El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 13)

Bajo esta consideración, le son aplicables al
proceso de responsabilidad fiscal los principios del derecho
procesal tales como: el principio de contradicción,
lealtad procesal, economía procesal o celeridad,
imparcialidad, igualdad y el de eventualidad o preclusión.
Estos principios son pautas para todos los procesos toda vez que
conservan su carácter de permanente y a los cuales haremos
alusión en el acápite del régimen
probatorio.

2. Naturaleza del Proceso de Responsabilidad Fiscal
como conjunto de actuaciones administrativas que da como
resultado la expedición de un acto administrativo
complejo, definitivo, reglado, individual y concreto susceptible
de impugnación ante el juez de la
administración.

El proceso de responsabilidad fiscal es eminentemente
administrativo en razón a la materia que regula, la cual
consiste en determinar la responsabilidad de los servidores
públicos y los particulares que cumplan funciones
públicas y administren bienes o fondos del Estado y cuyo
conocimiento se encuentra en cabeza de una autoridad
administrativa como lo son las Contralorías en todos sus
ordenes, a través de actuaciones administrativas que
culminan con actos administrativos ejecutoriados.

De conformidad con la definición que hace la Ley
que regula dicho proceso, igualmente podemos inferir el
carácter administrativo del mismo y de esta manera lo
entiende la propia Contraloría General cuando afirma:
"El Proceso de Responsabilidad Fiscal es una actuación
eminentemente administrativa. La ley 610 de 2000, en su
artículo 1º., define el proceso de responsabilidad
fiscal "como el conjunto de actuaciones administrativas
adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar
y establecer la responsabilidad de los servidores públicos
y de los particulares, cuando en el ejercicio de la
gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen
por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un
daño al patrimonio del Estado".

Igualmente, a este proceso le son aplicables, como lo
habíamos afirmado antes, los principios rectores de la
actuación administrativa previsto por el CPACA. En efecto
el artículo primero establece el ámbito de
aplicación dentro de los que abarca a los órganos,
corporaciones y dependencias de las ramas del Poder
Público en todos los órdenes, a las entidades
descentralizadas, a la Procuraduría General de la
Nación y Ministerio Público, a la
Contraloría General de la República y
contralorías regionales, a la Corte Electoral y a la
Registraduría Nacional del Estado Civil, así como a
las entidades privadas, cuando unos y otras cumplan funciones
administrativas. Para los efectos de este Código, a todos
ellos se les dará el nombre genérico de
"autoridades".

Así mismo, la norma establece que los
procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se
regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se
aplicarán las normas de la parte primera que sean
compatibles con excepción de los procedimientos militares
o de policía que por su naturaleza, requieren decisiones
de aplicación inmediata, para evitar o remediar una
perturbación de orden público en los aspectos de
defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad y
circulación de personas y cosas.

En el anterior orden de ideas, el proceso de
responsabilidad fiscal debe adelantarse con observancia de lo
preceptuado en el artículo 2º del CCA, en
razón a que el objeto que se debe alcanzar con este
proceso debe ser el cumplimiento de los cometidos estatales como
lo señalan las leyes la adecuada prestación de los
servicios públicos y la efectividad de los intereses de
los administrados reconocidos por la ley. Al mismo tiempo, deben
tenerse en cuenta los principios orientadores de las actuaciones
administrativas consagrados en el artículo 3 de la misma
disposición, como son el principio de economía,
celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y
contradicción.

Para hacer efectiva la responsabilidad y obligar al
servidor público o al particular a reparar el daño
causado al erario por su actuación irregular, las
contralorías deben adelantar, según lo defina la
ley, un conjunto de actuaciones jurídicas que conforman el
trámite del proceso de responsabilidad fiscal, de
naturaleza netamente administrativa. Dicho procedimiento es de
carácter  resarcitorio, pues como consecuencia de la
declaración de responsabilidad, el funcionario o
particular debe reparar el daño causado por la
gestión fiscal irregular, mediante el pago de una
indemnización que compense el perjuicio sufrido por el
Estado.

Otra razón por la cual adquiere naturaleza
administrativa esta determinada por la decisión tomada
como consecuencia del proceso; así, a través de
este proceso se juzga el incumplimiento de los deberes que les
incumben a los servidores públicos o particulares que
ejercen funciones públicas, o por estar incursos en
conductas prohibidas o irregulares que atentan contra los bienes
o recursos públicos y lesionan, por consiguiente, el
patrimonio estatal.

Por su parte, el artículo 59 de la Ley 610 de
2000, establece que el fallo de responsabilidad fiscal que en
materia del proceso de responsabilidad fiscal, solamente
será demandable ante la jurisdicción de lo
contencioso administrativo el Acto Administrativo con el cual
termina el proceso, una vez se encuentre en firme. (Se
subraya).

En ocasiones, las contralorías actúan
aplicando su propia interpretación de las normas del
procedimiento administrativo y de las categorías
jurídicas de la responsabilidad fiscal, contrariando la
jurisprudencia y doctrina tanto del Consejo de Estado como de la
jurisdicción contenciosa administrativa. Evidente error de
legalidad, por cuanto debe tenerse en cuenta que las funciones de
las Contralorías son de orden constitucional y legal, y
ello implica que en la interpretación de las normas
constitucionales prima la óptica de la Corte
Constitucional, ya que las leyes de control y vigilancia fiscal,
del proceso de responsabilidad fiscal y del control judicial de
los actos de las contralorías son sometidas al control
constitucionales Alto Tribunal quien las declara ajustadas o no a
la Constitución. En ese orden de ideas, en la
interpretación de los institutos fiscales de orden
sustancial y procesal debe aplicarse lo señalado por la
Corte Constitucional.

Así mismo, el Consejo de Estado como
máximo guardián de la legalidad es la encargada de
la revisión de la conformidad de las actuaciones de las
contralorías con las leyes que regulan el control y
vigilancia fiscal y el proceso de responsabilidad fiscal, y es
por ello que la jurisprudencia de contencioso administrativa es
importante porque ha venido decantando una disciplina del derecho
público que tiene instituciones del derecho administrativo
general como son las actuaciones administrativas, los actos
administrativos, el control de legalidad. Tiene instituciones de
la hacienda pública, tales como el presupuesto de gastos e
ingresos, los asuntos tributarios y los bienes que constituyen el
patrimonio público sobre el que recae la acción de
las contralorías; tiene instituciones de la teoría
de separación de poderes, tales como la autonomía e
independencia para el ejercicio del control y la vigilancia de la
gestión fiscal. Toda esa jurisprudencia la desarrolla el
Consejo de Estado a través de las cinco secciones a
través de las cuales conoce la legalidad de los actos
administrativos de naturaleza laboral, industrial, higiene,
salud, propiedad intelectual e industrial, actos contractuales,
impositivos, económicos, monetarios, mineros,
hidrocarburos, electorales y de acciones constitucionales
etc.

Entonces el derecho del control y la vigilancia fiscal
es una disciplina construida por la Constitución, la Ley
en el orden de la hacienda pública presupuestal y
tributaria, laboral de salud, ambiental y en todos los ordenes,
los reglamentos de las contralorías, pero los criterios
auxiliares son las jurisprudencia constitucional y administrativa
de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. De
allí, que las Contralorías al emitir sus
decisiones, deben actuar como operadores del ordenamiento
jurídico sustancial y procesal de la responsabilidad
fiscal, así como también debe tener en cuenta que
sus actos administrativos son susceptibles de control judicial
ante el juez contencioso administrativo, así como
susceptibles de las acciones constitucionales, lo cual implica
que deben proferirse decisiones con sumo cuidado, pues es
evidente que cualquier irregularidad es susceptible del control
externo de un juez administrativo que de encontrar incurso el
acto en una o mas causales de nulidad del acto administrativo
fiscal así lo declarará con la consecuente
acción de repetición para el funcionario del
control fiscal que incurra en la acción u omisión
dolosa o gravemente culposa.

3. El procedimiento administrativo de responsabilidad
fiscal, conforme a la Ley 610 de 2000 y la Ley 1474 de
2011.

Una vez identificados los principios aplicables al
proceso de responsabilidad fiscal que se tornan universales y
permanentes como ya indicamos, debemos acudir ahora a las reglas
generales que orientan dicho procedimiento y que resultan
adecuadas para obtener una vigilancia fiscal que cumpla con el
objeto de resarcir los daños ocasionados al patrimonio
público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa
de quienes realizan gestión fiscal.

Las reglas generales del procedimiento del proceso de
responsabilidad fiscal o principios técnicos de
procedimientos, al ser desarrollados muestran que existen
unos que sirven y otros que no en una determinada época o
respecto de una comunidad, pues sólo se les puede evaluar
con un sentido eminentemente pragmático, de ahí la
importancia de conocerlas debidamente, para estimando que ellas
pueden ser disímiles, escoger la que en el momento
histórico puede ser útil, sin que implique que la
contraria sea mala, sólo que temporalmente no es la
adecuada, pero bien puede serlo si las condiciones
cambian.

3.1 El Proceso ordinario de responsabilidad
fiscal.

Las contralorías hoy cuentas con dos procesos de
responsabilidad fiscal a saber: El proceso ordinario de
responsabilidad fiscal, y el proceso verbal introducido en la
legislación colombiana por la ley 1474 de 2011.

3.1.1 Forma de iniciación del proceso y
aplicación de la regla inquisitiva y
dispositiva.

Según lo preceptuado por el artículo
8º de la Ley 610 de 2000, "El proceso de responsabilidad
fiscal podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del
ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las
propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido
formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas
presentadas por cualquier persona u organización
ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que
trata la Ley 563 de 2000".

Esta disposición, establece los eventos en los
cuales se puede iniciar un proceso de esta naturaleza
identificando cuatro formas:

-De oficio, como consecuencia del ejercicio del sistema
de control fiscal por parte de las propias
contralorías.

-A solicitud de cualquier entidad vigilada.

-A solicitud de cualquier persona mediante
queja.

-A solicitud de varias personas a través de los
mecanismos de participación previstos en la
Constitución.

Las formas de iniciar los procesos de responsabilidad
fiscal a las que hemos hecho alusión, tiene
relación directa las reglas inquisitiva y dispositiva del
derecho procesal y a la potestad de las contralorías de
adelantar dichas investigaciones.

Por una parte, en virtud de la regla inquisitiva,
"corresponde fundamentalmente al Estado adelantar y fallar
los procesos. Para su desarrollo no es necesario la iniciativa de
los interesados en el asunto, quienes, como es obvio, se
constituyen parte en el respectivo proceso, incluso en contra de
su voluntad".

Conforme a esta regla, la iniciación del proceso
de responsabilidad fiscal le compete al Estado representado por
los órganos de control fiscal, que no sólo esta
limitada a la iniciación del proceso, de tal manera que en
virtud de la misma regla, la corresponde a las
contralorías el adelantamiento y el fallo del proceso.
Según la jurisprudencia constitucional al estudiar el
artículo 268 superior, esta facultad "hacen referencia
al deber de quienes ejercen como titulares del control fiscal, de
exigir a los responsables del manejo de los fondos o bienes de la
Nación una satisfactoria rendición de cuentas, y de
estos a entregarlas oportunamente, de conformidad con los
métodos y criterios de evaluación financiera,
operativa y de resultados, específicamente establecidos
para el efecto, determinando su grado de eficiencia, eficacia y
economía en su gestión".

Por otro lado, "como toda concepción extrema,
no es prudente aplicarla íntegramente; no se puede
comprender que una legislación procesal esté
informada de un modo exclusivo por una u otra regla; toda lo
contrario: se deben escoger los puntos favorables de cada una de
ellas, conciliarlos y aplicarlos conjuntamente

Bajo esta concepción existe, otro mecanismo
para dar vida a este proceso apoyado en la regla dispositiva del
derecho procesal consistente en "la facultad exclusiva del
individuo de reclamar tutea jurídica del Estado para su
derecho, y en la facultad concurrente del individuo con el
órgano jurisdiccional o administrativo, de aportar
elementos formativos del proceso y determinarlo a su
fin".

De la aplicación de las dos reglas expuestas,
tenemos que la iniciación del proceso corresponde tanto al
órgano de control fiscal como a las personas particulares
interesada. Ahora bien respecto al impulso y desarrollo del
proceso, tenemos que, el proceso de responsabilidad fiscal se
caracteriza por ser netamente inquisitivo, dejando sólo
como vestigio de la regla dispositiva la facultad del investigado
de solicitar sea escuchado en versión libre y la facultad
de solicitar el decreto y la práctica de pruebas,
razón por la cual le corresponde a las contralorías
en cumplimiento de sus funciones adelantar el proceso, con
observancia de los principios orientadores del procesos de
índole constitucional y procesal, hasta su
culminación. En relación a la versión libre,
como su nombre lo indica, es una diligencia que se decreta y
practica primeramente a solicitud libre del investigado, o si el
funcionario investigador lo cita a versión libre, debe
tener en cuenta que es una diligencia frente a la cual no
está obligado el investigado, y que éste puede
asistir directamente acompañado de apoderado, o
también puede tomar la decisión de hacerlo por
escrito, o asistir personalmente y luego acompañar la
diligencia mediante escrito en el que podrá ahondar en
explicaciones, acompañar pruebas y solicitar la
práctica de las mismas.

El inciso tercero del artículo 2º del
Código Contencioso Administrativo, establece que en virtud
del principio de celeridad las autoridades públicas
tendrán el impulso de los procedimientos,
suprimirán los trámites innecesarios (…)
advirtiendo que el retardo injustificado es causal de
sanción disciplinaria. Quiere decir lo anterior, que una
vez terminada cierta etapa en el proceso de responsabilidad
fiscal, el funcionario encargado de adelantar el proceso le
asiste el deber de pasar al etapa subsiguiente, sin que sea
necesario que el implicado presente una petición expresa.
Aquí es suficiente con que se declara agotada una etapa
para que sea obligatoria para el órgano de control fiscal
seguir con el proceso a la etapa que sea pertinente.

3.1.2 De la indagación preliminar en la Ley
610 de 2000 y Ley 1474 de 2011

La Ley 610 de 2000, estableció que en
determinados casos podía presentarse una etapa previa a la
iniciación del proceso de responsabilidad fiscal, es decir
que su trámite no sería obligatorio a menos de
presentarse las condiciones que la misma ley prevé. En tal
sentido, se ha previsto un periodo preprocesal de
investigación o de indagación preliminar, el cual
no debe ser superior a seis (6) meses y cuya finalidad de
conformidad con el artículo 39 y de la comprobación
de estos requisitos dependerá la apertura o no del proceso
de responsabilidad fiscal. Los objetivos de la indagación
preliminar, que a su vez se convierten en los requisitos para su
procedencia son:

Verificar la competencia del órgano fiscalizador:
El principio del juez natural, es aplicable en todos
aquellos procesos sean judiciales o administrativos. Es una
extensión del principio del debido proceso consagrado en
el artículo 29 de la Constitución Política.
"El debido proceso se aplicará a toda clase de
actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser
juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la
plenitud de las formas propias de cada juicio". (se
subraya). Por consiguiente tal como se verá mas
adelante en este capítulo, la incompetencia del
órgano fiscalizador genera nulidad del proceso de
responsabilidad fiscal, de ahí la importancia por empezar
con determinar con certeza que la contraloría que este
conociendo de la indagación preliminar sea la competente
para adelantar las averiguaciones tendientes a determinar la
responsabilidad de los gestores fiscales. En un principio, en la
práctica no tendría inconvenientes el proceso, pues
las contrarias territoriales ejercen sus competencia para el
respectivo municipio o departamento. Pero la cuestión
radica, en el ejercicio de la facultad de control fiscal
excepcional y concurrente del que goza la Contraloría
General de la República. Situación que ya ha sido
analizada, en el título tercero de esta parte. Pero, en
caso de presentarse conflicto de competencia entre
contralorías, negativo o positivo, el artículo 88
del CCA, establece como mecanismo para dirimir dicho conflicto,
la acción de definición de competencias, promovido,
por un lado, ante el respectivo Tribunal Contencioso
Administrativo, cuando el conflicto se presente ante
contralorías del mismo departamento o entre una
departamental con las municipales de la misma
circunscripción, y por otro lado ante el Consejo de
Estado, cuando el conflicto se ha suscitado entre
contralorías de diferente departamento o entre una de
ellas y la Contraloría General o entre las
contralorías territoriales y la Auditoria general de la
república.

La ocurrencia de la conducta y su afectación al
patrimonio estatal: La conducta del agente fiscal, se encuentra
directamente relacionada con el concepto de daño
patrimonial, de tal manera que aquellas conductas aun cuando sean
antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e
inoportuna, deben causar un menoscabo al patrimonio
público. De este modo, reiteramos lo consignado en el
capítulo anterior, que la conducta y el daño
patrimonial son elementos estructurante de la responsabilidad
fiscal, que se encuentran directamente relacionados en virtud de
una relación de causalidad.

Determinar la entidad afectada: La entidad afectada,
evidentemente debe ser una entidad pública, pero
además, "El control fiscal se ejerce en los distintos
niveles administrativos, esto es, en la administración
nacional centralizada y en la descentralizada territorialmente y
por servicios, e incluso se extiende a la gestión de los
particulares cuando manejan bienes o recursos públicos. Es
decir, que el control fiscal cubre todos los sectores y
actividades en los cuales se manejen bienes o recursos oficiales,
sin que importe la naturaleza de la entidad o persona,
pública o privada, que realiza la función o tarea
sobre el cual recae aquél, ni su régimen
jurídico".

Identificar a los servidores públicos y a los
particulares que hayan causado el detrimento o intervenido o
contribuido a él: en cuanto a la determinación de
los presuntos autores, no se exige que se tenga certeza de los
servidores o particulares que en efecto a contribuido a la
disminución del patrimonio del Estado, en consecuencia lo
que se interpreta de la norma que sólo es necesario
contar, mínimo, con la identificación sobre los
presuntos responsables.

Entonces, la indagación preliminar o
investigación previa, regulada por el artículo 39
de la Ley 610 de 2000, procede sólo en los casos de
presentarse duda sobre si es procedente o no abrir el proceso de
responsabilidad fiscal ante una eventual irregularidad
evidenciada sea como producto de las auditorias o de alguna queja
presentada ante el ente de control. Sus objetivos son
trascendentales, pues resulta imperativo su demostración
para que pueda ser admisible proferir auto de apertura del
proceso de responsabilidad fiscal.

Según prescripción del artículo 20
de la ley 610 de 2000, las actuaciones adelantadas durante la
indagación preliminar y el proceso de responsabilidad
fiscal son reservadas hasta su culminación. En
consecuencia, hasta no terminarse el proceso de responsabilidad
fiscal, ningún funcionario podrá suministrar
información, ni expedir copias de piezas procesales, salvo
que las solicite autoridad competente para conocer asuntos
judiciales, disciplinarios o administrativos.

Así mismo, establece la norma que el
incumplimiento de esta obligación constituye falta
disciplinaria, la cual será sancionada por la autoridad
competente con multa de cinco (5) a diez (10) salarios
mínimos mensuales. Y además, que los sujetos
procésales tendrán derecho a obtener copia de la
actuación para su uso exclusivo y el ejercicio de sus
derechos, con la obligación de guardar reserva sin
necesidad de diligencia especial.

Como mecanismo para hacer efectivo el derecho de defensa
en el transcurso de la indagación preliminar, y de
conformidad con la preceptuado en el artículo 42 de la Ley
610 de 2000, el implicado que tenga conocimiento de la apertura
de la indagación preliminar en su contra, podrá
pedir hasta entes de que se le formule auto de imputación
de responsabilidad fiscal, que se le escuche en exposición
libre y espontánea en compañía de apoderado,
si así lo considera pertinente.

La Contraloría General de la República,
mediante una guía práctica ha ilustrado el
procedimiento para evaluar los antecedentes del proceso de
responsabilidad fiscal y adelantar de manera eficiente la
indagación preliminar, que a continuación se
transcribe.

El funcionario competente designa a un funcionario y
le asigna el antecedente para la sustanciación y
práctica de pruebas en la indagación preliminar
mediante Auto, a través del procedimiento de reparto
equitativo. 

El funcionario asignado elabora el plan de
instrucción de la indagación preliminar y lo
presenta al funcionario competente. 

El funcionario competente evalúa el plan de
instrucción de la indagación preliminar  y lo
aprueba de encontrarlo procedente, o en su defecto lo devuelve
con las observaciones para ser corregido. 

De ser aprobado el  plan de instrucción,
el funcionario competente profiere el auto de apertura de la
indagación preliminar, donde decreta las pruebas de oficio
que considere pertinentes y conducentes. 

El funcionario competente comunica el auto de
apertura al representante legal de la entidad afectada y a los
posibles presuntos responsables de ser conocidos.

 El funcionario competente hace constar en acta
la práctica de todas las pruebas decretadas de oficio o a
petición de parte, e incorporará los documentos
autenticados en el expediente. 

El funcionario competente incorpora al expediente
copia de la póliza del presunto responsable o del bien o
del contrato sobre el cual recae el objeto de la
indagación. 

El funcionario competente recibe exposición
libre y espontánea, cuando el posible presunto responsable
se lo solicite (Art. 42 ley 610 de 2000).

En el ejercicio de funciones de Policía
Judicial se toman las medidas necesarias para asegurar las
pruebas (Art. 29 ley 610 de 2000). 

Si se deniega la práctica de pruebas
solicitadas, por inconsecuentes o improcedentes, se hace mediante
auto motivado.  Contra esta decisión proceden los
recursos de reposición y
apelación. 

Los incidentes de nulidad, caducidad,
prescripción, se deciden mediante auto motivado, el cual
es susceptible de ser impugnado a través de los recursos
de reposición y apelación. 

El funcionario competente evalúa el acervo
probatorio, bajo el principio de la sana crítica y la
persuasión racional y decide sobre el archivo o la
apertura del proceso de responsabilidad fiscal (Art. 26 ley 610
de 2000).

El funcionario competente decide sobre la
indagación preliminar mediante auto, optando
por

13.1. Archivar el expediente, si no existe
mérito para abrir el proceso de Responsabilidad Fiscal,
por: la inexistencia del hecho, que éste no es
constitutivo de detrimento patrimonial o no comporta el ejercicio
de gestión fiscal, se acredite el resarcimiento pleno del
perjuicio o la operancia de una causal excluyente de
responsabilidad o se demuestre que la acción no
podía iniciarse o proseguirse por haber operado la
caducidad de la misma.

13.2.  Abrir el proceso de responsabilidad
fiscal

13.3. Trasladar el expediente o el auto que puso fin
a la indagación preliminar a las autoridades competentes o
dependencias internas de la Contraloría General de la
República, para que se inicie el proceso respectivo.(Art.
21 ley 610 de 2000).

El auto que decide la indagación preliminar
no es susceptible de recurso alguno.

Procede la reapertura de la indagación,
cuando aparecen o se aportan nuevas pruebas que acrediten la
existencia de un daño patrimonial o la responsabilidad del
gestor fiscal, o se demuestre que la decisión se
basó en prueba falsa (Art. 17 Ley 610 de 2000
)

3.1.3 La apertura del proceso de responsabilidad
fiscal.

El proceso de responsabilidad fiscal al igual que la
indagación preliminar puede tener inicio en las mismas
causas. El artículo 8º prescribe que el proceso de
responsabilidad fiscal podrá iniciarse de oficio, como
consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por
parte de las propias contralorías, de la solicitud que en
tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o
quejas presentadas por cualquier persona u organización
ciudadana.

De igual manera, el proceso de responsabilidad fiscal
puede tener apertura como resultado de las diligencias
preliminares a las que hemos hechos alusión en el numeral
anterior, de esta manera cuando se tenga certeza del daño
patrimonial al Estado e indicios sobre los posibles autores del
mismo, el funcionario encargado ordenará la apertura del
proceso de responsabilidad fiscal.

El auto de apertura del proceso de responsabilidad
fiscal da inicio de manera formal al proceso, con el fin de
determinar y establecer la responsabilidad de los servidores
públicos y de los particulares cuando en el ejercicio de
su gestión fiscal o con ocasión de ésta,
causen por acción u omisión y en forma dolosa o
culposa un daño al patrimonio del Estado (Art. 1o. ley 610
de 2000). El auto de apertura, es un auto que por ser de
mero trámite no proceden recursos en contra de él y
por consiguiente interrumpe el término de caducidad de la
acción fiscal. Así mismo, el auto de apertura debe
ser notificado en debida forma a los afectado e interesados para
que ejerzan su derecho legítimo a la defensa
técnica y pueden intervenir en el proceso.

Para adelantar las diligencias procesales y probatorias
que corresponde al proceso de responsabilidad fiscal, el
órgano de control respectivo cuenta con un término
perentorio de tres (3) meses, que podrá ser prorrogable,
mediante auto motivado, por dos meses más (art. 45. Ley
610 de 2000), con el objeto de obtener el resarcimiento de los
daños ocasionados al patrimonio público, como
consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan
gestión fiscal, mediante el pago de una
indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido
por la respectiva entidad estatal, mediante el cual se
tendrán en cuenta el cumplimiento de los principios
rectores de la función administrativa y de la
gestión.

3.1.4 Contenido del auto de apertura del proceso de
responsabilidad fiscal.

El auto de apertura del proceso de responsabilidad
fiscal, debe cumplir con unas formalidades y requisitos
señalados por la ley. En este orden de ideas, el
artículo 41 de la Ley 610 de 2000, preceptúa que el
auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal debe
cumplir con los siguientes requisitos:

1. Competencia del funcionario de
conocimiento.

2. Fundamentos de hecho.

3. Fundamentos de derecho.

4. Identificación de la entidad estatal afectada
y de los presuntos responsables fiscales.

5. Determinación del daño patrimonial al
Estado y estimación de su cuantía.

6. Decreto de las pruebas que se consideren conducentes
y pertinentes.

7. Decreto de las medidas cautelares a que hubiere
lugar, las cuales deberán hacerse efectivas antes de la
notificación del auto de apertura a los presuntos
responsables.

8. Solicitud a la entidad donde el servidor
público esté o haya estado vinculado, para que
ésta informe sobre el salario devengado para la
época de los hechos, los datos sobre su identidad personal
y su última dirección conocida o registrada; e
igualmente para enterarla del inicio de las diligencias
fiscales.

9. Orden de notificar a los presuntos responsables esta
decisión.

Para ilustrar el trámite posterior a la apertura
del proceso, nuevamente acudimos a la guía práctica
de la Contraloría General de la República, de esta
manera tenemos que:

"El proceso de responsabilidad fiscal, procede
cuando: de la indagación preliminar, de la queja, del
dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia
o sistema de control fiscal o por solicitud de control
excepcional, se encuentre establecida la existencia de un
daño patrimonial al Estado y existan indicios serios sobre
los posibles autores del mismo. (Art. 40 ley 610 de
2000).

El funcionario competente mediante reparto y por
auto designa a un funcionario sustanciador para que impulse el
proceso y practique pruebas  y le asigna el antecedente, a
través de un procedimiento de reparto
equitativo.

El funcionario sustanciador asignado, elabora el
plan de instrucción del proceso de Responsabilidad Fiscal
y lo presenta al funcionario competente, quien lo evalúa y
aprueba de encontrarlo procedente, o en su defecto lo devuelve
con las observaciones para ser corregido.

Si el funcionario competente no encuentra procedente
el  plan de instrucción, lo devuelve con las
observaciones para ser corregido.

El funcionario asignado corrige el  plan de
instrucción y lo vuelve a presentar al funcionario
competente.

El funcionario sustanciador proyecta para la firma
del funcionario competente el auto de apertura del Proceso de
Responsabilidad Fiscal, decretando las pruebas de oficio que
considere pertinentes y conducentes (Art. 25 y 40 ley 610 de
2000).

El funcionario sustanciador proyecta para la firma
del funcionario competente el auto que decreta y hace efectivas
las medidas cautelares del caso, llevando un cuaderno separado
(Art. 12 ley 610 de 2000).

El funcionario competente comunica el auto de
apertura al representante legal de la entidad afectada, para
enterarle de lo previsto en el numeral Art. 41 numeral 8 de ley
610 de 2000.

El funcionario competente notifica a través
de Secretaría Común, personalmente o por edicto el
auto de apertura, en el evento que se haya identificado al
presunto responsable (Art. 40 ley 610 de 2000).

El funcionario competente solicita a la entidad
afectada, en relación con los presuntos responsables, la
siguiente información: Identificación,
última dirección registrada o conocida, salario
devengado para la época de los hechos y cualquier otra que
pueda interesar al proceso. (Art. 41 numeral 8 de ley 610 de
2000).

El funcionario competente vincula al  garante o
compañía aseguradora, en calidad de tercero
civilmente responsable, cuando el presunto responsable, el bien o
el contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso se
encuentren amparados por una póliza de seguros, dicha
vinculación se surte con la comunicación del auto
de apertura del proceso al representante legal o al apoderado de
la compañía (Art. 44 ley 610 de 2000), en
concordancia con las sentencias C-648 de 2002 y C-735 de
2003.

El funcionario competente incorpora al expediente
copia de la póliza del presunto responsable o el bien o
contrato sobre el cual recae el objeto del
proceso.

El funcionario competente hace constar en actas la
práctica de las pruebas decretadas.

El presunto responsable rinde versión libre y
espontánea sobre los hechos acaecidos, cuando él o
el funcionario competente lo solicite (Art. 42 ley 610 de
2000).

Si el presunto responsable no pudo ser localizado o
siendo citado no compareció a rendir versión libre
y espontánea, se debe nombrar un apoderado de oficio, con
el que se continúa el trámite del proceso (Art. 43
ley 610 de 2000).

El funcionario competente recibe la
exposición libre y espontánea del presunto
responsable.

En ejercicio de funciones de Policía
Judicial, el funcionario competente toma las medidas necesarias
para asegurar las pruebas (Art. 29 ley 610 de
2000).

El funcionario competente evalúa el acervo
probatorio, bajo el principio de la sana crítica y la
persuasión racional y decide sobre el archivo o la
imputación de la Responsabilidad Fiscal (Art. 26 ley 610
de 2000).

Las pruebas obrantes válidamente en un
proceso judicial; de responsabilidad fiscal; administrativo o
disciplinario, pueden trasladarse en copia o fotocopia al proceso
de  Responsabilidad Fiscal (Art. 28 ley 610 de 2000
).

Los hallazgos fiscales tienen validez probatoria
dentro del proceso, siempre que sean recaudados con el lleno de
los requisitos sustanciales de la ley (Art. 28 ley 610 de
2000).

El funcionario competente puede comisionar para la
práctica de pruebas a otro funcionario idóneo (Art.
 27 ley 610 de 2000).

El investigado puede controvertir las pruebas a
partir de la notificación del auto de apertura del proceso
(Art. 32 ley 610 de 2000)

A los funcionarios que adelanten los procesos de
responsabilidad fiscal, le son aplicables las causales de
Impedimento o Recusación establecidas en el Art. 34 ley
610 de 2000, Artículos 30, 160, 160A y 160B del
Código Contencioso Administrativo, 150 del C.P.C.,
Artículo 99 del C.P.P., y Artículo 40 de la Ley 734
de 2002.

El funcionario impedido o recusado pasa el proceso a
su superior jerárquico o funcional según el caso,
señalando la causal existente y aportando las pruebas con
las que cuenta para que su superior decida de plano si acepta el
impedimento o la recusación (Art 35 ley 610 de 2000
).

El funcionario competente en cualquier estado de la
Indagación o del proceso, declara mediante auto la
cesación de procedimiento cuando:  se establezca que
la acción fiscal no podría iniciarse o proseguirse
por haber operado la caducidad o la prescripción, cuando
se demuestre que el hecho no existió o que no es
constitutivo de daño patrimonial al Estado, o no comporta
el ejercicio de gestión fiscal, o se acredite la operancia
de una causal eximente de Responsabilidad Fiscal o aparezca
demostrado que el daño investigado ha sido resarcido
totalmente (Art. 16 ley 610 de 2000 ) y en consecuencia
ordenará el archivo (Art. 47 ley 610 de 2000
).

Si el funcionario competente encuentra demostrado
objetivamente el daño o detrimento económico
 del patrimonio del Estado, a través de testimonios
que ofrezcan serios motivos de credibilidad, indicios graves,
documentos, peritación o cualquier medio probatorio que
comprometa la Responsabilidad Fiscal de los implicados, debe
proceder a:

 26.1. El funcionario competente profiere auto
de Imputación de Responsabilidad Fiscal, el cual debe
contener la identificación plena del presunto responsable,
de la entidad afectada y la entidad garante, del número de
la póliza y del valor asegurado, entre otros. (Art. 48 de
la ley 610 de 2000).

26.2. La decisión de imputar Responsabilidad
Fiscal no es susceptible de recurso alguno y se notifica a los
cobijados con esta disposición, personalmente o
subsidiariamente por edicto.

26.3. El funcionario competente notifica el auto de
imputación de Responsabilidad Fiscal al presunto
responsable, o a su apoderado o a la entidad garante, si los hay,
el cual no es susceptible de recurso alguno (Art. 49 ley 610 de
2000).

26.4. Si no se puede notificar personalmente
 el auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal al
presunto responsable y no está representado por apoderado
de oficio, se surtirá la notificación por edicto y
se designará apoderado de oficio, con quien se
continúa el trámite del proceso (Art. 43 y 49 ley
610 de 2000 ).

26.5. El funcionario competente pone el expediente a
disposición de los implicados para que en término
de diez (10) días, contados a partir del día
siguiente de la notificación personal del auto de
imputación o de la desfijación del edicto, para que
presenten sus descargos y argumentos de defensa frente a las
imputaciones efectuadas y soliciten o aporten las pruebas que
pretendan hacer valer (Art. 50 ley 610 de 2000).

26.6. Durante este término el expediente
permanecerá disponible en Secretaría Común
(Art. 50 ley 610 de 2000).

Si se presentan descargos y se solicitan pruebas, el
funcionario competente ordenará mediante auto la
práctica de las pruebas solicitadas o decretará de
oficio las que considere pertinentes y conducentes, por un
término máximo de treinta días (Art. 51 ley
610 de 2000 ).

27.1. El auto que decrete o rechace las pruebas debe
notificarse por estado al día siguiente de su
expedición.

Contra el auto que rechace la solicitud de pruebas
proceden los recursos de reposición y apelación,
ésta última se concede en efecto diferido (Art. 51
ley 610 de 2000 )..

27.2. Los recursos deben interponerse dentro de los
cinco días siguientes a su notificación, en la
forma prevista en el Código Contencioso
Administrativo.

El funcionario competente una vez vencido el
término del traslado y practicadas las pruebas pertinentes
profiere decisión de fondo, es decir fallo con o sin
responsabilidad fiscal, dentro del término de treinta
días (Art.52 ley 610 de 2000).

El funcionario competente profiere fallo con
responsabilidad fiscal, cuando en el proceso obre prueba que
conduzca a la certeza de la existencia del daño al
patrimonio público y de su cuantificación, de la
individualización y actuación cuando menos con
culpa grave del gestor fiscal y de la relación de
causalidad entre el agente y el daño causado al erario,
estableciendo en consecuencia la obligación de pagar una
suma líquida de dinero a cargo del responsable (Art. 53 de
la ley 610 de 2000).

29.1. Los fallos con Responsabilidad Fiscal, deben
determinar en forma precisa la cuantía del daño
causado, actualizándolo al valor presente al  momento
de la decisión, según los índices de precios
al consumidor certificado por el DANE para los correspondientes
períodos (Art. 53 de la ley 610 de 2000).

29.2. En forma muy puntual, se debe determinar la
Responsabilidad Fiscal debidamente actualizada al momento del
fallo indicando sin lugar a equívocos si la
responsabilidad es Individual o Solidaria.

29.3. Cuando se encuentren vinculadas personas
naturales y jurídicas, aclarar la responsabilidad de cada
implicado, indicando si se les endilga responsabilidad: a la
persona natural como tal o como representante legal, como socios
o accionistas.

El funcionario competente profiere Fallo sin
Responsabilidad Fiscal, cuando en el proceso se desvirtúen
las imputaciones formuladas o no exista prueba que conduzca a la
certeza de uno o varios de los elementos que estructuran la
Responsabilidad Fiscal (Art. 54 ley 610 de 2000).

El  funcionario competente notificará
personalmente o subsidiariamente por edicto el correspondiente
fallo, de acuerdo  con el Código Contencioso
Administrativo  (Art. 55 ley 610 de 2000).

31.1. Contra el fallo proceden los recursos de
reposición y apelación, de conformidad con el
Código Contencioso Administrativo.

Las providencias quedan ejecutoriadas cuando: contra
ellas no procedan ningún recurso, cinco días
hábiles  después de la última
notificación, cuando no se interponga recursos o se
renuncie expresamente a ellos y cuando los recursos interpuestos
se hayan decidido (Art. 56 ley 610 de 2000).

 El  proceso de responsabilidad
 fiscal cuenta con una segunda instancia (apelación)
(Art. 57 ley 610 de 2000).

Recibido el proceso, el funcionario de segunda
instancia deberá decidir dentro de los veinte días
hábiles siguientes,éste podrá decretar de
oficio la práctica de pruebas que considere necesarias
para decidir la apelación por un término
máximo de diez días hábiles, libre de
distancia, pudiendo comisionar para su practica (Art. 57 ley 610
de 2000).

Una vez en firme el fallo con responsabilidad
fiscal, presta mérito ejecutivo contra los responsables
fiscales y garantes, el cual se hará efectivo a
través de la Jurisdicción Coactiva de la
Contraloría General de la República (Art.  58
ley 610 de 2000).

En firme y ejecutoriado el fallo con responsabilidad
fiscal, se incluye a los responsables fiscales en el
boletín de responsables fiscales de la Contraloría
General de la República (Art. 60 ley 610 de
2000).

En firme el fallo con responsabilidad fiscal y
dentro de los cinco días de su ejecutoria se debe remitir
copia del mismo a la Procuraduría General de la
Nación, so pena de incurrir en falta disciplinaria
gravísima (numeral 57 Art. 48 ley 734 del 05/02/2002).
 

Cuando el fallo con responsabilidad fiscal cobije a
un contratista, el funcionario competente solicita a la autoridad
administrativa correspondiente que declare la caducidad del
contrato, siempre que no haya expirado el plazo de su
ejecución y no se encuentre liquidado (Art. 61 ley 610 de
2000)".

3.1.5 Del fallo con responsabilidad fiscal y
ejecutoria de la providencia.

El fallo con responsabilidad fiscal es un acto
administrativo motivado, mediante el cual se establece la
ocurrencia de un daño patrimonial como consecuencia de la
conducta de un servidor público o particular que
administre bienes o recursos del estado. Esta declaración
debe fundamentarse en unos requisitos que condicionan la
responsabilidad fiscal. El artículo 53 de la Ley 610 de
2000, establece que el funcionario competente proferirá
fallo con responsabilidad fiscal cuando en el proceso obre prueba
que conduzca a la certeza de la existencia del daño al
patrimonio público y de su cuantificación, de la
individualización y actuación cuando menos con
culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad
entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al
erario, y como consecuencia se establezca la obligación de
pagar una suma líquida de dinero a cargo del
responsable.

En palabras de la Corte constitucional, el fallo de
responsabilidad fiscal es una declaración jurídica,
en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor
público o particular debe cargar con las consecuencias que
se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión
fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el
daño causado al erario público, por su conducta
dolosa o culposa.

Para la ejecutoria del acto administrativo que declara
la responsabilidad fiscal es necesario que sea notificado
conforme las normas de notificación que establece el
Código Contencioso Administrativo y contra la cual
procederán los recurso que establece la ley para el efecto
(Art. 55, Ley 610 de 2000).

Así de esta manera, en el proceso de
responsabilidad fiscal, el fallo que declara dicha
responsabilidad quedará ejecutoriado en los eventos
señalados en el artículo 56 del mismo estatuto el
cual preceptúa que las providencias quedaran ejecutoriadas
cuando contra ellas no proceda ningún recurso; Cinco (5)
días hábiles después de la última
notificación, cuando no se interpongan recursos o se
renuncie expresamente a ellos y cuando los recursos interpuestos
se hayan decidido.

Además de los recursos ordinarios que proceden
contra el fallo de responsabilidad fiscal, la ley 610 de 2000, ha
previsto la figura de la consulta como mecanismo para aplazar la
ejecutoriedad del fallo. Según el artículo 18 de
esta disposición, la consulta procede contra la
decisión de archivo, el fallo sin responsabilidad fiscal y
el fallo con responsabilidad fiscal cuando el responsable haya
sido defendido por un abogado de oficio. Una vez interpuesta la
consulta de la decisión el funcionario encargado debe
remitir dentro de los tres (3) días siguientes el
expediente al superior jerárquico para que decida en grado
de consulta.

Para decidir la consulta, el funcionario cuenta con un
término perentorio de un mes, al cabo de los cuales debe
pronunciarse; si no se pronuncia se presume que el acto que se
somete a consulta ha sido confirmado, pero claro esta, sin
perjuicio de las consecuencias disciplinarias del funcionario por
la mora en la decisión. (Art. 18 Ley 610 de
2000)

Una vez ejecutoriado el fallo con responsabilidad
fiscal, quedará en firme y sólo será
demandable ante la jurisdicción de lo contencioso
administrativo en los términos del artículo 56 de
la Ley 610 de 2000 y tal como se explicara en el título
octavo de esta parte.

3.1.6 Alcance y consecuencias del fallo de con
responsabilidad fiscal.

Para conocer el alcance del fallo con responsabilidad
fiscal, hay que partir de la base de la ejecutoriedad del mismo,
es decir su firmeza; pues sus consecuencias esta directamente
relacionada con el carácter ejecutivo como acto
administrativo del fallo y en virtud de estas
características, las contralorías tiene la potestad
de hacerlo cumplir por todos los medios legales que le son
posibles a fin de obtener el resarcimiento del patrimonio
público que ha resultado afectado por la gestión
fiscal de un sujeto de control fiscal.

En este orden de ideas, la primera de las consecuencias
es la obligación que se le impone al gestor fiscal de
pagar una suma de dinero con el fin de reparar el patrimonio
público que se ha visto afectado por su conducta. Por
consiguiente, la primera consecuencia es su carácter
resarcitorio patrimonial.

Otras consecuencias del fallo con responsabilidad fiscal
son las que procedemos a explicar a
continuación:

-Inclusión del boletín de responsables
fiscales: esta es una consecuencia accesoria al fallo,
consistente en que el nombre de la persona que resulte declarada
como responsable fiscal, debe ser incluido en el boletín
de responsables fiscales de la Contraloría general de la
República, que debe ser actualizado cada tres meses, de
conformidad con lo preceptuado en el artículo 6º de
la Ley 610 de 2000. este boletín sólo es llevado a
nivel nacional y para los efectos, es deber de la
contralorías territoriales enviar periódicamente
esta información a la Contraloría General, en la
forma en que esta última prescriba, para efectos de
vincular los nombres de los responsables o por el contrario de
actualizar la base de datos de aquellas personas a las cuales se
les haya revocado la medida o hayan acreditado el pago de la
obligación.

-Consecuentemente la inclusión en le
boletín de responsables fiscales, conlleva la
imposibilidad de ser nombrado o ejercer en cualquier cargo
público o de celebrar contratos con la
administración en cualquier nivel, reiterado como
inhabilidad en el Código disciplinario Único en el
artículo 38, numeral 4 de la Ley 734 de 2000.

-Declaratoria de caducidad del contrato: Como
consecuencia de la declaratoria de responsabilidad fiscal, a las
contralorías les asiste el deber de solicitar ante la
entidad pública correspondiente la declaratoria de
caducidad de los contratos que aun tenga vigente el declarado
responsable fiscal. (Art. 61, Ley 610 de 2000). Esta
cláusula proviene de la potestad otorgada por la ley a las
entidades públicas en virtud del artículo 18 de la
Ley 80 de 1993. pero aquí en el estatuto contractual la
posibilidad de declara la caducidad proviene del incumplimiento
grave del contrato y como medida para garantizar la continuidad
en la prestación de los servicio y para este caso la
potestad de declaratoria de la caducidad se la otorga la Ley 610
de 2000 artículo 61, no como consecuencia del
incumplimiento del contratista como ya se dijo, sino por motivo
de orden público.

4. De la conexidad, la unidad procesal y la
acumulación de procesos.

Siendo el principio de economía procesal
orientador de los procesos en nuestro país, resulta
adecuado que se tramite en un solo proceso la resolución
de una conducta sin importar el número de implicados. De
este modo, la unidad procesal en materia fiscal consiste en poder
tramitar en un solo proceso para que igualmente sea decidido en
un mismo fallo, la conducta de distintas personas que han
afectado el patrimonio público, con lo cual se pueden
disminuir el numero de procesos y decisiones contradictorias al
interior de una determinada contraloría.

Bajo estos preceptos, el artículo 14 de la Ley
610 de 2000, establece que por cada hecho generador de
responsabilidad fiscal se adelantará una sola
actuación procesal, cualquiera sea el número de
implicados; si se estuviere adelantando más de una
actuación por el mismo asunto, se dispondrá
mediante auto de trámite la agregación de las
diligencias a aquellas que se encuentren más adelantadas.
Los hechos conexos se investigarán y decidirán
conjuntamente.

Tal como lo expone Uriel Amaya, la conexidad se ha
dividido con dos categorías, conforme al tratamiento
principalmente dado por la jurisprudencia penal, las cuales
corresponden a la denominada conexidad sustancial,
cuando existe un vinculo común entre lo diverso hechos
dañinos causados del patrimonio público; y a la
conexidad procesal o formal, cuando, no existiendo
aquella atadura sustancial entre los hechos, por razones de
conveniencia o economía procesal se justifica la
acumulación.

Es importante resaltar, que de la indebida declaratoria
de conexidad de un proceso puede resultar la violación al
principio de unidad procesal y por consiguiente el de legalidad,
que en principio no generaría ninguna consecuencia para el
proceso, salvo que el investigado llegara a demostrar la
vulneración a algún derecho material y
garantías y derechos fundamentales en transcurso de la
actuación.

Al respecto la Sala de casación penal de la Corte
suprema de justicia ha expresado:

El principio de unidad procesal consagrado en el
artículo 88 del Código de Procedimiento -el cual
reproduce el 14 del código vigente para la época de
la investigación y calificación de este sumario-,
no es absoluto. Su desconocimiento tampoco genera, de suyo,
nulidad de la actuación cumplida. Para que su
inobservancia afecte la validez de los actos procesales, se
requiere que lesione las garantías fundamentales,
según lo establece el mismo precepto, demostración
que no intenta el impugnante.

Cuando la incorrección
sobreviene por falta de vinculación al proceso de uno o
varios partícipes del hecho punible, muy excepcionalmente
podría originarse nulidad por afectación de los
derechos fundamentales de quienes están siendo procesados,
dado que la responsabilidad penal, por principio, es individual y
su declaración, por ende, no requiere la concurrencia de
todos los partícipes.

Por su parte la acumulación de procesos,
directamente relacionada con los autores de la conducta
generadora del daño patrimonial, procede a partir de la
notificación del auto de imputación de
responsabilidad fiscal y siempre que no se haya proferido fallo
de primera o única instancia, de oficio o a solicitud del
sujeto procesal, cuando contra una misma persona se estuvieren
adelantando dos o más procesos, aunque en ellos figuren
otros implicados y siempre que se trate de la misma entidad
afectada, o cuando se trate de dos o más procesos por
hechos conexos que no se hubieren investigado
conjuntamente.

Por último es importante recalcar que
únicamente procederá la acumulación de
procesos en los casos expresamente señalados en los
eventos anteriores y en caso de una indebida acumulación
las consecuencias serían las mismas descritas por la
improcedencia de decretar la conexidad de procesos en perjuicio
de la unidad procesal.

5. Suspensión de términos en el proceso
de responsabilidad fiscal.

Como ya hemos expresado el proceso de responsabilidad
fiscal se rige principalmente por la regla inquisitiva del
derecho procesal, por su puesto también, su procedimiento
se orienta en el principio de economía. Bajo estos
presupuesto, en condiciones normales lo que debe suceder es que
el proceso se adelante sin dilaciones o suspensiones en el
trámite del mismo, pues no tendría razón mas
aún sería violatoria del principio de legalidad que
el funcionario encargado de adelantar el proceso decidiera
suspender el trámite del proceso sin justificación
aparente incurriendo en una falsa motivación.

Con el fin de evitar que los funcionarios entorpezcan el
curso del proceso alegando v. gr. exceso de trabajo, se
estableció, como es propio en un estado de derecho una
reglamentación para esta figura, la figura de la
suspensión de términos con el fin de reglamentar su
procedencia estableciendo los eventos en que resulta procedente
la figura.

En tal sentido, tenemos que el artículo 13 de la
Le 610 de 2000, reglamenta la suspensión de
términos en el proceso de responsabilidad fiscal,
estableciendo que "el cómputo de los términos
previstos en la presente ley se suspenderá en los eventos
de fuerza mayor o caso fortuito, o por la tramitación de
una declaración de impedimento o recusación. En
tales casos, tanto la suspensión como la
reanudación de los términos se ordenará
mediante auto de trámite, que se notificará por
estado al día siguiente y contra el cual no procede
recurso alguno".

Las reglas indican que las causales de suspensión
de los términos procesales no obran ipso jure,
sino que se exige declaración expresa que así lo
ordene, mediante un auto de trámite. Sin embargo, debe
advertirse, que a pesar de tratarse de un auto de mero
trámite, que impide la procedencia de recursos, y la
notificación sólo se produce por estado, el mismo
debe contener de manera explícita un examen
justificado de los hechos constitutivos de la causal
invocada para la suspensión, particularmente en
tratándose de fuerza mayor o caso fortuito, con
el fin de que las partes procesales conozcan la causal invocada
por la Contraloría para suspender el proceso. En el caso
extremo en que dicha declaratoria no se ajuste a la
previsión normativa cabría solicitar la revocatoria
directa del acto que la declaró.

De otro lado, existe un evento de carácter
especial mediante el cual procede la suspensión de
términos en el proceso de responsabilidad fiscal a efecto
de evitar la prescripción de la responsabilidad fiscal.
Esta posibilidad, la otorga la Ley 715 de 2001 "Por la cual
se dictan normas orgánicas en materia de recursos y
competencias de conformidad con los artículos 151, 288,
356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución
Política y se dictan otras disposiciones para organizar la
prestación de los servicios de educación y salud,
entre otros" y doctrinariamente es conocida como
prejudicialidad que en este caso será penal.

En efecto, el inciso 6º del artículo 89
establece que "Cuando se inicie un proceso penal por alguno
de los hechos señalados en el inciso anterior, la
contraloría competente podrá suspender el proceso
de responsabilidad fiscal hasta que se decida el proceso penal.
La suspensión del proceso por esa circunstancia
suspenderá el término de caducidad del proceso de
responsabilidad fiscal".

Sobre la interpretación de la norma, es necesario
advertir que la facultad de la contraloría no va dirigida
a interrumpir el término de caducidad del proceso de
responsabilidad fiscal, pues la caducidad se suspende con el auto
de apertura del proceso de responsabilidad fiscal (art. 9 inc. 1
Ley 610 de 2000), lo que si se logra interrumpir con esta
actuación es la prescripción de la responsabilidad
fiscal cuyo término es de cinco años, contados a
partir del auto de apertura de responsabilidad fiscal
según prescripción del inciso segundo de la misma
norma.

6. Caducidad y prescripción de carácter
fiscal.

El fenómeno de la caducidad y la
prescripción, propias del derecho procesal, implican que
el paso del tiempo tendrá efectos en las relaciones
jurídicas. En efecto, la caducidad es reconocida como
"un plazo acordado por la ley, por la convención o por
la autoridad judicial, para el ejercicio de una acción de
un derecho".

La caducidad, esta orientada a determinar el plazo con
el que cuenta los sujetos de derecho para ejercerlo, el cual es
determinado por la ley. Según interpretación de la
Sala de Consulta Y servicio Civil del Concejo de Estado, "El
término de caducidad es de orden público. Dispuesto
por la ley, se cumple inexorablemente y no puede ser suspendido,
renunciado o prorrogado por voluntad particular".

De conformidad con lo dicho por el Concejo de Estado, la
caducidad es una figura que opera de pleno derecho, y en caso de
presentarse debe ser declarada sin necesidad de alegación
de parte, de manera oficiosa por órgano de
investigación fiscal. Así mismo, vale decir que su
carácter de orden público impide que este
término pueda ser suspendido o interrumpido por alguna
circunstancia.

En fallo de tutela, la Corte constitucional expreso, que
el fenómeno jurídico de la caducidad surge como
consecuencia de la inactividad de los interesados para obtener
por los medios jurídicos, la defensa y protección
de los derechos afectados por un acto, hecho, omisión u
operación administrativa, dentro de los términos
fijados en la ley.

La ocurrencia de la caducidad de una acción
implica, por consiguiente, la extinción del derecho a la
acción por la expiración del término fijado
en la ley para ejercerla. Plazo que constituye una
garantía para la efectividad de los principios
constitucionales de la seguridad jurídica y de la
prevalencia del interés general.

Adicionalmente, en tratándose de procesos cuya
titularidad de la acción la ostenta el Estado, la
caducidad opera en un sentido garantista, toda vez que establece
seguridad sobre el tiempo dentro del cual las contralorías
puede adelantarle el proceso de manera valida y a la vez,
estableciéndole una sanción representada en la
imposibilidad para las contralorías de ejercer
acción fiscal.

Respecto al proceso de responsabilidad fiscal, el
artículo 9º de la Ley 610 de 2000, estableció
que el término de la acción fiscal caduca si
transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho
generador del daño al patrimonio público, no se ha
proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
Al respecto debe indicarse que según esta
disposición hay que entender que la indagación
preliminar no interrumpe el término de caducidad, pues
bien la norma aclara que sólo la formulación del
auto de apertura de responsabilidad fiscal puede interrumpir este
término.

Tal como lo expresamos anteriormente, es a partir de
este auto en que inicia el proceso de responsabilidad fiscal,
pues la misma ley ha dispuesto que la indagación
preliminar no es de carácter obligatorio y sólo
procede para los eventos y fines señalados por el
artículo 39 de la misma norma.

Igualmente, la norma establece con claridad desde que
momento empieza a computarse el término de cinco
años para que la Contraloría pierda la facultad de
adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, que a diferencia
de lo que ocurre en otros sistemas de responsabilidad, en donde
el daño es ocasionado, por ejemplo contra la integridad
física de una persona, la caducidad de la acción
empieza contarse a partir en que el sujeto tuvo conocimiento de
la ocurrencia del daño, la Ley 610 dispuso que
empezará a contarse desde la ocurrencia de los hechos
constitutivos del daño patrimonial, haciendo
aclaración en que, si el daño patrimonial es
producto de una conducta instantánea del autor, el
término se computará a partir de ese momento, y que
en aquellos casos de conductas de tracto sucesivo o complejas la
caducidad empezara a configurarse a partir del momento en que se
presentó la última conducta atentatoria del
patrimonio público.

En cuanto a la prescripción, el inciso segundo
del artículo 9º de la Ley 610 de 2000, establece que
la "La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5)
años, contados a partir del auto de apertura del proceso
de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no
se ha dictado providencia en firme que la declare". Como es
obvio la prescripción consagrada en esta norma es de
carácter extintiva que le pone término a las
acciones procesales de la contraloría en ejercicio de la
acción fiscal.

Este término comienza a operar, a partir del
día en que se expida en debida forma el auto de apertura
de responsabilidad fiscal y durante el transcurso de los cinco
años siguientes se debe producir el fallo de fondo (con o
sin responsabilidad fiscal), debidamente ejecutoriado.

Que el fallo que pone fin al proceso de responsabilidad
fiscal este ejecutoriado, es requisito sine qua non,
para interrumpir el término de prescripción. De
esta manera se requiere que el trámite de ejecutoria se
haya culminado, es decir que se hayan resuelto los recursos
interpuesto contra el fallo e igualmente sea notificado en debida
forma al interesado. Igualmente el término de
prescripción, puede ser interrumpido en los eventos
previstos en el artículo 13 de la Ley 610 de 2000 y al
cual ya hemos hecho referencia.

La figura de prescripción, viene entonces a
beneficiar al investigado fiscalmente, por tal razón es su
responsabilidad alegarla en caso de configurarse el
término previsto por la ley, es decir el procesado, que es
la persona que resulta beneficiada, es quien ostenta la
opción jurídica de reclamar la prescripción.
Pero puede suceder que el procesado en defensa de su buen nombre
renuncie expresamente el término de prescripción, a
fin de obtener un fallo de fondo que lo declara no responsable
fiscal.

Sobre la institución de la prescripción la
Corte Constitucional ha expresado:

"La prescripción de la acción es un
instituto de orden público, por virtud del cual el Estado
cesa su potestad punitiva -ius puniendi- por el cumplimiento del
termino señalado en la ley. Al tiempo que la
prescripción constituye una sanción frente a la
inactividad de la administración, el fin esencial de la
misma, está íntimamente ligado con el derecho que
tiene el procesado a que se le defina su situación
jurídica, pues no puede el servidor público quedar
sujeto indefinidamente a una imputación, lo que
violaría su derecho al debido proceso y el interés
de la propia administración a que los procesos
disciplinarios concluyan".

Otro elemento característico de la figura de la
prescripción, radica en la prohibición de ser
declarada de oficio por el juez y en nuestro caso por el juzgador
fiscal, debe ser alegada por persona diferente al sujeto pasivo
de la acción fiscal, como también su
prohibición de renunciar antes de la configuración
misma de la prescripción. La prescripción es una
figura que no opera de pleno derecho, debe ser alegada y
declarada. Al respecto, ha dicho la Corte
Constitucional:

"La prescripción requiere, al contrario de la
caducidad, alegación de parte y, en tal virtud, no puede
ser declarada de oficio por el juez. Además, puede ser
objeto de suspensión frente a algunas personas dentro de
ciertas circunstancias, a diferencia de la caducidad que no la
admite. La prescripción es renunciable una vez ocurrida,
mientras que el juez no podría jamás aceptar tal
determinación de las partes con relación a la
caducidad".

La caducidad y la prescripción son instituciones
que se encuentran relacionadas pero que son sustancialmente
diferentes y sobre este presupuesto podemos establecer las
siguientes diferencias a partir de las conclusiones que realiza
el tratadista López Blanco:

-En primer término, la caducidad produce la
extinción de la acción afirmada en cada caso
concreto (nota común a los dos instituciones), y del
derecho a impedir que se logre su declaración oficiosa por
no presentación oportuna de la petición necesaria
para su reconocimiento.

-La caducidad no es susceptible de renuncia; la
prescripción extintiva, por el contrario, puede ser
renunciada.

-La caducidad, cuando se trata de computar el
término respectivo, no se fija en la noción de
exigibilidad de la obligación, como sí ocurre
respecto de la prescripción, sino en la ocurrencia del
hecho previsto en la ley o contrato, para que empiece el
inexorable curso del plazo.

-La caducidad no admite suspensión de
términos y sólo puede ser interrumpido el
término con la presentación de la demanda o para el
caso que estudiamos en esta obra con el auto de apertura del
proceso de responsabilidad fiscal.

-La prescripción extintiva siempre debe ser
alegada.

-La prescripción extintiva no permite al juez
rechazar de plano la demanda, en tanto que la caducidad sí
faculta a la contraloría de abstenerse de adelantar el
proceso de responsabilidad fiscal.

-La prescripción extintiva pone fin a la
acción afirmada en concreto respecto de determinada
pretensión, en tanto que la caducidad extingue el derecho
y en este caso no se convierte en obligación natural, como
sucede con la prescripción extintiva.

-Los plazos de caducidad pueden establecerse por ley o
excepcionalmente por los contratantes, en tanto que los de
prescripción solamente los la ley.

Las consecuencias prácticas son importantes por
el diverso tratamiento que tiene uno y otro fenómeno, de
manera especial en lo que respecta a la posibilidad de declarar
de oficio la caducidad y el deber de alegar la
prescripción. De ahí que es necesario establecer si
un plazo es de prescripción o de caducidad.

Por último, sobre el tema de la caducidad y
prescripción de la acción fiscal como mecanismo
resarcitorio del patrimonio público, es del caso comentar
que en el evento de presentarse y ser declarado uno de estos
fenómenos, la ley prevé la posibilidad que se pueda
resarcir el patrimonio público mediante la
constitución en parte civil de las entidades afectadas o
por parte de las propias contralorías o la posibilidad de
acudir a las acciones constitucionales que resulten procedente en
defensa de los intereses patrimoniales del Estado, como bien se
verá más adelante.

7. Régimen legal de impedimentos, recusaciones
y conflictos de intereses.

El régimen de impedimentos y recusaciones en el
proceso de responsabilidad fiscal, está dirigido a
garantizar la imparcialidad, buena fe, lealtad procesal e
idoneidad del funcionario encargado de adelantar dicho proceso;
de tal modo que la acción fiscal se adelante con pleno
equilibrio de todos los intervinientes, evitando así que
elementos de orden subjetivo condicionen la conducta del
funcionario llegando a incidir en el fallo que defina el
asunto.

La recusación es "el procedimiento por el
cual el litigante le pide a tal o cual magistrado que se abstenga
de actuar, porque tiene razones para sospechar de su parcialidad
respecto de él, la recusación puede determinar la
remisión del asunto ante otro tribunal". Su
propósito ha sido distinguido por la Corte como el de
asegurar la imparcialidad del juez, quien debe marginarse del
proceso del cual viene conociendo cuando se configura, en su caso
específico, alguna de las causas taxativamente
señaladas en la ley. Esa imparcialidad se asegura cuando
se deja en cabeza de funcionarios distintos -el que siga en turno
al que se declara impedido o es recusado, o el del lugar
más cercano, según la circunstancia (art. 105
Código de Procedimiento Penal), o los otros miembros de la
sala o corporación en el caso de jueces colegiados- la
definición acerca de si deben prosperar el impedimento
invocado por el juez o la recusación presentada contra
él. No estima la Corte que tal disposición -se
repite que en lo relativo a recusaciones contra quien debe
desatar la controversia que de lugar al incidente- vulnere el
derecho a la igualdad entre las partes, por cuanto el incidente
de recusación no dirime un conflicto entre ellas sino que
resuelve acerca de la situación del juez dentro del
proceso, justamente para garantizar su imparcialidad. No hay, por
tanto, hipótesis susceptibles de comparación que
permitan suponer que se discrimina o prefiere a alguna de las
partes.

Los impedimentos y las recusaciones, son figuras
jurídicas que se relacionan en su finalidad de garantes
del debido proceso, pero que son diferentes en cuanto la
recusación es alegada por el encartado o su defensor hacia
el funcionario que adelanta la acción fiscal, mientras que
el impedimento debe ser declarado por este funcionario una vez se
entere de la existencia de una de estas causales.

Los impedimentos y recusaciones como régimen
jurídico, establece condiciones negativas para adelantar
cualquier procedimiento, sea administrativo, jurisdiccional,
legislativo o de control, y por tal, su regulación compete
únicamente al congreso de la República, es de
reserva legal, mediante el cual se han establecido causales de
orden taxativo y para su aplicación los funcionarios deben
interpretarlas de modo restrictivo, quedando prohibido las
analogías o extensiones de sus causales.