El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 17)

Para nuestro tema objeto de estudio, la
contraloría, después de la producción de un
fallo mediante el proceso de Responsabilidad fiscal, en el cual
se ha establecido claramente, tanto los elementos estructurantes
de la responsabilidad fiscal así como se ha probado el
nexo causal entre la conducta del agente y el daño
producido mediante el detrimento patrimonial al Estado,
también se hace necesaria la reparación o el
resarcimiento de dicho daño a favor de los intereses del
Estado y en términos generales de sus
administrados.

Es por esta razón que la contraloría
está facultada constitucional y legalmente, para adelantar
esta clase de cobros, utilizando para tal efecto la herramienta
jurídica denominada Jurisdicción Coactiva. Pero
esta solo podrá utilizarse, cuando en virtud del Proceso
de responsabilidad Fiscal, se ha proferido un fallo en contra del
servidor público y a favor de la administración,
cumpliendo con la observancia de los principios rectores de esta
clase de procesos fiscales y respetando las garantías
procesales que tienen dichos servidores públicos en
calidad de investigados.

Así pues, la Contraloría, en virtud de
esta facultad denominada, por algunos doctrinantes como
exorbitante, podrá ejercer los cobros de las obligaciones
económicas derivadas del fallo del proceso de
responsabilidad fiscal a favor de la entidad pública,
directamente sin la necesidad de recurrir a la
jurisdicción ordinaria, haciendo el papel de juez y a la
vez parte.

En este orden de ideas, el Fallo del Proceso de
responsabilidad Fiscal, como presupuesto esencial para iniciar el
cobro de la obligación mediante la Jurisdicción
Coactiva, presta mérito ejecutivo debido a que como indica
el artículo 98 y 99 del CPACA, se ha establecido a favor
de la entidad pública, perjudicada con el daño
patrimonial por la conducta del agente investigado, una
obligación de pagar una suma dineraria.

A su vez, el Titulo 3, artículo 58 de la ley 610
de 2000, ha dispuesto que: "Una vez en firme el fallo con
responsabilidad fiscal, prestara mérito ejecutivo contra
los responsables fiscales y sus garantes, el cual se hará
efectivo a través de la jurisdicción coactiva de
las contralorías".

Conforme a lo establecido en el precepto normativo de la
referencia, podemos deducir que uno de los requisitos
fundamentales para que se configure el mérito ejecutivo,
es que el fallo, en contra del agente y a favor de la entidad
pública, se encuentre en firme, es decir, que su
providencia quede ejecutoriada. Al respecto Amaya, resalta tres
situaciones en las cuales quedaran ejecutoriadas las
providencias:

-Cuando contra ellas no proceda ningún
recurso.

-Cinco (5) días hábiles después de
la última notificación, cuando no se interpongan
los recursos o se renuncie expresamente a ellos.

-Cuando los recursos interpuestos se hayan
decidido"

Así pues el titulo ejecutivo da cuenta de la
existencia de las obligaciones que se quieren cobrar mediante el
proceso de jurisdicción coactiva, en contra del servidor
público que ocasiono el daño patrimonial al
Estado.

4.1 El Mérito ejecutivo de los fallos con
responsabilidad fiscal contenidos en providencias debidamente
ejecutoriadas.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 87 del
Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso
Administrativo, los actos administrativos adquieren el
carácter de ejecutivos y ejecutorios una vez estos queden
en firme, al concluir el procedimiento administrativo, lo que le
permite a la administración ejecutar de inmediato los
actos necesarios para su cumplimiento, disponiendo que la firmeza
de tales actos es indispensable para la ejecución contra
la voluntad de los interesados.

De esta manera el fallo de responsabilidad fiscal solo
podrá ejecutarse una vez queden en firme al concluir el
procedimiento administrativo; cumplido esto, el fallo por si solo
será suficiente para que la respectiva Contraloría
pueda ejecutar de inmediato los actos necesarios para su
cumplimiento. Luego la firmeza del acto administrativo que
declara responsable fiscalmente a una persona es indispensable
para la ejecución contra la voluntad de los
afectados.

De esta manera fallos el Doctor Uriel Alberto Amaya con
relación al mérito ejecutivo de estos ha
señalado "El titulo ejecutivo contenido en el
fallo con responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado, el
cual contiene los correspondientes requisitos sustanciales
(obligación clara, expresa y actualmente exigible), presta
mérito ejecutivo porque impone a favor de la
entidad pública afectada con el daño patrimonial la
obligación de pagar una suma liquida de dinero, como lo
indica el artículo 68 numeral 1 del Código
Contencioso Administrativo."

4.1.1 Los actos administrativos ejecutoriados
expedidas por las contralorías, que impongan
multas.

El numeral 5 del artículo 268 de la
Constitución política señala igualmente que
las Contralorías cuentan con la facultad de imponer las
sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y
ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances
deducidos de la misma.

Estos actos administrativos al igual que los que
declaran la responsabilidad fiscal, una vez en firme como lo
indica el artículo 87 del Código de Procedimiento
Administrativo y Contencioso Administrativo, prestan
mérito ejecutivo porque imponen la
obligación de pagar una suma liquida de dinero, la
obligación en este caso, a diferencia de la anunciada en
el numeral anterior, no nace de una declaración de
responsabilidad sino de la potestad sancionatoria del estado, la
cual es conferida a las Contralorías con el fin de que
estas puedan contar con herramientas de coacción que les
permita realizar de manera efectiva su ejercicio, apremiando a
los sujetos de control cuando estos no prestan de manera correcto
y oportuna su colaboración incumplimiento de sus
obligaciones fiscales.

De igual manera además es necesario que, de
conformidad con el artículo 89 del Código de
Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, estas
resoluciones se encuentren debidamente ejecutoriadas para que la
respectiva Contraloría pueda ejecutar de inmediato los
actos necesarios para su cumplimiento.

4.1.2 Las pólizas de seguros y demás
garantías a favor de las entidades públicas que se
integren a fallos con responsabilidad fiscal.

Como bien lo señala el numeral 3 del
artículo 92 de la ley 42 de 1993 para que presten
mérito ejecutivo las pólizas expedidas por las
compañías de seguros que amparan a los
responsables, es requisito indispensable que dentro de la parte
resolutiva de los fallos con responsabilidad fiscal estas se
hayan incorporado.

De esta manera se debe haber establecido claramente, en
la parte resolutiva, el nombre del garante, el valor asegurado y
el valor deducible a favor de las aseguradoras, valor
individualizado del responsable fiscal, en caso de ser una
póliza colectiva o global, número de la
póliza; con el fin que la obligación cumpla con los
requisitos para que pueda ser ejecutada, es decir clara, expresa
y exigible contra la compañía
aseguradora.

Al respecto el Consejo de Estado
indicó:

El mandamiento ejecutivo que obra a folio 23 del
cuaderno principal tuvo como fundamento la Resolución
núm. 984 de 23 de mayo de 1990, expedida por la
Contraloría General de la República y contiene una
orden de pago a favor del Fondo de Bienestar Social y en contra
de MANUEL SAENZ CANO y LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA
DE SEGUROS, en virtud de la póliza núm.
MA-188374.

El fallo con responsabilidad fiscal que obra a folio
24 del cuaderno principal, señala como responsable a
MANUEL SAENZ CANO, como entidad aseguradora a la PREVISORA S.A.
COMPAÑÍA DE SEGUROS, cita el número de la
póliza arriba identificada y analiza las glosas que dieron
lugar a la responsabilidad del funcionario de manejo, de todo lo
cual se infiere que existe una obligación clara, expresa y
exigible en contra del funcionario investigado y de la
compañía aseguradora que sirvió de
garante.

Si bien es cierto que la conducta que se describe y
analiza en el referido fallo, con el fin de establecer la
responsabilidad fiscal, es la del funcionario investigado,
también lo es que es lógico que ello sea
así, pues fue él quien la realizó y dio
lugar a ella. En consecuencia, no tiene sentido alguno mencionar
en tal análisis a la compañía aseguradora,
ya que ésta responde ante la ocurrencia del siniestro, por
el hecho de ser la garante, en virtud de la declaratoria de
responsabilidad fiscal de su garantizado.

En lo que tiene que ver con el argumento de que los
fallos de responsabilidad fiscal deben estar acompañados
de las pólizas, la Sala advierte que tampoco le asiste
razón al apelante, ya que, como lo sostuvo el fallador de
primera instancia, si en los procesos con responsabilidad fiscal
obran las respectivas pólizas, no es necesario que las
mismas se acompañen materialmente para efectos del cobro
coactivo, pues se entienden incorporadas al respectivo
fallo.

4.1.3 Integración del título
ejecutivo.

Con relación a la integración del titulo
ejecutivo el Consejo de Estado ha señalado

(…) no se considera que el solo aviso, a la
aseguradora, de haberse notificado pliego de cargos a la
responsable, fuera idóneo para integrar título
ejecutivo con la póliza. (…)

(…) se requiere notificación a la
Compañía de Seguros del acto previo que declare el
incumplimiento por parte del asegurado para constituir el
título ejecutivo que permita exigir válidamente a
la aseguradora el cumplimiento de la
obligación.

(…)

(…) el sólo aviso al
deudor solidario de los actos sancionatorios no es idóneo
para integrar el título ejecutivo con la póliza y
habrá de tenerse como probada la excepción de falta
de título ejecutivo propuesta por la parte actora,
relevándose por obvias razones, del conocimiento de las
restantes.

5. Actos administrativos que prestan mérito
ejecutivo de naturaleza fiscal.

En materia de jurisdicción coactiva José
Marcelino Triana Perdomo indica, "podemos resumir que los
títulos ejecutivos coactivos son los señalados en
los artículos 91, 98 y 99 del Código de
Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, 828
del Estatuto Tributario y el 92 de la ley 42 de 1993".

Con relación En materia de control fiscal la
última de las disposiciones citadas anteriormente, dispone
que prestan mérito ejecutivo:

-Los fallos con responsabilidad fiscal contenidos en
providencias debidamente ejecutoriadas.

-Las resoluciones ejecutoriadas expedidas por las
contralorías, que impongan multas una vez transcurrido el
término concedido en ellas para su pago.

-Las pólizas de seguros y demás
garantías a favor de las entidades públicas que se
integren a fallos con responsabilidad fiscal.

6. Procedimiento ejecutivo de jurisdicción
coactiva de las Contralorías.

El artículo 90 de la ley 42 de 1993 dispone que
para cobrar los créditos fiscales que nacen de los
alcances líquidos contenidos en los títulos
ejecutivos a que se refiere el artículo 92 de la misma
ley, se seguirá el proceso de jurisdicción coactiva
señalado en el Código de Procedimiento Civil, salvo
los aspectos especiales que aquí se regulan.

Por su parte el artículo 561 del Código de
Procedimiento Civil señala que las ejecuciones por
jurisdicción coactiva para el cobro de créditos
fiscales a favor de las entidades públicas se
seguirán ante los funcionarios que determine la ley, por
los trámites del proceso ejecutivo de mayor o menor y
mínima cuantía, según fuere el caso, en
cuanto no se opongan a os dispuesto en el presente
capitulo.

6.1 El Mandamiento de pago emitido por el funcionario
de jurisdicción coactiva.

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 497 del
CPC, la dependencia encargada en la Contraloría de
adelantar el cobro coactivo una vez reciba el documento que
presta mérito ejecutivo; ya sea el fallo de
responsabilidad fiscal, la resolución que impone una multa
o as pólizas de seguros y demás garantías a
favor de las entidades públicas que se integren a fallos
con responsabilidad fiscal; deberá librar mandamiento de
pago ordenando al ejecutado que se cumpla la
obligación.

Dicha orden deberá estar contenida en un auto que
de acuerdo a lo señalado en el artículo 498 del
CPC, ordenará su pago en el término de cinco
días, con los intereses desde que se hicieron exigibles
hasta la cancelación de la deuda.

Con relación al contenido del mandamiento de pago
Uriel Alberto Amaya indica "Este debe observar: la existencia del
titulo ejecutivo (fallo con responsabilidad fiscal-o
resolución de multa- debidamente ejecutoriado); la
identificación exacta del deudor responsable (nombre
completo, cédula de ciudadanía o NIT); y la suma
total adeudada que se cobra, mas los respectivos
intereses."

Para la notificación personal del mandamiento
ejecutivo al deudor o a su representante o apoderado, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 564 del CPC dispone se
surtirá citándole por medio de comunicación
enviada por conducto de empleado del despacho o por correo
certificado a la última dirección registrada en la
oficina de impuestos o declarada en el respectivo proceso de
sucesión, y a falta de ella, mediante aviso publicado en
uno de los periódicos de mayor circulación del
lugar señalado por el juez.

Si el citado no se presenta al despacho del funcionario
ejecutor a recibir la notificación personal dentro del
término de quince días a partir de la
publicación del aviso, de la fecha de la
certificación postal, o de la entrega del oficio, se le
nombrará curador ad litem, con quien se seguirá el
proceso hasta cuando aquél se presente. En la misma forma
se hará la citación para notificar los
títulos ejecutivos a los herederos del deudor.

Para la notificación de este auto, además
deberá observarse lo señalado en el artículo
505 del CPC, es decir que como esta se debe surtir personalmente,
le es aplicable el procedimiento señalado en los
artículos 315 a 320 y 330 del CPC.

6.2 Medidas Cautelares en el proceso ordinario de
responsabilidad fiscal.

El artículo 95 de la ley 42 de 1993 dispone
igualmente que previa o simultáneamente con el mandamiento
de pago y en cuaderno separado, el funcionario podrá
decretar el embargo y secuestro preventivo de los bienes del
deudor que se hayan establecido como de su propiedad.

Para el efecto los funcionarios competentes
podrán identificar los bienes del deudor por medio de las
informaciones suministradas por entidades públicas o
privadas, las cuales estarán obligadas en todo los casos a
dar pronta y cumplida respuesta a las Contralorías,
allegando copia de la declaración juramentada sobre los
bienes del ejecutado, presentada al momento de asumir el cargo, o
cualquier otro documento. El incumplimiento a lo anterior
dará lugar a multa.

De igual manera el artículo 12 de la ley 610 de
2000 dispone que en cualquier momento del proceso de
responsabilidad fiscal se podrán decretar medidas
cautelares sobre los bienes de la persona presuntamente
responsable de un detrimento al patrimonio público, por un
monto suficiente para amparar el pago del posible desmedro al
erario, sin que el funcionario que las ordene tenga que prestar
caución. Este último responderá por los
perjuicios que se causen en el evento de haber obrado con
temeridad o mala fe. (Subrayado fuera de texto)

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia
C-840/01, al estudiar la constitucionalidad del aparte subrayado
anteriormente señaló:

(…) en el evento de que dentro del proceso de
responsabilidad fiscal el funcionario competente decrete medidas
cautelares que por su misma desproporción acusen
irregularidades que fueron conocidas por él, y que pese a
las mismas expidió el acto quebrantador de derechos
patrimoniales del procesado, manifiesta será la mala fe
con que actuó en tanto tuvo conocimiento y voluntad para
producir el acto generador del daño antijurídico.
 Hipótesis en la cual se actualiza la eventual
responsabilidad del Estado junto con la del funcionario infractor
a términos del artículo 90 Superior.
 

Consecuentemente, cuando el respectivo servidor
público obre con temeridad o mala fe al decretar las
medidas cautelares dentro del proceso de responsabilidad fiscal,
el Estado debe responder primeramente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, con la subsiguiente
repetición que debe ejercer contra
aquél.

 Así, pues, dada la cabal pertenencia
que ostenta el segmento demandado frente al artículo 90 de
la Carta, necesario es reconocer su carácter
constitucional, y por tanto, su permanencia en el orden positivo.
  

 Las mencionadas medidas cautelares una vez
decretadas, por mandato del inciso segundo del artículo 12
de la ley 610 de se extenderán y tendrán vigencia
hasta la culminación del proceso de cobro coactivo, en el
evento de emitirse fallo con responsabilidad fiscal.

Para el trámite de desembargo de bienes, indica
el tercer inciso de la norma en mención, que este se
ordenará cuando habiendo sido decretada la medida cautelar
se profiera auto de archivo o fallo sin responsabilidad fiscal,
caso en el cual la Contraloría procederá a
ordenarlo en la misma providencia. Indicando que también
se podrá solicitar en cualquier momento del proceso o
cuando el acto que estableció la responsabilidad se
encuentre demandado ante el tribunal competente, siempre que
exista previa constitución de garantía real,
bancaria o expedida por una compañía de seguros,
suficiente para amparar el pago del presunto detrimento y
aprobada por quien decretó la medida.

6.3 Excepciones y sentencias.

Para el trámite de las excepciones de conformidad
con el artículo 509 del CPC estas se deberán
proponer dentro de los diez (10) días siguientes a la
notificación del mandamiento ejecutivo, o del auto que
resuelva su reposición.

Por su parte con relación a las excepciones que
se pueden proponer y su trámite, el artículo 93 de
la ley 42 de 1993 indica que el trámite de estas se
adelantará en cuaderno separado de acuerdo con lo
siguiente:

1. El funcionario competente dispondrá de un
término de treinta (30) días para decidir sobre las
excepciones propuestas.

2. El funcionario competente, recibido el escrito
que propone las excepciones, decretará las pruebas pedidas
por las partes que fueren procedentes y las que de oficio estime
necesarias, y fijará el término de diez (10)
días para practicarlas, vencido el cual se decidirá
sobre las excepciones propuestas.

3. Si prospera alguna excepción contra la
totalidad del mandamiento de pago, el funcionario competente se
abstendrá de fallar sobre las demás y deberá
cumplir lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 306
del Código de Procedimiento Civil.

4. Si se encuentran probadas las excepciones, el
funcionario competente así lo declarará y
ordenará la terminación y archivo del proceso
cuando fuere del caso y el levantamiento de las medidas
preventivas cuando se hubieren decretado. En igual forma
procederá si en cualquier etapa del proceso el deudor
cancelara la totalidad de las obligaciones.

Cuando la excepción probada, lo sea respecto
de uno o varios de los títulos comprendidos en el
mandamiento de pago, el proceso continuará en
relación con los demás sin perjuicio de los ajustes
correspondientes.

5. Si las excepciones no prosperan, o prosperan
parcialmente, la providencia ordenará llevar adelante la
ejecución en la forma que corresponda. Contra esta
providencia procede únicamente el recurso de
reposición.

6. Si prospera la excepción de beneficio de
inventario, la sentencia limitará la responsabilidad del
ejecutado al valor por el cual se le adjudicaron los bienes en el
respectivo proceso de sucesión.

6.4 Los acuerdos de pago

El artículo 96, de la Ley 42 de 1993, da lugar a
la posibilidad que tiene el deudor, en cualquier etapa del
proceso de jurisdicción coactiva, de celebrar con el
organismo de control fiscal un acuerdo de pago, cuyos efectos
principales son la suspensión del proceso y de las medidas
preventivas decretadas. Sin embargo, en caso de no cumplimiento
de la obligación estipulada dentro del acuerdo de pago, se
reanudará el proceso mediante providencia que declare
dicho incumplimiento.

Así las cosas, el precepto normativo en
mención, describe dos figuras a saber. La primera
consistente en dar al deudor la posibilidad de celebrar con la
administración un acuerdo de pago con el fin de extinguir
la obligación que dio origen al proceso de responsabilidad
fiscal.

La segunda figura jurídica consiste en determinar
cuándo se suspender tanto el proceso de
jurisdicción coactiva como las medidas cautelares que en
virtud de garantizar dicho pago, se hayan decretado, y a su vez,
cuando es necesario reanudarlas con ocasión del
incumplimiento causado por el deudor fiscal.

Con fundamento en el articulo 268 numeral 5 de la
Constitución Política, en la ley 610 de 2000 y en
la ley 42 de 1993, se puede establecer que el proceso de
jurisdicción coactiva, se surte desde inicio a fin dentro
del ente de control denominado Contraloría General de la
República, sin necesidad de de recurrir a la
jurisdicción ordinaria ni a la contenciosa administrativa
para ejercer el cobro de sus acreencias fiscales. "solo pueden
ser objeto de acción ante la jurisdicción
contenciosa administrativa, las resoluciones que fallan
excepciones y ordenan la ejecución. En estos casos el
trámite y la decisión se resuelven tal como
está previsto en el código contencioso
administrativo".

6.5 De las acciones para evitar la insolvencia del
deudor fiscal y de las acciones revocatorias.

El doctor Uriel Alberto Amaya señala que otro
aspecto novedoso en el proceso de jurisdicción coactiva
corresponde a la facultad de las contralorías de promover
las acciones revocatorias ante el juez civil del circuito,
mediante proceso verbal, "mediante las cuales se pretende
revocar ciertos actos del responsable fiscal, definidos por la
ley, para evitar que sea insolvente"

Estas acciones en derecho civil reciben el nombre de
acciones paulinas, las cuales se encuentran previstas en
el artículo 2491 del Código Civil de la siguiente
manera:

"Artículo 2491: En cuanto a los actos
ejecutados antes de la cesión de bienes o a la apertura
del concurso, se observaran las disposiciones
siguientes:

Los acreedores tendrán derecho para que se
rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas,
anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
siendo de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es,
conociendo ambos del mal estado de los negocios del
primero.

Lo actos y contratos no comprendidos en el
número precedente, incluso las remisiones y pactos de
liberación a titulo gratuito, serán rescindibles,
probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los
acreedores.

Las acciones concedidas en este artículo a
los acreedores, expiran en un año, contado desde la fecha
del acto o contrato."

De esta manera y de acuerdo a las normas transcritas
anteriormente, como señala el Doctor Guillermo Ospina
Fernández "la acción pauliana se basa en la
existencia de dos elementos esenciales: la existencia de un
daño al acreedor o acreedores, y la existencia de un
designio fraudulento. De tal suerte que el deudor puede
libremente disponer de sus bienes, siempre y cuando con dichas
operaciones no disminuya o altere los limites de la solvencia. En
tal evento corresponde al acreedor (Contraloría) que
pretenda la revocación de un acto realizado por el deudor
probar que dicho acto le es perjudicial,, por lesionar los
créditos a su favor, al colocar al deudor en estado de
insolvencia, o por agravarlo si ya se encontraba en
el"

Por su parte el José Alejandro Bonivento
Fernández señala que la ley concede esta
acción cuando un negocio se celebra para perjudicar a
terceros, para que mediante esta se deje sin efectos el contrato,
mediante la prueba del fraude y de la divergencia de la
declaración y la intención o querer de las
partes.

De esta manera corresponde al acreedor para ejercer la
acción pauliana, demostrar el designio fraudulento del
deudor, en el evento de la disposición sea de titulo
gratuito (animus nocendi), o el arreglo fraudulento
entre el deudor y quien haya contratado con él a titulo
oneroso (concilium fraudis).

De igual manera la ley 42 de 1993 en su artículo
97 ha previsto que cuando aparezca que los bienes del responsable
fiscal son insuficientes para cubrir el total de la suma
establecida en el fallo con responsabilidad fiscal, las
contralorías podrán solicitar la revocación
de los siguientes actos realizados por el responsable fiscal,
dentro de los dieciocho (18) meses anteriores a la ejecutoria del
citado fallo, siempre que el acto no se haya celebrado con buena
fe exenta de culpa:

-Los de disposición a título
gratuito.

-El pago de deudas no vencidas.

-Toda dación en pago perjudicial para el
patrimonio del responsable fiscal.

-Todo contrato celebrado con su cónyuge,
compañero permanente, con sus parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad, único civil
o con algún consorcio en sociedad distinta de la
anónima.

-Todo contrato celebrado con sociedades en las cuales el
responsable fiscal o las mismas personas nombradas en el anterior
ordinal sean dueños, individual o conjuntamente, de un
treinta por ciento (30%) o más del capital.

-La liquidación de bienes de la sociedad conyugal
del responsable fiscal, hecha por mutuo consenso o pedida por uno
de los cónyuges con aceptación del otro.

-Las cauciones, hipotecas, prendas, fiducias de
garantía, avales, fianzas y demás garantías,
cuando con ellas se aseguren deudas de terceros.

La Contraloría General de la República a
través de su oficina Jurídica ha señalo que
esta acción está orientada a reconstruir el
patrimonio del responsable fiscal, quien ha celebrado actos de
mala fe dentro de los dieciocho meses anteriores a la ejecutoria
del fallo con responsabilidad fiscal, y en consecuencia se ha
colocado en una situación de insolvencia.

Señalando como presupuestos de procedibilidad el
que haya un fallo de responsabilidad fiscal debidamente
ejecutoriado, que el responsable fiscal se encuentre en
situación de insolvencia; la cual se define como la
carencia de suficientes bienes para cubrir el total de la suma
establecida en el fallo con responsabilidad fiscal, que la
situación de insolvencia o insuficiencia de bienes se
derive de la celebración de actos fraudulentos (carentes
de buena fe exenta de culpa) por parte del mismo responsable
fiscal y, que los actos que causen la insolvencia se hayan
celebrado dentro de los dieciocho meses anteriores a la
ejecutoria del fallo con responsabilidad fiscal.

7. El proceso ejecutivo de jurisdicción
coactiva conforme a la Ley 42 de 1993 y el Código de
Procedimiento Civil.

La Ley 42 de 1993 en sus artículos 90 y
siguientes regula el proceso de jurisdicción coactiva, con
los siguientes ingredientes, características y elementos
procesales y sustanciales a saber:

a. Las Contralorías en Colombia en virtud de la
Ley 42 de 1993 tienen jurisdicción y competencia para
cobrar los créditos fiscales que nacen de los alcances
líquidos contenidos en los títulos ejecutivos
fiscales, a través del proceso de jurisdicción
coactiva regulado en el Código de Procedimiento Civil, a
excepción de las regulación especial contenida en
los artículos 91 a 90 de la citada Ley.

b. Los contralores podrán delegar la
jurisdicción coactiva de kas deudas fiscales en las
dependencias de la Entidad, conforme a la organización,
estructura y funcionamiento de la misma.

c. Los instrumentos que constituyen los títulos
ejecutivos y que como tal prestan ese mérito son los
siguientes:

-Los actos administrativos que contienen fallos con
responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriados.

-Los actos administrativos ejecutoriados expedidos por
las Contralorías que impongan multas una vez transcurrido
el término concedido para su pago, o vencido los
términos del acuerdo de pago sin que se cumpla en su
totalidad.

-Las pólizas de seguros y demás
garantías a favor de las entidades públicas que se
integren a fallos con responsabilidad fiscal conforme al
artículo 3o del decreto 4828 de 2008, tales como las
garantías bancarias a primer requerimiento ya sea el
contrato de garantías bancaria, la carta de crédito
stand by; el endoso en garantía de títulos valores,
depósito de dinero en garantía que se hayan
aportado a la entidad para garantizar el cumplimiento de las
obligaciones precontractuales, contractuales y
postcontractuales.

d. El funcionario competente dispondrá de un
término de treinta (30) días para decidir sobre las
excepciones que presente el demandado, excepciones que son las
mismas previstas en el Código de Procedimiento Civil para
el proceso ejecutivo.

e. El juez de jurisdicción coactiva, una vez haya
recibo el escrito que presenta las excepciones decretará
las pruebas pedidas por las partes que fueren procedentes y las
que de oficio estime necesarias, y fijará el
término de diez (10) días para practicarlas,
vencido el cual se decidirá sobre las excepciones
propuestas.

f. Si prospera alguna excepción contra la
totalidad del mandamiento de pago, el funcionario competente se
abstendrá de fallas sobre las demás y deberá
cumplir lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 306
del Código de Procedimiento Civil, que consiste en que si
el juez encuentra probada una excepción que conduzca a
rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá
abstenerse de examinar las restantes; y en ese caso si el
superior considera infundada aquella excepción
resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no
haya apelado de la sentencia.

g. Si se encuentran probadas las excepciones, el
funcionario competente así lo declarará y
ordenará la terminación y archivo del proceso
cuando fuere del caso y el levantamiento de las medidas
preventivas cuando se hubiere decretado. En igual forma
procederá si en cualquier etapa del proceso el deudor
cancelará la totalidad de las obligaciones. Cuando las
excepción probada, lo sea respecto de uno o varios de los
títulos comprendidos en el mandamiento de pago, el proceso
continuará en relación con los demás sin
perjuicio de los ajustes correspondientes.

h. Si las excepciones no prosperan, o prosperan
parcialmente, la providencia ordenará llevar adelante la
ejecución en la forma que corresponda. Contra esta
providencia procede únicamente el recurso de
reposición.

i. Si prospera la excepción de beneficio de
inventario, la sentencia limitará la responsabilidad del
ejecutado al valor por el cual se le adjudicaron los bienes en el
respectivo proceso de sucesión.

j. El juez contencioso administrativo es competente para
conocer de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho
contra el acto administrativo que falla las excepciones y ordenan
su ejecución. La admisión de la demanda no suspende
el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta
que exista pronunciamiento definitivo de dicha
jurisdicción.

k. Previa o simultáneamente con el mandamiento de
pago y en cuaderno separado, el juez de jurisdicción
coactiva podrá decretar el embargo y secuestro preventivo
de los bienes del deudor que se hayan establecido como de su
propiedad. Para ello, el funcionario podrá identificar los
bienes del deudor por medio de las informaciones suministradas
por las entidades públicas o privadas, las cuáles
estarán obligadas en todos los casos a dar pronta y
cumplida respuesta a las contralorías, allegando copia de
la declaración juramentada sobre los bienes del ejecutado
presentada al momento de asumir el cargo, o cualquier otro
documento.

l.- En cualquier etapa del proceso de
jurisdicción coactiva, el deudor podrá celebrar un
acuerdo de pago con el organismo de control fiscal, en cuyo caso
se suspenderá el proceso y las medidas preventivas que
hubieren sido decretadas. Sin perjuicio de la exigibilidad de las
garantías cuando se declare el incumplimiento de pago,
deberá reanudarse el proceso si aquellas no son
suficientes para cubrir la totalidad de la deuda.

m. Cuando a parezca que los bienes del responsable
fiscal son suficientes para cubrir el total de la suma
establecida en el fallo de responsabilidad fiscal, las
contralorías podrán solicitar ante el juez civil
del circuito, la revocación de los actos realizados por el
responsable fiscal dentro de los 18 meses anteriores a la
ejecutoria del fallo, siempre que el acto no se haya celebrado
con buena exenta de culpa. Los actos revocables de oficio o a
solicitud de parte son los siguientes:

-Los de disposición a título
gratuito.

-El pago de deudas no vencidas.

-Toda dación en pago perjudicial para el
patrimonio del responsable fiscal.

– Todo contrato celebrado con su cónyuge,
compañero permanente, con sus parientes dentro del cuarto
grado de consanguinidad, segundo de afinidad, único civil
o con algún consorcio en sociedad distinta de la
anónima.

-Todo contrato celebrado con sociedades en las cuales el
responsable fiscal o las mismas personas nombradas anteriormente
sean dueños, individual o conjuntamente de un 30% o mas de
capital.

-La liquidación de bienes de la sociedad conyugal
del responsable fiscal, hecha por mutuo consenso o pedida por uno
de los cónyuges con aceptación del otro.

-Las cauciones, hipotecas, prendas, fiducias de
garantía, vales, fianzas y demás garantías,
cuando con ellas se aseguren deudas de terceros.

n. Las acciones revocatorias se tramitarán ante
el juez civil del circuito del domicilio del responsable fiscal
que deberá darle prelación so pena de incurrir en
causal de mala conducta, por el trámite del proceso verbal
previsto en el Código de Procedimiento Civil, el cual no
suspenderá ni afectará el curso y cumplimiento del
proceso de jurisdicción coactiva.

8.- El proceso verbal de responsabilidad fiscal
conforme a la Ley 1474 de 2011.

El proceso de responsabilidad fiscal conforme al
artículo 97 de la Ley 1474 de 2011 se adelantará
mediante procedimiento administrativo verbal, cuando del
análisis del dictámen del proceso auditor, de una
denuncia debidamente soportada con cualquier medio probatorio o
combinación de éstos, o de la aplicación de
cualquiera de los sistemas de control fiscal de legalidad, de
gestión, financiero, de revisión de cuentas y de
valoración de costos ambientales, se determine que
están dados los elementos para proferir el auto de
apertura de imputación exigidos para el proceso ordinario
previsto en el artículo 48 de la Ley 600 de 2000,
veamos:

a. Cuando esté demostrado objetivamente el
daño o detrimento al patrimonio económico del
Estado y existan medios probatorios como testimonios que ofrezcan
serios motivos de credibilidad, indicios graves, documentos,
peritación o cualquier medio probatorio que comprometa la
responsabilidad de los implicados.

b. Cuando además se tenga la plena
identificación de los presuntos responsables, de la
entidad afectada y de la compañía aseguradora, la
individualización de la póliza, del valor asegurado
y/o de los otros mecanismos de cobertura del riesgo identificados
en el artículo 3o del decreto 4828 de 2008.

c. La acreditación de los elementos constitutivos
de la responsabilidad fiscal y la determinación de la
cuantía del daño al patrimonio del
Estado.

d. El procedimiento verbal se somete a las reglas
generales del procedimiento ordinario previsto en la ley 610 de
2000, salvo en las normas especiales dispuestas en la Ley 1474 de
2011.

e. La Contraloría General de la República
y la Auditoría General de la República a nivel
central podrá aplicar el procedimiento verbal en el
proceso de responsabilidad fiscal a partir de la vigencia de la
Ley 1474 de 2011, pero podrá adecuar al procedimiento
verbal aquellos procesos ordinarios que venían en curso,
siempre que no se haya ordenado la respectiva imputación
fiscal, pero que se reúnen los requisitos para el
efecto.

f. Las Contralorías territoriales sólo
podrán aplicar el procedimiento verbal a partir del 1 de
enero de 2012, al igual que las Gerencias Departamentales de la
Contraloría General de la República desconcentradas
en la capital de cada departamento colombiano.

8.1 Características del procedimiento verbal
de responsabilidad fiscal.

a. El funcionario competente cuando encuentre demostrado
objetivamente la existencia del daño patrimonial al Estado
y exista prueba que comprometa la responsabilidad del gestor
fiscal, expedirá auto de apertura e imputación de
responsabilidad fiscal en un mismo acto, el cual debería
cumplir con los requisitos de los artículos 41 y 48 de la
Ley 600 de 2000 y contener además la formulación
individualizada de cargos a los presuntos responsables y los
motivos por los cuales se vincula al garante. Luego de surtida la
última notificación se citará a audiencia de
descaros a los presuntos responsables fiscales, a sus apoderados,
o al defensor de oficio si lo tuviere y al garante.

b- El proceso para establecer la responsabilidad fiscal
se desarrollará en dos audiencias, la primera se denomina
audiencia de descargos y la segunda, audiencia de
decisión. En las mencionadas audiencias se podrá
hacer uso de los medios tecnológicos de
comunicación como la videoconferencia y otros que permitan
la interacción virtual remota entre las partes y los
funcionarios investigadores.

c. La audiencia de descargos será presidida por
el funcionario directivo o ejecutivo competente, así como
por el funcionario de sustanciación y práctica de
pruebas. La audiencia de decisión debe ser presidida por
el funcionario competente para tomar la decisión que en
derecho corresponda.

8.2 Audiencia de descargos en el procedimiento verbal
de responsabilidad fiscal.

Esta audiencia deberá iniciarse en la fecha y
hora determinada en el auto de apertura e imputación del
proceso, y tiene como finalidad que los sujetos procesales puedan
intervenir, con todas las garantías procesales y que se
realcen las siguientes actuaciones:

a. Ejercer el derecho de defensa.

b. Presentar descargos a la
imputación.

c. Rendir versión libre.

d. Aceptar los cargos y proponer resarcimiento del
daño o la celebración de un acuerdo de
pago.

e.Notificar medidas cautelares de secuestro y embargo de
bienes.

f. Interponer recurso de reposición contra las
decisiones que se tomen en la audiencia, incluyendo el de medidas
cautelares.

g. Aportar y solicitar el decreto y práctica de
pruebas.

h. Decretar o denegar la práctica de
pruebas.

i. Declarar, aceptar o denegar impedimentos y conflicto
de intereses.

j. Formular recusaciones y conflictos de
intereses.

k. Interponer y resolver nulidades.

l. Vincular nuevo presunto responsable.

m. Decidir acumulación de actuaciones.

n. Decidir cualquier otra actuación conducente y
pertinente.

o. Controvertir las pruebas incorporadas al proceso en
el auto de apertura e imputación, las decretadas en la
Audiencia de descargos y practicadas dentro o fuera de la
misma.

p. Los recursos de reposición y apelación
procede contra los siguientes autos que se profieren en el
proceso verbal de responsabilidad fiscal: El de reposición
contra el auto que rechaza la petición de
acumulación de actuaciones; el de reposición y en
subsidio el de apelación contra la decisión que
resuelve las solicitudes de nulidad, la que deniega la
práctica de pruebas y contra el auto que decrete medidas
cautelares, en este último caso el recurso se
concederá en el efecto devolutivo, en los demás
casos en el efecto suspensivo; contra el fallo con
responsabilidad fiscal proferido en audiencia proceden los
recursos de reposición o apelación dependiendo de
la cuantía determinada en el auto de apertura e
imputación.

q. El recurso de reposición procede contra el
fallo de responsabilidad fiscal cuya cuantía determinada
en el auto de apertura e imputación fiscal es igual o
inferior a la menor cuantía para la contratación de
la entidad afectada con los hechos; y tendrá recurso de
apelación cuando la cuantía alcance a la mayor
cuantía para licitar en la Entidad afectada. Los recursos
se interpondrán en la audiencia de decisión y
deberá ser resuelto dentro de los dos meses siguientes a
su presentación, para lo cual se suspenderá la
audiencia de decisión y se reanudará en la fecha
que para el efecto se señale en la cual se deberá
proceder a leer la providencia que resuelva el
recurso.

Lo anterior indica que el proceso verbal de
responsabilidad fiscal es de única instancia cuando el
daño está cuantificado dentro de la menor
cuantía para contratar en la entidad afectada y de doble
instancia cuando lo supera.

r. El funcionario competente en el auto de apertura e
imputación, deberá ordenar la investigación
de bienes de las personas que aparezcan como posibles autores de
los hechos que se están investigando y deberán
expedirse de inmediato los requerimientos de información a
las autoridades correspondientes.

Si los bienes fueron identificados en el proceso
auditor, en forma simultánea con el auto de apertura e
imputación, se proferirá auto mediante el cual se
decretarán las medidas cautelares sobre los bienes de las
personas presuntamente responsables de un detrimento al
patrimonio del Estado, y se ejecutarán antes de la
notificación del auto que las decreta. Contra el auto que
decida sobre medidas cautelares una vez notificado procede el
recurso de reposición que deberá ser interpuesto,
sustentado y resuelto en forma oral, en la audiencia en la que
sea notificada la decisión.

Las medidas cautelares estarán limitadas al valor
estimado del daño al momento de su decreto, y si la medida
recae sobre sumas líquidas de dinero, se podrá
incrementar hasta en un 50% de dicho valor y de un 100%
tratándose de otros bienes, límite que se
tendrá en cuenta para cada uno de los presuntos
responsables sin que el funcionario que las ordene tenga que
prestar caución. Se podrá solicitar e desembargo al
órgano fiscalizador en cualquier momento del proceso o
cuando el acto que estableció la responsabilidad fiscal se
encuentre demandado ante el juez administrativo, siempre que
exista previa constitución de garantía real,
bancaria o expedida por una compañía de seguros,
suficiente para amparar el pago del valor integral del
daño estimado y probado por quien decretó a
medida.

s. La cesación de la acción fiscal ocurre
en el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, y
únicamente procederá la terminación
anticipada de la acción cuando se acredite e pago del
valor del detrimento patrimonial que está siendo
investigado o por el cual se ha formulado imputación o
cuando se haya hecho el reintegro de los bienes objeto de la
pérdida investigada o imputada, sin perjuicio del
principio de oportunidad en materia penal.

t. La solidaridad ocurre en los procesos de
responsabilidad fiscal, acciones populares y acciones de
repetición en los cuales se demuestre la existencia de
daño patrimonial para el Estado proveniente de sobrecostos
en la contratación u otros hechos irregulares, y
responderán solidariamente el ordenador del gasto del
respectivo organismo o entidad contratante con el contratista, y
con las demás personas que concurran al hecho, hasta la
recuperación del detrimento patrimonial.

u. Las pólizas de seguros por las cuales se
vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en
calidad de tercero civilmente responsable, caducarán en
los plazos previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de
2000, esto es, si dentro de los cinco años siguientes
contados a partir de la ocurrencia de los hechos que dieron lugar
al daño patrimonial no se ha proferido auto de apertura de
proceso de responsabilidad fiscal; y la caducidad; y
prescribirá en cinco años contados a partir del
auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal si dentro
de ese término se ha proferido providencia en firme que la
declare.

8.3. Del procedimiento y trámite a audiencia
de descargos.

a. El funcionario competente que presida la audiencia la
declarará abierta con las presencia de los profesionales
técnicos de apoyo designados; el presunto responsable
fiscal y su apoderado si lo tuviere, el defensor de oficio, el
garante o su representante. La defensa material podrá ser
ejercida directamente por el imputado, salvo que decida delegar
la defensa en un profesional del derecho, pero también
tiene la facultad de ejercer alternativamente defensa material y
defensa técnica.

b. Si el presunto responsable fiscal no acude a la
audiencia, sin justificación alguna se le designará
defensor de oficio.

c. Si el garante en su calidad de civilmente
responsable, o su apoderado no acude a la audiencia se
allanarán a las decisiones que en la misma se profieran.
La ausencia justificada del garante no implica allanarse a las
decisiones tomadas siempre que manifieste su derecho de asistir
directamente o a través de su reprsentante, a menos que
así lo manifieste a la Contraloría, pero antes de
la instalación de la audiencia podrá solicitar su
aplazamiento, o la suspensión una vez se haya
instalado.

d. Cuando exista causa debidamente justificada, se
podrán disponer suspensiones y aplazamientos de audiencias
por el término prudencial que determine el presidente de
la audiencia, señalando nuevamente fecha y hora para
reanudarla. Se habla de suspensión cuando la audiencia se
instaló y se realiza alguna actuación, pero
será aplazamiento cuando la instalación no se ha
producido aún.

e. Solamente en la audiencia de descargos los sujetos
procesales podrán aportar y solicitar pruebas. Las pruebas
solicitadas y las decretadas de oficio serán practicadas o
denegadas en la misma audiencia, y allí mismo
deberá interponerse el recurso de resposición si el
sujeto procesal desea hacer uso del derecho de defensa y del
contradictorio; evento en el cual se presenta el recurso de
resposición en la audiencia de descargos, se sustenta y se
decide.

f. La práctica de las prueba que no pueda
realizarse en las misma audiencia será decretada por un
término máximo de un año, señalando
término, lugar, fecha y hora para su práctica y se
suspenderá la suspensión de la audiencia para el
efecto.

8.4 Del procedimiento y trámite de la
audiencia de decisión.

La audiencia de decisión es el escenario procesal
donde en presencia de los sujetos procesales se va a realizar la
valoración sustancial, procesal y probatoria del proceso
verbal de responsabilidad fiscal, para determinar la
responsabilidad del imputado o de los distintos imputados si los
hubiere. Así las cosas el trámite es el
siguiente:

a. El Funcionario que la preside la declarará
abierta con la presencia del funcionario investigador fiscal y de
los profesionales técnicos de apoyo designados, el
presunto responsable fiscal o su apoderado, si lo tuviere, o el
defensor de oficio y el garante o a quien se haya designado para
su representación.

b. Una vez instalada se le concederá la palabra a
los sujetos procesales para que expongan sus alegatos de
conclusión sobre los hechos que fueron objeto de
imputación.

c. El funcionario realizará una exposición
amplia de los hechos, pruebas, defensa, alegatos de
conclusión, determinará si existen pruebas que
conduzcan a la certeza de la existencia o no del daño al
patrimonio público; de su cuantificación; de la
individualización y actuación del gestor fiscal a
título de dolo o culpa grave; de la relación de
causalidad entre la conducta del presunto responsable fiscal y el
daño ocasionado, y determinará también si
surge una obligación de pagar una suma líquida de
dinero por concepto de resarcimiento.

d. Terminadas las intervenciones el funcionario
competente declarará que el debate ha culminado, y
proferirá en la misma audiencia de manera motivada, fallo
con o sin responsabilidad fiscal. La cuantía del fallo con
responsabilidad fiscal será indexada a la fecha de la
decisión.

En mi sentir, es importante que el legislador dote a las
Contralorías de herramientas eficaces y simplificadas para
asegurar el resarcimiento de los perjuicios ocasionados al
patrimonio público. Sin embargo, observo que el proceso
verbal en materia de responsabilidad fiscal por lo simplificado
que es, en etapas y términos procesales está
diseñado para casos en donde los hechos, conductas y
actuaciones generadoras del daño o detrimento patrimonial
no está revestidos de mayor complejidad, pues solo esos
casos son los susceptibles de ser fallados y adecuados en un
debido proceso simplificado como el proceso verbal de
responsabilidad fiscal. Pues, en aquellos casos de complejidad
técnica, científica, tecnológica, ambiental,
geológica, urbanística y de infraestructura,
igualmente observo que la estructura del procedimiento verbal no
se adecua a las exigencias constitucionales del debido proceso,
derecho de defensa y de contradicción, en tanto en un
proceso fiscal de naturaleza oral no podrán tomarse esas
decisiones técnicas, como tampoco practicarse las
complejas pruebas dada la ocurrencia de los hechos y la
relación de proporcionalidad en relación al alcance
y contenido de las pruebas. El artículo 113 de la Ley 1474
de 2011, para estos casos prevé que se suspenda la
audiencia para que se practique la prueba por un periodo
máximo de un año. Ta artículo desnaturaliza
la finalidad del proceso verbal, en cuanto un periodo probatorio
de un año en un proceso verbal es muy amplio, lo que
necesariamente es mas razonable y proporcional con las
características propias de los procesos de responsabilidad
fiscal e carácter ordinario.

TITULO SEGUNDO

Control fiscal,
políticas públicas y gestión de los
contratos estatales

Los contratos estatales, como forma de ejecución
de las políticas públicas y de ejecución
presupuestal implica la principal fuente del gasto público
y por tanto, la gestión fiscal adelantada mediante los
contratos estatales debe estar sujeta permanentemente a la
vigilancia de los órganos de control y de la
contralorías especialmente en la forma de efectuar el
gasto.

Por eso, desde la óptica de los fines de la
contratación pública, el Estatuto General de la
Contratación Pública (EGC), Ley 80 de 1993,
establece que, con los contratos las entidades buscan el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente
prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados que
colaboran con ella en la consecución de dichos
fines.

Estos fines señalados en el EGC, encuentran
concordancia con los artículo 1, 2, 6 y 209 de la
Constitución Nacional: "Colombia es un Estado social
de derecho, organizado en forma de República unitaria,
descentralizada, con autonomía de sus entidades
territoriales, democrática, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia
del interés general"; "Son fines esenciales del Estado:
servir a la comunidad, promover la prosperidad general y
garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la
participación de todos en las decisiones que los afectan y
en la vida económica, política, administrativa y
cultural de la Nación; defender la independencia nacional,
mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia
pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades
de la República están instituidas para proteger a
todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de
los particulares"; "Los particulares sólo son responsables
ante las autoridades por infringir la Constitución y las
leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y
por omisión o extralimitación en el ejercicio de
sus funciones"; "La función administrativa está al
servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante
la descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones. Las autoridades
administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado
cumplimiento de los fines del Estado. La administración
pública, en todos sus órdenes, tendrá un
control interno que se ejercerá en los términos que
señale la ley".

Entonces, mediante el contrato estatal le corresponde a
la administración pública lograr la
satisfacción de las necesidades sociales logrando un
mejoramiento en la calidad de vida de los ciudadanos, tomando
fuerza la institución jurídica del contrato
estatal.

De esta manera, si tenemos que el contrato estatal es un
medio para lograr los fines estatales mediante la
ejecución e inversión del presupuesto
público, es claro entonces que la gestión
contractual de Estado, debe enmarcarse dentro de unos principios
éticos que se encuentran soportados en el ordenamiento
jurídico; de tal manera, que un inadecuado manejo de la
contratación va a tener unos efectos inmediatos en la
comunidad nacional e internacional, destruyendo la confianza del
administrado lo cual se refleja en la legitimidad de la
administración y por su puesto en la de los servidores
públicos.

El contrato estatal, se encuentra definido por el
artículo 32 de la Ley 80 de 1993, así: de los
contratos estatales: Son contratos estatales todos los actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebren las
entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el
derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del
ejercicio de la autonomía de la voluntad.

De la definición de los contratos estatales que
trae la Ley 80 de 1993, tenemos que el régimen
jurídico aplicable a los contratos de la
administración, no sólo se encuentra tipificado en
el EGC, y la Ley 1150 y sus decretos reglamentarios; sino que
también de él hacen parte, los treinta y dos (32)
regímenes excepcionales de contratación, así
como también las normas de contratación previstas
en el derecho privado esto es, las normas del código civil
y del código de comercio.

Lo anterior nos permite afirmar, que los contratos
estatales no son por el régimen jurídico que se les
aplica y es así por disposición de la misma norma
que establece que a ellos también se les aplica el
régimen privado de contratación. Así mismo,
nos apartamos de la tesis según la cual los contratos son
estatales en razón de la calidad de las partes que
intervienen en el negocio; pues las personas jurídicas de
derecho privado eventualmente pueden celebrar contratos
estatales. Entonces, para nosotros el contrato será
estatal siempre que se celebre con cargo a los recursos
públicos, condición que resulta excluyente de las
mencionadas anteriormente y que encuentra justificación en
la reforma introducida a la ley 80 de 1993, en la Ley 1150 de
2007 "por medio de la cual se introducen medidas para la
eficiencia y la transparencia en la ley 80 de 1993 y se dictan
otras disposiciones generales sobre la contratación con
recursos públicos". Que en el artículo
primero, establece el objeto de la misma indicando que "La
presente ley tiene por objeto introducir modificaciones en la Ley
80 de 1993, así como dictar otras disposiciones generales
aplicables a toda contratación con recursos
públicos". (Subrayado fuera del texto).

En consideración de lo anterior, tenemos que
todos los contratos financiados con recursos públicos se
encuentran regulados por los principios constitucionales de la
función pública, y por entes la gestión
contractual correspondiente, será sujeta de control
fiscal. De esta manera para un adecuado ejercicio del control
fiscal, debemos precisar que aquellos contratos suscritos con
cargo a recursos públicos le son aplicable un
régimen al que he llamado derecho de los contratos
estatales, integrado 1) por aquellos contratos a los que le
es aplicable el EGC, 2) aquellos contratos a los que le es
aplicables los regímenes excepcionales de
contratación en razón del objeto del contrato, y 3)
aquellos contratos a los que le son aplicables los
regímenes excepcionales de contratación en
razón a la naturaleza jurídica de la entidad
contratante.

Es un régimen de derecho público, por lo
que ya he señalado, es decir, por que todos aquellos
contratos financiados con cargo a los recursos públicos,
le son aplicables los principios de contratación estatal
regulados en la Ley 80 de 1993, en concordancia con los
principios de la función administrativa, los principios
generales del derechos, principios de los contratos del derecho
privado, los principios del derechos administrativo que
también resultan aplicables a los contratos
estatales.

Entonces, aquellos contratos no regulados por la Ley 80,
sino por regímenes especiales de contratación y
aquellos regulados por el derecho privado, le son aplicables los
principios de contratación estatal entes menciones pero no
en la forma como los regula la Ley 80 sino, en los forma como se
encuentran regulados es los estatutos especiales.

De esta manera, tenemos que para un adecuado ejercicio
del control fiscal a la gestión contractual de Estado,
debe tenerse en cuenta que todos los contratos estatales
suscritos y financiados con cargo a recursos públicos se
les aplican los principios de contratación estatal y se
encuentran regulados por los mismos principios, cuyo fundamento
es la misma norma constitucional; pero, y esto es importante, que
a los contratos que se les aplica el régimen general,
serán los principios regulados en la Ley 80 de 1993, y a
los que se les apliquen regímenes especiales, serán
los principios regulados en los distintos estatutos especiales de
contratación.

La gestión contractual al ser una forma de
gestión pública, no se escapa a los controles
previstos para esa misma gestión pública. De tal
manera, que en materia de contratación estatal se
establecen igualmente controles; control disciplinario, penal,
ciudadano, el control interno de cada Entidad, y por su puesto el
control fiscal.

El control fiscal sobre los contratos estatales adquiere
una doble connotación, una relacionada con el manejo del
erario público y la otra respecto del resultado de la
gestión contractual; pues "el objeto de los contratos
no es otro que la adquisición de bienes y servicios
tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal,
armónica y eficaz".

De esta manera, tenemos que mediante la
institución del contrato, el Estado se encarga de ejecutar
su presupuesto de inversión de conformidad con los planes
de desarrollo aprobados por las corporaciones públicas de
los entes territoriales en lo local y del Congreso de la
República a nivel central, como órganos de
representación popular que hacen parte del proceso para
comprometer los recursos públicos.

Igualmente, tenemos que la Constitución Nacional
en la parte final del artículo 352, en cuanto al manejo
del presupuesto, establece que el Congreso de la
República, mediante la ley orgánica del presupuesto
regulará lo concerniente a "la capacidad de los
organismos y entidades estatales para contratar". Es decir,
que todas aquellas entidades estatales sin personería
jurídica y que en principio no tendrían capacidad
para obligarse y mucho menos para comprometer el patrimonio
público, por mandato constitucional y mediante la Ley
orgánica del presupuesto, se les otorga capacidad
jurídica para obligarse mediante la suscripción de
contratos con cargo a los recursos públicos.

De esta manera tenemos, que los contratos estatales son
una herramienta para el gasto, la inversión y
administración del presupuesto público y por
consiguiente se encuentran sujetos a los sistemas de control
ejercido por parte de los contralorías.

En cuanto a los resultados de la gestión
contractual, también tenemos que es un punto de control
fiscal, pues mediante este se asegura el interés general
como fin esencial de Estado en términos de
eficacia.

La eficacia -como término genérico que
condensa todos los demás principios precitados-, es, en
palabras de Luciano Parejo Alfonso, "la traducción en
el ámbito jurídico-administrativo de los deberes
constitucionales positivos en que se concreta el valor superior
de la igualdad derivado directamente de la nota o atributo de
'socialidad' del Estado. Esta comprobación conduce
directamente a la afirmación de un doble alcance del
principio:

a) De un lado, la Administración sólo
puede ser eficaz cuando satisfaga su fin, el interés
general.

b) Pero, de otro lado, el valor eficacia implica una
condición de calidad, en el sentido de economicidad,
utilidad y, en suma, de bondad de la actuación en su
resultado".

Por otra parte, es justamente el principio de eficacia
el que permite evaluar el uso que el agente le ha dado a una
facultad discrecional.

Así, "en un Estado social de derecho las
normas le confieren al funcionario un poder reglado en el que se
le deja un margen de maniobra o de discrecionalidad al servidor
público para que en forma eficaz procure la
satisfacción del interés general.

Como unidad de medida de la eficacia del Estado, el
Constituyente introdujo el control de gestión y de
resultado, en los artículos 256.4, 264, 267, 268.2, 277.5
y 343 constitucionales.

Resumiendo, la gestión pública -de la
cual la contratación es una de sus formas-, en un Estado
social de derecho debe inspirarse en los principios de legalidad,
de independencia y colaboración armónica, y en
criterios de excelencia".

CAPITULO PRIMERO

CONCEPTOS FUNDAMENTALES DEL EJERCICIO
DEL CONTROL FISCAL A LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS
ESTATALES.

Mediante la contratación estatal se adelantan
actuaciones propias de gestión fiscal, como bien se
dejó dicho anteriormente, y en tal sentido, todas las
actuaciones que se realicen en virtud de la gestión
contractual en cualquiera de las etapas de la contratación
serán susceptibles del control fiscal y por ende sujetas
de la responsabilidad fiscal a que halla lugar por los perjuicios
sufrido por el Estado concretamente en el patrimonio
público como consecuencia de la gestión
contractual.

El control fiscal y la responsabilidad fiscal en el
proceso contractual conserva los mismo elementos de una y otro,
pero por tratarse la contratación estatal de un
régimen dentro del ordenamiento jurídico, es
indispensable empezar por analizar los elementos de uno y otro
concepto desde la luz de los contratos estatales; es decir,
estudiar los elementos del control fiscal a la
contratación implica encontrar un punto de encuentro entre
estas dos categorías la gestión contractual como
gestión fiscal y por consiguiente con ocasión o
consecuencia de esta gestión se realice un control fiscal,
que es el punto de partida de la responsabilidad
fiscal.

Estos elementos implican identificar el daño
patrimonial producto de la gestión contractual, que por
ser el régimen de contratación un régimen
contenido en varias disposiciones legales, obliga a los entes de
control conocerlos para de esta manera conocer los contratos de
la administración y poder derivar la responsabilidad que
de ella puede declararse.

En los anteriores término, pretendemos en este
primer capítulo estudiar los elementos de la
responsabilidad desde el punto de vista contractual, es decir,
estudiar el proceso contractual de la administración de
conformidad con los presupuestos para declarar la responsabilidad
fiscal de conformidad con lo preceptuado por la Ley 610 de 2000 y
sobre la cual nos hemos referido en la primera parte de este
trabajo.

1. Noción de acción fiscal, de
gestión fiscal, y de gestores fiscales de los contratos
estatales.

La acción fiscal se constituye como el deber que
tiene el Estado, en virtud del principio inquisitivo de adelantar
y llevar hasta su culminación las actividades propias de
la vigilancia fiscal, cuyo objeto es el "de establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal,
imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su
monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los
alcances deducidos de la misma, la cual constituye una especie de
la responsabilidad que en general se puede exigir a los
servidores públicos o a quienes desempeñen
funciones públicas, por los actos que lesionan el servicio
o el patrimonio público, e incluso a los contratistas y a
los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses
patrimoniales del Estado".

En tal sentido, el Estado por intermedio de las
contralorías mediante la acción fiscal le
corresponde, adelantar los procesos de responsabilidad fiscal,
los procesos administrativos sancionatorios fiscal, los procesos
de jurisdicción coactiva, el proceso auditor a la
gestión fiscal que corresponde a un control micro y el
control macro realizado mediante los estudios económicos
sectoriales; es decir todas aquellas actividades señaladas
en el título IV capítulo II de la primera parte de
este trabajo.

Por otra parte, la gestión fiscal de
carácter contractual corresponde a toda la gestión
que corresponde realizar a los servidores públicos y
algunos particulares como consecuencia de la gestión
contractual del Estado, es decir que abarca todas las etapas de
contratación, de tal manera que se presenta gestión
fiscal de carácter contractual desde la etapa
precontractual, contractual y postcontractual. Estas actuaciones
contractuales tienen plena concordancia con lo dicho
anteriormente sobre la gestión fiscal, de moda tal que el
"El concepto de gestión fiscal alude a la
administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes
y sucesivas etapas de recaudo o percepción,
conservación, adquisición, enajenación,
gasto, inversión y disposición. Consiguientemente,
la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a
establecer si las diferentes operaciones, transacciones y
acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se
traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las
normas prescritas por las autoridades competentes, los principios
de contabilidad universalmente aceptados o señalados por
el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia
aplicables a las entidades que administran recursos
públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y
proyectos que constituyen, en un período determinado, las
metas y propósitos inmediatos de la
administración".

Desde el punto de vista legal, la Ley 610 de 2000,
"Por la cual se establece el trámite de los procesos
de responsabilidad fiscal de competencia de las
contralorías", en el artículo 3º,
establece una serie de conducta que implican gestión
fiscal y que son plenamente aplicables a lo que es a
gestión contractual de Estado, Así: "Para los
efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal
el conjunto de actividades económicas,
jurídicas y tecnológicas, que
realizan los servidores públicos y las personas de derecho
privado que manejen o administren recursos o fondos
públicos, tendientes a la adecuada y correcta
adquisición, planeación,
conservación, administración,
custodia, explotación,
enajenación, consumo,
adjudicación, gasto, inversión
y disposición de los bienes públicos,
así como a la recaudación, manejo e
inversión de sus rentas en orden a cumplir los
fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios
de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad,
imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y
valoración de los costos ambientales". (Subrayado es
nuestro).

Estas actividades o verbos rectores de la Ley 610 de
2000, son acciones que se realizan igualmente mediante el proceso
contractual del Estado en ejercicio de una gestión
pública que implica gestión fiscal. Mediante el
contrato estatal, por consiguiente, se administran los bienes o
recursos del Estado, se invierten los recursos públicos,
se permita la explotación de los bienes públicos,
como también su enajenación y en generar todas las
actividades por el artículo antes transcrito.

La gestión fiscal igualmente implica la
vigilancia a la gestión pública, que corresponde a
una actividad muy compleja que abarca todas las instancias en las
que se manejan recursos públicos, dirigido a garantizar su
correcta utilización hasta la verificación de los
resultados obtenidos con su inversión. Esta vigilancia,
"comprende un control financiero, de gestión, y de
resultados, basado en la eficiencia, la equidad, la eficacia, la
economía y la valoración de los costos ambientales.
La vigilancia de la gestión fiscal tiene como fin: la
protección del patrimonio público, la transparencia
y moralidad en todas las operaciones relacionadas con el manejo y
utilización de los bienes y recursos públicos, y la
eficiencia y eficacia de la administración en el
cumplimiento de los fines del Estado".