El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 12)

La reparación integral del daño
patrimonial sufrido por el Estado, es el fin perseguido por la
acción fiscal, es decir que una vez se demuestre el
resarcimiento pleno de los perjuicios que ha sufrido el erario
público, la acción fiscal cesará; es tanto
como decir que el daño no ha existió. Pero, en
tratándose de responsabilidad fiscal, puede ocurrir que se
declara que tal persona es responsable fiscal y en consecuencia
es obligada al pago de una suma de dinero o materialmente repara
y que efectivamente la persona condenada paga la suma por la cual
fue declarada responsable, pero debe tenerse en cuenta, que en
determinadas circunstancias nos posible ese resarcimiento pleno;
pues si el daño es causado v. gr. al medio ambiente, bien
es sabido que la recuperación de recursos naturales
podría demorar años e inclusive décadas y no
notar una verdadera recuperación del mismo.

La reparación integral del daño implica,
que la indemnización debe ser congruente con el
daño sufrido por el Estado y al ser la responsabilidad
fiscal una acción de carácter patrimonial e
indemnizatorio, lo que se persigue es precisamente el pago de una
suma de dinero que se estima es lo que debe invertir el Estado
para volver las cosas a su estado natural o cumplir con la
prestación real del servicio. ¿Entonces, como se
concreta el verdadero sentido de la acción fiscal, si en
definidas cuentas siempre se va a notar el daño al Estado?
Para evitar que esto ocurra, la constitución y la ley han
dotado a las contralorías de una herramienta preventiva de
este tipo de daños o cualquiera que pueda sufrir el
Estado, a la cual ya hemos hecho alusión y es la
función de advertencia.

Además, en materia de responsabilidad
extracontractual del Estado, se tiene un concepto que
podría sernos útil para estos casos, y es que
"frente a la concepción puramente económica de
la reparación ha venido dándose una evidente
evolución, de manera que las nuevas concepciones de ella
no la limitan exclusivamente a la protección de los
individuos y los grupos contra las afectaciones
antijurídicas de su patrimonio. Ella tiende igualmente, en
numerosos países, a garantizarlos contra ciertos
daños de naturaleza no económica tales como los
atentados contra la reputación, los derechos de la
personalidad e incluso los sentimientos y los afectos. Esta
ampliación del espectro de los daños cubiertos ha
obligado a los juristas a ampliar la óptica puramente
indemnizatoria. Ocurre en efecto, que para los perjuicios no
económicos es con mayor frecuencia, y en un sentido
estricto, prácticamente imposible y, de todos modos, ella
no se concreta en el pago de una suma que guarde
proporción real con el daño que se trata de
compensar. Para justificar entonces, el otorgamiento de una
indemnización cualquiera hay que recurrir a conceptos
diferentes, por lo que una parte de la doctrina invoca la idea de
la satisfacción o incluso la de la consolación dado
a la víctima para contrarrestar las molestias y
sufrimientos por ella sufridos".

No obstante la idea de satisfacción, aunque
amplía las perspectivas de la reparación, no es
más que un sucedáneo de aquella, y solo se aplica
cuando la indemnización en sentido estricto es imposible y
queda orientada hacia la compensación o la atención
de los daños ya realizados".

Ahora bien, cuando no ha sido posible advertir a la
autoridad administrativa de los posibles daños, el
resarcimiento de los mismos debe ser suficiente, pero no se puede
dejar de lado, que este no se puede tasar por encima de los
perjuicios efectivamente causados y probados, de manera tal que
viole los derechos del responsable fiscal; pero tampoco se pueden
tasar por debajo del daño efectivamente causado y en este
evento las contralorías deben ser cuidadosas, pues en este
evento persistiría el daño.

3.4 Diferencia entre el concepto de daño y
perjuicio.

Ya hemos definido que es el daño patrimonial,
pero ahora debemos determinar si ese concepto de daño,
contiene diferencias con lo que se constituye en el perjuicio, o
si por el contrario, el daño es sinónimo de
perjuicio. "En términos generales el concepto de
daño es sinónimo de perjuicio, como lo ha expresado
la jurisprudencia del Consejo de Estado. Sin embargo, el
tratadista Jean Paul Benoit, ha señalado, desde
la perspectiva del derecho administrativo, que:

…el daño es un hecho; es toda afrenta
a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad o
de una situación; el perjuicio lo constituye el conjunto
de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se
derivan del daño para víctima del mismo. Mientras
el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al
contrario, una noción subjetiva preciada en
relación con una persona determinada".

Con esta misma lógica, la Corte Suprema de
Justicia afirmó que "el daño, considerado en
sí mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad,
el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en
su cuerpo, en su espíritu o en su patrimonio", mientras
que "el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como
consecuencia del daño; la indemnización es el
resarcimiento, reparación, la satisfacción o pago
del perjuicio que el daño ocasionó".

De lo anterior y de conformidad con el análisis
que realiza el tratadista y Profesor Juan Carlos Henao
Pérez, es posible destacar la siguiente consecuencia,
sobre la distinción entre daño y perjuicio.
Así es posible concluir "que el patrimonio individual
(…), es el que sufre el perjuicio proveniente del
daño. El patrimonio no sufre daño sino perjuicio
ocasionado por aquel. Lo anterior es de utilidad en la medida en
que se plantea con claridad una relación de causalidad
ente el daño – como hecho, como atentado material
sobre una cosa, como lesión – y el perjuicio –
menoscabo patrimonial que resulta del daño, consecuencia
del daño sobre la víctima-, lo cual permite sentar
la siguiente regla: se indemniza sólo el perjuicio que
proviene del daño"..

3.5 El proceso de responsabilidad fiscal debe tener
en cuenta el pago de la aseguradora, del investigado, imputado o
de un tercero sin importar el procedimiento administrativo o el
proceso judicial donde se produzca.

En nuestro ordenamiento jurídico, el Estado y las
entidades públicas cuantas con herramientas que le
permiten obtener el resarcimiento del erario público
cuando este se ha visto afectado por una actuación de su
agentes. En este sentido, tenemos que la Constitución de
1991, consagró en el artículo 90, la acción
de repetición a favor de las entidades del Estado, contra
los servidores públicos en aquellos eventos en que el
Estado ha sido condenado por la acción dolosa o gravemente
culposa de sus servidores, igualmente, se cuenta con la facultad
de intervenir mediante incidente en los procesos penales a fin de
obtener la reparación integral de los perjuicios causados
al Estado, del mismo modo se cuenta con los procesos de
jurisdicción coactiva, los procesos ejecutivos ante la
jurisdicción de lo contencioso administrativo, la
acción de lesividad y por su puesto los procesos de
responsabilidad fiscal.

Como ya hemos anotado en repetidas oportunidades, el
proceso de responsabilidad fiscal es de carácter
resarcitorio; es decir su fin es lograr que sea restituido el
patrimonio público en un monto igual al del perjuicio
sufrido. Bajo este entendido, una vez verificado que se haya
indemnizado al Estado que le compense el perjuicio sufrido, los
funcionarios de la Contraloría encargado de adelantar el
proceso, deberán decretar la cesación del mismo y
consecuentemente su archivo por haberse constatado una de las
causales previstas en el artículo 16 de la Ley 610 de
2000; es decir que aparezca demostrado que el daño
investigado ha sido resarcido totalmente.

Entonces, sea cual fuere el medio utilizado para la
reparación del patrimonio público, las
contralorías deben observar tal situación, pues el
daño es uno sólo con independencia de la manera de
repararlo. Si tenemos por ejemplo, que en Instituto de Seguro
Social reconoce mediante un acto administrativo la pensión
a un asegurado en una cuantía superior a la que legalmente
tiene derecho v. gr. que se reconozca la pensión por dos
millones y medio de pesos, cuando el derecho seria de dos
millones de pesos. Bajo este supuesto tendríamos un
evidente detrimento patrimonial cuya cuantificación
sería determinable a razón de quinientos mil pesos
mensuales en lapso de tiempo indeterminado. Entonces el
detrimento patrimonial fue generado por un acto administrativo de
carácter particular y concreto, pero frente a ello no se
puede adelantar el respectivo proceso de responsabilidad fiscal
contra los funcionarios que dieron lugar a tal situación.
Pero la administración, en estos eventos cuenta con una
herramienta que la jurisprudencia ha denominado acción de
lesividad, ante la imposibilidad de poder revocar el acto
administrativo por sus propios medios sin el consentimiento
previo del particular, a menos que se pueda revocar porque en la
vía administrativa se pruebe que se obtuvo el derecho por
medios ilegales o con fundamento en pruebas falsas, y sea
susceptible de revocatoria directa sin autorización previa
o el beneplácito del afectado; de tal manera si mediante
esta acción el juez administrativo decide en forma
definitiva la revocatoria del acto administrativo que
reconoció en una cuantía superior el derecho a la
pensión y que se restituya en forma retroactiva lo pagado
indebidamente por el Estado, siempre y cuando el particular no
haya actuado de buena fe, el perjuicio causado al patrimonio
público habrá desaparecido.

Con lo anterior, no se pretende indicar, ni tampoco es
el sentido de esta obra, que el proceso de responsabilidad fiscal
sea de carácter subsidiario o que dependa de las
decisiones en otras instancias o procesos; por el contrario,
reiteramos que el proceso de responsabilidad fiscal es totalmente
autónomo e independiente de cualquier otra
acción.

3.6 De las características del daño
contractual y de la existencia del perjuicio
contractual.

El daño contractual consiste en la
aminoración que sufre el Estado contratante o contratista
en la gestión de los contratos estatales, ya sea durante
la fase precontractual, de ejecución contractual y
postcontractual. Esto indica que el contrato estatal genera para
las partes derecho y obligaciones, lo que indica que cuando el
incumplimiento de las obligaciones del contratista o la
vulneración de un derecho del contratante estatal
estipulado en la ley o en el mismo contrato genera una
aminoración en el patrimonio del Estado incorporado en el
contrato de tipo presente consolidado o futuro no consolidado a
partir de situaciones jurídicas inexistentes, este debe
ser reparado por parte del sujeto contractual que al mismo tiempo
es sujeto de control y vigilancia fiscal.

Esto es que si la causa eficiente del daño es el
particular contratista, será quien debe reparar el
daño sufrido en virtud del contrato estatal, y si esta es
atribuible a los servidores públicos debe ser reparado por
o los servidores públicos sujetos del control fiscal que
incurrieron o hicieron posible por vía de acción u
omisión la ocurrencia del daño patrimonial. Es
posible que el daño haya sido consecuencia de la
acción u omisión de varios funcionarios y
también con el concurso del contratista particular, lo que
implica que la responsabilidad fiscal es solidaria, colectiva, y
proporcional en relación al grado de participación
que se expresará en la reparación cuantitativa que
le corresponda a cada uno. En principio la reaparición
patrimonial de recaer de manera exclusiva y preferente en el
contratista que es el autor del incumplimiento que generó
el daño, sobre todo en aquellos daños patrimoniales
que ocurren con ocasión de la comisión de delitos
contra el patrimonio público.

El daño contractual entendido como la
aminoración que sufre el Estado en su patrimonio con
ocasión de la gestión de un contrato estatal, trae
como consecuencia la ocurrencia de perjuicios contractuales,
denominados así por derivar de un contrato
estatal.

Existirá daño contractual y por ende
perjuicio cuando el Estado contrata con precios por encima de los
valores de los bienes y servicios del mercado, cuando el contrato
se pacta a precio unitario, o pactándose a precio global
cuando los precios que sirvieron de base para establecer ese
precio global fueron precios unitarios de referencia
sobrefacturados. Así mismo habrá daño
contractual al patrimonio del Estado, cuando se contratan bienes
y servicios que no requiere el Estado para su funcionamiento, o
cuando se reciben bienes y servicios en cuantía y calidad
inferior a los contratados. El perjuicio se ocasiona porque el
Estado tiene que destinar mas recursos porque recibe los mismos
bienes y servicios por montos superiores, o gastar en
mantenimiento en los casos de deterioro por calidad, o adquirir
nuevos bienes y servicios a falta de entrega de los adquiridos y
dados por recibidos y no entregados.

3.6.1 El daño debe ser cierto, presente y real
por oposición al daño eventual.

En tratándose del proceso de responsabilidad
fiscal, el fallo con responsabilidad fiscal sólo
procederá cuando obre prueba que conduzca a la certeza
del daño patrimonial y de la responsabilidad del
investigado, es la previsión del artículo 23 de la
Ley 610 de 2000, por lo cual las contralorías deben
demostrar con certeza la ocurrencia de la aminoración
patrimonial del Estado si pretenden que este sea indemnizado y no
podrán en consecuencia, imputar la responsabilidad fiscal
en un daño genérico, eventual o hipotético,
pues se entraría en violación de los previsto por
el artículo 40 de la misma disposición.

Por su parte, el tratadista JUAN CARLOS HENAO, en su
estudio sobre el daño desde la perspectiva de un
análisis comparativo entre el derecho de la
responsabilidad en Colombia y en Francia, analiza el
carácter cierto del daño distinguiendo entre el
perjuicio consolidado y el perjuicio no consolidado. Sin
pretender repetir el exhaustivo y completo estudio del Dr. HENAO,
el perjuicio consolidado, como su nombre lo indica, es el que ya
se ha producido en el momento del pronunciamiento judicial: el
juez se limita simplemente a verificar su ocurrencia.

De manera general, se puede decir que constituye
perjuicio cierto, cualquier disminución patrimonial
justificada que pueda atribuirse al daño, en este caso
producido por una actuación administrativa (en este
caso del gestor fiscal contractual): es decir, cualquier
menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento,
pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos
públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado,
producida mediante actos de gestión fiscal.

El perjuicio no consolidado se refiere a un perjuicio
futuro que la víctima alega que se producirá.
Comprende dos hipótesis: en la primera el juez califica la
certeza del perjuicio a partir de una situación existente,
y en la segunda, la decisión debe basarse es una
situación que no es real en el momento de pronunciar
aquella. Si se considera que el daño ocurra o se
prolongue, se tendrá por cierto. En caso contrario, el
perjuicio sólo será eventual.

Pero lo cierto, es que en tratándose de
responsabilidad fiscal, el perjuicio futuro o eventual no cumple
los requisitos establecidos por la ley para que puede iniciarse y
mucho menos declararse responsabilidad fiscal, de modo tal, que
la contraloría simplemente debe comprobar la realidad de
sus afirmaciones respecto de la ocurrencia del daño,
teniendo en cuenta que debe tratarse de un hecho pasado, es
decir, de un perjuicio exteriorizado y consolidado.

En ese sentido, sobre las características del
daño patrimonial al erario, la Contraloría General
de la República ha expresado que "la responsabilidad
fiscal tiene por fin la protección del patrimonio
público, en tal sentido, su carácter es netamente
indemnizatorio y por consiguiente busca la reparación del
daño cuando se ha causado un detrimento patrimonial al
erario. En este orden, y de conformidad con lo establecido en la
Ley 610 de 2000, la responsabilidad fiscal se estructura sobre
tres elementos: a) un daño patrimonial al Estado; b) una
conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que
realiza gestión fiscal y; c) un nexo causal entre el
daño y la conducta. Sólo en el evento de que se
reúnan estos tres elementos es viable la imputación
de responsabilidad fiscal.

Para el caso que nos ocupa, es importante destacar que
el elemento más importante, es el daño, pues si el
mismo no se presenta no puede de ninguna manera configurarse la
responsabilidad fiscal. De esta manera, del artículo 40 de
la Ley 610 de 2000, establece que procede la apertura el proceso
de responsabilidad fiscal cuando existe la certeza sobre la
ocurrencia el daño.

En este orden de ideas, el daño debe ser cierto.
Podemos señalar que existe certeza del daño cuando
el mismo ya ha ocurrido, es decir es un daño pasado, o
puede ser presente, es decir está ocurriendo y en ambos
casos es posible su cuantificación. No así, el
daño futuro, que es el que habrá de producirse, y
sobre el cual existe la incertidumbre sobre su ocurrencia, no es
viable establecer responsabilidad fiscal sobre hipótesis
que aunque con algún fundamento pueden plantearse,
también pueden desvirtuarse.

Tal como se señaló en el acápite
anterior, para que proceda la imputación de
responsabilidad fiscal el daño debe ser cierto
(artículo 40 de la Ley 610 de 2000), en consecuencia el
daño futuro no tiene asidero legal, pues nada contempla la
normatividad sobre el mismo y establecerlo sin fundamento
jurídico, conlleva a meras interpretaciones sin el debido
sustento".

Para acentuar aún más las diferencias
entre el carácter cierto del daño en materia de
responsabilidad extracontractual y la responsabilidad fiscal,
tenemos que el ex-magistrado del Consejo de Estado RAMIRO
SAAVEDRA, expone que "el perjuicio no consolidado a partir de
una situación existente supone que la se haya creado a
partir de un hecho dañino" y en el mismo sentido
HENAO, afirma que "para que el perjuicio se considere
existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el
problema será siempre el mismo: probar la certeza del
perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente ya se produjo,
bien sea probando que, como lo anuncia una fórmula
bastante utilizada en el derecho colombiano, el perjuicio –
aparezca como la prolongación cierta y directa de un
estado de cosas actual".

Sobre este último aspecto, es preciso volver a la
doctrina de la Contraloría General, al advertir que
"teniendo en cuenta la improcedencia para imputar responsabilidad
fiscal por daños que no han ocurrido, y no obstante la
Contraloría en ejercicio del proceso auditor determina
elementos de juicio suficientes para concluir que en efecto el
daño se producirá; en este caso, existe otro
mecanismo que aunque su connotación es eminentemente
preventiva, igual puede ser tan efectivo como el mismo proceso de
responsabilidad fiscal, se trata de la facultad de advertir sobre
operaciones o procesos en ejecución para prever graves
riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el
control posterior sobre los hechos así
identificados.

Se trata de la función de advertencia, esta
atribución implica dar a conocer a los funcionarios
públicos y particulares, los riesgos de generar el
daño por las actuaciones en el ejercicio de la
gestión fiscal, en tal sentido, queda a discrecionalidad
de éstos, tomar las medidas a que haya lugar a fin de
corregir las causas que ocasionarán el daño al
patrimonio público".

En este caso, para efectos de la responsabilidad fiscal
que se deriva de un incumplimiento contractual, la
cuantificación del daño se producirá
señalando exclusivamente el carácter cierto, pasado
y consolidado del daño cuya certeza está dada por
el negocio jurídico contractual celebrado, pues esa es la
eficacia que le da a la certeza jurídica la exigencia como
principio del contrato estatal, de que este debe constar por
escrito, y es precisamente para que genere la certeza del negocio
jurídico, luego la contraloría en el proceso de
responsabilidad fiscal debe limitarse a verificar la
estipulación prevista en el contrato donde se produjo el
daño y proceder a cuantificarlo señalando la
cláusula que le sirve de sustento. No puede el
órgano de control fiscal realizar juicios de valor que no
encuentre sustento directo en una cláusula del contrato,
pues recordemos que el funcionario del control fiscal debe
limitarse a verificar la existencia del daño, el
perjuicio, la imputación del responsable, el fundamento
jurídico del mismo, teniendo en cuenta que el nexo de
causalidad está dado para el sujeto a quien se le haga la
imputación siempre que la causa eficiente del daño
se le pueda atribuir mediante imputación al sujeto de
control fiscal, y siempre que el fundamento de la responsabilidad
fiscal encuentre amparado en el deber de reparar consagrada en
una norma jurídica y en las estipulaciones del contrato,
teniendo en cuenta la matriz de riesgo pactada en el negocio
jurídico contractual.

3.6.2 El daño contractual debe ser pasado y
consolidado.

El daño contractual, entonces tiene su origen,
ocurrencia o acaecimiento en el marco de la gestión
contractual del Estado en cualquiera de sus etapas, esto es que,
el patrimonio público sufre un menoscabo,
aminoración, disminución sin justificación,
sin tener el deber jurídico de soportarlo. Lo anterior
quiere decir, que ese daño para que sea contractual debe
producirse con ocasión de un contrato estatal, ya sea que
la aminoración en el patrimonio estatal se produzca por
indebida conducta de un gestor fiscal ya porque obre en la fase
precontractual como oferente o como entidad pública que
ordena la apertura del proceso de selección, recibe las
propuestas, las evalúa y las adjudica; o durante la fase
de ejecución del contrato porque el gestor fiscal como
contratista o como contratante incumpla el objeto y las
obligaciones adquiridas en el contrato, lo que genera por
acción, omisión en el grado de dolo o culpa grave
un detrimento patrimonial cuantificable siempre que haya lugar a
la imputación con la existencia del fundamento que es el
deber jurídico de reparar.

El daño debe ser probado, lo que le da la
característica de cierto, de certeza de su existencia;
pero también debe ser pasado y consolidado.

La característica del daño en cuanto a que
debe ser pasado y consolidado, va unido al carácter de
cierto, ya que solo así se puede cuantificar. Y consiste
en que el daño será pasado y consolidado cuando la
conducta que dio lugar a la aminoración o menoscabo al
patrimonio público haya sido instantánea o
continuada ya ocurrió y sus efectos ya cesaron, esto es,
que los efectos de la conducta ya generaron todo el daño
patrimonial cuantificado que tenía que causar. Por
ejemplo, se habrá consolidado el daño al patrimonio
público en la fase precontractual cuando por ejemplo la
conducta consiste en lo siguiente:

– Cuando el oferente presentó la oferta, y
ésta contiene datos e información inexacta,
incompleta, falsa o contraria a la verdad, o cuando se prueba la
existencia de una inhabilidad o incompatibilidad entre alguno de
los oferentes; entre los miembros de la junta directiva de las
empresas oferentes con los directivos o miembros de la junta o
consejo directivo de la Entidad donde se presenta la oferta.
Entonces eso causa un daño patrimonial a la Entidad
pública que se cualifica por el valor de la
garantía de seriedad del ofrecimiento presentado junto con
la propuesta, lo que da lugar a que la Entidad pública
haga efectiva la garantía de seriedad del ofrecimiento, y
de no hacerlo, habiéndose configurado la causal, se
habrá ocasionado un daño patrimonial a la entidad
pública contratante pasado y consolidado.

Igualmente habrá daño patrimonial pasado y
consolidado cuando la Entidad pública ordena la apertura
de un proceso de selección para la celebración de
un contrato cuyo presupuesto es el resultado de un estudio de
mercado en donde los precios de los bienes y servicios que
sirvieron de base para la elaboración del presupuesto
están por encima de los precios del mercado inscritos en
el SICE o de los precios regulados por el Gobierno Nacional como
los combustibles o por el Consejo Nacional de Seguridad en Salud
para los casos de los bienes y servicios de salud. Desde luego el
daño es ocasionado desde la fase precontractual, porque
con fundamento en los pliegos de condiciones los oferentes
presentaron la oferta se la adjudicaron, celebraron el contrato y
el suministro de los bienes y servicios se los pagaron o
continúan pagándolos con precios sobrefacturados, y
la diferencia entre el precio promedio real del mercado con el
pagado constituye el daño patrimonial pasado y
consolidado.

Durante la ejecución del contrato habrá
daño patrimonial pasado y consolidado cuando se reciben y
pagan bienes y servicios en cantidad, calidad, estado y
mantenimiento inferior al establecido en el pliego de condiciones
y al contrato celebrado, así como cuando ocurre el
siniestro de calidad y estabilidad de las obras, bienes y
servicios contratados, y la administración no exige al
contratista su reparación, o no hace efectiva la
garantía de cumplimiento del contrato. Es pasado y
consolidado porque efectivamente todas las actuaciones del gestor
fiscal para ocasionar el daño ya ocurrieron y los efectos
de la misma ya cesaron, es decir, que la aminoración o
menoscabo al patrimonio público no continuará
porque la causa ya cesó, y solo queda cuantificarlas. Es
decir, la bomba ya explotó y ahora vamos a cuantificar los
daños materiales ocasionados a los bienes y servicios
afectados.

Pero la sola celebración del contrato en ciertas
condiciones, no genera daño patrimonial mientras no se
haya ejecutado la prestación y pagada la misma. En el
sobre costo, es posible que el contrato establezca precios
unitarios por encima de los establecidos en el mercado, pero
mientras el contratista no suministre los productos y
éstos hayan sido pagados, no existe daño
patrimonial, lo que significa que si la administración se
abstiene de pagar los productos a los precios contratados de
manera sobrefacturada, no existirá daño patrimonial
pasado y consolidado porque no se ha configurado la
lesión, menoscabo o aminoración al patrimonio
público.

En el caso de los contrato de obra pública el
daño patrimonial consolidado, ocurre si por ejemplo la
administración reconoce el restablecimiento de la
ecuación económica del contrato sin que exista
causales imputables a la administración, y por el
contrario la causa es imputable al contratista estatal, o cuando
por ejemplo se reconocen mayores cantidades de obra que no fueron
ejecutadas, o se hacen reconocimientos económicos en las
actas de liquidación a favor del contratista sin que
exista causa que lo justifique y que sea imputable a la
administración contratante.

Existe igualmente daño o detrimento patrimonial,
cuando se reciben a satisfacción bienes, servicios y obras
en cantidad y calidad menor a las contratadas y se procede a
pagarlas en su totalidad. Mientras no se reconozca y pague por
mucho que se haya suscrito e acta de recibo no se habrá
consolidado el daño patrimonial. En los contratos de
tracto sucesivo que se contrate a un precio sobrefacturado obras,
bienes y servicios, no existe daño patrimonial pasado y
consolidado con el solo transcurso del plazo del contrato, porque
se requiere además del transcurso del plazo , la
ejecución o entrega del la prestación, y el pago de
la misma.

3.6.3 El daño contractual puede ser no
consolidado pero reparable de manera excepcional a partir de
situaciones jurídicas existentes.

Decíamos que el daño patrimonial al igual
que la conducta que lo ocasiona debe ser cierto, pasado y
consolidado por excelencia, lo mismo que sus efectos; pero
existen circunstancias excepcionales, en donde lo que debe ser
pasado es la conducta generadora del daño patrimonial, y
no sus efectos, esto es, que el gestor fiscal incurre en una
conducta que ya fue realizada en su totalidad ya sea
instantánea o consecutiva, pero sus efectos se van
produciendo en la medida en que se va ejecutando el contrato. De
allí que existe la certeza de la conducta dañina
del gestor fiscal, pero la cuantificación de ese
daño sólo es posible realizarla teniendo en cuenta
que lo único que falte para su ocurrencia es el paso del
tiempo, debiendo excluirse todo aquel, el daño futuro o
eventual pues este no es reparable porque existe incertidumbre
sobre la ocurrencia o no de la aminoración
patrimonial.

Es por ello que el daño no consolidado por norma
general no puede ni debe ser reparado, porque su certeza depende
de un alea de ocurrencia, es decir, que con el paso del tiempo
puede o no ocurrir. Por ejemplo, en el caso de los contratos de
suministro, el daño patrimonial por sobrecosto pasado y
consolidado solo se puede configurar y cuantificar en la medida
en que los bienes se hayan suministrado y pagado, y los no
consolidado hacen relación a aquellos bienes y servicios
que estando el contrato vigente y en ejecución aún
no se han suministrado ni entregado, lo que no da lugar a la
configuración a detrimento alguno, porque la entrega de la
prestación del servicio en el futuro depende del alea de
cumplimiento del contrato de suministro sometido a
plazos.

Por ello, la certeza de la existencia del contrato no da
lugar a que lo allí pactado debe ser cuantificado y
configurarlo como daño patrimonial, por el solo acto
contractual de estar pactado, pues se requiere para que
además se consolide la ejecución de la
prestación para que surja la obligación del Estado
de pagarlo, y una vez pagado el sobre costo se habrá
configurado y consolidado un daño pasado.

Pero en ocasiones, el daño patrimonial pasado
pero no consolidado que se deriva de una indebida gestión
fiscal contractual puede de manera excepcional reparado, cuando
se presenta una condición jurídica existente,
frente a lo cual sólo falta el simple paso del tiempo para
que se continué produciendo. Se trata de aquellos
contratos en donde se pactan pagos parciales, sometidas al
cumplimiento parcial de las obligaciones. En este caso se pacta,
que si la administración no le cumple al contratista con
los pagos parciales dentro del plazo fijado en el contrato, el
contratista tiene derecho a reclamar el pago de intereses
moratorios.

Al realizar control fiscal al pago de las cuentas a los
contratistas, si se observa que la administración sin
justificación alguna, contando con la disponibilidad
presupuestal y los recursos para el cumplimiento del pago de la
prestación al contratista, no cumple con el pago , y por
ello se causan intereses moratorios, las contralorías
cualificarán el daño patrimonial en la suma de
dinero que se cause con ocasión de los intereses
moratorios generados por el vencimiento del cumplimiento de la
obligación. Esto nos muestra, como la certeza de la causa
que genera el daño patrimonial está determinado por
el vencimiento del plazo para el pago de la prestación sin
justificación alguna, pero no podemos hablar de
consolidación del daño, toda vez que si bien la
conducta generadora la podemos calificar "como hecho pasado" que
es el incumplimiento del pago dentro del plazo establecido, este
mismo lo podemos calificar como la condición
jurídica existente necesaria para que con el simple paso
del tiempo se consolide el daño patrimonial que se
cuantifica por el tiempo futuro que la administración
contratante permanezca en mora de pago.

Es lo que se denomina la reparación del
daño pasado, no consolidado, pero indemnizable a partir de
una situación jurídica existente, esto es, la
condición para que se produzcan los intereses moratorios
ya se dio, y es el vencimiento del plazo para el pago de las
cuentas que presente el contratista, pero no consolidado en la
medida en que es el paso del tiempo el que permite establecer el
alcance de la mora para el pago de los intereses moratorios
mientras permanezca la administración en
incumplimiento.

3.6.4 El daño contractual puede ser no
consolidado pero reparable de manera excepcional a partir de
situaciones jurídicas inexistentes.

Igualmente se puede presentar el daño no
consolidado a partir de situaciones jurídicas
inexistentes, pero reparable de manera excepcional. Esto es que
la conducta generadora del daño patrimonial tiene que ser
pasada para que genere certeza de daño, pero su no
consolidación y la inexistencia de la situación que
le sirve de fundamento no es causal de exclusión del deber
de reparar, cuando precisamente el daño se presenta porque
de no haber ocurrido la conducta del gestor fiscal contractual el
Estado no habría sufrido la aminoración de su
patrimonio, veamos: Es el caso del oferente X que presenta una
propuesta, que luego de la evaluación que realiza la
Entidad, los gestores fiscales teniendo el deber de evaluar la
oferta conforme a las reglas establecidas en la Ley y el pliego
de condiciones, decide dirigir la evaluación hacia un
oferente Y, lo que determina que de haber realizado la
administración de manera adecuada la evaluación el
adjudicatario habría sido la oferta mas favorable a la
Entidad que sería la propuesta de X, y no la propuesta Y
que quedó de primer orden de elegibilidad pero que
debió quedar de segundo. Entonces el oferente X, que le
vulneraron el derecho a ser adjudicatario tiene el derecho a
reclamar a la administración a través de
conciliación prejudicial o de demanda de nulidad y
restablecimiento del derecho del acto administrativo que le
adjudicó la propuesta a Y, que le reparen el daño
causado que consiste en que le paguen el valor de los recursos
que invirtió para participar y de la utilidad que de haber
ejecutado el contrato habría obtenido.

En este caso, se presenta un daño pasado, ya que
la causa que la genera que fue la evaluación de las
ofertas del proceso de selección y la adjudicación
a Y ya se produjo, pero el daño se califica como no
consolidado a partir de situaciones jurídicas
inexistentes, ya que el daño se presenta sin que se le
haya adjudicado a Y el proceso de selección, y sin que se
haya suscrito el respectivo contrato estatal. Y se le repara el
daño ocurrido, porque precisamente lo inexistente es la
celebración del contrato, que se da por la inadecuada
gestión fiscal realizada en la evaluación y
adjudicación del proceso de selección respectivo,
que de haberse hecho conforme a derecho se le habría
adjudicado a X, pero por la indebida gestión fiscal se le
adjudicó a Y.

Si el contrato estatal se celebra y la
administración lo da por terminado de manera anticipada
sin causa que lo justifique y le vulnere el derecho al
contratista de obtener la utilidad inicialmente prevista y la
causa que da lugar a la terminación del contrato no fue
asumido como un riesgo del contratista, se habrá causado
un daño patrimonial a la administración en cuanto
por la indebida gestión fiscal se dio por terminado un
contrato, que le impidió al contratista ejecutar la
prestación que le daría lugar a la obtención
de la utilidad prevista en el contrato. Lo existente
jurídicamente es la certeza de la celebración del
contrato, pero lo inexistencia jurídica es la
ejecución de la prestación a que estaba obligado el
contratista conforme al contrato suscrito. El contratista hace
una reclamación a la administración para que le
indemnice los perjuicios causados por la terminación de la
ejecución del contrato a pesar de la inexistencia de la
ejecución de la prestación, porque ello fue causa
de una gestión fiscal indebida de la administración
contratante.

3.7 El carácter institucional u
orgánico del daño patrimonial.

El daño patrimonial sufrido por el Estado, es de
carácter genérico; es decir lo sufre el patrimonio
público, lo sufre el Estado como persona de derecho
público, no obstante el perjuicio lo haya sufrido una
entidad del orden territorial. Por tal razón, como bien se
anotó antes, el ordenamiento jurídico no
sólo ha previsto la acción fiscal en cabeza de las
contralorías para obtener el resarcimiento de los
perjuicios causados por la acción u omisión de uno
de sus agentes, sino que por la naturaleza del patrimonio
público, consagró por ejemplo la potestad a la
administración pública de recobrar por
jurisdicción coactiva directamente las obligaciones
pecuniarias a su favor sin necesidad de acuerda ante la justicia
contenciosa; la posibilidad de cualquier ciudadano que mediante
la acción popular puede salir en defensa del patrimonio
público como un derecho colectivo protegido por esta
acción de conformidad con el literal "e" del
artículo 4º de la Ley 472 de 1998 " por la cual se
desarrolla el artículo 88 de la Constitución
política de Colombia en relación con el ejercicio
de las acciones populares y de grupo y se dictan otras
disposiciones", con el objeto, según el artículo
2º de la misma disposición, de evitar un daño
contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la
vulneración o agravio sobre los derechos e intereses
colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando
fuere posible.

Bajo esta óptica, tenemos que siempre que exista
y pueda demostrarse un perjuicio al patrimonio o bienes del
Estado, habrá lugar a las acciones administrativas o
judiciales pertinentes. Razón por la cual, es dable
afirmar que no existe requisito adicional para dar inicio a las
acciones tendiente a obtener el resarcimiento del erario
público y obtener la reparación respectiva. Las
demás exigencias y requisitos existen pero sólo
para efectos de declarar la responsabilidad patrimonial en contra
de un agente del Estado que realice para el caso del proceso de
responsabilidad fiscal, determinada gestión
fiscal.

Téngase en cuenta que el principio de
reparación integral del daño establecido en el
artículo 16 de la Ley 446 de 1998, implica que si bien el
Estado mediante la acción contractual, o mediante los
mecanismos alternativos de resolución de conflictos puede
reclamar la reparación del daño contractual para
sí, la Contraloría puede en ejercicio de sus
competencias adelantar el correspondiente proceso de
responsabilidad fiscal, pero jamás podrá el Estado
obtener doble reparación del daño, ya que si si se
obtiene por vía del proceso contractual contencioso
administrativo o mediante mecanismo alternativo de
resolución de conflictos, se deberá dar por
terminado el proceso de responsabilidad fiscal.

3.8 De las tipologías de los perjuicios
derivados del daño patrimonial en materia de
responsabilidad fiscal.

Las tipologías de perjuicios o
clasificación de la forma como se presentan los mismos
cuando estos son sufridos por el Estado. Pero primero debemos
empezar por afirmar que de manera general los perjuicios han sido
clasificados bajo la forma de perjuicios materiales, como
aquellos de índole económica y los perjuicios
morales, como aquellos perjuicios no
económicos.

Al respecto, el tratadista Juan Carlos Henao, establece
que los "hermanos Macead afirman que – en el primer caso
(daño material), existe perjuicio material, pecuniario o
extrapatrimonial; en el segundo perjuicio moral, extrapecuniario
o extrapatrimonial – (…).

Sin embargo, la tipología descrita puede
prestarse a confusiones, entre otras razones, porque permite
pensar que todos los perjuicios no económicos, no
pecuniarios, serán morales. Según la jurisprudencia
francesa, el perjuicio moral es tan sólo una parte del
perjuicio no pecuniario (…). De igual manera en el derecho
colombiano ha sido recientemente admitida la reparación
del perjuicio fisiológico o de la vida en
relación".

Entonces, "ello significa que la clasificación a
partir de la cual los términos perjuicio material y
perjuicio moral tienen la misma entidad es una
clasificación errada, pues la moral resultaría ser
todo el genero del perjuicio no pecuniario, cuando en realidad es
tan sólo una especie del mismo. Se prefiere entonces,
realizar la división a partir de las nociones de
perjuicios del orden material y perjuicios del orden no
material".

Pero bien volviendo al tema de la responsabilidad
fiscal, tenemos que quien sufre los perjuicios es el Estado, es
decir la afectación patrimonial se produce contra el
erario público, en ese sentido, debemos afirmar que en
tratándose de la Ley 610 de 2000, el daño que se
produce al Estado es de carácter patrimonial es decir del
orden material; por consiguiente no es posible tratar aquí
la categoría de daños inmateriales por cuanto no
compete al ámbito de este tipo de
responsabilidad.

3.8.1 Los perjuicios materiales causados por el
daño contractual.

Esta clase de perjuicios, como ya habíamos
anotado, son aquellos de índole netamente económica
susceptibles de ser ponderados en dinero. Sobre la
indemnización de los mismos, el Código Civil en el
artículo 1613, estable que tal circunstancia comporta el
daño emergente y el lucro cesante y seguidamente los
define; el daño emergente como "el perjuicio o la
pérdida que proviene de no haberse cumplido la
obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de
haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la
ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no
haberse cumplido la obligación, o cumplido
imperfectamente, o retardado su cumplimiento".

De otra parte, destaca el artículo 4 de la Ley
610 de 2000, que "el daño como fundamento de la
responsabilidad fiscal, de modo que si no existe un perjuicio
cierto, un daño fiscal, no hay cabida para la
declaración de dicha responsabilidad. Por consiguiente,
quien tiene a su cargo fondos o bienes estatales sólo
responde cuando ha causado con su conducta dolosa o gravemente
culposa un daño fiscal. El perjuicio material se repara
mediante indemnización, que puede comprender tanto el
daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el
afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca
hubiera ocurrido. Así, "el resarcimiento del perjuicio,
debe guardar correspondencia directa con la magnitud del
daño causado mas no puede superar ese
límite".

3.8.2 El daño emergente causado por el
daño contractual

Para una mayor ilustración conviene registrar
-dentro de un horizonte mucho más amplio- que los
daños al patrimonio del Estado pueden provenir de
múltiples fuentes y circunstancias, dentro de las cuales
la irregularidad en el ejercicio de la gestión fiscal es
apenas una entre tantas. De suerte que el daño patrimonial
al Estado es susceptible de producirse a partir de la conducta de
los servidores públicos y de los particulares, tanto en la
arena de la gestión fiscal como fuera de ella. Así
por ejemplo, el daño patrimonial estatal podría
surgir con ocasión de una ejecución presupuestal
ilegal, por la pérdida de unos equipos de
computación, por la indebida apropiación de unos
flujos de caja, por la ruptura arbitrariamente provocada en las
bases de un edificio del Estado, por el derribamiento culposo de
un semáforo en el tráfico vehicular, y por tantas
otras causas que no siempre encuentran asiento en la
gestión fiscal. Siendo patente además que para
efectos de la mera configuración del daño
patrimonial al Estado, ninguna trascendencia tiene el que los
respectivos haberes formen parte de los bienes fiscales o de uso
público, o que se hallen dentro o fuera del presupuesto
público aprobado para la correspondiente vigencia
fiscal.

Por daño emergente, "se indemnizan todos los
rubros que sean consecuencia directa del hecho dañino y
cuyo restablecimiento permita volver a la situación que
antecedía al daño o, al menos, a la que más
se le parezca. Se busca así que la víctima del
daño tenga el dinero para reemplazar el bien, o el dinero
necesario para realizar las reparaciones indispensables para que
vuelva a cumplir la función que venía cumpliendo
antes del hecho dañino, o aun el dinero que haya invertido
en la recuperación de su bien. Es así como el
daño emergente dependerá del nivel de
afectación del bien".

3.8.3 El lucro cesante causado por el daño
contractual causante de la lesión al patrimonio del
Estado.

El lucro cesante cuando es producido directamente sobre
el patrimonio público, esta determinado por lo que el
Estado deja de percibir por causa del hecho dañino. De
acuerdo con el Consejo de Estado, "el lucro cesante
corresponde a la ganancia frustrada, a los intereses no
percibidos o a la utilidad esperada y no obtenida". De modo
general, el lucro cesante consiste en la pérdida o
disminución de ingresos del Estado por la actuación
de sus agentes.

De esta manera tenemos, que si los funcionarios de la
administración encargados de realizar la asignación
y cobro de los impuestos en el respectivo municipio no llegaren
hacerlo, se tiene que el ente público ha sufrido por la
omisión de un representante suyo un daño
patrimonial, así como también otorgar extensiones
no contempladas en la ley al sujeto pasivo de la
imposición. Así mismo sucede, cuando no se ejerce
la jurisdicción coactiva sobre las sumas adeudadas a la
administración.

3.8.4 Metodología para la
cuantificación y liquidación del daño
patrimonial y de los perjuicios en materia de responsabilidad
fiscal.

La Corte constitucional en la ya referida sentencia
SU-620 de 2001, ha expresado que "para la estimación
del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables
en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores
que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de
ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su
real magnitud. En el proceso de determinación del monto
del daño, por consiguiente, ha de establecerse no
sólo la dimensión de éste, sino que debe
examinarse también si eventualmente, a pesar de la
gestión fiscal irregular, LA ADMINISTRACIÓN OBTUVO
O NO ALGÚN BENEFICIO" El subrayado es
mío.

En consecuencia, habrá que decir que en la
cuantificación del daño se debe considerar los
perjuicios,  y así mismo se debe producir su
actualización, es decir traer el daño al valor
presente en el momento que se produzca la decisión de
responsabilidad, según los índices de precios al
consumidor certificados por el DANE para los períodos
correspondientes, según prescripción del
artículo 52 de la ley 610 de 2000, Sentencia Consejo de
Estado de 7 de marzo de 2001, expediente 820 y Concepto 732 de 3
de octubre de 1995.

3.9 El dolo y la culpa grave en la responsabilidad
fiscal por el daño patrimonial ocurrido con ocasión
de la gestión de los contratos estatales.

El juzgador fiscal debe encontrar probado dentro del
proceso de responsabilidad fiscal que se inicia con
ocasión de un hallazgo fiscal contractual el daño
al patrimonio público, pero no cualquier daño, sino
aquél que debe reunir unas características ciertas
concretas tales como que el daño debe ser real, cierto y
consolidado; el daño debe ocurrir con casón de la
gestión contractual del Estado, esto es, que el detrimento
o aminoración del patrimonio del Estado debe ser producto
del incumplimiento de una obligación estipulada en el
contrato estatal para que la cumpla el contratista y si el
daño se produjo por este incumplimiento imputable al
contratista, este deberá ser declarado responsable.
Así mismo, si el daño se produjo por el
incumplimiento del Estado a una obligación que este
asumió en el respectivo contrato estatal, entonces
será el sujeto de control fiscal, ya sea el servidor
público o particular quien responderá.

En este orden de ideas, el primer elemento a estudiar
por parte del juzgador fiscal debe ser el daño patrimonial
de orden contractual; luego debe establecer la imputación
del mismo, esto es, aquél daño probado dentro del
proceso a quien debe imputársele, esto es, a quien de las
partes debe imputársele para que cargue con la
responsabilidad del daño patrimonial ocasionado al Estado
producto de la gestión de un contrato estatal. Así
las cosas la imputación debe hacerse al contratista
particular o al servidor público o particular responsable
de la aminoración en el patrimonio del Estado, lo que
significa que la relación existente entre el daño
patrimonial y el contrato estatal debe ser directo, esto es, que
el patrimonio público aminorado debe concretarse en un
bien o recurso público incorporado en el contrato estatal,
tales como los inmuebles entregados, anticipos, materiales,
istmos, maquinarias etc.

Luego de probar la existencia real, cierta y consolidada
del daño patrimonial de naturaleza contractual, y de
probada su regulación e incorporación como
patrimonio público dentro de las estipulaciones
contractuales; así como probado el sujeto de control
fiscal a quien debe hacerse la correspondiente imputación
singular si se trata de un solo sujeto, o imputación
plural si se hace a varias personas ya naturales o
jurídicas según haya un litisconsorcio como en los
casos de las uniones temporales, consorcios o promesas de
sociedades futuras. Una vez establecido lo anterior, debe
procederse a revisar el tercer elemento de la responsabilidad que
es el fundamento para reparar, y se trata de la existencia del
régimen de responsabilidad previsto en la norma
jurídica concreta, que en tratándose del
daño contractual es el determinado primeramente en el
mismo contrato estatal, en sus estipulaciones, en sus anexos, en
los reglamentos técnicos, sociales, prediales,
urbanísticos y ambientales que hacen parte de él.
Para los servidores públicos además del contrato
estatal el deber de reparar se encuentra en los manuales de
funciones y reglamentos internos de la Entidad, en los manuales
de procedimientos de contratación y en los manuales de
interventora, a mas de las normas locales y nacionales que
regulan la estructura, organización y funcionamiento de
cada una de las entidades.

Lo anterior indica que en términos del
artículo 5o. de la Ley 610 de 2000, los elementos
anteriores se concretan en la realización o existencia de
una conducta dolosa o gravemente culposa de un sujeto que realiza
gestión fiscal con casón de la gestión
precontractual, de ejecución y liquidación
contractual; el daño que se deriva de esa gestión
contractual irregular; y la relación de causalidad
existente entre esa conducta contractual y el daño
contractual ocurrido. En síntesis, los elementos de la
responsabilidad fiscal, obedece no solo a los elementos de la
responsabilidad fiscal regulada en el artículo 5 de la ley
610 de 2000, sino también a los elementos de la
responsabilidad extracontractual del Estado desarrollada por la
jurisprudencia del Consejo de Estado colombiano, en cuanto el
daño en uno y otro régimen es el mismo.

La conducta se incorpora en el concepto de
imputación y en síntesis ambas son presupuesto del
daño, ya que la aminoración en el patrimonio son
las consecuencias de una conducta y un agente que la realiza,
esto es, que para que haya imputación debe existir
conducta y pro ende un sujetos e control fiscal que actúa
en desarrollo de una gestión contractual en
representación de uno de los dos extremos de la
relación contractual, esto es, contratante y contratista,
pero existen unos terceros civilmente responsables como la
aseguradora, y existe otro sujeto que coexiste en la ocurrencia
del dañó, y por ende susceptible de
imputación, frente al cual existe el deber de reparar
igualmente y es el interventor, pues tiene obligaciones concretas
en relación al contrato vigilado y son las previstas en el
contrato de interventoría y supervisión.

El fundamento es el deber jurídico de reparar, es
decir, el imputado fiscal sólo responde si el daño
probado no tiene el deber el Estado de soportarlo y si de acuerdo
al régimen jurídico de responsabilidad existe norma
jurídica o regulación contractual que establezca
que quien soporta el daño no es el obligado a sufrirlo, es
decir, que el fallo con responsabilidad fiscal se expide contra
quien tiene que asumirlo conforme al contrato y conforme a las
normas jurídicas contractuales, ambientales, laborales,
industriales, sociales, prediales, urbanísticas
etc.

Pero hace parte de la conducta y su consecuencia que es
el daño en si mismo, el carácter volitivo con el
que actuó el sujeto de responsabilidad fiscal, esto es,
que el daño patrimonial haya ocurrido por la acción
u omisión de un sujeto de responsabilidad fiscal a
título de dolo o culpa grave, esto es, que el agente
contractual, ya sea el servidor público en
representación de la entidad pública contratante,
el contratista particular, la aseguradora o el interventor del
contrato haya actuado con el conocimiento de que con su conducta
estaba causando la aminoración al patrimonio del Estado,
esto tiene que ser un conocimiento actual al momento de la
comisión de la conducta y no que haya tenido conocimiento
después de que haya ocurrido la acción u
omisión. Por su parte la culpa debe ser gravísima o
grave, en la medida en que la negligencia, la impericia, la
inobservancia o la violación de reglamentos debe ser de
una entidad suma, que genere el descuido tal que la acción
u omisión ocurrió por no haber actuado como le
corresponde al buen administrador de los negocios ajenos. Es por
ello que la Corte Constitucional señaló que si para
el artículo 90 constitucional la responsabilidad
patrimonial llegaba hasta la culpa grave, entones es
inconstitucional que el artículo 4 de la ley 610 de 2000
haya señalado que en materia de responsabilidad fiscal era
procedente la culpa leve. De allí que la culpa leve como
ingrediente de calificación de la conducta que ocasiona el
daño patrimonial haya sido declarado inexequible, para
darle paso a la responsabilidad fiscal solo por el dolo o la
culpa grave como lo señala el artículo 90
constitucional.

3.10. La determinación de la culpabilidad en
los procesos de responsabilidad fiscal conforme a la Ley 1474 de
2011.

El artículo 118 de la Ley 1474 de 2011, ha
señalado que el grado de culpabilidad para establecer la
existencia de la responsabilidad fiscal será el dolo o la
culpa grave, conforme al artículo 90 constitucional. En
desarrollo de ello, se presume que el gestor fiscal ha obrado con
dolo en los siguientes casos:

a. Cuando por los mismos hechos ha sido condenado en
materia penal a título de dolo.

b. Cuando por los mismos hechos haya sido sancionado
disciplinariamente por faltas a título de dolo.

Igualmente se presume que el gestor fiscal ha obrado con
culpa grave en los siguientes casos:

a. Cuando hayan elaborado pliegos de condiciones o
términos de referencia en forma incompleta, ambigua
confusa, que hubieran conducido a interpretaciones o decisiones
técnicas que afectaran la integridad patrimonial de la
entidad contratante.

b. cuando haya habido una omisión injustificada
del deber de efectuar comparaciones de precios, ya sea mediante
estudios o consultas de las condiciones del mercado o cotejo de
los ofrecimientos recibidos y se hayan aceptado sin
justificación objetiva ofertas que superen los precios del
mercado.

c.Cuando se hayan omitido el cumplimiento de las
obligaciones propias de los contratos de interventoría o
de las funciones de supervisión periódicas de
obras, bienes o servicios,d e manera que no se establezca las
correcta ejecución del objeto contractual o el
cumplimiento de las condiciones de calidad y oportunidad
ofrecidas por los contratistas.

d. Cuando se haya incumplido la obligación de
asegurar los bienes de la entidad o la de hacer exigibles las
pólizas o garantías frente al acaecimiento de los
siniestros o el incumplimiento de los contratos.

e. Cuando se haya efectuado el reconocimiento de
salarios, peritaciones y demás emolumentos y haberes
laborales con violación de las normas que rigen el
ejercicio de la función pública o las relaciones
laborales.

Debe tenerse en cuenta que en la gestión fiscal,
por ser un conjunto de actuaciones, intervienen o participan
diferentes sujetos de control fiscal, lo que significa que el
concepto de gestor fiscal corresponde al concepto que en derecho
penal y disciplinario denominamos grado de autoría y
participación, esto es, que entre los diferentes gestores
fiscales, unos responderán por acción u
omisión, con dolo o culpa grave a título de autor,
coautor o partícipe ya en el grado de determinador o
interviniente, o de cómplice. De allí que
responderán solidariamente, y su responsabilidad
pecuniaria se cuantificará de manera individual teniendo
en cuenta la participación del gestor fiscal en grado de
proporcionalidad entre su actuación, su
participación en la configuración del daño,
el números e investigados, la cuantificación total
del daño, y las estipulaciones del contrato, esto es,
conforme al contrato, los pliegos de condiciones y el
ordenamiento jurídico se debe establecer de quien es el
deber de reparar total o parcialmente teniendo en cuenta a quien
la asignan de manera principal, subsidiaria o compartida en el
caso que sean actuaciones administrativas complejas la
obligación contractual y el deber legal de actuar o
abstenerse de hacerlo, y que ello sea la causa eficiente del
daño.

CAPÍTULO TERCERO

EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL,
LA INVESTIGACIÓN Y EL JUICIO FISCAL POR EL DAÑO
PATRIMONIAL OCURRIDO EN LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS
ESTATALES.

El control y vigilancia a la gestión fiscal del
Estado se desarrolla alrededor de cuatro procesos o
categorías básicas que son: control macro, control
micro, la responsabilidad fiscal y la jurisdicción
coactiva. Sobre la responsabilidad fiscal, tanto la
Contraloría General como las contralorías
territoriales tienen competencia para adelantar los procesos de
responsabilidad fiscal, tendientes a determinar la
responsabilidad patrimonial de los encargados de llevar a cabo
cualquier actividad que implique gestión fiscal, facultad
que se encuentra concretada en el artículo 268, numeral 5
de la Constitución Política.

"El proceso es una institución de
satisfacción de pretensiones esencialmente
dinámica; en tal virtud, el proceso se proyecta y
desenvuelve en el tiempo, a través de la sucesión
de una serie de actos o de etapas dirigidas a una finalidad, cual
es la constatación de una situación jurídica
en un caso concreto mediante una sentencia. El proceso se
encuentra regido, entre otros, por los principios de celeridad y
eficacia los cuales buscan que los trámites procesales se
desarrollen con sujeción a los precisos términos
señalados en la ley procesal y que el proceso concluya
dentro del menor término posible y logre su finalidad, a
través del pronunciamiento de la correspondiente
sentencia". Además, "el debido proceso se aplicará
a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al
acto que se le imputa,  ante juez o tribunal competente y
con observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio…".

El actual proceso de responsabilidad fiscal se adelanta
conforme lo preceptuado por la Ley 610 de 2000, "Por la cual
se establece el trámite de los procesos de responsabilidad
fiscal de competencia de las contralorías", a su vez,
es importante resaltar, que su principal objetivo
consistió en establecer el reconocimiento de las
garantías constitucionales provenientes del debido
proceso, de los principios consagrados para los procedimientos
administrativos como orientadores del procesos de responsabilidad
fiscal. Así, uno de los aspectos a resaltar en esta
regulación es la "consagración en forma expresa
del sometimiento del proceso de responsabilidad fiscal a los
principios que regulan el debido proceso y a los que presiden la
actuación la administración, de manera que, de una
parte, se brinde a los presuntos responsables vinculados a las
investigaciones y a los juicios fiscales todas la
garantías para el ejercicio de su derecho de defensa y, de
otra, parte, las contralorías obren con celeridad,
eficiencia, eficacia, economía e imparcialidad en el
trámite de estos procesos, que son los mismos atributos
que dichos organismos evalúan respecto de la
gestión de las entidades vigiladas".

En los artículos 72 a 89 del anterior marco
normativo, Ley 42 de 1993, se reguló el trámite del
proceso de responsabilidad fiscal; en efecto, se
estableció que las etapas de éste eran la
investigación y el juicio. La primera comprendía el
período de instrucción dentro del cual se allegaban
y practicaban las pruebas que iban a servir de fundamento a las
decisiones que se adoptaran en el proceso y, adicionalmente, se
autorizaba la adopción de las medidas cautelares sobre los
bienes de la persona vinculada a la investigación
(artículo 75); esta etapa terminaba con la orden de
archivo del expediente o la apertura del correspondiente juicio
(artículo 77). Durante el juicio fiscal, se definía
la responsabilidad de la persona o personas cuya gestión
fiscal había sido objeto de investigación; esta
segunda etapa culminaba con una decisión motivada en la
cual se resolvía sobre la responsabilidad fiscal
(artículos 79 y 81).

 A pesar de que dentro del trámite de todo
el proceso se contemplaba una serie de prerrogativas a favor del
implicado, el ejercicio de su derecho de defensa, propiamente
dicho, se garantizaba únicamente a partir de la etapa de
juicio; sólo a esta altura del proceso se contemplaba el
deber de notificar al presunto responsable de las decisiones
tomadas v. gr. la que ordenaba la apertura del juicio
fiscal y la que ponía fin al proceso, contra las cuales
procedían los recursos gubernativos en los términos
señalados por la ley (artículos 79 y
81).

 "Estos vacíos en la legislación
fueron rápidamente detectados por la Corte Constitucional
en sede de tutela, cuando se estableció que el presunto
responsable dentro de un proceso fiscal no contaba con todas las
garantías para poder ejercer su derecho de defensa y se
echó de menos la expedición, por parte del
legislador, de una regulación integral sobre la
materia.

 En efecto, la Corte indicó que en los
procesos fiscales era necesario asegurar la participación
de los imputados en la etapa de investigación (lo cual no
estaba contemplado en la ley) para que éstos pudieran
ejercer su derecho de defensa y, por esta vía, garantizar
la eficiencia y eficacia de la actuación administrativa;
en este sentido, se ha sostenido que el derecho de defensa en los
procesos por responsabilidad fiscal debe garantizarse en cada una
de las etapas del trámite, en forma unitaria, continua y
permanente, es decir, tanto en la investigación como en el
juicio fiscal. A su vez, esta Corporación también
ha señalado que, aunque los artículos que regulaban
el proceso de responsabilidad fiscal de la Ley 42 de 1993 no lo
ordenaran expresamente, era forzoso notificar al presunto
responsable el auto de apertura de investigación;
además, se ha establecido que en razón a que la
precitada ley no regulaba en forma directa la caducidad de la
acción fiscal, ni fijaba el término de
duración del juicio fiscal, era necesario remitirse a las
normas del Código Contencioso Administrativo para llenar
dichos vacíos, como lo señalaba el artículo
89 de la ley.

 Así, debido a que la regulación
legal del proceso de responsabilidad fiscal resultaba incompleta,
el Congreso de la República expidió la Ley 610 de
2000, la cual consagra un régimen integral para el
trámite del proceso fiscal y deroga las normas
correspondientes de la Ley 42 de 1993. En los antecedentes
legislativos del proyecto que se convirtió en la referida
ley, se menciona que se pretende destacar "la precisión
legal de las nociones de responsabilidad fiscal y proceso de
responsabilidad fiscal, las reglas sobre caducidad y
prescripción de la acción fiscal, la
regulación de las vicisitudes procesales en
relación con las decisiones interlocutorias y de
trámite, el establecimiento de términos en el
trámite de todas las fases del proceso, la
regulación de las medidas cautelares, la
determinación del monto de la responsabilidad y las
consecuencias de su declaración; igualmente, se resaltan
aspectos como la incorporación de las garantías a
los implicados en correspondencia con el tratamiento
jurisprudencial sobre la materia".

1. Principios Orientadores del Proceso de
Responsabilidad Fiscal.

Los principios orientadores de proceso son absolutos,
permanentes, inmodificables, no admiten excepciones y por tal
razón el desarrollo del respectivo proceso debe atenerse a
estos principios. En este entendido los principios son
mandatos de optimización. En tanto mandatos de
optimización, los principios son normas que ordenan que
algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las
posibilidades jurídicas y fácticas.

Es esta la razón para denominarlos principios
orientadores del proceso. Estos principios se convierten en
postulados inexorables en el conocimiento, desarrollo y
terminación del proceso. Por consiguiente, tenemos que los
procesos de responsabilidad fiscal adelantados por las
contralorías, deben garantizar la efectividad de los
principios de orden constitucional y legal, en salvaguarda
también del principio de legalidad, en términos de
ponderación, precedencia y proporcionalidad.

El proceso de responsabilidad fiscal, se orienta por una
serie de principios materiales que devienen del marco
constitucional, y de los postulados esenciales del derecho
administrativo, procesal penal y procesal civil. A su vez, existe
remisión normativa autorizada en el artículo 66 de
la ley 610 de 2000 , que impone que ante los aspectos no
previstos se aplicará en su orden, las disposiciones del
Código Contencioso Administrativo, del Código de
Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento
Penal.

Los principios que son aplicables a este proceso, son
máximas inviolables de derecho aplicables como criterios
auxiliares en el desarrollo del proceso de responsabilidad
fiscal. En ese orden de ideas, para el cumplimiento de la
función encomendada al Contralor General expresada en el
numeral 5 del artículo 268 de C.P. "5. Establecer la
responsabilidad que se derive de la gestión fiscal,
imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su
monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los
alcances deducidos de la misma", la ley ha determinado que
esta función se debe cumplir con la observancia de los
principios contenidos en los artículos 29 y 209 de
Constitución Nacional, así como también
aquellos consagrados en el Código Contencioso
Administrativo.

El proceso de responsabilidad fiscal, se desarrolla con
fundamento en los principios que rigen la función
administrativa de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones y por disposición del
artículo 2º de la Ley 610 de 2000, el debido proceso
también surge como principio orientador dentro del proceso
de responsabilidad fiscal y en consecuencia en ejercicio de esta
acción se deberá garantizar los derechos
allí consagrados, toda vez que el artículo 29
constitucional hizo extensivo estos derechos a todas las
actuaciones administrativas.

Sobre la aplicación del debido proceso en el
ejercicio de la acción fiscal la Corte Constitucional
expresó lo siguiente:

El debido proceso se instituye en la Carta
Política de 1991 como un derecho de rango fundamental de
aplicación inmediata (art. 29 y 85) que rige para toda
clase de actuaciones, sean estas judiciales o administrativas,
sometiéndolas a los procedimientos y requisitos legales y
reglamentariamente establecidos, para que los sujetos de derecho
puedan tramitar los asuntos sometidos a decisión de las
distintas autoridades, con protección de sus derechos y
libertades públicas, y mediante el otorgamiento de medios
idóneos y oportunidades de defensa necesarios, de manera
que garanticen la legalidad y certeza jurídica en las
resoluciones que allí se adopten (…). Así
pues, el desconocimiento en cualquier forma del derecho al debido
proceso en un trámite administrativo, no sólo
quebranta los elementos esenciales que lo conforman, sino que
igualmente comporta una vulneración del derecho de acceso
a la administración de justicia, del cual son titulares
todas las personas naturales y jurídicas (C.P., art. 229),
que en calidad de administrados deben someterse a la
decisión de la administración, por conducto de sus
servidores públicos competentes

Y mediante sentencia SU-620 de 1996 con ponencia del
magistrado Antonio barrera Carbonell, la Corte
expresó:

"El debido proceso es aplicable al proceso de
responsabilidad fiscal, en cuanto a la observancia de las
siguientes garantías sustanciales y procesales: legalidad,
juez natural o legal (autoridad administrativa competente),
favorabilidad, presunción de inocencia, derecho de
defensa, (derecho a ser oído y a intervenir en el proceso,
directamente o a través de abogado, a presentar y
controvertir pruebas, a oponer la nulidad de las autoridades con
violación del debido proceso, y a interponer recursos
contra la decisión condenatoria), debido proceso
público sin dilaciones injustificadas, y a no ser juzgado
dos veces por el mismo hecho".

La aplicación del principio del debido proceso,
va concadenada con la observancia de los principios y
garantías del derecho procesal en general. Sobre el
particular, la Corte Constitucional se ha pronunciado
estableciendo que "La finalidad del derecho procesal en
general, y de los procesos en particular, es la
realización de los derechos que en abstracto reconoce el
derecho objetivo, realización que supone la
solución de los conflictos".

Por su parte, Las normas procesales tienen una
función instrumental. Pero es un error pensar que esta
circunstancia les reste importancia o pueda llevar a descuidar su
aplicación. Por el contrario, el derecho procesal es la
mejor garantía del cumplimiento del principio de la
igualdad ante la ley. Es, además, un freno eficaz contra
la arbitrariedad. Yerra, en consecuencia, quien pretenda que en
un Estado de derecho se puede administrar justicia con olvido de
las formas procesales, pretensión que sólo
tendría cabida en un concepto paternalista de la
organización social, incompatible con el Estado de
derecho.