El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 18)

La Corte Constitucional señaló; que
"El control fiscal constituye una actividad de exclusiva
vocación pública que tiende a asegurar los
intereses generales de la comunidad, representados en la
garantía del buen manejo de los bienes y recursos
públicos, de manera tal que se aseguren los fines
esenciales del Estado de servir a aquélla y de promover la
prosperidad general, cuya responsabilidad se confía a
órganos específicos del Estado como son las
Contralorías (nacional, departamental, municipal), aunque
con la participación ciudadana en la vigilancia de la
gestión pública".

2. Elementos de la gestión fiscal
pre-contractual, contractual y postcontractual de la
responsabilidad fiscal.

La responsabilidad fiscal de conformidad con lo
establecido por el artículo 5º de la Ley 610 de 2000,
se edifica sobre la base de tres elementos esenciales y de los
que hemos hechos referencia anteriormente, en ese sentido,
tenemos que para que pueda ser declarada la responsabilidad
fiscal es necesario el concurso de los siguientes tres elementos:
una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona
que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al
Estado y un nexo causal entre los dos elementos
anteriores.

Estos tres elementos, para efectos de declarar la
responsabilidad fiscal cuando la conducta del agente está
relacionada con la indebida gestión contractual de los
agentes del Estado, presentan las características
particulares de los principios que rigen los actos, contratos y
obligaciones, como también los efectos de la
relación contractual de la
administración.

Por consiguiente, siempre son diferente los presupuestos
para ejercer el control fiscal y por ende declarar la
responsabilidad fiscal, de conformidad con la etapa contractual
en la que se está ejerciendo dicho control; es decir que
cada etapa del contrato tiene sus propias características,
pues son diferentes los actos administrativos que se expiden en
cada una de ellas razón por la cual, la conducta y
daño puede presentarse ya sea en la etapa precontractual,
contractual o postcontractual o de liquidación del
contrato.

De tal manera, que nos proponemos a explicar los tres
elementos de la responsabilidad tendiendo en cuenta el contrato
estatal, de tal manera que sea posible determinar el alcance de
estos elementos al momento de declarar la responsabilidad
fiscal.

2.1. La conducta dolosa o gravemente culposa
precontractual, contractual o postcontractual de los gestores
fiscales.

La conducta como elemento de la responsabilidad fue un
tema tratado de manera general en la primera parte de este
trabajo, destacando sus elementos; es decir que sea realizada en
ejercicio de una gestión fiscal o con ocasión de
esta, como también el grado de culpabilidad, que
según la ley interpretada por la jurisprudencia
constitucional debe ser dolosa o gravemente culposa; de tal
manera, que en este acápite sólo nos haremos
referencia a las actuaciones de la administración de
carácter contractual que puedan general responsabilidad
fiscal, que de conformidad con la Ley 610 de 2000 se constituya
en una conducta "antieconómica, ineficaz, ineficiente,
inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no
se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines
esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional
y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de
vigilancia y control de las contralorías".

De esta manera, tenemos que ha sido reconocido por la
doctrina y la jurisprudencia que el contrato consta de tres
etapas; una precontractual, de concepción o
formación del contrato, otra contractual o de
ejecución del objeto del contrato y una última
denominada postcontractual o de liquidación del contrato,
pudiendo presentarse la conducta generadora de responsabilidad
fiscal en materia contractual en cualquiera de las tres etapas
del contrato.

En ese mismo sentido, la administración para
cumplir con los cometidos estatales debe pronunciarse y la manera
por lo cual lo hace, es a través de los actos
administrativos, mediante los cuales se expresa la voluntad
unilateral de la administración tendientes a producir
efectos jurídicos, pero igualmente la actuación de
la administración puede presentarse a través de
hechos u operaciones administrativas.

Pero como ya hemos repetido, dentro de la actividad de
la administración, se encuentran los contratos estatales;
entonces, si esos actos u omisiones administrativas están
relacionados con la gestión contractual del Estado,
tenemos que esos actos serán actos administrativos
contractuales, igualmente para sus omisiones, que serán
omisiones administrativas contractuales, ubicados ambos en las
diferentes etapas de contrato.

El carácter de actos contractuales, está
determinado por la naturaleza de las obligaciones que se contraen
de conformidad con el contrato suscrito por la
administración. En este sentido, el artículo 1495
del código de civil, define el contrato estatal como aquel
acto jurídico, mediante el cual una persona se obliga con
otra a dar, hacer o no hacer una cosa, estas
obligaciones determinas si la administración debe ejecutar
ciertos actos o si por el contrario estas obligada a abstenerse
de expedirlos y ejecutarlos. En ese entendido, tenemos que si la
administración tiene el deber de dar o hacer una cosa y se
abstiene de tal, estará incursa en una omisión
administrativa de carácter contractual, que bien puede ser
generadora de responsabilidad fiscal.

De otro lado, en cuanto a la conducta en relación
con fase del contrato, tenemos que resulta evidente que dentro
del ámbito jurídico que forman los contratos
estatales, se presentan actos administrativos propiamente dichos
y de esa forma encontramos que en cuanto a la fase precontractual
se expiden una serie de actos administrativos que posteriormente
serán objeto de control fiscal de conformidad con lo
dispuesto en la ley.

Así mismo es necesario precisar, que los actos
administrativos de naturaleza precontractual pueden variar
dependiendo de la tipología del contrato que se vaya a
suscribir, toda vez que el procedimiento será distinto si
se va a suscribir v. gr. un contrato de suministro, de obra,
empréstito, concesión o cualquier otro
procedimiento de conformidad con la naturaleza del contrato y de
los distintos procesos selectivos como son la licitación
pública, selección abreviada, concurso de
méritos y contratación directa:

El anterior planteamiento, nos induce a los llamados
actos separables del contrato, es decir, aquellos que subsisten
con independencia del contrato. En otras palabras, lo actos
separables del contrato son todos aquellos que expide la entidad
contratante antes de la suscripción del contrato y que
comprende hasta el acto de adjudicación, pero que para los
efectos del control fiscal va mucho más allá, de
tal manera que el artículo 65 de la Ley 80 de 1993,
establece que la intervención de las autoridades de
control fiscal se ejercerá una vez agotado los
trámites administrativos de legalización o lo que
es lo mismo, una vez verificados los requisitos de
ejecución del contrato.

"Siendo así, es claro que el ejercicio del
control fiscal sobre los contratos estatales, comienza desde el
mismo momento en que la administración culmina todos los
trámites administrativos de legalización de los
mismos, es decir, cuando aquéllos han quedado
perfeccionados, pues es a partir de allí cuando tales
actos nacen a la vida jurídica y, por tanto, es viable el
control posterior, como lo ordena la Constitución. Si se
permitiera la intervención de las autoridades fiscales
antes del perfeccionamiento del contrato, podría
incurrirse en el mismo vicio que el constituyente quiso acabar:
la coadministración. Las Contralorías, como ya lo
ha expresado la Corte, no pueden "participar en el proceso de
contratación. Su función empieza justamente cuando
la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha
adoptado ya sus decisiones" y mucho menos, "interferir
ni invadir la órbita de competencias propiamente
administrativas ni asumir una responsabilidad coadministradora
que la Constitución no ha previsto".

Así mismo, durante la etapa contractual es
posible ejercer el control fiscal por las actividades ejecutadas
durante la etapa de ejecución, pero siempre debe hacerse
de manera posterior y en ese sentido entonces, tenemos que el
control fiscal a los contratos de tracto sucesivo en la etapa
contractual puede ser ejercido, como bien lo prevé el EGC,
que "se ejercerá control posterior a las cuentas
correspondientes a los pagos originados en los mismos, para
verificar que éstos se ajusten a las disposiciones
vigentes".

Igualmente es posible ejercer control fiscal, en
aquellos contratos de obra con fases de preconstrucción,
construcción y mantenimiento una vez culminadas cada una
de ellas y el control estará direccionado no al contrato
en si mismo, sino a las conductas de los agentes estatales que
resulten contrarias al ordenamiento jurídico o a las
estipulaciones del contrato.

Por el contrario, en los contratos de ejecución
instantánea la relación negocial se ve extinguida
por el cumplimiento de las prestaciones entre las partes;
razón por la cual el control fiscal sobre está
etapa será en la fase postcontractual o de
liquidación del contrato, sobre la calidad de los bienes o
servicios contratados adquiridos, el costo de los mismos
etc.

"Una vez se suscribió el contrato estatal, la
administración contratante está facultada para
realizar actuaciones administrativas regladas en el ordenamiento
jurídico contractual general y especial, y en su defecto
los vacíos se llenan con el libro primero del
Código Contencioso Administrativo. Los actos
administrativos que se expiden o podrían expedirse durante
la ejecución del contrato son los
siguientes":

1 El acto administrativo que contiene el registro
presupuestal. Este consiste en la afectación que hace la
administración del presupuesto, para que dichos recursos
que ampara la ejecución del contrato estatal no pueda
desviarse para otros fines, sopena de incurrir en el delito
peculado por aplicación oficial diferente.

2.- El acto administrativo que ordena la
publicación del contrato en el diario oficial de la
Nación, de los entes territoriales o del órgano de
difusión de la entidad contratante.

3.- El acto administrativo que aprueba o imprueba la
póliza única de garantía del contrato
estatal suscrito.

4.- El acto administrativo que declara legalizado el
contrato como requisito para iniciar su
ejecución.

5.- El acto administrativo que interpreta
unilateralmente el contrato estatal.

6.- El acto administrativo que ordena la
terminación unilateral del contrato como cláusula
excepcional

7.- El acto administrativo que ordena la
modificación unilateral del contrato estatal.

8.- El acto administrativo que declara la caducidad del
contrato e impone la inhabilidad y ordena la liquidación
del contrato en el estado en que se encuentre.

9.- El acto administrativo que decide continuar la
ejecución del objeto del contrato estatal con el garante
como consecuencia de la declaración de caducidad
administrativa del contrato, o que decide continuarlo con otro
contratista seleccionado directamente.

10.- El acto administrativo que ordena la
aplicación o ejecución de la cláusula de
reversión en los contratos de concesión de bienes y
servicios del Estado.

11.- El acto administrativo que declara el
incumplimiento del contrato por parte del contratista particular,
como requisito para hacer efectiva la garantía.

12.- El acto administrativo a través del cual la
administración impone multas administrativas sucesivas
para conminar al contratista de que se sujete al plazo del
contrato.

13.- El acto Administrativo a través del cual la
administración decide el recurso de reposición a
favor del contratista o la revocatoria directa, del acto
administrativo mediante el cual se impone multas administrativas
sucesivas, motivado por la verificación del cumplimiento
de las obligaciones al no estar pendiente alguna de ellas a cargo
del contratista.

14.- El acto administrativo a través del cual la
administración decide hacer efectiva la cláusula
penal pecuniaria como consecuencia del siniestro que
ampara.

15.- El acto administrativo a través del cual la
administración hace efectivas directamente la
cláusula penal y multas impuestas, acudiendo para el
efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las
sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía o a
cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la
jurisdicción coactiva.

16.- El acto administrativo a través del cual la
administración decide hacer efectiva la garantía
única o la de seriedad de la oferta por ocurrencia del
siniestro.

17.- El acto administrativo que ordena la
ampliación de la vigencia y de la cuantía de la
póliza de garantía única.

18.- El acto administrativo que declara la
terminación unilateral del contrato, en los casos
previstos en los numerales 1,2 y 4 del artículo 44 en
armonía con el 45 de la Ley 80 de 1993.

19. El acto administrativo que ordena la
suspensión unilateral de la ejecución del contrato
ante la imposibilidad de continuar ejecutando el contrato y la no
existencia de un mutuo acuerdo.

20.- El acto administrativo que aprueba la cesión
del contrato administrativo negativo, cuando la
administración omite dar respuesta dentro de los tres
meses siguientes a la petición del contratista de hacer
reconocimiento de prestaciones económicas.

21. El acto administrativo presunto que se configura
como consecuencia del silencio administrativo positivo, cuando la
administración omite dar respuesta dentro de los tres
meses siguientes a las peticiones distintas al reconocimiento de
prestaciones económicas.

22.- El acto administrativo que autoriza la
ejecución de mayores cantidades de obras.

23.- El acto administrativo que decide no exigir
garantías a las entidades de economía solidaria
cuando estas operan con contratistas del Estado.

24.-El acto administrativo a través del cual el
Procurador General de la Nación y los personeros
distritales y municipales deciden solicitar a la
administración la suspensión de los procedimientos
administrativos contractuales, de una licitación, concurso
de méritos, selección abreviada o
contratación directa o la ejecución de un contrato,
de conformidad con el artículo 160 de la Ley 734 de
2002.

25.- Los actos administrativos que expide el Estado,
catalogados como hecho del príncipe que tienen un impacto
directo e indirecto frente al contrato que hace que se rompa el
equilibrio financiero del contrato, tales como nuevos impuestos,
medidas cambiarias respecto de las monedas extranjeras, aumento
de precios regulados por el Gobierno Nacional etc.

En cuanto a los actos administrativos que pueden
presentarse en la etapa postcontractual o de liquidación
de contrato encontramos los siguientes:

1.- El acto administrativo mediante el cual se liquida
unilateralmente el contrato, que puede ser expedido dentro de los
treinta mese siguiente a la terminación del mismo, pero
luego de los primero cuatro meses; siempre y cuando, no haya sido
demanda su liquidación ante la jurisdicción
contenciosa administrativa luego de los seis meses siguientes a
la terminación del contrato pero siempre esta
última, dentro del término de veinte y cuatro meses
subsiguientes a los primeros seis; lo anterior, sí, solo
si, la liquidación no se ha hecho de manera convencional o
de mutuo acuerdo, dentro de los treinta meses siguientes a la
terminación del contrato.

2.- El acto administrativo de reconocimiento y pago
definitivo de las acreencias a favor del contratista que se
causen con ocasión de la ejecución y
terminación del contrato.

3.- El acto administrativo que contiene la orden de
hacer efectiva las pólizas de garantía
única.

4.- El acto administrativo de la administración
donde se toma la decisión de incoar ante la
jurisdicción contenciosa administrativa la acción
de repetición como consecuencia de la ejecutoria de una
sentencia judicial donde el Estado haya sido condenado por
algún comportamiento contractual suyo.

5.- El acto administrativo mediante el cual se decide
someter la controversia que se suscita a un Tribunal de
Arbitramento previo pacto de compromiso o cláusula
compromisoria.

6.- El acto administrativo a través del cual se
designa el árbitro único al que se convino someter
las controversias.

7.- El acto administrativo que designa el árbitro
del Tribunal de arbitramento a que se somete la controversia
suscita cuando se pacta que los árbitros son designados
por las partes.

8.- Los actos administrativos a través de los
cuales se imponen inhabilidades contractuales, tales como las
decisiones disciplinarias y fiscales y administrativas
contractuales.

2.2 El daño patrimonial al Estado de
naturaleza precontractual, contractual y
postcontractual.

El daño patrimonial al Estado, es aquel producido
por la acción o la omisión de los servidores
públicos o particulares en el ejercicio de una
gestión fiscal, producida con ocasión de la
gestión contractual de las entidades sometidas a las
normas del EGC. El daño patrimonial es el mismo definido
por la Ley 610 de 2000, y en ese sentido el daño
estaría "representado en el menoscabo,
disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso
indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o
a los intereses patrimoniales del Estado".

Pero debe aclararse, que no todo menoscabo,
disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso
indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o
a los intereses patrimoniales del Estado genera responsabilidad
fiscal, ni tampoco basta con que la conducta generadora sea o no
jurídica o antijurídica, lo relevante para la
responsabilidad fiscal, es que el daño que ha sufrido el
Estado en su patrimonio sea antijurídico, que al Estado no
le asista el deber jurídico de soportarlo.

No obstante, si bien es cierto que el daño es
todo menoscabo o disminución en el patrimonio
público, tal concepto no puede reducirse a una simple
operación aritmética de sumas y restas, pues la Ley
610 de 2000, establece un condicionante para que pueda
distinguirse un daño patrimonial al Estado. En tal sentido
el artículo 5º de esa disposición deja claro
que la disminución o menoscabo del patrimonio del Estado
debe ser producido por "una gestión fiscal
antieconómica, ineficaz, ineficiente,
inequitativa e inoportuna, que en términos
generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de
los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo
funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de
vigilancia y control de las contralorías".

De lo anterior tenemos, que el la disminución del
patrimonio del Estado, debe ser antijurídico y en este
concepto se centra nuestra posición sobre el concepto de
daño patrimonial; de tal manera que sólo podemos
afirmar que existe daño patrimonial cuando la
administración no tiene la carga de soportar esa
daño y es por eso que contrariamos la posición de
los entes de control fiscal cuando determinan el daño
mediante operación aritméticas de sumas y
restas.

Para ilustrar nuestra apreciación, quiero
precisar en el tema de los costos. Es común en los entes
de control, que los sobre costos lo prueben tomando el valor que
ha pagado la administración por determinado bien o
servicio, o simplemente toman el valor de la propuesta a la que
se le ha adjudicado el proceso de selección y compararlo
con cotizaciones hechas en establecimientos de comercio, muchas
veces informales, y realizar la operación
aritmética para de esta manera determinar en la diferencia
de precios el sobre costo en un contrato y de contera el
detrimento patrimonial, dejando de advertir que tal
operación aritmética no es per se sobre
costo.

En cuanto a los sobre costos, deben tenerse en cuenta
cuatro conceptos, el primero corresponde a los precios del
mercado; el segundo al presupuesto oficial estimado para el
contrato; el tercero, es el precio de la oferta; y por
último el precio del contrato.

En cuanto a los preciso del mercado, estos corresponden
a los precios que se venden los bienes o servicios en el mercado,
pero determinado por diferentes factores como la oferta y la
demanda, los costos de producción, la estructura de las
empresas que producen los bienes o servicios, las preferencias en
cuanto a la variedad de los productos etc. Lo importante en
cuanto a los precios del mercado, es que estos en ningún
momento determinan de modo directo el valor de las ofertas y
mucho menos el valor del contrato, circunstancia que debe
advertirse por los órganos de control fiscal. Los precios
del mercado, en cuanto hacen referencia la contrato estatal,
sirven de herramienta para determinar el presupuesto oficial del
proceso de contratación y de ninguna manera, se puede
tomar como referencia los precios del mercado para establecer de
manera directa el daño patrimonial; además debe
tenerse en cuenta la forma como el ente de control fiscal realiza
el estudio de mercado para establecer los precios del mismo, de
tal manera que un inadecuado estudio de los precios del mercado
por parte de las contralorías puede dar como resultado que
la administración aparentemente esta adquiriendo bienes
servicios u obras por encima de estos precios cuando en realidad
no es así.

En el anterior orden de ideas, no basta para los
órganos de control hacer cotizaciones en varios
establecimientos de comercio, pues bien sabemos, que no todos los
establecimientos de comercios que ofrecen un producto ejercen el
comercio de manera formal y en consecuencia los precios
serán diferentes a aquellos establecimientos de comercios
que lo ejercen de manera formal, y de igual modo, será
diferente los precios que se presenta en una propuesta con el fin
de contratar con la administración a aquellos precios de
una simple cotización para un particular. Aunado a esto,
las necesidades que pretende satisface la administración,
también se constituye en un factor determinante a la hora
para establecer los precios del mercado.

De esta manera, tenemos que no se puede establecer el
daño patrimonial de una simple operación
aritmética entre un estudio de mercado, muchas veces lleno
de falencia, y el valor por el cual la administración haya
contratado las adquisición de los bienes o servicios u
obra requerida, después de un proceso de
selección.

En cuanto al presupuesto oficial del proceso de
contratación, tampoco podemos decir que este determine el
valor final del contrato, aunque si establece ya unos
límites para establecer de manera definitiva el valor
inicial del respectivo contrato, pues su valor final será
el que se determine en el acto de liquidación del mismo.
El presupuesto oficial establece un límite per se, en
cuento el valor del contrato no puede ser superior el valor del
presupuesto oficial y en consecuencias las propuestas que
sobrepasen este tope no serán tenidas en cuenta; y los
pliegos de condiciones muchas veces establecen un piso para el
valor de las ofertas, estableciendo así otro límite
para empezar a determinar el precio del contrato y por supuesto
las ofertas presentadas cuya valor sea inferior al porcentaje
señalado por la administración tampoco será
tenida en cuenta para la adjudicación.

Las variables que encontramos es el precio de la oferta,
que se acerca mucho más al que va hacer el precio del
contrato, pues el proponente adquiere la obligación para
con la administración contratante de suscribir el
contrato, en caso de ser adjudicatario, en las mimas condiciones
en que presentó la propuesta, de modo tal que este no
podrá cambiar el valor de la misma, por mencionar un
ejemplo, al momento de suscribir el contrato, so pena de que la
administración haga efectiva la garantía de
seriedad de la propuesta.

Pero no siempre el valor de la propuesta me
determinará el valor del contrato, pues en
tratándose de selección abreviada por el mecanismo
de la subasta a la inversa, el contratista no esta obligado a
suscribir el contrato en caso de resultar adjudicatario por el
valor descrito en la oferta, pues este resultará menor
debido a la puja que se realice en desarrollo del proceso de
subasta.

En cuanto al precio de la oferta, también hay que
dejar claro, que el valor del contrato no es el valor del oferta
más económica, pues de conformidad con las reglas
establecidas en los pliegos de condiciones existen otros factores
de evaluación que impide que el valor del contrato lo
determine la oferta más económica, esto será
así siempre que el proponente que oferte el menor valor
cumpla con los demás requisitos que establece el
concurso.

Conforme a lo anterior, en la selección abreviada
no obstante lo establecido en el artículo 12 numeral
primero del decreto 2474 de 2008, si sólo es habilitado un
proponente y este resulta presentar la oferta más alta, la
administración deberá contratar con él de
conformidad con la oferta presentada, pues los demás
proponentes pueden ser rechazados por no cumplir con los
requisitos exigidos en los pliegos de condiciones y no por esto
la administración habrá contribuido a un detrimento
patrimonial, toda vez que el Estado en este caso le asiste el
deber de contratar con la oferta más costosa.

En conclusión, el precio del contrato va resultar
del precio que se presente en las propuestas, pero no de la
propuesta más económica sino de aquella que resulte
ser más ventajosa para la administración de
conformidad con la ley y los pliegos de condiciones.

2.3 El nexo causal entre daño patrimonial
estatal, imputación al gestor fiscal y fundamento para
tener el deber jurídico de reparar.

El nexo causal, que debe existir entre la conducta
dolosa o gravemente culposa precontractual, contractual o
postcontractual de un sujeto que realiza gestión fiscal y
el daño efectivamente producido al patrimonio
público, es el elemento que le permite al ente de control
fiscal realizar la adecuación y establecer la
correspondencia entre la conducta y el daño para poder
determinar la responsabilidad fiscal.

Al analizar el nexo causal, es importante determinar con
plena certeza que la conducta investigada ha sido la generadora
del daño patrimonial al Estado; es decir, que exista una
causalidad desde el punto de vista jurídico que debe ser
determinada a partir del deber de exigibilidad de conducta desde
el punto de vista funcional, desde las competencias asignadas o
delegadas a los funcionarios públicos en temas de
contratación o por otro lado las obligaciones que surjan
en virtud de una relación contractual de los particulares
con el Estado.

El nexo causal, no es más que la
imputación del daño a partir de la
afectación real al patrimonio público por la
vulneración de la norma jurídica, por acción
o por omisión. Entonces la imputación del
daño implica atribuir jurídicamente el daño
a una conducta y en consecuencia este elemento sólo esta
dado para verificar la ocurrencia de una relación causal
ya existente pero que se debe analizar si el agente garante del
patrimonio público cumplió con las disposiciones
normativas sobre la materia.

Así, en tratándose de los contratos de
Estado, si el responsable de la contratación no dio
aplicación a las disposiciones normativas que rigen
determinado contrato y les dio una aplicación diferente a
la que la misma disposición señala, se podrá
imputar el daño que ha sufrido el Estado en su patrimonio
a la conducta del agente. Por el contrario, si el agente ha
cumplido oportunamente con sus deberes legales y aquellos que la
celebración del contrato le señalan, no
podrá imputarse el daño a la conducta del agente
pues se configuraría una causas exonerativa de la
responsabilidad fiscal y entraría a considerarse que la
administración tendría el deber de soportar
jurídicamente ese daño que se le ha caducado, como
bien se anotó en el punto anterior.

En conclusión, tenemos que actualmente
encontramos dificultades al momento de adecuar el concepto de
daño patrimonial a la conducta de los gestores fiscales y
esto es debido a que no puede establecerse un catalogo legal de
lo que constituye daño patrimonial, pero lo que se quiere
es establecer una pautas que ayuden a determinar con certeza
cuando se ha presentado en realidad un daño que el Estado
no esta en el deber de soportarlo y en tal sentido se debe
evaluar si el posible responsable fiscal está en el deber
de reparar detrimento patrimonial causado a las arcas del
Estado.

3. La responsabilidad fiscal del gestor fiscal por el
hecho propio y por el hecho ajeno.

La responsabilidad fiscal por el hecho propio, es
aquella en la que el daño patrimonial al Estado es
producido directamente por la persona natural que por
acción, omisión incurre en una conducta a titulo de
dolo o gravemente culposa de manera contraria a sus deberes
jurídicos y las obligaciones estipuladas en un contrato
estatal. Es el caso de la responsabilidad por el hecho propio del
servidor público que actúa como gestor fiscal en
alguna de las fases precontractual, contractual y postcontractual
estatal, lo que indica que debe existir una relación de
causa eficiente del daño patrimonial entre el sujeto
pasivo de la imputación, el sujeto activo de la conducta,
el resultado que es el daño, y el deber jurídico de
reparar el daño en la medida en que el Estado no tenga el
deber jurídico de soportarlo.

Es el caso del contratista estatal que actúa como
persona natural o persona jurídica, ya sea el contratista
vigilado o el interventor o supervisor del respectivo contrato;
los daños patrimoniales que le sean imputables porque
fueren generados por ellos, contrariando el deber jurídico
y obligacional previsto en la ley y en el contrato estatal es
considerado como responsabilidad fiscal por su propio dolo o
culpa grave y es lo que la doctrina y la jurisprudencia conoce
como la responsabilidad por el hecho propio.

Pero también existe la responsabilidad por el
hecho ajeno, lo que conforme a la Ley 610 de 2000 desnaturaliza
la responsabilidad fiscal que proscribe toda forma de
responsabilidad objetiva, puesto que ésta sólo
procede a título de dolo o culpa grave del agente estatal
que produce el daño. En este caso, se entiende hecho ajeno
cuando la conducta que ocasiona el daño es producida por
un el contratista estatal, en donde su naturaleza jurídica
es una persona jurídica, consorcio, unión temporal,
promesa de sociedad futura, o cuando el daño es producido
por la ejecución de una orden legítima proferida
por funcionario competente, conforme a las formalidades legales y
en ejercicio de sus funciones, veamos los casos en que los
sujetos de la responsabilidad fiscal son llamados a responder por
el hecho ajeno, que al objetivizarse se convierte en
responsabilidad orgánica subjetiva de naturaleza fiscal,
veamos:

a.- Es el caso del daño ocasionado por un
contratista estatal que es una persona jurídica en donde
quien actúa en su nombre es el representante legal, los
trabajadores, subcontratistas y miembros de la junta
directiva.

b.- Los miembros de los consorcios, uniones temporales y
de las promesas de sociedades futuras, en donde el daño es
producido por uno o dos de sus miembros y sin embargo en materia
de responsabilidad fiscal se les vincula a todos para que
respondan solidariamente o a cualquiera de ellos por el
daño patrimonial generado con ocasión de la
gestión contractual.

c. El caso del daño patrimonial ocasionado por el
incumplimiento de las estipulaciones contractuales del
contratista estatal, como por ejemplo el de apropiarse de los
recursos del anticipo del contrato, y la responsabilidad fiscal
solidaria del interventor quien no se apropio pero por su
acción u omisión dolosa o gravemente culposa
permitió que ello ocurriera.

d. La responsabilidad fiscal que se le atribuye al
garante del contrato por el daño patrimonial al Estado que
le ocasione el contratista garantizado.

e. El daño patrimonial al Estado que ocasione un
servidor público por la ejecución de órdenes
administrativas de sus superiores y de los miembros de las juntas
directivas de las entidades públicas, expedidas en
ejercicio legítimo de sus competencias, bajo las
formalidades legales, en desarrollo de sus funciones.

CAPITULO SEGUNDO

SUJETOS DE CONTROL Y VIGILANCIA FISCAL
Y SUJETOS DE LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS
ESTATALES.

En el presente capitulo veremos cómo los
distintos sujetos contractuales que según nuestra
clasificación pueden ser sujetos contractuales
típicos, atípicos, personas jurídicas,
naturales, nacionales o extranjeras como contratistas de la
administración, teniendo en cuenta las circunstancia en
que cada uno de estos sujetos colabora mediante el contrato
estatal, enmarcados dentro del cumplimiento de los fines a los
que debe propender el Estado según lo establecidos en
nuestra Constitución y el Estatuto General de
Contratación de la Administración Pública,
delimitando sus actuaciones y la responsabilidades que se puede
derivar en el desarrollo del contrato estatal, a partir de las
normas jurídicas que regulan los actos de cada unas de
estas personas en su actuar jurídico y las implicaciones
desde el punto de vista del control fiscal en su relación
contractual con Estado.

Resulta relevante el estudio particular de cada sujeto
contractual, por cuanto el EGC, no constituye un estatuto donde
se reglamente a detalle todo el proceso de contratación,
sino que se compone de normas generales que buscan la eficiencia
y transparencia en la contratación con cargo a recursos
públicos. De esta manera, las personas de derecho privado
contratistas de la administración se encuentran reguladas
por normas del derecho privado, civil y mercantil, donde se
establece entre otras el régimen de responsabilidad de las
mimas, pero que al momento en que estas personas contratan con el
Estado, esas normas deben ser interpretadas en concordancia con
las normas de contratación de la administración
pública. Por otro lado, la Ley 80 de 1993, contiene los
conceptos de consorcio y uniones temporales ajenos al derecho
privado.

Igualmente los sujetos contractuales para los contratos
de la administración, por disposición del EGC, se
encuentran sujetos a inhabilidades, incompatibilidades, conflicto
de intereses, existe un tratamiento para las personas
jurídicas extranjeras, las personas jurídicas con
objeto único conceptos claves para el ejercicio del
control fiscal y el desarrollo del proceso auditor a fin de
identificar los sujetos contractuales sujetos de control fiscal y
las causas que dan lugar a ello.

1. La administración pública como
contratante y contratista estatal y sujeto de control y
vigilancia fiscal.

Hemos dicho en líneas anteriores que las
entidades públicas a través de los contratos
estatales buscan el cumplimiento de las funciones que la
constitución y la ley les ha fijado, cuya finalidad no es
otra que la satisfacción de las necesidades
públicas y de los fines del Estado, que para tales fines
se vale de la vinculación de los particulares por
intermedio de los contratos estatales que se realiza mediante la
invitación que la administración pública
hace para que estos concurran con la presentación de una
propuesta concreta que permite la realización de dichos
fines. En estas palabras, es común que sean los
particulares sean quienes concurran en igualdad de condiciones a
colaborar con la administración en la consecución
de sus fines y en tal caso tendremos siempre a las entidades
públicas como contratantes y solo los particulares como
contratistas.

No obstante la anterior, puede suceder que los bienes o
servicios requeridos por una entidad pública en
particular, sólo sean prestados por otra entidad
pública de manera exclusiva, o que además de los
particulares, otras entidades públicas presten ese mismo
servicio o estén en la capacidad de suministrar esos
bienes requeridos por esa entidad pública. Pero,
igualmente, no es extraño, que la administración
pública en una relación contractual con los
particulares no actúa como contratante, sino como
contratista de ese particular. Estas circunstancias, le dan a las
entidades públicas una doble connotación en las
relaciones contractuales, como contratante y como contratista,
donde cada una de las hipótesis tiene efectos
jurídicos diferentes. En ese sentido, por una parte
tocamos los límites existentes entre contrato
interadministrativo y convenios interadministrativo, en donde la
reforma introducida al EGC, mediante la Ley 1150 de 2007, se
establecen notables modificaciones haciendo honor al principio de
transparencia que debe existir en la gestión contractual
del Estado, y por otro lado cuando la entidad pública es
contratista, pero su contratante es un particular y en
consecuencia la regulación jurídica de ese contrato
es diferente y las potestades de la administración en
cuanto la dirección del mismo varían haciendo
necesario su estudio.

Lo anterior, sin dejar de lado que en uno y otro caso
sin importar la posición que tenga la
administración en la relación contractual se
ejercerá un control fiscal, pero en desarrollo del proceso
auditor y el proceso de responsabilidad fiscal se deben tener
presenta tales circunstancia, a fin de poder determinar como
exactitud y mayor destreza los hallazgos, penales,
disciplinarios, administrativos, los posible detrimentos
patrimoniales que se causen y poder identificar los sujetos de
control fiscal responsables de los mismos, identificando al
régimen de responsabilidad al que están sujetos por
disposición de la ley y de la relación contractual
que puede ser la relación contractual directa de este con
la administración o de los contratos o acuerdo entre los
particulares que les permita ser contratistas o contratante de la
administración pública.

Antes de empezar a tratar aquellos eventos en los cuales
la administración pública actúa como
contratante o contratista, empecemos por establecer si en
realidad es posible que las entidades públicas ocupen el
lugar del contratista dentro de la relación contractual.
De esta manera, encontramos que las normas de contratación
estatal no prohíben tal circunstancia y por el contrario
se admite esta posibilidad, al establecer el estatuto general de
contratación de la administración pública
Ley 80 de 1993 en su artículo 6º, establece que
"pueden celebrar contratos con las entidades estatales las
personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones
vigentes…", lo que nos permite establecer que
cualquier persona que cumpla con los requisitos de capacidad
establecidos en la norma jurídica puede contratar con la
administración, sin establecer limitaciones en cuanto a la
naturaleza de las personas. En consecuencia cualquier persona
jurídica de derecho público, siempre que tenga
personería jurídica o que se encuentre facultada
por el EGC, podrá contratar con la administración
pública, dentro de los límites o posibilidades que
le establezcan las leyes especiales que regulen la materia, es
decir; el régimen legal de contratación de la
respectiva entidad pública.

Ahora bien, "la admisión de la persona
jurídico-pública contratista repercute no
sólo en régimen jurídico que debe regir tal
relación contractual, sino que, además influye en
diversos aspectos de otras instituciones jurídico
administrativas distintas del contrato público previsto en
la Ley de los contratos", por lo que se hace necesario
distinguir y tratar en este capítulos cuales son esas
relaciones entre entidades públicas reguladas por el EGC,
en donde encontramos dos categorías, los contratos
interadministrativos regulados por el EGC y los convenios
interadministrativos que no se encuentran regulados por la ley de
contratación administrativa sino por la Ley 489 de 1998,
"por la cual se dictan normas sobre la organización y
funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden
disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de
las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del
artículo 189 de la Constitución Política y
se dictan otras disposiciones".

Para destacar las deferencias entre una y otra figura,
resulta oportuno traer a colación el Concepto de la
Dirección Técnica Legal del Instituto de Desarrollo
Urbano IDU de la Ciudad de Bogotá D.C., sobre la
procedencia de la celebración de los contratos
interadministrativos de conformidad con la regulación de
la Ley 1150 de 2007, modificatoria del Ley 80 de 1993, al
siguiente tenor:

"Aunque indistintamente se puede manejar el
término contrato como sinónimo de convenio, dentro
del marco de la contratación pública se consideran
dos figuras distintas teniendo en cuenta el tipo de
relación que surge entre las entidades o de éstas
con particulares.

Bajo estos dos criterios tenemos que convenio, es un
acuerdo de voluntades, al igual que el contrato, pero que en la
práctica tiene un objeto o finalidad especial que lo
diferencia, entre otros aspectos como se relaciona a
continuación:

En si, podemos concluir que en un contrato, una de las
partes –sea o no ente público- asume la
ejecución de una obra, la prestación del servicio,
el suministro o asistencia técnica, obligándose la
otra a satisfacer por ella el precio o prestación onerosa
convenida.

En el convenio no se produce intercambio de prestaciones
a título oneroso, característica esencial del
contrato, sino aportaciones conjuntas por parte de cada una de
las partes para la consecución del fin que interesa a
ambas y respecto del cual cada una de ellas asume una
gestión parcial -mediante su aportación o
contribución- pero conjunta. Es decir, en el contrato, las
partes son contrapuestas mientras que en el convenio son
concurrentes".

De conformidad con la reforma introducida al EGC,
mediante la Ley 1150 de 2007, se establece los contratos
interadministrativos como una modalidad de contratación
directa, en los siguientes términos:

La modalidad de selección de
contratación directa, solamente procederá en los
siguientes casos:

"c. Contratos interadministrativos, siempre que las
obligaciones derivadas de los mismos tengan relación
directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en
la ley o en sus reglamentos. Se exceptúan los contratos de
obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia publica cuando las
instituciones de educación superior públicas sean
las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por
las mismas, siempre que participen en procesos de
licitación pública o de selección abreviada
de acuerdo con lo dispuesto en los numerales 1 y 2 del presente
articulo.

En aquellos eventos en que el régimen de la
ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la ejecución de
dichos contratos estará en todo caso sometida a los
principios de la función administrativa a que se refiere
el artículo 209 de la Constitución Política,
al deber de selección objetiva y al régimen de
inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993 salvo que
se trate de instituciones de educación superior publicas,
caso en el cual la celebración y ejecución
podrán realizarse de acuerdo con las normas especificas de
contratación de tales entidades, en concordancia con el
respeto por la autonomía universitaria consagrada en el
articulo 69 de la Constitución
Política.

En aquellos casos en que la entidad estatal
ejecutora deba subcontratar algunas de las actividades derivadas
del contrato principal, no podrá ni ella ni el
subcontratista, contratar o vincular a las personas naturales o
jurídicas que hayan participado en la elaboración
de los estudios, diseños y proyectos que tengan
relación directa con el objeto del contrato
principal".

De conformidad con la nueva regulación normativa
sobre los contratos interadministrativos, se introduce una
reforma sustancial, adoptando como se dijo anteriormente, medidas
en pro de la transparencia de los procesos contractuales y
así evitar que a través de la celebración de
estos contratos se evadan los procesos de selección
establecidos en la ley para escoger al contratista.

En consecuencia, la nueva ley dispone que la
celebración de contratos interadministrativos procede,
siempre que las obligaciones de la parte ejecutora tengan
relación directa con su objeto socia,l y
específicamente en relación con las universidades
públicas solo podrán celebrar de forma directa
contratos interadministrativos relativos a la prestación
de servicios de educación o de investigación. En
caso de que se pretenda celebrar contratos de obra, suministro,
encargo fiduciario o fiducia pública, como ejecutoras,
deben concurrir a los procesos de selección
señalados en la ley; siempre y cuanto, se reitera, que
estas actividades estén incluidas en su objeto
social.

De acuerdo con lo hasta aquí indicado, en la
celebración de convenios interadministrativos
deberá observarse el objeto del acuerdo y de las
obligaciones que se adquieren por las partes del mismo, lo que
permite determinar la naturaleza jurídica del acuerdo y de
esta forma evitar que se desnaturalice dicha figura
convirtiéndose el acuerdo en un típico contrato
interadministrativo, lo cual podría vulnerar las normas
sobre el procedimiento de selección del contratista de la
administración haciendo incurrir a los funcionarios que
intervinieron en el acto en presuntos responsables por desconocer
dichas normas.

De esta manera, es necesario señalar que la
celebración de contratos interadministrativos por la
modalidad de selección directa, si se encuentra sujeta a
lo dispuesto en el articulo 78 del Decreto 2474 del 2008,
reglamentario de la Ley 1150 de 2007 y de la Ley 80 de 1993
particularmente respecto a que las obligaciones que adquiera la
entidad ejecutante deberán tener relación directa
con su objeto, y demás restricciones y requisitos que
señale la norma.

"Lo anterior considerando igualmente lo señalado
por la Contraloría de Bogotá, D.C., ante una
auditoria realizada en el 2008 a los Fondos de Desarrollo Local
de las diferentes localidades de la ciudad", cuando indicó
"la administración local ha contratado en forma
directa la realización de una variedad significativa de
actividades que en muchas oportunidades no se ajustan en forma
estricta a la definición que la ley le otorga a los
contratos o convenios de este tipo interadministrativo;
así, se observa la suscripción de convenios de
apoyo técnico, de cooperación y asistencia
técnica, de cofinanciación de ciertas actividades a
cargo de los FDL, de asociación y de contratos para
impulsar actividades y programas de interés público
que bien podrían haberse suscrito cumplimento los
procedimientos de selección objetiva previstos en el
estatuto contractual, con el fin de contar con contratistas
altamente especializados en cada uno de los
temas".

2. El particular contratista como colaborador del
Estado, como gestor fiscal y sujeto de control y vigilancia
fiscal.

El artículo 6º de la Constitución
Nacional, establece que los servidores públicos son
responsables por infringir la Constitución y las leyes y
por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones; y concretamente, en el artículo 267, le
otorga a la Contraloría General de la República y a
las contralorías territoriales la competencia para vigilar
la gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la
Nación; de modo tal que, los destinatarios del control
fiscal ejercido por las contralorías son, en principio,
aquellas personas que realizan gestión fiscal, pero
también lo son aquellas que actúen con
ocasión de la gestión fiscal.

Desde esa perspectiva, el EGC en el artículo 3,
establece cuales son fines que se persiguen con la
contratación tanto por los servidores públicos como
por los particulares; de esta manera, establece la norma que
"los servidores públicos tendrán en
consideración que al celebrar contratos y con la
ejecución de los mismos, las entidades buscan el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboran con ellas en la consecución de dichos
fines". Y así mismo, los particulares,
"tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con
las entidades estatales que, colaboran con ellas en el logro de
sus fines y cumplen una función social que, como tal,
implica obligaciones". Lo anterior, constituye un elemento
preponderante en el contrato estatal, el cual debe cumplirse por
todos los que intervienen en él, lo que hace que los
contratistas en la ejecución del objeto contractual
empleen las herramientas necesarias para la debida y correcta
ejecución del objeto contratado.

Sobre los sujetos del control fiscal, la Corte
Constitucional ha expresado:

"La responsabilidad fiscal únicamente se
puede pregonar respecto de los servidores públicos y
particulares que estén jurídicamente habilitados
para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder
decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su
disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad
está referida exclusivamente a los fondos o bienes
públicos que hallándose bajo el radio de
acción del titular de la gestión fiscal, sufran
detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo
cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal
respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a
ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el
proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal,
pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en
cabeza de un servidor público o de un particular,
necesaria es la existencia de un vínculo jurídico
entre alguno de éstos y unos bienes o fondos
específicamente definidos. Es decir, la gestión
fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos
estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad
administrativa o dispositiva de un servidor público o de
un particular, concretamente identificado".

Pero el contratista por el sólo hecho de serlo,
no deja de ser un particular y la responsabilidad fiscal de la
que puede ser sujeto no deviene por ese solo hecho; para el
efecto, debe tenerse presente que ese particular contratista
colaborador del Estado, primero debe adquirir el estatus de
gestor fiscal, el cual se da mediante un vinculo jurídico
entre este y la administración pública, que bien
puede ser un contrato estatal. Al respecto, la Corte
Constitucional en Sentencia C-286/96 M.P. José Gregorio
Hernández Galindo, cuando se asigna al particular el
cumplimiento de una función pública, este adquiere
la condición de Sujeto Cualificado, en la medida en que se
amplifica su capacidad jurídica, sin que deje de ser un
particular, pero su situación jurídica se ve
afectada en virtud de las responsabilidades que son ajenas a
quien cumple funciones de la indicada naturaleza, lo que nos
muestra que para el caso de los contratistas (y también
para los funcionarios públicos), es necesario que de las
obligaciones contractuales producto del vinculo jurídico
que lo ata a la administración, se establezca una
gestión fiscal.

La Contraloría General de la República, en
Concepto: 80112- EE52223, proferido el 20 de diciembre de 2004,
por la Oficina Jurídica de esa entidad, relacionado con la
posibilidad de imputación de responsabilidad fiscal a los
interventores, en su calidad de servidores públicos. Se
identifica así el concepto: Calidad de gestores fiscales
de los interventores:

"Para el caso de los interventores, éstos per se
no son gestores fiscales, empero si sus actuaciones se relacionan
con la toma de decisiones en el gasto, erogación u otra
forma de manejo del dinero público, adquiere esta
connotación.

Es importante señalar que el interventor no toma
las decisiones, pues este actúa como un delegado de la
administración y responde por las acciones u omisiones que
le fueren imputables y que causen daño o perjuicio
respecto de los contratos en los cuales haya ejercido funciones
de interventor.

El interventor debe adelantar la labor encomendada a fin
de propiciar el mejor escenario en beneficio de los intereses
estatales, la interventoría es fundamental, pues permite
corregir errores si se está incurriendo en ellos,
modificar algunos aspectos cuando se denota que los mismos pueden
acarrear perjuicios en la ejecución del contrato,
determinar en el caso de la interventoría de obras, si el
contratista está capacitado para desarrollar la misma,
continuarla y concluirla, si el servicio se está prestando
en los términos pactados y como se requiere, si el bien
que se recibe ofrece las condiciones de calidad, cantidad y
características exigidas en el contrato, en estas
condiciones la interventoría permite en la
ejecución del contrato la toma de decisiones a tiempo y en
la forma correcta que eviten daños e inconvenientes en la
ejecución del objeto contractual y erogaciones
innecesarias.

Dentro de un marco ceñido a la legalidad el
interventor no es gestor fiscal, no obstante, si éste
incurre en omisiones o realiza actuaciones que conlleven
perjuicio a la entidad estatal, o no se advierte a la
administración, para que se realicen las actuaciones a que
haya lugar tendientes a evitar el daño, podría
considerarse la imputación de responsabilidad fiscal por
la indebida ejecución de las obligaciones que le fueron
encomendadas de acuerdo con su perfil profesional unido a la
experiencia adquirida en ejecuciones anteriores, pues no
podría alegar su propia culpa la entidad si no
realizó una acertada escogencia del
interventor.

Lo anterior, dentro de un análisis estricto de
las funciones del interventor, y los resultados de sus
actuaciones, pues como ya se dijo debe evaluarse la clase de
interventoría de acuerdo con el tipo de
contrato."

3. Sujetos típicos-singulares de la
gestión contractual estatal.

Como lo indicamos anteriormente, la Ley 80 de 1993, en
el artículo 6º, establece aquellas personas que
pueden contratar con la administración pública,
estableciendo de esta manera quienes pueden ser sus contratistas
y por tanto estableciendo las partes del contrato
estatal.

Esta misma disposición es la que nos permite
indicar que en tratándose de contratos estatales podemos
identificar dos tipos de sujetos contractuales; los sujetos
contractuales típicos que corresponde a aquellas personas
que se encuentran regulados por el derecho civil y comercial,
además de aquellas personas de derecho público que
encontramos en la Ley 489 de 1998 y que la ley 80 de 1993 en su
artículo 2º incorpora en su definición para la
ley contractual como entidades públicas y servidores
públicos: Pero el EGC, va más allá para
definir que pueden ser sujetos dentro de la relación
contractual estatal y en tal sentido, encontramos que el
artículo 6º nos define que pueden existen la
contratación públicos unos sujetos contractuales
atípicos en el derecho común y es donde nos
encontramos con tres categorías de entes que pueden
contratar con el Estado que son los consorcios, uniones
temporales y las sociedades con objeto
único.

De esta manera nos proponemos a tratar cada una de estos
sujetos estableciendo una clasificación y determinando su
régimen de responsabilidad y en especial la fiscal en lo
que tiene que ver con la vinculación con la
administración público mediante un contrato
estatal.

3.1. Personas naturales: nacionales y
extranjeras.

Las personas naturales consideradas desde la vista del
derecho civil, se encuentran facultadas para contratar con la
administración. Para el efecto, para poder contratar con
el Estado, se siguen los mismos principios generales de capacidad
de las personas establecidos en el código civil. Al
respecto, el código civil establece que toda persona se
presume capaz, excepto en aquellas que la ley declara incapaces;
de tal manera que toda persona que sea considerada capaz
podrá obligarse con el Estado mediante la
celebración de un contrato. Pero además de las
leyes civiles sobre capacidad de las personas, para efectos de
contratar con el Estado, el Estatuto General de
Contratación de la administración pública
establece como requisito para poder contratar y que afecta a la
capacidad de esa persona, no estar incurso en ninguna de las
causales de inhabilidad, incompatibilidad o conflictos de
intereses.

"De suyo, las inhabilidades e incompatibilidades son
conceptos que tocan con la capacidad para contratar y en las
cuales la ley indica quiénes no pueden celebrar un
contrato con una entidad estatal a pesar de ser legalmente
capaces para lo otros actos jurídicos, en los
términos de la ley".

Las personas naturales podrán ser nacionales o
extranjeras. Las nacionales, de conformidad con lo establecido en
el artículo 96 de nuestra constitución, lo
serán por nacimiento o adopción y los extranjeros
son todas aquellas personas nacidas en tierra extranjera y que no
sean nacionales colombianos por nacimiento o por
adopción.

Además de lo anterior, la reciente
reglamentación sobre el Registro de Proponentes Decreto
4881 de 2008, establece que "todas las personas naturales o
jurídicas nacionales, o las extranjeras domiciliadas o con
sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las
entidades estatales, deberán estar inscritas en el
Registro Único de Proponentes". No obstante
exceptúa de esta obligación como requisito para
poder contratar con el Estado, de conformidad con la
modificación introducida al referido decreto, mediante el
decreto 836 de 2009, al disponer que "no se requerirá de
este registro, ni de calificación ni de
clasificación, en los casos de contratación
directa; contratos para la prestación de servicios de
salud; contratos cuyo valor no supere el diez por ciento (10%) de
la menor cuantía de la respectiva entidad;
enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por
objeto la adquisición de productos de origen o
destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de
productos legalmente constituidas; los actos y contratos que
tengan por objeto directo las actividades comerciales e
industriales propias de las empresas industriales y comerciales
del Estado y las sociedades de economía mixta y los
contratos de concesión de cualquier índole. En los
casos anteriormente señalados, corresponderá a las
entidades contratantes cumplir con la labor de
verificación de las condiciones de los proponentes". Pero
que, "las personas naturales extranjeras sin domicilio en el
país o las personas jurídicas extranjeras que no
tengan establecida sucursal en Colombia que aspiren a celebrar
contratos con las entidades estatales no requieren estar
inscritos en el Registro Único de Proponentes; y sus
condiciones serán verificadas por la entidad contratante,
de conformidad con lo señalado en el artículo 52
del presente decreto".

3.2. Personas jurídicas.

De conformidad con el artículo 6º de la Ley
80 de 1993, no se hace ninguna restricción en cuanto a la
naturaleza de las personas que pueden contratar con las entidades
públicas; de tal manera que también lo
podrán hacer todas las personas jurídicas
legalmente constituidas. Sin embargo, en atención a la
naturaleza de esa persona jurídica la ley puede prescribir
la forma de contratación de los entes públicos con
estos entes solitarios. No obstante, como lo establece
español Humberto Gosálbez Pequeño "la
persona jurídica tiene plena capacidad de obrar, con
independencia de lo que establezcan sus reglas de
constitución o modificación en relación con
sus fines y su objeto. Ciertamente, estas normas
afectarán, en su caso, a la responsabilidad de los
órganos del ente, no a su capacidad".

De acuerdo con la naturaleza de la persona
jurídica encontramos que estas pueden ser personas
jurídicas de derecho público y personas
jurídicas de derecho privado, situación que
también influye en al forma de contratación por
parte de cada una de ellas con las entidades públicas, de
tal manera que nos proponemos explicar las particularidades de
cada una de ellas relacionadas con la contratación
estatal. Lo que si se debe tener presente, es que a diferencia de
la capacidad de obrar que tienen estas personas jurídicas,
la ley si establece una limitación a su capacidad de
ejercicio, el cual no puede ser inferior a la del plazo del
contrato y un año más; de esta manera, la Ley 80 de
1993, en el inciso segundo del artículo 6º, establece
que "las personas jurídicas nacionales y extranjeras
deberán acreditar que su duración no será
inferior a la del plazo del contrato y un año
más."

3.2.1. Personas jurídicas de derecho
público.

Eduardo García de Enterría y
Tomás-Ramón Fernández consideran que,
"Persona jurídica de derecho público es la que
emana directamente del Estado y tiene como fin la
prestación de los servicios públicos y la
realización, en el más actual derecho, de ciertas
empresas de carácter comercial.

La nación es la más importante persona
de derecho público y representa la personificación
del ordenamiento jurídico aplicable a todos los
colombianos.

Los departamentos (…) son también personas
jurídicas, pues emanan del Estado. Estas personas tienen
un radio de acción más reducido que el de la
nación, pues al paso que esta se extiende a los habitantes
de todo el territorio nacional, las otras solo abarcan
circunscripciones territoriales de aquellas en que se divide el
territorio de la nación.

Los establecimientos públicos son servicios
públicos personificados que carecen de asiento territorial
como sucede con la Universidad Nacional.

Al lado de las anteriores personas jurídicas
han aparecido recientemente en el derecho nacional las empresas
comerciales e industriales del Estado, cuyo fin no es la
prestación de un servicio público, sino el
desarrollo de actividades mercantiles que antiguamente
correspondían a la iniciativa particular."

"Por consiguiente, pese a que tanto los principio
esenciales de la adjudicación como las reglas relativas a
la ejecución de los contratos administrativos se
establecen en la Ley de Contratos atendiendo a la naturaleza
jurídico-privada de la parte que contrata con la
Administración, ello no impide, en nuestra opinión,
aceptar la facultad de una persona de derecho público para
poder convertirse en contratista de una entidad administrativa,
pues (…) toda persona jurídico-pública, al
tener personalidad jurídica propia, podrá aspirar a
celebrar cualquier contrato público. Únicamente no
existirá tal derecho en el supuesto de que una norma,
reguladora de la contratación pública en un sector
concreto o del régimen jurídico aplicable a una
determinada clase de entes públicos (o a uno especifico),
prohíba expresamente la mencionada posibilidad, o bien,
establezca alguna limitación a dicha facultad legal,
permitiéndole concertar sólo ciertos contratos de
la Administración."

3.2.2. Personas jurídicas privadas nacionales
y extranjeras.

Siguiendo con nuestro estudio sobre los sujetos
contractuales en los contratos de la administración
pública, encontramos que en tratándose de las
personas estas pueden ser nacionales y extranjeras como bien lo
habíamos anotado antes y en consecuencias las personas
jurídicas también las encontramos de estas dos
categorías o naturaleza jurídica que explicaremos
más adelante; es decir, sociedades comerciales,
fundaciones corporaciones, etc.

Al respecto, el Código de Comercio hace la
distinción entre las sociedades nacionales y extranjeras,
estableciendo además el régimen jurídico que
se les aplicable a una y otras. Sobre las sociedades nacionales,
establece que estas se rigen para todos los efectos por el
Código de Comercio y demás leyes complementarias,
salvo que por su objeto estén sometidas a un
régimen jurídico especial; de tal manera que son
consideradas personas jurídicas nacionales las sociedades
constituidas bajo el dominio de las leyes colombianas y cuyo
domicilio principal este ubicado en el territorio
nacional.

Así mismo, el Código de Comercio define
las sociedades extranjeras como las constituidas conforme a la
ley de otro país y con domicilio principal en el exterior;
pero que para que estas sociedades puedan desarrollar sus
negocios en el territorio nacional de manera permanente, debe
establecer una sucursal, advirtiendo que aquella sociedad
extranjera que realice negocios permanentes en Colombia, sin que
para ello hubiera establecido una sucursal, se hace responsable
en forma solidaria con sus representantes por las obligaciones
contraídas en Colombia (C. de Co., art. 482). Para tales
efectos, la ley previó el cumplimiento de los siguientes
requisitos para establecer sucursal en el territorio
nacional:

1) Protocolizar en una notaría del lugar elegido
para su domicilio en el país, copias auténticas del
documento de su fundación, de sus estatutos, la
resolución o acto que acordó su establecimiento en
Colombia y de los que acrediten la existencia de la sociedad y la
personería de sus representantes, y

2) Obtener de la Superintendencia de Sociedades o de la
Bancaria, según el caso, permiso para funcionar
en el país.

Ahora, si bien las sociedades extranjeras operan por
intermedio de las sucursales, en realidad éstas no tienen
personería jurídica independiente de la sociedad
titular del establecimiento. No obstante, las sucursales gozan de
representación legal, de manera que los actos de sus
apoderados vinculan a la sociedad extranjera. En este caso, las
personas jurídicas extranjeras estarán
representadas en los procesos por el apoderado que constituyan de
acuerdo con las formalidades prescritas en el Código de
Comercio; sin embargo, la obligación de establecer una
sucursal depende exclusivamente de la definición respecto
de si la actividad que desea emprender la sociedad extranjera
tiene carácter permanente o apenas transitorio.

Las sociedades extranjeras para contratar con cualquier
entidad del Estado colombiano, al igual de que las personas
jurídicas nacionales, deben establecer un registro
mercantil en la Cámara de Comercio del domicilio, el cual
servirá como prueba de la existencia de la sociedad
domiciliada en el exterior y de la personería
jurídica de su representante.

Para la contratación administrativa con
sociedades extranjeras el EGC, a la vez que ha establecido la
posibilidad de que estas contraten en el país, establece
un principio para el tratamiento igualitario de estas con las
sociedades nacionales en los procesos de selección. En
virtud del principio de reciprocidad, "en los procesos de
contratación estatal se concederá al proponente de
bienes y servicios de origen extranjero, el mismo tratamiento y
en las mismas condiciones, requisitos, procedimientos y criterios
de adjudicación que el tratamiento concedido al nacional,
exclusivamente bajo el principio de reciprocidad".

3.2.2.1. Fundaciones sin ánimo de
lucro