismos internacionales de
crédito celebran contratos de empréstito con el fin
de financiar el déficit de los presupuestos de los Estados
miembros, previa evaluación de la situación fiscal,
de su capacidad de endeudamiento, de la necesidad de implementar
proyectos específicos en materia de infraestructura vial,
productiva, física, proyectos ambientales, de
educación, nutrición, fortalecimiento institucional
etc. El procedimiento de contratación es directo y con
sujeción al reglamento del ente crediticio internacional,
ya que los requisitos debe cumplirlos el ente público
colombiano, y es el ente financiador del proyecto quien pone
todas las condiciones para celebrar el contrato de
empréstito condenable o no.

7.3 Organismos multilaterales de cooperación,
asistencia o ayuda internacional.

Los organismos multilaterales de cooperación,
ayuda, asistencia técnica, científica, humanitaria,
sanitaria, ambiental de carácter internacional
están conformadas, integradas y desarrolladas conforme a
las reglas del derecho internacional, tales como la Cruz Roja
Internacional, la Organización de las Naciones Unidas–ONU,
Organización de los Estados Americanos-OEA, sus agencias
como PNUD y el IICA receptivamente, la Organización
Mundial del Comercio, la Organización Mundial de la Salud,
la Organización Mundial de Inmigración, la UNICEF,
la Organización de los Estados Iberoamericanos para la
Educación, la Ciencia y la Cultura, el Convenio
Andrés Bello etc.

Estos organismos multilaterales tienen dentro de su
propósito, finalidad y objeto social el de prestar ayuda
internacional, asistencia humanitaria, científica,
tecnológica a los países miembros. Por ello el
artículo 20 de la Ley 1150 de 2011, dispuso que las
entidades públicas colombianas pueden celebrar contratos y
convenios con éstas entidades teniendo en cuenta lo
siguiente:

a. Las entidades colombianas pueden celebrar contratos o
convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o
superiores al 50% con fondos de los organismos de
cooperación, asistencia o ayudas internacionales y
podrán someterse a los reglamentos de tales entidades, y
en caso contrario se someterán a los procedimientos de la
Ley 80 de 1993 y las normas que la adiciones, modifiquen y
reglamenten. Los recursos económicos colombianos asignados
como contrapartida podrán ejecutarse con aplicación
del reglamento de los organismos internacionales si cumple con el
requisito de financiación igual o superior al 50% del
organismo multilateral.

b. Los contratos o convenios celebrados con personas
extranjeras de derecho público u organismos de derecho
internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de
promoción, prevención y atención en salud;
contratos y convenios necesarios para la operación de la
OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del
sistema integrado de monitoreo de cultivos ilícitos;
contratos y convenios para la operación del programa
mundial de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de
programas de apoyo educativo a población desplazada y
vulnerable adelantados por la UNESCO y la OIM; contratos y
convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales
de crédito y entes gubernamentales extranjeros,
podrán someterse a los reglamentos de tales entidades
siempre que su aporte sea igual o superior al 50% de los recursos
del proyecto.

c. Las entidades estatales no podrán celebrar
contratos o convenios para la administración o gerencia de
sus recursos propios o de aquellos que les asignen los
presupuestos públicos, con organismos de
cooperación, asistencia o ayuda internacional.

d. En todo proyecto de cooperación que involucre
recursos estatales se deberán cuantificar en moneda
nacional, los aportes especie de la entidad, organización
o persona cooperante, así como los del ente nacional
colombiano

e. Las contralorías en Colombia ejercerán
el control y la vigilancia fiscal sobre la gestión y
ejecución de los proyectos y contratos celebrados con
organismos multilaterales. El control fiscal se realizará
sobre la totalidad de los recursos del proyecto, contrato o
convenio sin importar su orígen , pero no existe reserva
internacional alguna para efectos de la realización de la
auditoria y de los procesos de responsabilidad fiscal, por
mandato expreso del parágrafo 3o del artículo 20 de
la Ley 1150 de 2007.

CAPÍTULO TERCERO

LA RESPONSABILIDAD FISCAL Y EL
EJERCICIO DE LA DELEGACIÓN, DESCONCENTRACIÓN Y
DESCENTRALIZACIÓN PARA LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS
ESTATALES

En el presente capítulo estudiaremos tres figuras
del derecho administrativo colombiano, que aun cuando se les ha
dado un tratamiento amplio en la doctrina nacional, siguen siendo
conceptos ampliamente discutidos y aun confusos en nuestra
legislación, y aún más cuando en
tratándose de la competencia para la suscripción de
los contratos de la administración se tiene dificultades
para diferenciar los conceptos y su aplicación, haciendo
de la responsabilidad en la gestión contractual que se
vuelva objetiva frente a todos los funcionarios de determinada
entidad estatal. En consecuencia, los conceptos de
delegación, desconcentración y
descentralización se convierten en herramienta esencia
para identificar los posibles sujetos responsables fiscales.
Así, es importante la precisión jurídica de
estas figuras para propender en la búsqueda de la
eficiencia y eficacia de la administración, la coherencia
de sus decisiones, la protección y garantía de los
derechos fundamentales.

Sobre el ejercicio de la descentralización,
desconcentración y delegación, el artículo
209 de la Constitución Política de Colombia,
establece que "la función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante
la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones". (Se subraya). De tal
manera, que la gestión pública contractual esta
sujeta a dichos conceptos y por tanto, para el ejercicio del
control fiscal y el proceso de responsabilidad fiscal es preciso
su estudio.

1. Noción de la delegación contractual
y la responsabilidad fiscal.

La delegación es una técnica de manejo
administrativo de las competencias que autoriza la
Constitución en diferentes normas, algunas veces de modo
general, otras de manera específica, en virtud de la cual,
se produce el traslado de competencias de un órgano que es
titular de las respectivas funciones a otro, para que sean
ejercidas por éste, bajo su responsabilidad, dentro de los
términos y condiciones que fije la ley.

"La delegación es el proceso administrativo a
través del cual el titular de un empleo, previa
autorización expresa para delegar dada por la autoridad
que le asignó la función al cargo, inviste
voluntaria y formalmente de autoridad a otro empleado,
normalmente subordinado, para que tome decisiones en una o varias
de las funciones de su empleo. El empleado que realiza la
delegación se denomina delegante y el que la recibe
delegatario".

Podemos establecer que la delegación consiste en
la entrega de funciones de un superior a un inferior que debe ser
de un rango o nivel especial (nivel directivo o asesor),
delegando funciones que solo sean complementarias o afines con
relación al cargo, tomando decisiones
autónomamente, lo cual la diferencia de la figura de la
desconcentración como lo veremos más
adelante.

Para la Corte Constitucional, la delegación, hace
parte de la naturaleza administrativa de la actividad
contractual, y en tal sentido establece que "el
funcionamiento de la administración pública
está apoyado en tres principios: – división
técnica del trabajo y especialización,
complementariedad y jerarquía. La estructura funcional de
las entidades públicas permite la participación de
un conjunto de funcionarios que, en mayor o menor grado y/o
número, intervienen en los procesos decisorios. El modelo
de organización de las entidades públicas
corresponde a la división de funciones por cargo (C.P.,
Art. 6º, 122 y 124), en donde no se encuentra la
asignación individual de procesos sino más bien la
participación fragmentada y acumulativa en procedimientos,
lo cual hace que la decisión administrativa en una entidad
estatal sea el resultado de una serie de etapas y actuaciones en
las cuales participan varios empleados, en ocasiones de
diferentes dependencias. Es el caso de la contratación
estatal pues, en consideración a la naturaleza de la
función, la celebración de un contrato estatal
está precedida de un complejo, detallado y acumulativo
proceso de participación de funcionarios y especialistas,
en ocasiones también de particulares, orientados todos
ellos por una visión parcial del resultado que persigue la
entidad, con cuya labor se estructura progresivamente la
decisión a adoptar".

En cuanto a la figura de la delegación en materia
de contratos estatales, la Ley 80 de 1993, establece en el
artículo 12 adicionado por el artículo 21 de la Ley
1150 de 2007 que "los jefes y los representantes legales de
las entidades estatales podrán delegar total o
parcialmente la competencia para celebrar contratos y
desconcentrar la realización de licitaciones o concursos
en los servidores públicos que desempeñen cargos
del nivel directivo o ejecutivo o en sus
equivalentes".

"En ningún caso, los jefes y representantes
legales de las entidades estatales quedarán exonerados por
virtud de la delegación de sus deberes de control y
vigilancia de la actividad precontractual y contractual".
Inciso declarado exequible bajo la condición de que
"el delegante sólo responderá del recto
ejercicio de sus deberes de control y vigilancia de la actividad
precontractual y contractual, cuando haya incurrido en dolo o
culpa grave en el ejercicio de dichas funciones".

Para la interpretar la norma anterior, es importante
traer a colación la sentencia de la Corte Constitucional
ha señalada las características de la
delegación administrativa, estableciendo sus elementos de
la siguiente manera:

"Debido a que la delegación es admitida para
el ejercicio de las funciones legislativa y administrativa, a que
en cada caso cuenta con regulación y exigencias
constitucionales particulares para su procedencia y oportunidad
(C.P., arts. 150-10, 209 y 211) y en consideración a la
naturaleza administrativa de la actividad contractual y al tema
de interés en esta ocasión, es decir la
responsabilidad del delegante en materia contractual para efectos
de acción de repetición o llamamiento en
garantía, en adelante se hará referencia a las
características constitucionales y jurisprudenciales
básicas de la delegación administrativa.(14) Ellas
son:

a) La finalidad de la delegación. La
delegación es un mecanismo jurídico que permite a
las autoridades públicas diseñar estrategias
relativamente flexibles para el cumplimiento de funciones propias
de su empleo, en aras del cumplimiento de la función
administrativa y de la consecución de los fines esenciales
del Estado (CP, arts. 2 y 209).

Por ello, las restricciones impuestas a la
delegación tienen una doble finalidad: de un lado, evitar
la concentración de poder en una autoridad y preservar "la
separación de funciones como uno de los principios
medulares del Estado … como una garantía institucional
para el correcto funcionamiento del aparato estatal"(15) y de
otro lado, evitar que se desatienda, diluya o desdibuje la
gestión a cargo de las autoridades
públicas.

b) El objeto de la delegación. La
delegación recae sobre la competencia o autoridad que
ostenta el delegante para ejercer las funciones de su cargo. La
Constitución lo postula y el legislador así lo ha
consagrado en diferentes oportunidades(16). Igualmente la Corte
se ha pronunciado sobre la competencia, como objeto de la
delegación(17).

De un lado, la Constitución Política
hace referencia expresa al vínculo existente entre el
empleo público, sus funciones y el funcionario competente
para ejercerlas. Así, el artículo 122 dispone que
no hay empleo público que no tenga funciones detalladas en
ley o reglamento y el artículo 121 prescribe que ninguna
autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de
las que le atribuye la Constitución y la ley. En
concordancia con lo anterior, el artículo 6º
establece que los servidores públicos son responsables por
infringir la Constitución y las leyes y por omisión
o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De
esta manera, el modelo administrativo postulado en la
Constitución expresa que la condición de autoridad
o funcionario público se presenta en la medida en que
existe un vínculo formal con el Estado, para atender el
cumplimiento de las funciones asignadas por la
Constitución, la ley o el reglamento al empleo del cual se
es titular en virtud de la posesión.(18) En tal virtud, el
principio de competencia de la autoridad pública se deduce
de los principios constitucionales antes
indicados.(19)

De otro lado, la jurisprudencia constitucional ha
señalado que "La delegación es una técnica
de manejo administrativo de las competencias que autoriza la
Constitución en diferentes normas (art. 209, 211, 196
inciso 4 y 305), algunas veces de modo general, otras de manera
específica, en virtud de la cual, se produce el traslado
de competencias de un órgano que es titular de las
respectivas funciones a otro, para que sean ejercidas por
éste, bajo su responsabilidad, dentro de los
términos y condiciones que fije la
ley"(20).

c)La autorización para delegar. Las
autoridades públicas podrán delegar el ejercicio de
asuntos expresamente autorizados. Para la delegación
presidencial, por ejemplo, el artículo 211 de la Carta
Política establece que la ley señalará las
funciones que el presidente de la república podrá
delegar en los funcionarios que señala el artículo.
Esta norma dice también que las autoridades
administrativas podrán ser delegantes, en las condiciones
que fije la ley.(21).

d) Improcedencia de la delegación. Hay
funciones cuyo ejercicio es indelegable, sea porque hay
restricción expresa sobre la materia o porque la
naturaleza de la función no admite la delegación.
Un ejemplo de restricción expresa en materia de
delegación se encuentra en la prohibición para que
el Vicepresidente de la República asuma funciones de
ministro delegatario (C.P., art. 202). También resulta
improcedente la delegación para el ejercicio de la
actividad o la competencia de la integridad de la investidura
presidencial (22) o cuando la delegación supone transferir
aquéllas atribuciones que atañen con el
señalamiento de las grandes directrices, orientaciones y
la fijación de políticas generales que corresponden
como jefe superior de la entidad estatal "pues, lo que realmente
debe ser objeto de delegación, son las funciones de mera
ejecución, instrumentales u
operativas"(23).

e) El delegante. El delegante es designado por la
Constitución o la ley. Por ejemplo, el artículo 211
de la Constitución otorga la calidad de delegante al
Presidente de la República(24)y faculta al legislador para
que señale las "autoridades administrativas" que pueden
actuar como delegantes.(25) Adicionalmente, el carácter de
delegante está reservado al titular de la
atribución o del empleo público, pues, como lo ha
señalado la Corte, ninguna autoridad puede "delegar
funciones que no tiene" (26), es decir, se requiere "que las
funciones delegadas estén asignadas al
delegante"(27)

f) Discrecionalidad para delegar. Aunque se disponga
de la autorización para delegar, al delegante se le
garantiza un amplio margen de discrecionalidad para decidir si
delega o no el ejercicio de funciones propias de su empleo o
cargo y, en caso de hacerlo, para fijar los parámetros y
condiciones que orientarán el ejercicio de la
delegación por parte del o de los delegatarios.(28) En
este punto debe considerarse que en aplicación de los
artículos 209 y 211 de la Constitución, el
delegante no podrá tomar decisiones en asuntos cuyo
ejercicio haya sido delegado.

g) El acto de delegación. La
delegación requiere de un acto formal de
delegación, en el cual se exprese la decisión del
delegante, el objeto de la delegación, el delegatario y
las condiciones de tiempo, modo y lugar para el ejercicio de la
delegación(29) Sobre este requisito señaló
la Corte que: "la posibilidad de transferir su competencia
¿ no la titularidad de la función – en algún
campo, se perfecciona con la manifestación positiva del
funcionario delegante de su intención de hacerlo, a
través de un acto administrativo motivado, en el que
determina si su voluntad de delegar la competencia es limitada o
ilimitada en el tiempo o general o
específica"(30)

h) Subordinación del delegatario. En
relación con el carácter jerárquico de la
delegación, el artículo 211 de la
Constitución Política señala que la ley
"fijará las condiciones para que las autoridades
administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras
autoridades". Por lo tanto, el delegatario puede ser o no un
funcionario subordinado al delegante, aunque, en este caso, por
la naturaleza específica de la actividad contractual y por
la titularidad de la función en el jefe o representante de
la entidad estatal, la delegación se presenta entre
superior ¿ inferior
jerárquicos(31).

En el mismo sentido se ha pronunciado la
jurisprudencia de esta Corporación, para resaltar que la
delegación administrativa procede, por principio, cuando
hay relación de subordinación entre delegante y
delegatario, "pues en general es propio de la delegación
que la autoridad delegataria se encuentre en una cierta
subordinación frente a quien delega"(32)

i) Decisiones del delegatario. El delegatario toma
dos tipos de decisiones: unas, para el cumplimiento de las
funciones del empleo del cual es titular, y otras, en ejercicio
de la competencia delegada, para el cumplimiento de las
correspondientes funciones del empleo del delegante. En estricto
sentido, es frente a estas últimas que se actúa en
calidad de delegatario pues en el primer evento él no es
delegatario sino el titular de su empleo. Además, las
decisiones que toma en calidad de delegatario tienen el mismo
nivel y la misma fuerza vinculante como si la decisión
hubiese sido tomada por el delegante y, se asume, "que el
delegado es el autor real de las actuaciones que ejecuta en uso
de las competencias delegadas, y ante él se elevan las
solicitudes y se surten los recursos a que haya lugar, como si
él fuera el titular mismo de la
función"(33)

j) Recursos contra las decisiones del delegatario.
La Constitución asigna al legislador la facultad para
establecer "los recursos que se pueden interponer contra los
actos de los delegatarios" (C.P., art. 211).

k) Decisiones en la delegación. En la
delegación se presentan tres clases de decisiones:
1ª) la decisión de la autoridad que otorga la calidad
de delegante a una autoridad administrativa y que señala
las materias en las cuales podrá darse la
delegación; 2ª) la decisión de delegar que
toma el delegante, la cual se concreta en el acto de
delegación, y 3ª) las decisiones que toma el
delegatario en ejercicio de la delegación, las cuales a su
vez se expresan en actos o resoluciones.

l) El vínculo delegante ¿ delegatario.
Al delegar se establece un vínculo funcional especial y
permanente entre delegante y delegatario para el ejercicio de las
atribuciones delegadas. Es especial en cuanto surge a partir del
acto de delegación, de forma adicional a la
relación jerárquica o funcional que exista entre
ellos y es permanente en cuanto permanece activo mientras rija el
acto de delegación. En virtud de tal vinculación,
el delegante conserva y ejerce la facultad para reformar o
revocar los actos o resoluciones del delegatario y para revocar
el acto de delegación (C.P., art. 211).(34) Estas
particularidades se desprenden del principio de unidad de
acción administrativa, de la aplicación de los
principios de la función administrativa a que hace
referencia el artículo 209 de la Carta y del deber de
dirección, instrucción y orientación que
corresponde al jefe de la entidad u organismo
estatal".

Con la regulación de la delegación en
materia contractual en el EGC, se evita que funcionarios
públicos evadan su responsabilidad durante la
gestión contractual de las entidades públicas. De
esta manera, es claro que cada servidor público
será responsable de la legalidad de sus actuaciones, y que
la delegación no es un instrumento para evadir
responsabilidades.

Si bien es acertada la anterior posición, no es
menos cierto que el delegatario posee responsabilidad en su
actuar, puesto que el delegante le da una instrucción
precisa a aquel para que la ejecute y el funcionario debe actuar
con prudencia y diligencia, revisando la documentación
correspondiente, para proceder a su posterior aprobación
representada con la suscripción del documento, sino debe
abstenerse de firmar. Situación diferente sería que
se logre demostrar que el delegatario actúo coaccionado,
inducido en error, etc., es por ello que consideramos que la
responsabilidad del delegante es una cuestión probatoria,
incluso en este caso.

Es así como la delegación no puede
utilizarse para evadir el régimen de inhabilidades,
incompatibilidades conflictos de intereses y prohibiciones
así como también el principio de responsabilidad
que deben estar presente en todas las actuaciones los servidores
públicos; así como tampoco se puede utilizar dicha
figura para imponer de manera indebida a los demás
funcionarios la toma de decisiones contrarias al ordenamiento
jurídico, so pretexto de que la delegación los
blinda cualquier tipo de responsabilidad. Por el contrario, la
finalidad de la delegación en materia contractual es la
eficacia, dentro de criterios de moralidad e imparcialidad, de la
función administrativa en la gestión contractual
como medio para alcanzar los fines del Estado.

Para el ejercicio eficiente de la delegación y
por tanto de la gestión administrativa la ley
señala a su vez quienes pueden ser delegatarios de las
funciones administrativas. De esta manera, la delegación
no puede recaer en todos los funcionarios de la entidad. El
artículo 12 de la Ley 80 de 1993, establece que esta
recaerá "en los servidores públicos que
desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus
equivalentes".

Al restringir la delegación sólo a
funcionarios de los niveles jerárquicos superiores, se
busca preservar la jerarquía al interior de la
administración pública en cuanto no es coherente
que la delegación recayera en cualquier funcionario
público de la entidad para que tomara decisiones del
primer nivel, las cuales deberían ser obedecidas por los
superiores jerárquicos del eventual delegatario. Sobre lo
anterior, la Corte Constitucional en la sentencia C- 561 de 1999,
expresó lo siguiente:

"No es de recibo, por tanto, la
interpretación que de la norma hace el actor, ni sus
argumentos, por cuanto, no se puede predicar que el acto de
delegación de las autoridades administrativas presente una
discriminación respecto de los demás servidores
públicos de los niveles ejecutivo, profesional,
administrativo, etc., ya que, dichos servidores públicos
también colaboran en la medida de sus competencias, en el
desarrollo y ejecución de las funciones que les son
propias a las entidades, pero como se dijo, la delicada
naturaleza de las funciones que desarrollan estos organismos,
hacen que el acto de delegación en los empleados
públicos de los niveles directivo y asesor sea razonable y
carente por completo de vicio alguno de
inconstitucionalidad".

2. La delegación total o parcial de
carácter contractual.

El ya referido artículo 12 de la Ley 80 de 1993,
establece que los jefes y representantes legales de las entidades
estatales podrán delegar, total o parcialmente,
la competencia para celebrar y desconcentrar la
realización de las licitaciones en los servidores
públicos que desempeñen cargos de nivel directivo o
ejecutivo o en sus equivalentes. (Negrilla fuera del texto
original). Es decir que el EGC, da la posibilidad que en materia
contractual los jefes o representantes legales hagan uso de
cualquier de estas modalidades para la gestión contractual
que más adapta a la estructura administrativa de la
misma.

Por delegación total, se entiende aquel acto
mediante la cual el representante de la entidad como titular de
la función para ordenar y dirigir la celebración de
las licitaciones y para escoger contratista, delega en otro
funcionario o en varios funcionarios todo el proceso de
contratación; es decir, la fase precontractual,
contractual y de liquidación. Por el contrario, el acto de
delegación será parcial, cuando el jefe o
representante legal se reserve alguna de estas fases o la firma
del respectivo contrato.

Para el acto de delegación se puede tener en
cuenta diferentes factores para asignarla como bien pueden ser la
cuantía de los contratos, la fase del contrato y la
suscripción de los convenios. "Así las cosas, 
interpretado el precepto consagrado en armonía con las
disposiciones que en precedencia se citaron, debe entenderse
que  si el representante legal de la entidad estatal
contratante, en uso de esta facultad, delegó en un
directivo la competencia para celebrar contratos, será
este último, en cuanto delegatario, el responsable
solidario con el contratista y los restantes sujetos que hayan
intervenido en la actuación contractual de la que se
deriva detrimento patrimonial para la Sociedad, y lesión a
la moralidad pública y al interés
colectivo"

2.1 La delegación total o parcial en
razón a la cuantía del contrato.

La cuantía de los contratos a suscribir puede ser
un elemento auxiliar para establecer la delegación y las
competencias entre las distintas oficina de la respectiva entidad
pública. De esta manera, atendiendo a la cuantía de
los contratos a suscribir en salarios mínimos legales
mensuales vigentes, el representante legal de entidad puede
delegar totalmente la gestión de los contratos que no
superen la cuantía determinada en el acto de
delegación, pero aquellos que superen esa cuantía,
puede delegarlos parcialmente; o sea, delegar la fase
precontractual y reservarse la fase contractual o de
ejecución y la postcontractual o de
liquidación.

Para esta clase de delegación contractual
hablamos que el delegante hace entrega de determinadas funciones
sin establecer un tope mínimo o máximo en cuanto a
la cuantía del contrato. Aquí no se limita la
delegación de los contratos en cuanto a su monto o valor,
pues serían delegados todos los contratos en virtud de la
cuantía.

2.2 La delegación total o parcial en
razón a la fase del contrato.

En este tipo de delegación ya sin tener en cuenta
o hacer referencia a la cuantía del contrato, se
podría delegar parcialmente una o todas de las fases que
se surten dentro de la gestión contractual, bien sea en su
etapa precontractual, contractual o postcontractual, teniendo en
cuenta por su puesto la modalidad por la cual se va a contratar
según el caso.

Como un ejemplo podríamos tomar como en el caso
de la delegación total, es posible delegar en una
dependencia la etapa precontractual; de tal manera, que ella se
encargue de estructurar los procesos de selección y
adelantarlos. Pero igualmente el representante legal puede
delegar la fase contractual y postcontractual en una dependencia
distinta a aquella en la cual se ha delegado la fase
precontractual; en tal caso, será la oficina delegataria
la encargada de adjudicar los procesos de selección,
suscribir los contratos, suscribir todos los actos
administrativos y actuaciones que se expiden con ocasión
de la ejecución de los contratos como también su
liquidación.

De otra parte en cuanto a la responsabilidad fiscal en
la delegación, debemos decir que tanto en esta como en la
responsabilidad disciplinaria y penal, la responsabilidad es
subjetiva, ya que está proscrita la responsabilidad
objetiva.

En efecto, el principio de coordinación
administrativa implica que, dada la existencia de una
función administrativa específica, que refleja
cierto grado de jerarquía funcional entre una autoridad
que coordina y otros funcionarios encargados de la
ejecución de la labor, la autoridad jerárquicamente
superior sea siempre responsable de la orientación,
vigilancia y control de sus subalternos. De modo tal, que la
función de vigilancia, orientación y control de la
que no se desprende el delegante por el hecho de la
delegación implica que, respecto de ella, siempre conserve
una responsabilidad subjetiva. La posibilidad de que el Director
General pueda delegar sus funciones en sus subalternos, no supone
que esta facultad le permita transferir aquéllas
atribuciones que atañen con el señalamiento de las
grandes directrices, orientaciones y la fijación de
políticas generales que le corresponden como jefe superior
de dicha unidad, pues, lo que realmente debe ser objeto de
delegación, son las funciones de mera ejecución,
instrumentales u operativas.

De otro lado, el principio de responsabilidad subjetiva,
conlleva a que el servidor público responde
individualmente por sus acciones y decisiones y no por las de
otros; principio que resulta contrario al de responsabilidad
objetiva de dichos servidores, que implicaría que
éstos respondieran independientemente del grado de culpa o
dolo de su actuar, y que ha sido rechazado por la jurisprudencia
de La Corte Constitucional en materia de responsabilidad fiscal,
disciplinaria y penal de dichos funcionarios. Ciertamente, se ha
sostenido que "no puede deducirse responsabilidad patrimonial
del funcionario o agente público, si no se establece que
obró, por acción u omisión, constitutiva de
dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de
sus funciones." Así mismo, de manera más
general ha explicado que en virtud de lo dispuesto por el
artículo 29 superior, conforme al cual "Toda persona
se presume inocente mientras no se le haya declarado
judicialmente culpable", en nuestro sistema jurídico
ha sido proscrita la responsabilidad objetiva y, por lo tanto, la
culpabilidad es "supuesto ineludible y necesario de la
responsabilidad y de la imposición de la pena lo que
significa que la actividad punitiva del estado tiene lugar tan
sólo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de
aquellos sobre quienes recaiga".

Ahora bien, no sobra recordar que distinta de la
responsabilidad subjetiva de los agentes del Estado es la
responsabilidad objetiva del Estado mismo, que se deduce de la
sola presencia de un daño antijurídico causado por
sus agentes. Por ello la Corte ha explicado que "es evidente
que el artículo 90 constitucional consagra una clara
diferencia entre la responsabilidad del Estado, y la
responsabilidad que igualmente es posible deducir a sus agentes.
En el primer caso, como se ha visto, la responsabilidad resulta
de la antijuridicidad del daño, pero frente a sus agentes
esa antijuridicidad se deduce de la conducta de éstos,
vale decir, de que el comportamiento asumido por ellos y que dio
lugar al daño, fue doloso o gravemente
culposo".

Teniendo en cuenta esto, debemos establecer que el
delegante jamás respondería por el delegatario,
pues si así se considerara, estaríamos reconociendo
la responsabilidad por el hecho ajeno. El delegante y delegatario
responderán por el hecho propio, el delegatario quien
sería el que materialmente responde, lo haría por
todo lo que haga en el ejercicio de las funciones que le fueron
delegadas. En las funciones contractuales delegadas el delegante
respondería por su hecho propio como ya lo dijimos, pues
él es el superior del delegatario y estaría llamado
a responder como coautor del hecho del delegatario.

La responsabilidad del delegante es un asunto
probatorio, pues se debe probar que él no tenía
conocimiento y que le fue imposible llegar a conocer las acciones
u omisiones desplegadas por el delegatario que llevaron al
detrimento patrimonial del Estado, a la vulneración del
bien jurídico del contratista o de un tercero y a la
insatisfacción en la prestación de determinado
servicio a la sociedad. Debe probarse que aún cuando
ejerció las funciones de vigilancia, orientación y
control le era imposible evitar el daño.

El delegante nunca responderá solo, este puede
responder por vía de acción y a su vez por
vía de omisión, cuando el delegatario actúa
en ejercicio de su competencia y el delegante no ejerce un
control jerárquico sobre aquel, al cual está
obligado. Es importante establecer que lo anterior no se debe
entender en términos absolutos, pues no siempre las
irregularidades que comete el delegatario repercuten en el
delegante, ya que ni el control jerárquico para este caso,
ni el de tutela el cual veremos más adelante, es absoluto
pues se desnaturalizarían los principios establecidos en
el artículo 209 de nuestra Carta Política, pues si
la delegación se establece con el fin de que la
función administrativa esté al servicio de los
intereses generales y se desarrolle con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, no tendría sentido
que esa sea la conducta del delegante. Esta debe ser entendida
como el control de políticas y herramientas, que deber ser
dictadas como guías de prevención, estrategias,
etc.

3. La desconcentración contractual y la
responsabilidad fiscal.

La desconcentración al igual que la
delegación, atiende a un principio de transferencia de
funciones de los órganos administrativos superiores a los
inferiores, sin que el titular de las funciones transferidas
pierda el deber de control y vigilancia en la dirección
administrativa y de políticas de esas mismas
funciones.

De conformidad con la Corte Constitucional, la
desconcentración en cierta medida, es la variante
práctica de la centralización, y desde un punto de
vista dinámico, se ha definido como transferencia de
funciones administrativas que corresponden a órganos de
una misma persona administrativa. La desconcentración
así concebida, presenta estas
características:

1. La atribución de competencias se realiza
directamente por el ordenamiento jurídico.

2. La competencia se confiere a un órgano medio o
inferior dentro de la jerarquía. Debe recordarse, sin
embargo que, en cierta medida, personas jurídicas pueden
ser igualmente sujetos de desconcentración.

3. La competencia se confiere en forma exclusiva lo que
significa que ha de ejercerse precisamente por el órgano
desconcentrado y no por otro.

4. El superior jerárquico no responde por los
actos del órgano desconcentrado más allá de
los poderes de supervisión propios de la relación
jerárquica y no puede reasumir la competencia sino en
virtud de nueva atribución legal.

En la práctica, la desconcentración al
interior de una entidad pública se manifiesta en el acto
de distribuciones de funciones entre las distintas dependencias;
es decir aquel acto mediante el cual se establece la estructura,
organización y funcionamiento de la respectiva entidad. De
esta manera, la desconcentración de una entidad no la
estable su representante legal, sino que ella es determinada por
el órgano superior de dirección, es decir su junta
o concejo directivo o el que corresponda según la
naturaleza de la entidad, el cual establece las competencias o
funciones de sus dependencias con el fin de cumplir, de
conformidad con los principios de función pública
establecidos en la Constitución, el objeto social de la
entidad.

Con la desconcentración no hay cambio de titular
de la competencia sino ejercicio de la misma, es decir se
presenta dentro de la misma persona jurídica de derecho
público.

Por su parte el Consejo de Estado, ha definido esta
figura como "una fórmula intermedia entre la
centralización y la descentralización, y consiste
en la transferencia de funciones que corresponden a un
órgano administrativo central, para que las ejerza un
agente local u otra persona jurídica a nombre de
aquél, de tal manera que cuando toman decisiones lo hacen
en nombre de la entidad que desconcentrar, lo que significa que
realmente no poseen autonomía".

Con la figura de la desconcentración, se
establece por ejemplo que dependencia se encarga de la
ejecución de obras nuevas, de la ejecución de obras
de mantenimiento, de la ejecución de obras de espacio
público, etc., en donde el representante legal no
podrá reasumir o trasladar entre dependencias estas
competencias. Así mismo, las decisiones asumidas
serán en nombre de la entidad pública; razón
por la cual todas las decisiones de estas dependencias en virtud
de las funciones asignadas por desconcentración
sólo serán susceptibles del recurso de
reposición.

4. La descentralización contractual y la
responsabilidad fiscal.

Atendiendo a los principios fundamentales que orientan
la organización del Estado colombiano, tenemos que de
conformidad con el artículo 1º de la
Constitución Política, Colombia es encuentra
organizada en forma de una república unitaria,
descentralizada y con autonomía de sus entidades
territoriales. El concepto de descentralización, obedece a
la forma como se cumplen las funciones administrativas del Estado
y de las demás personas jurídicas de derecho
público que lo conforman, de tal suerte, que dentro de la
organización de los entes públicos aquellos creados
en virtud de la descentralización gozarán de
autonomía para gobernarse por autoridades propias, ejercer
las competencias que les corresponden, administrar sus recursos,
etc. Es facultad que tienen las autoridades descentralizadas,
dentro del marco establecido por la Constitución y la ley,
que les permita, sin injerencia de la autoridad central, atender
el cumplimiento de las funciones públicas y la
prestación de los servicios, ordenar el desarrollo de su
territorio, promover la participación y el mejoramiento
social y cultural de sus habitantes y construir las obras
públicas que demande el desarrollo local o
regional.

Frente a esta figura ha dicho la Corte Constitucional:
"La descentralización es un principio organizacional
que tiene por objeto distribuir funciones entre la
administración central y los territorios
(descentralización territorial), o entre la primera y
entidades que cumplen con labores especializadas
(descentralización por servicios), de manera que el
ejercicio de determinadas funciones administrativas sea realizado
en un marco de autonomía por las entidades territoriales o
las instituciones especializadas."

De otro lado el Consejo de Estado ha considerado que
"la descentralización administrativa consiste en el
otorgamiento de funciones o competencias administrativas a
autoridades diferentes del poder central, las cuales
actúan con autonomía, bajo su propia
responsabilidad y en relación no jerárquica con la
cúspide de la organización estatal nacional".
De tal manera que no podemos concebir la descentralización
sin autonomía, pues ésta es una consecuencia de la
descentralización; no obstante la autonomía no es
absoluta, pues es necesario conservar el principio unitario del
Estado. La autonomía de las entidades descentralizadas se
presenta jurídicamente siempre y cuando se garantice y se
reconozca a cada entidad descentralizada su existencia como una
persona jurídica. Por lo tanto, no hay entidad
descentralizada territorial o por servicios que no sea una
persona jurídica autónoma, con su propia
personalidad jurídica.

Así, en Colombia la descentralización se
presenta en tres clases diferentes: la descentralización
territorial, la descentralización por servicios y la
descentralización por colaboración o
privatización. Cada forma de descentralización
presenta un régimen jurídico distinto en donde se
presenta en la mayoría de los casos existe un
régimen de contratación distinto por cada instituto
descentralizado dependiendo del tipo de ente público que
se cree.

Es de esta manera como mediante la
descentralización territorial, se abren paso los entes
territoriales, con un régimen jurídico para los
departamentos, los municipios y los distritos; en el caso de la
descentralización por colaboración, sustentado en
el artículo 210 constitucional según el cual,
los particulares pueden cumplir funciones administrativas en
las condiciones que señale la Ley, los cuales tienen
su propio régimen de contratación.

Por último, en cuanto a la
descentralización por servicios, la cual obedece a una
naturaleza técnica y especializada, materializada en los
institutos descentralizados. De esta manera encontramos dentro
del nivel nacional los siguientes institutos o entidades
descentralizadas, tal como lo establece el artículo 38 de
la Ley 489 de 1998 en el numeral 2º, el cual establece lo
siguiente, que en este caso como mencionó anteriormente,
cada uno de estos institutos se rige por un régimen de
contratación diferente:

-Los establecimientos públicos;

-Las empresas industriales y comerciales del
Estado;

-Las superintendencias y las unidades administrativas
especiales con personería jurídica;

-Las empresas sociales del Estado y las empresas
oficiales de servicios públicos domiciliarios;

-Los institutos científicos y
tecnológicos;

-Las sociedades públicas y las sociedades de
economía mixta;

-Las demás entidades administrativas nacionales
con personería jurídica que cree, organice o
autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del
Poder Público.

Parágrafo 1°. Las sociedades públicas
y las sociedades de economía mixta en las que el Estado
posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital
social, se someten al régimen previsto para las empresas
industriales y comerciales del Estado.

5. Responsabilidad fiscal, poder de
instrucción, control jerárquico y de tutela en el
ejercicio de las funciones delegadas y
desconcentradas.

El ejercicio de funciones delegadas y desconcentradas,
implica dos circunstancias; la primera, el ejercicio de funciones
propias del cargo, es decir las asignadas a la respectiva
dependencia que como ya se dijo estas funciones se encuentras
consignadas en el acto que fija la estructura y las funciones de
cada dependencia de la respectiva entidad pública por el
máximo órgano de dirección administrativa. Y
las otras, las ejercidas en virtud de la delegación de
funciones que el jefe o representante legal de la respectiva
entidad pública delega en los demás niveles de
dirección; en donde para ambos casos se exige el control,
dado que finalmente la responsabilidad en la gestión de la
entidad, siempre permanecerá en el representante legal de
la entidad.

No obstante, vale diferenciar que "como la
desconcentración obedece a una distribución de
competencias de una entidad entre sus diferentes áreas
funcionales o unidades territoriales, las cuales están a
cargo de un funcionario de la entidad (autoridad virtual), la
cual radica, entonces, en este funcionario en cuanto él es
el titular de la competencia o la función desconcentrada.
Así, mientras que en la delegación la
responsabilidad es tanto del delegante como del delegatario,
donde cada uno es responsable de las consecuencias de su
decisión, en la desconcentración la responsabilidad
es de la autoridad de la respectiva dependencia
desconcentrada".

Conforme lo anterior, para el buen ejercicio de la
actividad de la administración es necesario que en el
ordenamiento jurídico se encuentre consagrado la forma que
como ha de ejercerse las funciones del Estado y los controles a
los que están sometidos sus autoridades, como son el
control jerárquico, el control de tutela, y el poder de
instrucción. De esta manera, "las autoridades
concentradas ejercen control jerárquico, sobre las
actuaciones de las autoridades de las dependencias y organismos
desconcentrados". Cuando estos controles fallan,
necesariamente la gestión de la administración
será contraria a los principios que la rigen, generando en
consecuencia responsabilidad en el jefe o representante legal de
la respectiva entidad pública o en los funcionarios
encargados de ejercer dichos controles en las en la entidades
concentradas.

El poder de instrucción y el control
jerárquico y de tutela, es una función más
que debe cumplir el delegante o representante legal de la
entidad; es su deber funcional, que consiste en dirigir y
coordinar la acción de la entidad ejercida por todos los
niveles de dirección de la respectiva entidad o por las
entidades desconcentradas. "El control jerárquico se
manifiesta a través de figuras como el carácter de
libre nombramiento y remoción de las autoridades de
dependencias y unidades territoriales desconcentradas; la
aplicación del régimen disciplinario;
instrucción directa; la revisión y revocatoria de
los actos de las autoridades desconcentradas; entre otras".
Para el Consejo de Estado, "la facultad de revocar o reformar
un acto es una facultad que puede encontrarse presente, tanto en
el control de tutela como en el control jerárquico, con la
diferencia de que en la primera hipótesis debe estar
expresamente prevista en la ley, lo que no sucede en la segunda,
ya que se trata de una facultad comprendida, sin necesidad de
consagración expresa, en el control
jerárquico".

Las entidades descentralizadas, como órganos del
Estado, aun cuando gozan de autonomía administrativa,
están sujetas al control político y de tutela y a
la suprema dirección del órgano de la
administración al cual están adscritas o vinculadas
tal como se encuentra establecido en el artículo 68 de la
ley 489 de 1998.

Los controles sobre los institutos descentralizados se
ejercen de diferentes formas. Por un lado, en la junta o consejo
directivo participan representantes de las autoridades centrales.
En el nivel nacional, por ejemplo, las juntas o consejos
directivos de los institutos descentralizados son presididos por
el ministro o el director del departamento administrativo al cual
están adscritos o vinculados. Así mismo, los
gerentes, directores o presidentes de los institutos
descentralizados son, por norma general, funcionarios de libre
nombramiento y remoción de la respectiva autoridad
ejecutiva, según el nivel al que pertenezcan.

Además de lo anterior, los institutos
descentralizados están sujetos a la orientación,
control y evaluación por parte de la autoridad ejecutiva
correspondiente.

De esta manera, la Ley 489 de 1998 en su artículo
41, estable que la orientación, control y
evaluación general de las actividades de los organismos y
entidades administrativas corresponde al Presidente de la
República y en su respectivo nivel, a los ministros, los
directores de departamento administrativo, los superintendentes,
los gobernadores, los alcaldes y los representantes legales de
las entidades descentralizadas y sociedades de economía
mixta de cualquier nivel administrativo. En el orden nacional,
los ministros y directores de departamento administrativo
orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de
las superintendencias, las entidades descentralizadas y las
sociedades de economía mixta que les estén
adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo
correspondiente.

Una vez establecido lo anterior, vemos como a los
consejos directivos o juntas directivas solo se les permite fijar
las políticas de la contratación de la entidad,
estos no pueden inmiscuirse en las funciones que son exclusivas
de los jefes de la entidad en materia contractual (Art 11,
num.3°., Ley 80 de 1993), llámense estos
representantes legales, gerentes, directores, etc., así
sea que estemos hablando de una función que se les haya
delegado total o parcialmente. Si ellos se inmiscuyeran en
asuntos que no les está permitido podría existir
responsabilidad penal y disciplinaria en sus actuaciones, es
decir, que si habláramos de irregularidades en la
contratación más no en la política
contractual, el único responsable de este hecho
sería el representante legal de la entidad, pues él
es el único a quien se le ha encomendado y puede ejercer
esta función.

Siguiendo esta línea, podríamos establecer
a su vez que si el representante legal siguió una
política trazada por el consejo o junta directiva,
existiría entonces una responsabilidad fiscal, penal y
disciplinaria ya no solo del representante legal sino
también de los miembros del consejo y junta directiva de
la entidad por acogerla y no abstenerse de ejecutarla.

La delegación, desconcentración y
descentralización como institutos del derecho
administrativo y como herramientas constitucionales previstas en
el artículo 211 de la Constitución Política
fue desarrollado por la ley 489 de 1998. De allí que los
servidores públicos que delegan y desconcentran funciones
a ellos atribuidos al no desprenderse de la responsabilidad que
implica las funciones trasladadas a funcionarios delegatarios y
desconcentrados, son sujetos pasivos de la acción penal,
fiscal y disciplinarias cuando por acción u omisión
incurren en delitos, daños patrimoniales y faltas
disciplinarias dentro de los principios del derecho sancionatorio
conocidos como la responsabilidad subjetiva, la responsabilidad
por el hecho propia y por su propia culpabilidad ya sea a
título de dolo o de culpa.

Ello indica que cuando en ejercicio de la
delegación, desconcentración y
descentralización se realiza control jerárquico,
control de tutela, el sujeto responsable de realizarla, responde
por ello de acuerdo a los ingredientes de tipicidad,
autoría y participación. Es el caso de la
responsabilidad penal, fiscal y disciplinaria de los miembros de
las juntas o consejos directivos de las entidades estatales
respecto de los acciones u omisiones generadoras de daños
patrimoniales, faltas disciplinarias y de delitos en que incurran
los servidores públicos de las mismas; así como la
responsabilidad penal, fiscal y disciplinaria de los Alcaldes,
Gobernadores, Ministros y del Presidente de la República
en la comisión de delitos, faltas disciplinarias y
daños patrimoniales en que incurran teniendo en cuenta la
tipicidad, autoría y participación; esto es que en
desarrollo de la delegación, desconcentración,
descentralización los Alcaldes, Gobernadores, Ministros y
el Presidente de la República realizan control
jerárquico y de tutela en la ejeución de los planes
y programas de las entidades, tal como por ejemplo los Alcaldes y
Gobernadores respecto de sus institutos descentralizados ya sea
directamente o através de las juntas o consejos directivos
o los secretarios de despacho; Los Ministros y directores de
departamento administrativo en relación a sus entidades
adscritas vinculadas y el Presidente de la República
respecto de éstos, la Vicepresidencia cuando le delegue
funciones, las consejerías presidenciales y las Agencias
adscritas directamente a la Presidencia de la
República.

Es así como por ejemplo el Ministro de Transporte
respecto del Director del Instituto Nacional de Vías o de
Director del Instituto Nacional de Concesiones, en donde el
primero le realiza tanto control jerárquico como de
tutela, lo que indica que en la toma de decisiones sobre las
adiciones contractuales a las concesiones viales del país,
las declaratoria de caducidad, si bien serán los
funcionarios del INCO e INVIAS los que suscriben formalmente los
actos, si el Ministro participa directamente entonces será
auto, coautor, cómplice, interviniente o determinador de
la decisión, lo que implica que en materia penal, fiscal y
disciplinaria será sujeto de la acción o acciones
respectivas, sin que sea de recibo la excusa de la
delegación, desconcentración,
descentralización, pues en desarrollo del control
jerárquico y de tutela cuenta con la competencia y las
herramientas legales para determinar la conducta, intervenir en
la actuación o participar de alguna manera en la
decisión, ya sea por vía de ación u
omisión, lo hace sujeto pasivo de la acción penal,
fiscal o disciplinaria desde luego sometido a la existencia de
las pruebas que acrediten su modalidad de participación en
el delito, en la falta o en la ocurrencia del daño
patrimonial.

TÍTULO TERCERO

Acciones
constitucionales y contencioso administrativas para resolver las
tensiones entre los derechos de los gestores fiscales y la
defensa de la adecuada gestión de los contratos
estatales

Dentro del ejercicio de la función de Control
Fiscal, instituida con el fin asegurar los intereses generales de
la comunidad; representados en la garantía del buen manejo
de los bienes y recursos públicos, los órganos de
control encargados de ejercerla despliegan una serie de
conductas, emiten una serie de actos administrativos y son
titulares de acciones tanto de tipo constitucional como
contencioso administrativo; sin embargo dentro del ejercicio de
los derechos de acción y de defensa, de los que son
titulares los sujetos pasivos del control fiscal en Colombia; las
actuaciones y decisiones de los órganos de control pueden
ser susceptibles de control o debate judicial, el cual
dependiendo de su naturaleza, pretensión, derechos
vulnerados, etc. puede darse por vía constitucional o
contencioso administrativo; razón por la cual es de gran
importancia el estudio de cómo se relaciona el control
fiscal con las acciones constitucionales y con las contencioso
administrativas en los casos en que los órganos de control
actúan como titulares o sujetos pasivos de las
mismas.

De esta manera, para estudiar este tema, desarrollaremos
las acciones constitucionales que derivan o pueden derivar del
ejercicio del control fiscal; capitulo dentro del cual
indicaremos el papel de la controlaría como titular de
estas acciones, luego trataremos a los gestores fiscales y
particulares como titulares de las acciones constitucionales
contra actuaciones de control fiscal de las contralorías,
para más adelante hacer lo propio frente al estudio de las
acciones contenciosas administrativas contra los actos
administrativos de naturaleza fiscal de las
contralorías.

CAPÍTULO
PRIMERO.

ACCIONES CONSTITUCIONALES DERIVADAS
DEL EJERCICIO DEL CONTROL Y VIGILANCIA A LA GESTIÓN DE LOS
CONTRATOS ESTATALES.

Las acciones constitucionales deben su nombre al hecho
de tener como fuente inmediata la propia Constitución y
por el hecho de haber sido creadas como el mecanismo más
eficaz para proteger los derechos consagrados en ella, lo que
denota la especial prevalecía que el constituyente quiso
darle en el derecho interno.

De esta manera los artículos 86, 87 y 88 de la
Constitución política de Colombia, dentro del
capitulo que esta misma destina a la protección y
aplicación de los derechos, crearon en su orden la
Acción de Tutela como mecanismo para la protección
de los derechos fundamentales, la Acción de cumplimiento
para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto
administrativo, la Acción Popular para la
protección de los derechos colectivos y la Acción
de Grupo para reparar los daños ocasionados a un numero
plural de personas.

Pudiendo en todos estos casos actuar los órganos
de control fiscal como accionantes para lograr los fines y
funciones que le fueron encomendados por la constitución y
la ley, o como accionados cuando con su actuar han dado lugar a
que los ciudadanos o los sujetos pasivos del control fiscal,
tengan que acudir a este tipo de acciones para conminarlos al
cumplimiento de sus deberes o para evitar que vulneren de sus
derechos.

1. La Contraloría como titular de las acciones
constitucionales derivadas del control fiscal.