El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 14)

Así mismo, tanto el impedimento como la
recusación requieren de motivación, explicando
claramente las razones de su alegación. El código
de procedimiento civil establece en el artículo 152 que la
recusación debe ser propuesta "con expresión de
la causal alegada, de los hechos en que se fundamente y de las
pruebas que se pretenda hacer valer", igual para los
impedimentos en el artículo 149 expresa que el funcionario
correspondiente, "deberán declararse impedidos tan
pronto como adviertan la existencia de ella, expresando los
hechos en que se fundamenta". Las primeras, porque resulta
injusto y desleal tachar al funcionario delegado para adelantar
la acción fiscal de estar parcializado y no ser
idóneo, sin motivar y probar las razones cualquiera sean,
evitando recusaciones temerarias o sugestivas; la
motivación de los impedimentos, para evitar que el
implicado sea tratado en curso del proceso con arbitrariedad o
que los funcionarios se negaran a cumplir con su funciones
alegando cualquier motivo no tipificado por la ley, que bien
puede ser insignificante.

Antes de abordar el estudio de estas causales,
advertimos que las causales de recusación son
idénticas a las causales tipificadas para los
impedimentos, lo que cambia, como ya se dijo, es la parte que las
alega. En ese sentido el artículo 149 del C.P.C. establece
"Los magistrados, jueces y conjueces en quienes concurra
alguna causal de recusación, deberán declararse
impedidos tan pronto como adviertan la existencia de ella" y
del mismo modo, la Ley 610 en el artículo 33
estableció casi manera idéntica, que "los
servidores públicos que conozcan de procesos de
responsabilidad fiscal en quienes concurra alguna causal de
recusación, deberán declararse impedidos tan pronto
como adviertan la existencia de la misma".

Sobre las causales de impedimentos y recusaciones en el
proceso de responsabilidad fiscal, la Ley 610 de 2000, el
artículo 34, reformado por el artículo 113 de la
Ley 1474 de 2011 estableció que las causales impedimentos
y recusación son las mismas establecidas por el
Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso
Administrativo, artículo 11.

8. Régimen de nulidades en el proceso de
responsabilidad fiscal y su saneamiento.

La consagración de un régimen procesal de
nulidades en el ordenamiento jurídico colombiano, se
sustenta desde la carta constitucional consagrando en el
artículo 29 el derecho al debido proceso, aplicable a
todas las actuaciones judiciales y administrativas. Seguidamente
en el inciso segundo de la misma disposición dispone que
"nadie podrá ser jugado sino conforme las leyes
preexistente al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con la observancia de la plenitud de las formas de
cada juicio".

Los principios generales que orientan un estado social
de derecho, como el colombiano, solo se satisfacen cuando se
cumplen los preceptos señalados por la ley y mucho
más cuando esos preceptos son de contenido o
interés general, como lo son las normas de derecho
procesal. Hilado a nuestra interpretación, podemos decir
que se encuentra consagrado el principio del debido proceso, al
que hemos hecho alusión, que sólo se satisface
cuando se respetan los procedimientos señalados por las
normas para cada proceso; es decir cuando el presunto responsable
fiscal expone su defensa, es juzgado por el funcionario
competente, conforme a las normas vigentes que rigen el proceso
de responsabilidad fiscal y con la observancia plena de la forma
como se adelantan estos procesos.

Sobre lo anterior, expresa la Corte Constitucional,
"Las nulidades consisten en la ineficacia de los actos
procesales que se han realizado con violación de los
requisitos que la ley ha instituido para la validez de los
mismos; y a través de ellas se controla la regularidad de
la actuación procesal y se asegura a las partes el derecho
constitucional al debido proceso".

Para garantizar este principio consagrado como derecho
fundamental, se han tipificados en los distintos ordenamientos
procesales, causales que generan invalidez de las actuaciones de
carácter procesal considerados como defectos que impiden
que exista un debido proceso. Las nulidades procesales, por
consiguiente son de reserva legal, tal como se advirtió
respecto de los impedimentos y recusaciones y por consiguiente su
más importante característica es la
consagración de unas causales de nulidad en forma taxativa
y la facultad de que puede ser allegadas en cualquier etapa del
proceso y hasta antes del fallo definitivo que coloque fin al
proceso de responsabilidad fiscal.

8.1. De las nulidades en particular y su saneamiento
dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

Para el proceso de responsabilidad fiscal, se ha
establecido su propio régimen de nulidades contenido
igualmente en el estatuto de responsabilidad fiscal. Los
artículo 36 a 38 de la Ley 610 de 2000, regulan la
aplicación de esta figura en el juicio fiscal. Estas
nulidades se caracterizan porque son absolutas y deben ser
declaradas de oficio una vez se advierta la existencia de una de
ellas, según previsión del artículo 37. De
esta manera, el artículo 36, establece como motivos para
declarar la invalidez de una actuación las
siguientes:

Falta de competencia del funcionario para conocer y
fallar: esta es una causal de nulidad objetiva y su
comprobación esta llamada a determinar la competencia que
tiene la Contraloría y sus funcionarios para adelantar el
proceso. Una vez se evidencia la existencia de esta causal debe
ser declarada por el funcionario que adelantaba la
actuación. para la aplicación de esta nulidad en el
Distrito Capital, deben tenerse en cuenta las normas que le
establece las competencias para adelantar la indagación
preliminar y el proceso de responsabilidad fiscal. De esta manera
tenemos que el Acuerdo del Concejo de Bogotá D.C. 361 del
6 de enero de 2009, "por el cual se organiza la
Contraloría de Bogotá, D. C., se determinan las
funciones por dependencias, se fijan los principios generales
inherentes a su organización y funcionamiento y se dictan
otras disposiciones" y la resolución reglamentaria
022 del 19 de agosto de 2004, "Por la cual se asignan unas
competencias para el trámite de los procesos de
Responsabilidad Fiscal, se regula el reparto de expedientes y se
dictan otras disposiciones". Sobre su saneamiento, esta
causal no admite tal circunstancia y sólo,"Aplicando
los principios mencionados, el numeral 5 del artículo
144,el cual determina que todas las nulidades originadas en la
falta de competencia se sanearán cuando no se hayan
alegado como excepción previa. Esto, con la única
excepción de la falta de competencia funcional. En
concordancia con esta norma, dispone el artículo 100 que
los hechos que configuran excepciones previas (como la
competencia), no podrán ser alegados como causales de
nulidad por el demandante, ni por el demandado que tuvo la
oportunidad de proponer dichas excepciones, salvo cuando la
nulidad sea insanable. En lo que tiene que ver con la
competencia, se considera que el demandado que no propuso la
excepción previa de falta de competencia, prorroga
ésta, lo cual no implica vulneración del derecho de
defensa.

Por el contrario, la nulidad originada en la falta
de competencia funcional o en la falta de jurisdicción no
es saneable. ¿Por qué? Porque siendo la competencia
funcional la atribución de funciones diferentes a jueces
de distintos grados, dentro de un mismo proceso, como se ha dicho
(primera y segunda instancia, casación, revisión,
etc.), el efecto de su falta conduce casi necesariamente a la
violación del derecho de defensa, o a atribuir a un juez
funciones extrañas a las que la ley procesal le ha
señalado. Piénsese, por ejemplo, en tramitar un
recurso de casación ante un tribunal superior: es claro
que esto atentaría contra la misma organización de
la administración de justicia y violaría el debido
proceso".

Violación del Derecho de Defensa del Implicado, o
la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que
afecten el debido proceso: estas causales otorgan un amplio
margen al funcionario en el sentido de verificar las condiciones
reales de vulneración o irregularidad del debido proceso.
Sobre el particular la Corte Constitucional
advirtió:

"El derecho al debido proceso o debido proceso
sustancial se descompone en varias garantías que tutelan
diferentes intereses de los sujetos procesales. De un lado
está el interés de asegurar el derecho de defensa y
contradicción del inculpado y garantizar la
presunción sobre su inocencia, de otro merecen
también tutela los derechos o intereses públicos o
privados que se ven lesionados por la comisión de los
delitos, a la par que es necesario permitir el esclarecimiento de
la verdad real. Algunos de los derechos sustanciales tutelados
por las normas superiores relativas al debido proceso son
prevalentes por su misma naturaleza. Tal el derecho a no ser
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se
imputa, o el principio de favorabilidad, los cuales no admiten
limitaciones. Otros derechos, en cambio, y tal es el caso del
derecho de defensa y de contradicción, pueden verse
limitados para garantizar intereses legítimos alternos,
siempre y cuando su núcleo esencial no resulte
desconocido, y las limitaciones establecidas sean razonables y
proporcionadas.

 En efecto, una posición según la
cual no fuera legítimo limitar el derecho de defensa,
llevaría a extremos en los cuales se haría
imposible adelantar el proceso para llegar al fin último
comentado de esclarecer la verdad real, y haría nugatorio
el derecho también superior a un debido proceso "sin
dilaciones injustificadas" (C.P art. 29). Así por ejemplo,
si al incriminado hubiera de oírsele cuantas veces
quisiera, o si fuera necesario practicar todo tipo de pruebas sin
consideración a su conducencia o pertinencia, el
trámite se haría excesivamente dilatado y no se
realizaría tampoco el principio de celeridad al que se
refiere al artículo 228 superior cuando indica que los
términos procesales deben ser observados con
diligencia".

Quien alegue la nulidad debe demostrar que la
irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos
procesales, o desconoce las bases fundamentales de la
instrucción y el juzgamiento.  No puede invocar la
nulidad el sujeto procesal que haya coadyuvado, con su conducta,
a la ejecución del acto irregular, salvo que se trate de
la falta de defensa técnica.

Los actos irregulares pueden convalidarse con el
consentimiento del perjudicado, siempre que se observen las
garantías constitucionales. Sólo puede decretarse
cuando no exista otro medio procesal para subsanar la
irregularidad sustancial.

La ley igualmente ha previsto, un término dentro
del proceso como oportunidad para proponer nulidades por parte
del implicado o de los terceros dentro del proceso. Bajo esa
concepción, el artículo 38 del mismo marco
legislativo al que nos hemos venido refiriendo en este
capítulo, establece que las causales de nulidad
"Podrán proponerse causales de nulidad hasta antes de
proferirse el fallo definitivo…". Las nulidades
parcial o total se decidirán mediante auto, que se
notifica personalmente y admite los recursos de reposición
o apelación. Si la nulidad es total, la apelación
se concede en el efecto suspensivo.  Si la nulidad es
parcial la apelación se concede en efecto
diferido.

9. Régimen probatorio del proceso de
responsabilidad fiscal – Pruebas Fiscales.

Las contralorías para desempeñar su
función de adelantar los procesos de responsabilidad
fiscal y en consecuencia proceder a la declaración o no de
la responsabilidad fiscal de los gestores fiscales, deben tratar
de llegar a la verdad, lo cual se logra mediante los medios de
prueba; pues toda providencia dictada dentro de los procesos de
responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente
producidas y allegadas o aportadas al proceso, tal como se
establece el código de procedimiento civil, en su
artículo 174, y el código de procedimiento penal,
en el artículo 372, en desarrollo de artículo 29
– debido proceso- de la Constitución
Nacional.

Con la prueba, entonces, se pretende llegar a la
demostración de la conducta y la forma modal y
circunstancial del hecho dañino al patrimonio
público, y de todos los elementos que estructuran la
responsabilidad fiscal, para que de esta manera se obtenga un
pronunciamiento derivado de la certeza del daño al
patrimonio público y de la responsabilidad fiscal del
inculpado.

En materia de responsabilidad fiscal existe gran
libertad en los medios probatorios, razón por la cual el
capítulo dedicado a ello por la ley 610 de 2000, son
reglas mínimas que deben ser integradas con las
disposiciones del Código Contencioso administrativo, del
Procedimiento civil y procedimiento penal. De esta manera,
tenemos que en el transcurso del proceso de responsabilidad
fiscal podemos utilizar como medios de prueba, el testimonio, el
juramento, la declaración de parte, el dictamen pericial,
la inspección judicial, los documentos, los indicios y
cualquier otro que se útil para obtener el convencimiento
del fallador.

La prueba es el fundamento esencial de todo proceso, de
modo que es el elemento determinante para que los sujetos de
control fiscal puedan hacer efectivos sus derechos, al tiempo que
se establece en el medio eficaz de las contralorías para
establecer los hallazgos en el proceso auditor, determinar la
existencia una conducta lesivas al patrimonio público y la
responsabilidad que se derive imponiendo las sanciones a que
halla lugar. Sin la prueba, las contralorías, no pueden
adelantar los procesos de responsabilidad fiscal; sin ella las
contralorías no pueden cumplir con la misión de
velar por la protección del patrimonio del Estado, sin la
prueba las contralorías entrarán en una flagrante
violación del estado de derecho.

Es así como la prueba encuentra su trascendencia,
no solo para el derecho sino mucho más allá, la
prueba sirve como verificación de todas las conductas
humanas; de esta manera, "la prueba sirve, con prescindencia
o abstracción del conflicto ante los estrados judiciales,
para comprobar las situaciones fácticas (entendidas
éstas en un sentido amplio) que se presentan en la vida
cotidiana particular, en las relaciones ordinarias familiares,
económicas, comerciales, laborales y sociales en
general".

Conforme lo anterior, el jurista Jorge Tirado
Hernández, expone que la prueba tiene dos funciones:
"una jurídica, restrictiva, cuando un parte o persona
la aduce como elemento de convicción ante un juez en un
proceso. Y una función social, general, de
verificación o comprobación de los diferentes
hechos que se suceden en la sociedad", con fin de establecer
diferencia entre la prueba judicial y el derecho
probatorio.

"las pruebas judiciales, en sentido formal,
están integradas por un conjunto de reglas de
procedimiento, que por lo general se encuentran en los
códigos procesales, que regulan los ritos atinentes a las
investigaciones e indagaciones, aseguramiento y cadena de
custodia, admisión y decreto, práctica e
incorporación, asunción y valoración, de los
distintos medios de prueba empleados en un proceso para llevar al
juez certeza en lo referente a la existencia o inexistencia de
los hechos".

"En cambio, el derecho probatorio, según nos
lo enseña el maestro ANTONIO ROCHA, es un concepto
más amplio, que involucra la noción de pruebas
judiciales y que se refiere a la prueba en todo el ámbito
de verificación social de los hechos y de las conductas
humanas, es decir, -la prueba en sus múltiplex
manifestaciones en el campo del derecho, tanto procesal como
extraprocesal-, o si se quiere, judicial o
extrajudicial".

Es de esta manera, como las pruebas fiscales, es decir
las pruebas recaudas en virtud de todos los proceso adelantados
por las contralorías en virtud de la vigilancia fiscal
entiéndase auditorías, procesos de responsabilidad
fiscal, procesos administrativos sancionatorios de naturaleza
fiscal, deben incorporarse conforme las reglas de cada proceso en
particular; pues como lo hemos venido anotando, el derecho
probatorio encuentra notables diferencias con las pruebas
procesales. Ya que, "las pruebas judiciales, en sentido
estricto, son los hechos mismos fijados o involucrados en el
proceso, o, como se acostumbra a decir, los elementos de
convicción que se aportan al proceso judicial con el fin
de demostrar su existencia, creando la correspondiente certeza en
el juzgador".

Conforme lo anterior, las contralorías en las
práctica de las pruebas fiscales deben respetar las formas
propias de cada procedimiento y en ese entendido, por ejemplo, en
el desarrollo de la auditoría en una entidad, los
funcionarios de las contralorías no pueden practicar o
aportar informes suministrados por terceros ajenos a le entidad
auditada, pues el proceso auditor exige que se promueva una
efectiva comunicación con el sujeto de control en tiempo
real y por tanto, los informes que se soliciten en desarrollo de
una auditoría v. gr., a un contratista sobre el desarrollo
de un contrato no puede ser tenida como prueba para estructurar
hallazgos, pues, resulta violatoria del debido proceso y de los
principios de la auditoría al tiempo que los funcionarios
de contraloría podrían ser responsables por
extralimitación en el ejercicio de sus
funciones.

Estos informes no pueden ser prueba dentro de un proceso
auditor, toda vez, que estas pruebas se basan en la
obligación de rendir cuentas y los contratistas de la
administración no tienen esta obligación dentro del
marco del proceso auditor. Según la contraloría
General de la República, de acuerdo con lo consignado en
la guía ardite 3.0 "auditoria gubernamental con
enfoque integral", rendir cuentas "es el deber legal y
ético que tiene todo funcionario o persona de responder e
informar por el uso, administración y rendimiento de los
recursos públicos asignados para el cumplimiento del
mandato que le ha sido conferido.

Esta obligación de rendir cuenta y esa
capacidad de asumir la responsabilidad, presumen la existencia de
por lo menos dos partes: una que asigna la responsabilidad y otra
que la acepta y se compromete a informar sobre su
gestión.

Quien asigna la responsabilidad es la sociedad civil
y quien la acepta y se compromete a responder e informar sobre
los resultados de esta asignación es el Estado mismo como
gestor, representado en el presidente, ministros, directores y
gerentes de entidades públicas, entre
otros.

El responsable de una organización estatal
debe tener autonomía para desarrollar la gestión
encomendada y para adoptar medidas necesarias de
redireccionamiento de recursos, actuando siempre dentro de unos
limites tolerables y normativos, sin que deba necesariamente
consultar niveles superiores". (Subrayado y negrilla es
nuestro).

Por tanto entonces. los informes y pruebas que se
obtengan mediante un tercero ajeno a la administración, no
tienen consecuencia jurídica dentro proceso auditor a
efectos de estructurar los respectivos hallazgos, mientras que
los informes rendidos por la propia administración en
donde se definen su alcance y su propósito tiene el
carácter prueba procesal. En conclusión,
distinguiendo de lo anterior, los conceptos e implicaciones de
prueba social y prueba procesal, que según TIRADO
HERNÁNDEZ, en el primer caso, la prueba está
destinada a convencer a un particular cualquiera, y en el segundo
se dirige a darle convicción a un juez, y, por lo
demás, la prueba en su sentido eminentemente social, no
tiene un valor determinado por la ley; en cambio, la judicial o
procesal, o tiene una valoración previamente asignada por
el legislador (tarifa legal), o la tendrá según el
criterio razonado por el juez (sana criterio).

9.1. Principios y reglas técnicas de la prueba
en el proceso de responsabilidad fiscal.

La distinción entre principio y regla
técnica ya la habíamos abordado en este
capítulo a partir de las interpretaciones hechos por el
tratadista Hernán Fabio López Blanco, pero en
cuanto a la prueba y en general al proceso podemos decir que
aplicamos en todo proceso los siguientes principios que ya
habíamos enunciado y las reglas que aquí se
mencionan:

-Eventualidad o Preclusión: En el proceso,
incluida la práctica de las pruebas, debe desenvolverse
cumplimiento con los términos y oportunidades precisas que
señala la ley, con el objeto de brindar garantías,
seriedad y seguridad jurídica al proceso. Al respecto, el
artículo 32 de la Ley 610 de 2000, establece "El
investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la
exposición espontánea en la indagación
preliminar, o a partir de la notificación del auto de
apertura del proceso de responsabilidad fiscal".

–Publicidad y Contradicción: De
conformidad con este principio, es obligación correr
traslado de las actuaciones procesales de las mismas y las
decisiones del juez con el objeto de poder controvertirlas en
ejercicio de su derecho de defensa y poder interponer recurso en
contra de las mismas, siendo indispensable por poder llegar a la
verdad dentro del proceso. Esta regla de la publicidad tiene
restricciones para la etapa de investigación.

–Igualdad Probatoria: En virtud del principio de
igualdad, todas las personas tienen la potestad de ejecutar sus
derechos en las mismas condiciones y oportunidades, sin ninguna
consideración especial. Por tal razón, las
decisiones disímiles en casos iguales deben estar
sustentadas por el juzgador en la motivación de la
providencia.

-Lealtad o Moralidad: Quiere decir, que en toda
la actuación del proceso de responsabilidad fiscal, las
personas que intervienen en él a cualquier título
deben comportarse con arreglo a la buena fe, entendida como la
exigencia de un comportamiento correcto en las relaciones
sociales.

-Imparcialidad: El funcionario competente, debe
tomar en consideración para proferir sus decisiones dentro
del proceso, únicamente la valoración objetiva de
las pruebas recaudadas con base en los hechos pertinentes que
fueron alegados, confrontándolos con la norma
jurídica aplicables al caso, sin tomar partido nunca hacia
una parte o desconocer la presunción de
inocencia.

-Celeridad: La celeridad en el proceso de
responsabilidad fiscal, y en general en todos los procesos,
implica que las actuaciones de todos los intervinientes en el
proceso deben surtirse sin más dilaciones que los mismos
términos establecido por la ley para cada etapa en procura
de la resolución pronta de la situación
jurídica discutida.

En cuanto a las reglas técnicas que se deben
seguir en el transcurso del proceso y que por su puesto son
aplicable en materia probatoria, tenemos las siguiente: la regla
dispositivo e inquisitiva a la que ya hemos hecho alusión
y por consiguiente no trataremos en este aparte, la regla de
inmediación y mediación, la regla de escritura y
moralidad y la regla técnica de la
conciliación

-Inmediación y Mediación: En el
proceso de responsabilidad fiscal opera como regla general la
denominada inmediación probatoria. La
inmediación se encuentra consagrada en el artículo
181 del CPC. y consiste en la necesidad, de que el juez sea quien
practique y valore directamente las pruebas. Sin embargo la Ley
610, también prescribe de manera excepcional la
delegación o la comisión a otro funcionario
idóneo la practica de las pruebas (art. 27, ley 610 de
2000), sin perder el funcionario de conocimiento la facultad para
la valoración del acervo probatorio y la toma de la
decisión final.

-Escritura y Moralidad: La primera de estas
reglas, busca que las actuaciones del proceso se desarrollen
principalmente por escrito y la segunda a implementar audiencias
orales y que se deje constancia escrita únicamente de los
aspectos más destacados de lo ocurrido.

Muchas son las observaciones que se formulan a una y
otra, porque mientras se arguye que la moralidad contribuye para
la agilización de los procesos, se contra-argumenta que se
presta a decisiones erróneas debido a la poca posibilidad
de estudiar adecuadamente la prueba; se anota que el proceso
escrito prolonga innecesariamente el trámite y da lugar a
decisiones superfluas, pero se reconoce que permite conservar y
consultar de manera más expedita la historia del proceso,
facilitar su reconstrucción en caso de extravío o
destrucción y permitir el traslado de la prueba para otras
actuaciones.

Con la oralidad, no se puede olvidar que el proceso de
responsabilidad fiscal es por excelencia escrito, sólo que
por la naturaleza de ciertas audiencias se puede agilizar
aspectos tales como, la interposición de recursos y las
notificaciones, además de que se evitan dilaciones por los
abogados, pero lo anterior no evita ni excluye la regla de la
escritura.

-La Conciliación: La conciliación
en el proceso de responsabilidad fiscal tiene connotaciones
distantes a la de los demás procesos, pero en la
práctica me atrevo a decir que esta regla tiene plena
aplicación en este tipo de proceso; de tal manera si el
inculpado del detrimento patrimonial al estado. En principio es
claro, que por ser objeto de este proceso el resarcimiento del
patrimonio público, no es posible que se concilie o no la
cuantía del daño una vez esta se halle probada
dentro del proceso, pro lo que si se admite en aras del principio
de celeridad procurando llegar al fin del litigio promoviendo la
solución alternativo de conflicto, el totalmente admisible
en el implicado se allane a resarcir el daño causado al
patrimonio público, y una vez se halla verificada del
evento, se procedería a aplicar una causal de
cesación de la acción civil que culminaría
con el proceso.

–Comunidad de la prueba: esta regla se refiere a
que una vez las prueba hayan sido legalmente aportada l proceso,
formaran parte del proceso y no es admisible que el implicado o
la contraloría desista de ellas. Pero debe tenerse en
cuenta, que la regla sólo se refiere a las pruebas
prácticas e incorporadas al expediente y no a aquellas que
sólo solicitado, por que en este evento el interesado
puede desistir de su práctica.

9.2. De la Conducencia, Pertinencia y la Licitud de
la Prueba Fiscal.

Además de las reglas de la prueba estudiadas
anteriormente, encontramos otras reglas que regulan la
admisibilidad o no las pruebas, de suerte que el artículo
178 del Código de Procedimiento Civil, establece que
"las pruebas deben ceñirse al asunto materia del
proceso y el juez rechazará in limine las legalmente
prohibidas o ineficaces, las que versen sobre hechos notoriamente
impertinentes y las manifestaciones superfluas", de modo
tal, que para que se pueda admitir una prueba, es necesario que
estas sean pertinentes, conducentes, licitas y eficaces. Estas
características, se encuentran relacionadas con el decreto
o el rechazo de la prueba; para tal fin, el funcionario debe
analizar ciertos aspectos para determinar si la prueba cumple o
no con los requisitos necesarios para ser tenida en cuenta dentro
del proceso fiscal. En tal sentido el artículo 24 de la
ley 610 preceptúa que "El investigado o quien haya rendido
exposición libre y espontánea podrá pedir la
práctica de las pruebas que estime conducentes o
aportarlas. La denegación total o parcial de las pruebas
solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse
al peticionario, decisión contra la cual proceden los
recursos de reposición y apelación".

-Conducencia de la prueba: se encuentra dirigida
a que el medio de prueba utilizado para demostrar el hecho se
ciña al asunto del proceso; es decir, que la finalidad de
la prueba debe ser la de dar certeza al funcionario sobre la
existencia o la inexistencia de un elemento típico de la
responsabilidad fiscal. De ahí que el artículo 23
de la ley 610, establezca como obligación que el fallo con
responsabilidad fiscal sólo proceda cuando obre prueba que
conduzca a la certeza del daño patrimonial y de la
responsabilidad del investigado.

-Pertinencia: Para hacer una clara
distinción entre la figura anterior, debe tenerse en
cuenta que lo que se califica como pertinente o impertinente son
los hechos. Entonces debemos precisar los siguientes dos eventos:
el primero, sería aquellos hechos susceptibles de ser
probados o que requieran ser probados; y el segundo, que los
hechos que se pretendan probar tengan que ver con el tema que
requiere probar el proceso particular de la responsabilidad
fiscal establecer con certeza si determinado gestor fiscal
produjo o no un daño patrimonial.

"La prueba es pertinente o relevante cuando tiene
por objeto un hecho que guarde relación directa o
indirecta, inmediata o mediata, con el asunto materia de proceso.
O sea, que para que haya pertinencia se requiera que exista una
relación de causalidad entre la prueba, el hecho y el
asunto materia del proceso. Y en sentido contrario, la prueba es
impertinente o irrelevante cuando recae sobre hechos que no
tienen relación alguna con el asunto materia del proceso y
que, aún probados a satisfacción, no
incidirán de ninguna manera en esa decisión, como
lo señala el maestro Antonio Rocha
Alvira".

De la debida aplicación de estos dos conceptos;
es decir de la elección adecuada del medio de prueba y de
la pertinencia de los hechos probados obtendremos la eficacia de
la prueba, para que se produzca de manera inmediata el
convencimiento del funcionario de la existencia o no de unos
hechos.

-Licitud: De conformidad con el artículo
29 de la C.P., 175, 178 del C.P.C., 372,374, 375, 376, 377 y 378
del C.P.P y 22 a 32 de la ley 610 de 2000), no se podrán
valorar las pruebas que se obtiene con violación a los
derechos fundamentales y serán declaradas nulas de pleno
derecho sin otorgarle ningún valor probatorio.

Alrededor de lo dicho, se pueden presentar dos eventos:
los que defiendan la admisibilidad de la prueba ilícita en
defensa de la verdad real y del patrimonio público, claro
esta, sin perjuicio de la responsabilidad en que pueda incurrir
que halla violado las garantías fundamentales: y por otro
lado aquellos que defendemos el estado de derecho y el debido
proceso, no admitiendo las pruebas ilícitas.

Pero el problema que se ha logrado decantar por la
doctrina y la jurisprudencia es otro mas complejo, consistente en
determinar si se debe o no valorar aquella prueba que es
consecuencia de una ilícita pero que en sí misma es
licita. Al respeto, queremos citar la jurisprudencia
constitucional en su interpretación de lo que conocemos
como regla de exclusión consagrada en el inciso final del
artículo 29 constitucional.

Como ya lo advertimos, la Corte constitucional al
interpretar esta norma dispuso:

De la vía de hecho por defecto fáctico
por valorar una prueba viciada. Consideraciones sobre la regla de
exclusión en materia probatoria

Pasa la Corte a analizar si hubo o no
violación del debido proceso al haber sido proferidas una
resolución de acusación y una sentencia
condenatoria en un proceso penal iniciado a partir de una noticia
periodística que divulgó una grabación
ilícitamente obtenida por personas desconocidas. Con el
fin de resolver este problema, la Corte procederá, de la
siguiente manera. En primer lugar, (i.) precisará
cuál es la regla constitucional sobre exclusión de
pruebas obtenidas con violación del debido proceso,
así como las condiciones constitucionales para la
aplicación de la regla de exclusión, para lo cual
se referirá al tenor literal de la norma, a la
discusión hecha en la Asamblea Constituyente sobre el
inciso final del artículo 29 Superior y aludirá,
brevemente, a las alternativas de tratamiento de la regla de
exclusión en distintos sistemas jurídicos. En
segundo lugar, (ii.) examinará si las actuaciones y el
procedimiento seguido por la Fiscalía General de la
Nación y por la Corte Suprema de Justicia se ajustaron a
la regla constitucional sobre exclusión de
pruebas.

Los elementos de la regla general constitucional de
exclusión. Análisis del inciso final del
artículo 29 de la Constitución
Política.

El artículo 29, inciso final, de la Carta
consagra expresamente una regla de exclusión de las
pruebas practicadas con violación del debido
proceso. Así lo señala en su inciso final
cuando afirma que es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida
con violación del debido proceso.

El aparte citado establece el remedio constitucional
para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones
judiciales o administrativas, sean afectados por la
admisión de pruebas practicadas de manera contraria al
debido proceso. Dada la potestad de configuración de la
cual goza el legislador para desarrollar esa regla general,
éste puede determinar las condiciones y requisitos bajo
los cuales pueden ser válidamente obtenidas las distintas
pruebas. El desarrollo legal, por ahora parcial, de esta regla se
encuentra principalmente en los códigos de procedimiento
penal y civil, en especial en las normas que regulan las
nulidades procesales y la obtención de pruebas. Esta regla
constitucional contiene dos elementos:

Las fuentes de exclusión. El artículo
29 señala de manera general que la prueba obtenida con
violación del debido proceso es nula de pleno derecho.
Esta disposición ha sido desarrollada por el legislador
penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de
exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la
prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido
obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda
relación con la adoptada mediante actuaciones
ilícitas que representan una violación de las
garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al
debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones
particulares para la práctica de pruebas y requisitos
sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo
cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al
momento de evaluar si una determinada prueba es o no
ilícita.

La sanción. Según la norma
constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula
de pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha
dado a dicha disposición ha sido el de señalar como
consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al
debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el
rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700 de 1991)
y su exclusión del acervo probatorio por invalidez
(artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991). Uno de los
mecanismos de exclusión es el previsto en el
artículo 250, Decreto 2700 de 1991, que establece que el
funcionario judicial rechazará mediante providencia las
legalmente prohibidas o ineficaces. En este sentido
también son pertinentes los artículos 161, 246,
247, 254, y 441 del Decreto 2700 de 1991. En todo caso, lo
fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada
cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la
responsabilidad.

Ahora bien: una revisión cuidadosa del origen
del artículo 29 Superior revela las consideraciones del
constituyente al fijar la regla contenida en el inciso final del
artículo 29. El tema de la validez de las pruebas
obtenidas con violación de derechos fundamentales fue
tratado en la Comisión Primera y por la Comisión
Cuarta de la Asamblea Constituyente.

En la Comisión Primera, el tema surgió
en dos contextos distintos. Primero, en relación con la
prohibición de la tortura, donde se planteó la
necesidad de excluir las pruebas así obtenidas y
además sancionar a los funcionarios que incurrieran en
tales actos. En segundo lugar, el tema se discutió en el
contexto de las garantías al debido proceso, pero ya no
sólo en relación con las pruebas obtenidas mediante
tortura, sino mediante violaciones a los derechos y
garantías fundamentales.

Durante el debate en la Comisión Primera, la
Constituyente Aída Abella propuso que se hiciera
mención expresa a la invalidez de las pruebas obtenidas
mediante tortura y por ello, propuso la adición de
la expresión es nula toda declaración obtenida
mediante torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes.
Posteriormente, la Comisión reabrió la
discusión del artículo, oportunidad en la cual el
Delegatario Darío Mejía cuestionó el inciso
final de la norma propuesta. Para el Delegatario, indicar que una
declaración obtenida por tortura es nula, podía ser
leído como una aceptación de que ocurra semejante
clase de violaciones a las garantías fundamentales,
limitándose únicamente su sanción a un
juicio sobre su validez probatoria. Ante la posibilidad de dicha
interpretación, sugirió una nueva fórmula:
es nula toda declaración o prueba obtenida mediante la
violación de los derechos y garantías establecidos
en la Constitución.

El Delegatario Augusto Ramírez Ocampo,
miembro de la Comisión Primera y uno de los autores de la
versión original del inciso, indicó que el
propósito de la norma era el de recoger la garantía
contemplada por la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, debido a la gravedad que ese problema representa para el
país, por lo que manifestó su disposición a
modificar la redacción propuesta, si con ella se estaba
abriendo la posibilidad de interpretar la norma de tal forma que
se pudiese admitir, bajo cualquier forma, la tortura. A su juicio
ampliar la garantía era una virtud de la sugerencia del
Delegatario Mejía. El Delegatario Alberto Zalamea
también intervino en el debate y coincidió con su
compañero de Comisión en la justificación de
la norma, e hizo una mención especial de la
Convención Interamericana para prevenir y sancionar la
tortura.

El inciso, junto con el resto del artículo
sobre debido proceso, fue presentado por la Comisión
Primera de la Asamblea Constituyente ante la Plenaria de la
misma, con ponencia del Delegatario Diego Uribe Vargas, en la que
se sostuvo:

Del debido Proceso. Tanto la doctrina nacional como
la internacional de los autores, como las normas contenidas en
tratados públicos y leyes extranjeras, le otorgan lugar
preeminente dentro de las garantías individuales a los
requisitos procesales mínimos de que deben rodearse a las
personas que se encuentren acusadas, y que deban responder ante
las autoridades. el que toda prueba obtenida mediante la
violación de los derechos y garantías previstos en
la Constitución, es nula. Durante las deliberaciones de la
Comisión se hizo particular hincapié respecto de
aquellos testimonios obtenidos por la tortura o tratos
degradantes, que necesariamente deben
invalidarlos.

Por otra parte, en la Comisión Cuarta, al
discutir los principios de la administración de justicia,
el tema de la exclusión de pruebas se propuso como una de
las garantías procesales, especialmente en materia penal,
que debían ser tratadas expresamente en la
Constitución Política. El texto aprobado por la
Comisión Cuarta contenía una referencia general a
la invalidez de pruebas obtenidas ilícitamente, como parte
de los principios del derecho penal aprobado por unanimidad en
dicha Comisión.

En relación con la expresión nula de
pleno derecho contenida en el texto del inciso final del
artículo 29, ésta fue adicionada durante el primer
debate en plenaria. El texto propuesto por la Comisión
Primera a la Plenaria, sólo hacía referencia a la
expresión nula, la cual, así se entendió,
comprendía el término jurídico de la
ineficaciaPosteriormente, durante el Primer Debate en Plenaria,
se nombró una Comisión Accidental para conciliar
los textos propuestos por las Comisiones Primera y Cuarta. El
texto aprobado en Primer Debate en Plenaria, adicionó la
expresión de pleno derecho.

El inciso final del artículo 29, tal y como
hoy se encuentra consignado en la Carta Política, fue
aprobado el 15 de junio de 1991, en primer debate de la Plenaria
de la Asamblea Constituyente. Los delegatarios que introdujeron
las modificaciones finales para someterlas a consideración
de la Plenaria, las sustentaron de la siguiente
manera,

Señor Presidente, este artículo es tal
vez el más importante de ahí, no es nada original,
está en la Constitución actual, está en
todas las constituciones de los países civilizados,
está en la jurisprudencia, está en la doctrina con
el nombre de el debido proceso, eso ya prácticamente lo
sabemos de memoria el doctor Zalamea y yo trabajamos sobre unos
artículos, con una novedad al final del debido proceso que
se refiere a las pruebas que son nulas de pleno derecho, toda
prueba obtenida con la violación del debido proceso, de
resto es muy similar al artículo correspondiente de la
Constitución Nacional, simplemente quitándole o
arreglando algunas partes que se consideraban de más o que
no estaban con la doctrina actual.

El proyecto de artículo fue aprobado por la
Plenaria de la Asamblea con cuarenta y cuatro (44) votos
afirmativos, ningún voto negativo y ninguna
abstención.

La historia de la norma muestra, entonces, que la
principal preocupación de los delegatarios de la
Comisión Primera era evitar que ciertos medios de prueba
fueran obtenidos con violación de los derechos
fundamentales, en particular a través de la tortura. Su
objetivo fue el de incluir en la Carta Política una
restricción que disuadiera a los agentes del Estado y a
cualquier persona, de recurrir a medios violentos, inhumanos,
crueles y degradantes, como métodos para obtener
información sobre la comisión de delitos. Sin
embargo, tal como se dijo en la Comisión Primera de la
Asamblea, ante el temor de abrir paso a una eventual
interpretación de la norma, según la cual se
pudiese torturar con la única sanción de la validez
de la declaración o confesión se prefirió
una redacción más genérica en dos sentidos:
(i.) la nulidad se genera no sólo cuando hay torturas o
tratos inhumanos o degradantes, sino ante cualquier
violación de los derechos y garantías establecidos
en la Constitución y (ii.) la nulidad no se
predicaría sólo de declaraciones, sino
también de cualquier otro medio de prueba.

La consagración de un debido proceso
constitucional impide al funcionario judicial darle efecto
jurídico alguno a las pruebas que se hayan obtenido
desconociendo las garantías básicas de toda persona
dentro de un Estado social de derecho, en especial aquellas
declaraciones producto de torturas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Así entendida, la expresión debido
proceso no comprende exclusivamente las garantías
enunciadas en el artículo 29 de la Constitución
sino todos los derechos constitucionales
fundamentales.

Durante los debates en las Comisiones I y IV y en la
Plenaria sólo se trataron este tipo de casos: violaciones
graves a las garantías básicas. El constituyente no
abordó todas las posibles violaciones al debido proceso,
de carácter legal, si no sólo aquellos elementos
que forman parte del ámbito de protección
constitucional.

También es claro que en el origen de la norma
el constituyente buscó impedir que una prueba
específica (la prueba) resultado directo e inmediato
(obtenida) de un acto violatorio de los derechos básicos,
fuera valorada en un proceso judicial. Por eso, el ejemplo de la
tortura fue el prototipo de la arbitrariedad que se quería
dejar sin efectos: cuando del acto de torturar se derive una
declaración o confesión, esta prueba ha de ser
invalidada sin que ello implique que la única
sanción para el torturador sea la nulidad de la
declaración o confesión del
torturado.

La jurisprudencia de esta Corporación ya
había abordado algunos de los puntos anteriores
manifestándose en el mismo sentido pero ampliando el
ámbito del debido proceso a las formalidades legales
esenciales. Así, en la sentencia C-491 de 1995 (M.P.
Antonio Barrera Carbonell) esta Corte indicó que en
principio es al legislador a quien corresponde establecer las
causales de nulidad de los procesos, en todo o en parte. Dijo en
aquella ocasión la Sala,

Estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la
Constitución, porque garantiza el debido proceso, el
acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la
expresión "solamente" que emplea el art. 140 del C.P.C.,
para indicar que en los casos allí previstos es posible
declarar la nulidad, previo el trámite incidental
correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas
causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la
consagrada en el art. 29 de la Constitución, según
el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con
violación del debido proceso", esto es, sin la observancia
de las formalidades legales esenciales requeridas para la
producción de la prueba, especialmente en lo que
atañe con el derecho de contradicción por la parte
a la cual se opone ésta. Por lo tanto, se declarará
exequible la expresión demandada, con la referida
advertencia" (resaltado fuera del original).

En este orden de ideas, la Corte ha indicado,
precisamente, que el efecto que se sigue de la declaración
de nulidad de una prueba obtenida con desconocimiento del
debido proceso constitucional es solamente ese, la nulidad de la
prueba. Dijo la Corte en la sentencia C-372 de 1997 (M.P. Jorge
Arango Mejía),

De todas maneras, es preciso advertir que la nulidad
prevista en el último inciso del artículo 29 de la
Constitución, es la de una prueba (la obtenida con
violación del debido proceso), y no la del proceso en
sí. En un proceso civil, por ejemplo, si se declara nula
una prueba, aún podría dictarse sentencia con base
en otras no afectadas por la nulidad. La Corte observa que, en
todo caso, la nulidad del artículo 29 debe ser declarada
judicialmente dentro del proceso. No tendría sentido el
que so pretexto de alegar una nulidad de éstas, se
revivieran procesos legalmente terminados, por fuera de la ley
procesal (resaltado fuera del original).

Así pues, a la cuestión de sí
la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido
proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en
abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad
sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del
proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en
las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual
habría que concluir que la sentencia se fundó
solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser
excluida.

Se apartan así el texto del artículo
29 y la jurisprudencia constitucional colombiana de lo que
podría llamarse la doctrina de la manzana contaminada en
el cesto de frutas, según la cual, bastaría con que
una de las pruebas que hacen parte del acervo probatorio
esté viciada, para que dicha contaminación se
extienda al resto de las pruebas, sin importar cual sea su
relación con la prueba cuestionada. Para la Corte la
conclusión de que la contaminación de una prueba no
se comunica necesaria y automáticamente al conjunto del
acervo probatorio y, por ende, a todo el proceso se sigue del
texto, de la jurisprudencia, de la historia de la norma,
así como de una lectura teleológica de la propia
Carta Política.

La única manera como la Constitución
puede proteger a las personas es disuadiendo a los investigadores
de violar el debido proceso. La historia de la humanidad ha
estado deplorablemente marcada por persecuciones a enemigos
políticos, a disidentes, a críticos, a inconformes
y a personas que luego terminan siendo identificados como chivos
expiatorios. El artículo 29 inciso último busca
evitar que la historia se repita.

Las condiciones de aplicación de la regla de
exclusión constitucional.

La sanción constitucional contenida en el
inciso final del artículo 29, opera de pleno derecho y
cobija a cualquier prueba. Por eso es una regla general. No
obstante, su aplicación no es sencilla ni mecánica.
Con el fin de determinar cuándo existe una
violación del debido proceso que tenga como consecuencia
la exclusión de una prueba, es necesario tener en cuenta,
al menos, las siguientes tres consideraciones.

En primer lugar, es importante examinar si se trata
de una irregularidad menor que no afecta el debido proceso. En
ese evento la prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida.
Según esta consideración, se está ante una
ilegalidad que compromete el debido proceso, bien sea cuando se
han afectado las reglas sustantivas que protegen la integridad
del sistema judicial o que buscan impedir que se tomen decisiones
arbitrarias, o bien sea cuando han sido desconocidas formalidades
esenciales que aseguran la confiabilidad de la prueba y su valor
para demostrar la verdad real dentro del proceso penal. La regla
general de exclusión, además de disuadir a los
investigadores de caer en la tentación de violar el debido
proceso, cumple diversas funciones, como garantizar la integridad
de la administración de justicia, la realización de
la justicia en el caso concreto, el ejercicio del derecho de
defensa, el respeto al Estado de Derecho y el goce efectivo de
los derechos constitucionales fundamentales y, por lo tanto, las
irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen
el potencial de sacrificar estos principios y derechos
constitucionales no han de provocar la exclusión de las
pruebas. El mandato constitucional de exclusión cobija a
las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con
violación de reglas legales que por su importancia tornan
a una prueba en ilícita.

En segundo lugar, es necesario considerar el alcance
del concepto de debido proceso al cual alude la norma
constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las
reglas procesales o si también incluye las que regulan la
limitación de cualquier derecho fundamental, como la
intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En
Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es
sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que
garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las
protegen de la arbitrariedad de las autoridades, tanto en el
desarrollo de un proceso judicial o administrativo como,
además, frente a cualquier actuación que implique
la afectación de derechos constitucionales
fundamentales.

En tercer lugar, es necesario tener en cuenta que el
derecho penal en un Estado social de derecho, también
busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente, no
funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un fallo
arbitrario, es decir, que carece de la virtud de garantizar
efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales
desarrollados por la legislación penal. Por ello, la
decisión de excluir una prueba incide no sólo en el
respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y
derecho de defensa, sino, además, en el goce efectivo de
otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad
y la libertad, protegidos por el legislador mediante la
sanción de quienes violen el Código
Penal.

En cuarto lugar, el mandato constitucional de
exclusión de las pruebas obtenidas con violación
del debido proceso exige que el funcionario judicial de manera
expresa determine que la prueba viciada no puede continuar
formando parte del expediente. Si bien la Carta señala que
dicha prueba es nula de pleno derecho, de los antecedentes en la
Asamblea Constituyente y de la finalidad de la norma
constitucional, se infiere que los derechos y principios
constitucionales son efectivamente garantizados cuando hay una
decisión explícita de exclusión que ofrezca
certeza sobre las pruebas que no podrán usarse en el
proceso y que no pueden ser fundamento ni de la acusación
ni de la sentencia. La exclusión de la prueba viciada
exige que ésta no forme parte de la convicción, de
tal manera que el funcionario no puede considerarla. Las
cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el
punto de vista material la exclusión de la prueba viciada,
al instrumento procesal para exigir su exclusión y a la
situación del funcionario judicial que haya mantenido la
prueba viciada, así como otras sobre esta materia, se
encuentran dentro del ámbito de la potestad de
configuración del legislador. Cuando éste decida
ejercerla en el futuro, habrá de hacerlo obviamente de
conformidad con la Constitución.

La Corte constata que en varias sentencias, la Sala
Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que no
todo desconocimiento de las formalidades que establece el
legislador para el decreto y la práctica de una
determinada prueba, hace necesaria su exclusión. Para la
Corte Suprema de Justicia, cuando se trata de irregularidades
menores, que no afectan la estructura del proceso ni el derecho
de defensa, no resulta imperativa su
exclusión.También ha sostenido la Corte Suprema de
Justicia que en el evento en que una prueba viciada deba ser
excluida del proceso, ello no supone necesariamente la nulidad de
todo lo actuado, pues sólo cuando se trata de una prueba
esencial, cuya incidencia dentro del proceso o en la
decisión sea tal que sin ella no se hubiera llegado a la
sentencia condenatoria, procede la anulación de todo lo
actuado"

9.3 De los Sistemas de Valoración
Probatoria.

La etapa de valoración de la prueba es la
última, mediante la cual el funcionario encargado de
adelantar el proceso, después de haber recolectado todas
las pruebas debe determinar cual el valor que debe tener cada
prueba y el acervo probatorio en general para tomar la
decisión.

En ese orden de ideas, el artículo 26 de la ley
610 establece que "las pruebas deberán apreciarse en
conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la
persuasión racional". La valoración probatoria es
una actividad compleja que debe realizar el funcionario encargado
en la providencia frente al acervo probatorio. De tal manera, que
si no se hace una adecuada valoración de los medios
probatorios se podría incurrir en vía de hecho como
bien lo ha expresado la Corte Constitucional.

Al respecto la Corte ha expresado:

"Importa precisar ahora si de manera excepcional
puede configurarse una actuación arbitraria e irregular,
carente de todo viso de legalidad, y constitutiva de una
vía de hecho cuando el juzgador ante pruebas claras y
contundentes, que manifiestamente muestran una realidad objetiva,
profiere una providencia contrariando la realidad probatoria del
proceso.

Evidentemente, si bien el juzgador goza de un gran
poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual
debe fundar su decisión y formar libremente su
convencimiento, inspirándose en los principios
científicos de la sana crítica (arts. 187 C.P.C y
61 C.P.L), dicho poder jamás puede ser arbitrario; su
actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la
adopción de criterios objetivos, racionales, serios y
responsables. No se adecua a este desideratum, la negación
o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la
prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la
prueba u omite su valoración o sin razón valedera
alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la
misma emerge clara y objetivamente. Se aprecia más la
arbitrariedad judicial en el juicio de evaluación de la
prueba, cuando precisamente ignora la presencia de una
situación de hecho que permite la actuación y la
efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de
derechos fundamentales, porque de esta manera se atenta contra la
justicia que materialmente debe realizar y efectivizar la
sentencia, mediante la aplicación de los principios,
derechos y valores constitucionales".

10. La visita fiscal o visita especial como medio de
prueba.

Dentro de los diferentes medios de pruebas que ya hemos
enunciado que son aplicables al proceso de responsabilidad
fiscal, encontramos uno en particular que se encarga de regular
la Ley 610 de 2000, y que en términos generales, podemos
afirmar que corresponde a aquel medio de prueba que el derecho
procesal civil denomina inspección judicial.

En efecto el artículo 31 de la Ley 610 de 2000,
establece que:

"En la práctica de visitas especiales, el
funcionario investigador procederá a examinar y reconocer
los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas
con el objeto de la diligencia y simultáneamente
irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual
anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o
circunstancias examinados y las manifestaciones que bajo la
gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que
intervengan en la diligencia.

Cuando lo estime necesario, el investigador
podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que
intervengan en la diligencia y solicitar documentos autenticados,
según los casos, para incorporarlos al
informativo".

La práctica de la visita especial consiste en un
examen que realiza un funcionario de la contraloría
mediante la percepción directa sobre la ocurrencia de los
hechos constitutivos del posible daño patrimonial. Es
importante resaltar, que bien como lo prevé la norma, en
esa diligencia, es posible que los funcionarios reciban
declaraciones juramentadas de las personas que intervengan en la
diligencia, así como también la posibilidad de
solicitar y obtener cualquier documento debidamente autentica si
así se requiere.

Pero ahora bien, la visita especial por ser considerado
un medio de prueba y el acta que resulte de esta es una prueba
perteneciente al proceso, esta debe cumplirse con observancia de
los principios de la prueba y de la práctica de la prueba
a los cuales ya hemos hecho alusión. De esta manera,
tenemos que "en el modo de pedir, ordenar y practicar las
pruebas se exigen ciertos requisitos consagrados en el
Código de Procedimiento Civil que constituyen una
ordenación legal, una ritualidad de orden público,
lo que significa que son reglas imperativas y no supletivas, es
decir, son de derecho estricto y de obligatorio acatamiento por
el juez y las partes. Por otra parte, el juez como director del
proceso, debe garantizar, en aras del derecho de defensa de las
partes, los principios generales de la contradicción y
publicidad de la prueba, y en este sentido, debe sujetarse a las
exigencias consagradas en el procedimiento para cada una de las
pruebas que se pidan. Es decir, señalando para cada una en
la providencia correspondiente, el día y la hora en que
habrán de practicarse, y en fin, cumpliendo con los
requisitos exigidos para decretar y practicar cada prueba en
particular".

Esos requisitos de orden público que rodean la
práctica de la prueba, le son totalmente aplicables a la
visita especial realizada por los funcionarios de la
contraría y en tal caso, no es admisible la
práctica de una visita especial sin el previo decreto de
la misma dentro del proceso de responsabilidad fiscal y por
consiguiente el propio acto de comisión del funcionario
encargado de practicarla.

Igualmente, los funcionarios de la contraloría
están en la obligación de presentarse e
identificarse ante la Entidad a la cual van a realizar la visita,
de explicar que carácter tiene la misma y en que etapa del
proceso se esta desarrollando. En el evento en que sea necesario
recibir declaraciones, igualmente deben informarle tal
situación a la persona que está atendiendo la
visita especial y que esta, se tendrá como prueba dentro
del proceso. Indicarle a la persona que atiende al ente de
control que carácter tiene la visita y el de sus
declaraciones, le permiten al sujeto de control saber cual va a
ser el fin de prueba práctica.

Las anteriores precisiones, no son más que la
aplicación de las garantías constituciones de poder
conocer y contradecir las pruebas y por consiguiente de la
aplicación del derecho de defensa, garantías estas
que persiguen salvaguardar las garantías del debido
proceso de las personas que se encuentren involucradas por la
presunta responsabilidad fiscal.

11. El contrato de seguro y la vinculación de
la aseguradora como garante del contratista
estatal.

Desde el punto de vista del negocio jurídico,
resulta casi indispensable que las partes con el fin de afianzar
el cumplimiento de las obligaciones que surgen en virtud de la
relación negocial, establezcan garantías para
respaldar los compromisos surgidos del negocio. De tal manera,
que se garantiza el cumplimiento, la calidad, los daños a
terceros entre otros.

La administración pública no podía
escapar a esta regulación que resulta aplicable al giro de
sus negocios para el cumplimiento de los fines que le han sido
señalados por la constitución y las leyes; de modo
tal, que resulta indispensable que las entidades públicas
ejecuten sus recursos y exijan del particular la
constitución de garantías que respalden el
cumplimiento de lo acordado y garanticen la correcta
inversión de los recursos públicos. Pero en la
administración pública, no sólo los
particulares colaboradores del Estado son tomadores de
garantías; también sucede que los servidores
públicos y especialmente los Gerentes o Directivos de las
entidad públicas amparen la gestión que van a
prestar mediante la toma de garantías para los casos en
que sean condenados como consecuencia de la acciones fiscales o
mediante acciones de reparación directa.

La Corte Constitucional, ha expresado la importancia del
régimen de garantías indicando que la actividad
contractual, como instrumento establecido para coadyuvar al logro
de tales cometidos requiere, dentro de un marco de elemental
previsión, la constitución de ciertas
garantías que aseguren la cabal ejecución del
contrato y, sobre todo, que faciliten, objetiven y viabilicen,
mediante la utilización de procedimientos ágiles
extrajudiciales, la responsabilidad asumida por el garante que se
desenvuelve normalmente en el reconocimiento de los perjuicios
que un eventual incumplimiento del contratista pueda afectar la
economía contractual de la entidad estatal.

Dentro de esta perspectiva, las normas del estatuto
contractual alusivas al régimen de garantías
constituyen un medio de protección de los intereses
estatales, en cuanto otorgan a las entidades estatales
contratantes un instrumento adecuado y efectivo tendiente a
asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por los
contratistas.

Desde el ámbito del proceso de responsabilidad
fiscal, el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, prevé
la misma figura del llamamiento en garantía del
Código de procedimiento Civil, indicando que Cuando el
presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga
el objeto del proceso, se encuentren amparados por una
póliza, se vinculará al proceso a la
compañía de seguros, en calidad de tercero
civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos
derechos y facultades del principal implicado. La
vinculación se surtirá mediante la
comunicación del auto de apertura del proceso al
representante legal o al apoderado designado por éste, con
la indicación del motivo de procedencia de
aquella.

El tercero civilmente responsable al que hace
relación esta disposición, es aquella persona que
se comprometió a garantizar la indemnización de los
daños sufridos por otra persona como consecuencia de la
acción de su afianzado, mediante la póliza
extendida para amparar el bien o el contrato objeto del
proceso.

Dentro del proceso de responsabilidad fiscal, el
llamamiento en garantía lo puede realizar cualquiera de
las partes que intervienen en el proceso, tanto el implicado como
el funcionario por parte de la Contraloría respectiva. En
este último caso, al funcionario competente para adelantar
el proceso de responsabilidad fiscal, debe encargarse de
averiguar si existe alguna garantía que ampare al
contrato, el bien, el funcionario, al contratista,
etc.

Pero en el marco del proceso de responsabilidad, hay que
mirar con detenimiento como opera el contrato de seguro con la
figura de la vinculación del garante; pues como lo bien lo
explica López Blanco, las relaciones jurídicas que
ligan a demandante (contralorías) con demandado
(presunto responsable fiscal) son diversas a las que
unen a llamante con llamado y es por eso que se explica que no
necesariamente siempre que el demando (gestor fiscal)
sea condenado, el llamado en garantía está obligado
a indemnizar y reembolsar, debido a que perfectamente puede
acontecer que no surja obligación alguna (como gestor
fiscal) a su cargo.

En eso orden de ideas, cuando es vinculado el garante al
proceso de responsabilidad fiscal y el implicado es absuelto
mediante fallo sin responsabilidad fiscal, esta demás un
pronunciamiento o estudio sobre la vinculación del garante
en el proceso de responsabilidad fiscal, toda vez que no existe
ninguna obligación fiscal del implicado amparado por el
contrato de seguro; pero ocurre lo contrario cuando el implicado
es declarado responsable fiscal y en tal circunstancia nos
compete estudiar que relación une al garante con el
responsable fiscal y de aquel como gestor fiscal, por
consiguiente, sólo cuando existe un responsable fiscal
surge la necesidad de definir la situación del garante en
el proceso fiscal, pues en caso de declararse la responsabilidad
fiscal la póliza debe incorporarse al fallo.

En materia de contratación, la ley ha previsto
unos mecanismos de coberturas de riesgos para la
administración otorgado por los oferentes o por el
contratista de una entidad pública contratante, en favor
de ésta o en favor de terceros, con el objeto de
garantizar, entre otros, (i) la seriedad de su ofrecimiento; (ii)
el cumplimiento de las obligaciones que para aquel surjan del
contrato y de su liquidación; (iii) la responsabilidad
extracontractual que pueda surgir para la administración
por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o
subcontratistas; y (iv) los demás riesgos a que se
encuentre expuesta la administración según el
contrato.

De esta manera, la vinculación que surge de la
aseguradora al proceso de responsabilidad fiscal, de conformidad
con lo preceptuado por la Ley 610 de 2000, surge en virtud de la
garantía única de cumplimiento, toda vez que frente
a las otras no procedería la acción
fiscal.

El artículo 44 del estatuto de responsabilidad
fiscal, establece que el garante dentro del proceso de
responsabilidad fiscal tiene la calidad de tercero civilmente
responsable; por consiguiente su responsabilidad es de
carácter civil, derivada de la póliza cuyo
beneficiario es un particular (contratistas), por tratarse de un
contrato.

En tratándose de contratos estatales, la
obligación directa de la aseguradora es con el contratista
en virtud de una relación regulada por el derecho
mercantil mediante la cual respalda el cumplimiento de las
obligaciones de su afianzado nacidas de un vinculo
jurídico de derecho público con la entidad
pública. De otro lado, tenemos que la entidad
pública no es parte en el contrato de seguro; Sin embargo,
aunque dicha figura se someta fundamentalmente a las reglas del
derecho privado; también lo es que su fin último es
garantizar el cumplimiento de un contrato principal celebrado
entre una entidad pública y un particular y, desde este
punto de vista no hay duda que sigue la suerte del contrato
garantizado.

Pero lo cierto es que la entidad que garantiza las
obligaciones del contratista, desde el punto de vista del
contrato de seguro, no ejecuta funciones públicas y en
consecuencia no puede ser considerada gestor fiscal, por lo cual
no se le podrá imputar este tipo de responsabilidad y
mucho menos declarar responsable fiscal en los anteriores
términos. De modo tal, que la contraloría goza de
competencia para determinar la responsabilidad de quien otorga
una garantía porque sus obligaciones son de
carácter civil y no fiscal.

De esta manera, quien otorga una garantía para
respaldar un contrato estatal no es sujeto de control fiscal y su
póliza no puede integrarse al fallo con responsabilidad
fiscal para configurar el título ejecutivo.

En conclusión, la finalidad de vincular al
garante en estos casos, es la de comunicar a un tercero
interesado en el resultado del proceso, que bien puede intervenir
por su interés patrimonial en el proceso, toda vez que las
pólizas de seguro que interesan para efecto del fallo con
responsabilidad fiscal son las determinadas por el
artículo 107 de la Ley 42 de 1993 que dispone "Los
órganos de Control Fiscal verificarán que los
bienes del Estado estén debidamente amparados por una
póliza de seguros o un fondo especial creado para tal fin,
pudiendo establecer responsabilidad fiscal a los tomadores cuando
las circunstancias lo ameriten", tal como a
continuación se explicará.

Cuando corresponda a una póliza de seguro que
ampara un bien público (contrato estatal), y se ha
producido el siniestro (realización del riesgo asegurable,
en términos de artículo 1072 de C.Co.), v. gr., por
hurto a daño del bien por parte del gestor fiscal, la
entidad pública debe iniciar los trámites previstos
en el artículo 1075 y siguientes del código de
comercio. Si por esta vía no se obtiene la
reparación patrimonial, la entidad pública debe
acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa,
por virtud del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, el cual
señaló como único juez competente para
conocer de las controversias derivadas del contrato estatal y de
los procesos de ejecución o cumplimiento el de la
jurisdicción contenciosa administrativa.

Existe otro aspecto que hace imposible el cobro de
pólizas de seguro en virtud de la responsabilidad fiscal,
y porque no podrían ser llamadas a responder las entidades
aseguradoras, este caso sólo para los funcionarios
públicos, es el relativo a la cláusula general de
responsabilidad consagrada en la constitución
política y que se encuentra desarrollada entre otros por
la ley 610 de 2000.

La Constitución Política de 1991,
prescribe la responsabilidad del Estado que en su artículo
90, que en efecto establece: "El Estado responderá
patrimonialmente por los daños antijurídicos que le
sean imputables, causados por la acción o la
omisión de las autoridades públicas

En el evento de ser condenado el Estado a la
reparación patrimonial de uno de tales daños, que
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa
de un agente suyo, aquel deberá repetir contra
éste"

Nótese, que la Constitución al momento de
declarar la responsabilidad del Estado, también lo hace
para exigir lo propio de las personas que actúan en nombre
de ella, cuando su actividad sea sancionada con dolo o culpa
grave.

Por su parte la Ley 610 de 2000, en concordancia con la
jurisprudencia constitucional, establece que en materia de
responsabilidad fiscal se responderá por las conductas
dolosos o culposas (artículo 1º Ley 610 de 2000),
entendida la culpa como culpa grave. Hasta aquí
ningún inconveniente; toda vez que resulta de lo
preceptuado por el código de comercio.

En la póliza de seguro deben quedar definidos los
riesgos que el asegurador toma a su cargo, por tanto el riesgo
asegurable, es un elemento que queda definido con claridad en las
condiciones de la póliza.