El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 11)

Sin embargo, la implementación de esta clase de
políticas es satisfactoria más no suficiente; pues,
como ya se dijo la labor controladora y recuperadora del
patrimonio público ejercida por la Contraloría
Distrital de Bogotá, hace que tales esfuerzos de la
administración para obtener un significativo recaudo y
adecuada inversión no se vean perdidos cuando existe un
detrimento patrimonial consolidado o de ocurrencia
inminente.

Así pues, aquellos esfuerzos que hace la
administración como sus administrados en cuanto al
fortalecimiento de las finanzas públicas están
garantizados por el ejercicio funciones de los órganos de
control, que desarrollan una labor no solo sancionatoria y
recuperativa sobre los bienes que han sido objeto de determinado
proceso de responsabilidad fiscal, sino también
preventiva, pues mediante los controles de advertencia que
realiza la contraloría distrital se ha podido evitar el
inminente detrimento en el patrimonio público en
diferentes periodos fiscales como se verá a
continuación.

Ahora bien, si cotejamos el presupuesto ejecutado por la
Contraloría Distrital de Bogotá en dichos periodos
fiscales frente a los beneficios del control social mediante sus
diversos sistemas de control, veremos que los beneficios son
altamente significativos con relación al presupuesto
ejecutado por dicho órgano de control lo que justifica y
hace necesaria su existencia.

Vale la pena establecer de antemano, que uno de los
criterios sobre los cuales se evalúan los beneficios del
control fiscal en la Contraloría de Bogotá, es
mediante las recuperaciones de los dineros que han sido objeto de
detrimento patrimonial y de ahorro en los recursos que logran las
entidades cuando actúan conforme a los principios
establecidos para dichos efectos, ya sea a través del
proceso de responsabilidad fiscal, planes de mejoramiento o de
los controles o función de advertencia.

Así las cosas, tenemos resultados positivos en
cuanto a recuperaciones y ahorros potenciales derivados de
procesos misionales como prestación de servicios micro y
responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva.

2. Análisis de una muestra representativa en
Bogotá D.C.

A continuación, veremos con base en los boletines
presentados por la Contraloría Distrital de Bogotá,
los beneficios del control fiscal en periodos desde el año
2004 hasta el año 2008.

De acuerdo con lo expuesto en el boletín de
beneficios del Control Fiscal con resultados de agosto podemos
afirmar que con base en el desarrollo del ejercicio del control
fiscal, en el periodo descrito anteriormente, se pudo determinar
una retribución al Distrito de $ 2.207.911.69 Millones de
pesos discriminados de la siguiente manera.

Fuente de información: Direcciones Misionales y
GAE. Citado por boletín de beneficios del Control Fiscal
periodo 2001-2004

Siguiendo los criterios de clasificación
expresados en el texto de la referencia, se hará el
análisis de los beneficios catalogados como directos e
indirectos de la siguiente forma:

Con base en los datos estadísticos antes
mencionados, es posible establecer la relación costo
beneficio existente entre los beneficios generados por la
Contraloría Bogotá frente al presupuesto ejecutado
por dicha entidad durante el periodo referenciado. Dicho en otras
palabras, lo que entraremos a analizar consiste en que por cada
peso ejecutado en el presupuesto del órgano de control
mencionado durante las vigencias de 2001, 2002, 2003 y 2004, se
retribuyeron al Distrito $12.93 pesos como se ve en la siguiente
gráfica:

Ahora, con el fin de exponer un análisis
histórico de los beneficios registrados del control
fiscal, nos permitimos revisar algunas cifras comparativas
correspondientes a los periodos 2004, 2005 y 2006.

"durante los primeros semestres de las vigencias
2004, 2005 y 2006 la Contraloría de Bogotá ha
generado como producto del ejercicio del control fiscal por valor
de $ 47.800.51, $ 5.914.46 y $ 48.804.88 respectivamente como se
observa en el cuadro siguiente".

Con base en estos resultados, podemos afirmar que el
periodo donde evidentemente se han obtenido menores beneficios ha
sido el correspondiente al primer semestre de la vigencia de
2005, registrando un total de 5.914.46 millones de pesos.

Comparativamente con los otros periodos, veremos
cuál ha sido la relación costo beneficio de la
Contraloría Distrital de Bogotá en los periodos
semestrales 2004, 2005, 2006.

A continuación, se ilustra algunos de los
resultados obtenidos por la Contraloría de Bogotá a
titulo de beneficios dentro del periodo de enero a septiembre de
2008, derivados de dos de sus procesos misionales como son
prestación de servicio micro y el de responsabilidad
fiscal y jurisdicción coactiva.

Con base en la tabla anterior, vemos claramente que los
beneficios obtenidos para el Distrito en ejercicio del Control
Fiscal para el periodo referenciado (Enero – Septiembre 2008) es
de $ 202.822.98 millones de pesos.

Así, también podemos establecer, con base
en el boletín de beneficios del control fiscal referente
al periodo 2008, que el presupuesto ejecutado corresponde a $
43.248.27 millones y el beneficio obtenido retribuido al Distrito
es de $ 202.822.98 millones, estableciendo de esta forma una
relación costo beneficio de $ 4, 69 como aparece en la
gráfica siguiente.

SEGUNDA PARTE

Responsabilidad
fiscal, daño patrimonial y la gestión de los
contratos estatales

TITULO PRIMERO

DEL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL
CON OCASIÓN DE LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS
ESTATALES

A partir de la promulgación de la nueva Carta
Política y del cambio en el esquema constitucional sobre
el control fiscal, se da paso a la independencia de la
institución jurídica denominada responsabilidad
fiscal. Así lo ha venido estableciendo el Consejo de
Estado donde señala: "(…) todo ello permite
deducir que la responsabilidad fiscal tiene
características que la diferencian de los demás
tipos de responsabilidad, incluyendo la civil, de donde se
desprendió su propia personalidad (…). En nuestro
país, la responsabilidad fiscal ha adquirido suficiente
grado de identidad. Surge cuando el daño al patrimonio del
Estado es producido por un agente suyo que actúa en
ejercicio de la gestión fiscal de la administración
o por particulares o entidades que manejan fondos o bienes
públicos y como consecuencia de irregularidades
encontradas por los funcionarios de los organismos de control
fiscal, quienes tienen competencia para adelantar los respectivos
procesos, deducir la consiguiente responsabilidad en imponer las
sanciones pertinentes, para lo cual cumplen el tipo de
gestión pública a que se refiere el artículo
267 de la Carta Política, en donde la responsabilidad
fiscal encuentra su fundamento (…)".

Siguiendo estos lineamientos, la Responsabilidad Fiscal,
dentro del ordenamiento jurídico colombiano tiene dos
propósitos fundamentales. (i) El primero consiste en
lograr el establecimiento de la responsabilidad de un sujeto de
control fiscal, cuando las actuaciones realizadas en el ejercicio
de la función pública, ha producido un daño
al patrimonio del Estado. (ii) El segundo propósito,
consiste en lograr que dicho agente, resarza patrimonialmente a
la administración, en virtud el daño causado por
sus acciones u omisiones, cuando quiera que se haya probado el
daño, la actuación –acción u
omisión- del agente estatal o particular sujeto del
control fiscal. La relación de causalidad entre el
daño y la actuación, y que la actuación sean
gravemente culposas o dolosas susceptibles de imputación a
quien resultare responsable.

El bien jurídico protegido constitucional y
legalmente, se denomina patrimonio público; por lo tanto
deben existir las garantías legales jurídicas que
salvaguarden, vigilen y controlen, la administración y
manejo de dichos recursos.

Así pues, si en el tramite ordinario de
revisión, vigilancia y control, se llegaran a encontrar
hechos irregulares, constitutivos de daño patrimonial al
Estado por parte de un sujeto de control en el ejercicio de la
función pública y de gestión fiscal, se
dará inicio al proceso de responsabilidad fiscal, con el
fin de reparar los daños económicos causados a la
administración.

En este orden de ideas, podemos definir, la
responsabilidad fiscal, como el establecimiento de
responsabilidad de un agente, en el ejercicio de la
función pública en su posición de particular
que administre o maneje fondos públicos, cuando sus actos
han sido irregulares y han perjudicado patrimonialmente al
Estado, obligándose en consecuencia a reparar los
daños producidos.

CAPÍTULO PRIMERO

RESPONSABILIDAD FISCAL, GESTIÓN
DE LOS CONTRATOS ESTATALES Y DAÑO
CONTRACTUAL

La responsabilidad fiscal derivada del contrato estatal,
surge cuando en ejercicio de la gestión fiscal de
carácter contractual e materializan hechos irregulares que
a su vez son constitutivos de daño patrimonial al Estado.
En consecuencia, se dará inicio al proceso de
responsabilidad fiscal, el cual culminará con un fallo en
el que declara la existencia o inexistencia de responsabilidad a
cargo del sujeto pasivo del control fiscal, cuando quiera que el
daño patrimonial sea cierto, es decir, que exista, que sea
presente, cuantificable, probado y ocurra en cualquiera de la
gestión del contrato, esto es en la fase
preparación, formación, planeación del
contrato, también denominada fase precontractual, o
durante el periodo o etapa contractual o de ejecución del
contrato, o durante la fase postcontractual, de
liquidación del contrato, de estabilidad de las obras o de
garantía de calidad o funcionamiento de los bienes i
servicios contratados.

Definimos entonces la responsabilidad fiscal como,
aquella que se declara, con ocasión de la conducta dolosa
o gravemente culposa, de un servidor público o particular
con facultades decisorias, de custodia, de administración
o salvaguarda sobre los recursos públicos, constitutiva de
daño patrimonial al Estado, habiendo mediado previamente
un proceso de responsabilidad fiscal, y habiéndose
ejecutoriado un fallo condenatorio dentro del mismo.

A su vez, el artículo 4 de la ley 610 de 2000,
establece como objeto de la responsabilidad fiscal

"(…) el resarcimiento de los daños
ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la
conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión
fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria
que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad
estatal. Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal en
cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los
principios rectores de la función administrativa y de la
gestión fiscal. Así mismo, establece, que la
responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se
entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de
responsabilidad".

De otra parte el artículo 268, numeral 5 de la
Constitución Nacional según el cual, el Contralor
General de la República, tiene la facultad de establecer
responsabilidades fiscales que se deriven de la gestión
fiscal, en los siguientes términos:

En este orden de ideas, el precepto Constitucional
descrito, faculta al Contralor General de la República
para que este en el ejercicio de sus funciones regule el
establecimiento de las responsabilidades fiscales en las que
incurren tal y como reza en la jurisprudencia de la Corte
Constitucional "establezca la responsabilidad que se derive
de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias
que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la
jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la
misma, facultades que a su vez tienen asiento en la
función pública de vigilancia y control sobre la
gestión fiscal que realicen los servidores públicos
o los particulares en relación con los bienes y recursos
estatales puestos a su cargo".

1. Del principio de responsabilidad de los servidores
públicos o particulares como gestores
fiscales.

El principio de responsabilidad de los servidores
públicos es un aspecto de fundamental importancia en el
marco del Estado Social de Derecho, como garantía del
principio de igualdad, que se encuentra consagrado en nuestra
constitución en el artículo 13, en concordancia con
la cláusula general de competencias de los servidores
públicos consagrada en el artículo 122 de la CP.,
según la cual, "no habrá empleo público
que no tenga funciones detalladas en la ley o
reglamentos".

El principio de responsabilidad, por consiguiente es un
principio rector del Estado Social de Derecho, mediante el cual
se establece una relación de causalidad entre los agentes
del Estado y el orden jurídico en lo que tiene que ver, de
manera general con el principio de legalidad y en forma
particular con el cumplimiento de las funciones de los servidores
públicos, traducida en una sanción en caso de
transgresión al orden jurídico.

Los fundamentos constitucionales para la adopción
del régimen de responsabilidad de los servidores
públicos se encuentran esencialmente en los
artículos 6º -los servidores públicos son
responsables por infringir la Constitución y la ley, y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus
funciones-; 121 –ninguna autoridad del Estado podrá
ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la
Constitución y la ley-; 123 –los servidores
públicos están al servicio del Estado y de la
comunidad, y ejercerán sus funciones en la forma prevista
por la Constitución, la ley y el reglamento-, y 124
–la ley determinará la responsabilidad de los
servidores públicos y la manera de hacerla
efectiva.

El principio de responsabilidad, igualmente se encuentra
ligado a los principios de la función pública
estableciendo en la Constitución Política en el
artículo 209, que nos indica que la función
administrativa se encuentra al servicio del interés
general y se desarrolla con fundamento en los principios de
igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización,
la delegación y la desconcentración de funciones,
de tal manera que las personas en ejercicio de funciones
públicas se encuentran al servicio del estado y de la
comunidad.

En la perspectiva jurídica de la
administración pública, propia del derecho
administrativo tradicional y producto de la consolidación
del Estado liberal de derecho, el enfoque de la
administración se circunscribe al análisis de las
reglas jurídicas que regulan su funcionamiento y
actúan frente a los particulares. Este enfoque tiene el
problema de hacer predominar la preocupación por la
legalidad formal, olvidándose de los problemas de la
eficiencia administrativa. Se trata por tanto de una
visión unilateral, limitada a la dicha legalidad formal de
la administración. Pero en el Estado social de derecho la
administración tiene la misión de realizar los
intereses generales de la comunidad a través de una
acción adecuada y sujeta a claros mandamientos
constitucionales.

La responsabilidad, es por tanto inseparable de las
pautas de calidad en la prestación de los servicios y a
los imperativos del correcto funcionamiento de la
administración pública. Un sistema de
responsabilidad, cualquiera que sea su fundamentación,
exige que los servicios públicos tengan niveles o
estándares muy altos de calidad so pena de que tal sistema
se convierta en un mecanismo desligado por completo de las
verdaderas condiciones económicas, materiales y sociales,
y termine en decisiones irreales, o no puedan aplicarse de manera
alguna.

2. La responsabilidad fiscal y los sujetos de control
fiscal: El Gestor fiscal contractual.

Corresponde determinar en quien recae la responsabilidad
fiscal derivada de la observancia de hechos irregulares
constitutivos de daño patrimonial al Estado. Al respecto
podemos manifestar que los servidores públicos o
particulares que ejerzan actos conforme a la gestión
pública, y que en consecuencia de los mismos se produzca
un menoscabo o detrimento económico al Estado.

Concentrándonos más a fondo, en los
sujetos pasivos del control fiscal, y siguiendo los lineamientos
establecidos por el tratadista y profesor Uriel Alberto Amaya
Olaya, definimos como primer grupo de sujetos, (i) los que en
virtud de su calidad de funcionarios o servidores
públicos, ejerzan actuaciones sobre el patrimonio del
Estado. Puede ser entonces funcionarios de cualquier entidad
pública sujeto de control y vigilancia de las
Contralorías.

(ii) El segundo grupo lo constituyen aquellos
particulares que en el ejercicio de la función
pública ejecuten actos que denoten gestión publico
de sobre los recursos del Estado. Para que esta situación
se configure deben concurrir al menos los siguientes requisitos:
(i). que el particular que realiza actos sobre la gestión
fiscal de Estado, este investido constitucional, legal y
contractualmente para tal efecto, permitiéndole realizar
actividades en las que verse la administración o manejo de
los recursos públicos. (ii). Que las actuaciones
realizadas por dichos particulares generen un detrimento
económico demostrable y que requiera, de manera inmediata,
su resarcimiento con el fin de salvaguardar los intereses
económicos del Estado y de sus administrados. (iii). Que
se tenga certeza absoluta, que por la conducta del agente fue
causado el detrimento patrimonial y en consecuencia este mismo
deberá resarcir con su patrimonio propio, los daños
causados a la administración. Que con ocasión de la
investidura constitucional, legal o contractual, se cree un
vínculo de gestor fiscal para dicha persona de
régimen jurídico privado.

El ejemplo claro de esta situación, en el que
particulares investidos legalmente de capacidad jurídica
para administrar y manejar bienes públicos, lo vemos en el
escenario del Contrato de Concesión, que se detallara
más adelante. Pues bien, en este escenario, de modo
general, es un particular que en virtud del Contrato de
Concesión celebrado con la administración, recauda,
maneja, administra y destina bienes y recursos de naturaleza
pública, convirtiéndose de esta manera en sujeto
pasivo del control fiscal ejercido por las Contralorías,
pues como se ha venido expresando, son estas las competentes para
adelantar los procesos de responsabilidad fiscal a que haya lugar
en contra de dichos particulares.

En este orden de ideas, la calidad de gestor fiscal, la
da el vínculo creado, entre el agente que en ejercicio de
la gestión pública desarrolla actuaciones propias
de administrador de bienes estatales y la sujeción al
régimen de responsabilidad fiscal en caso de la ocurrencia
de hechos perjudiciales a las finanzas publicas. Igualmente, los
recursos públicos que recaudan y manejas las
Cámaras de Comercio con ocasión de las tarifas que
cobran por los servicios de registro y demás en el
registro mercantil, los recursos que recaudan los Fondos Nacional
del Café, Fondo Nacional Cacaotero, Fondo Nacional
Ganadero etc.

En palabras del profesor Uriel Alberto Amaya Olaya, el
gestor fiscal es "esa persona (…) que como tal es
quien se encuentra sujeta a las responsabilidades derivadas del
vinculo legal o contractual ocupado para cumplir esas funciones,
y por tanto jurídicamente se encuentra habilitada para
asumir la responsabilidad fiscal por cuenta de la actividad
desplegada a su nombre por sus administradores o representantes
legales"

3. Noción de gestión fiscal de los
contratos estatales.

La Corte Constitucional, mediante sentencia C-529 de
1993, M.P; Eduardo Cifuentes Muñoz, ha definido
conceptualmente la noción de Control Fiscal de la
siguiente manera:

"El concepto que alude a la administración o
manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de
recaudo o percepción, conservación,
adquisición, enajenación, gasto, inversión,
y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la
gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes
operaciones, transacciones y acciones jurídicas,
financieras y materiales en las que se traduce la gestión
fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las
autoridades competentes, los principios de contabilidad
universalmente aceptados o señalados por el Contralor
General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las
entidades que administran recursos públicos y, finalmente,
los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en
un período determinado, las metas y propósitos
inmediatos de la administración".

En igual sentido la ley 610 de 2000 en su
artículo 4 dispone con razón "La
responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los
daños ocasionados al patrimonio publico como consecuencia
de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan
gestión fiscal (…)".

Estos apartes normativos nos indican que la
responsabilidad fiscal solo podrá establecerse cuando
quienes causen los hechos constitutivos de daños
patrimoniales al Estado, lo hagan en el ejercicio de la
gestión fiscal. Es decir, que los acciones u omisiones,
sean dolosas o gravemente culposas, realizadas por servidores
públicos en el ejercicio de sus funciones, y
excepcionalmente por particulares investidos constitucional,
legal o contractualmente con facultades decisorias sobre el
patrimonio, constituyen un daño patrimonial
económico determinable al Estado, que deberá ser
resarcido por quien en el ejercicio de la gestión fiscal,
lo causare. Así las cosas, si dicha conducta lesivas no es
ocasionada por los sujetos mencionados con anterioridad y por
fuera de los límites del ejercicio de la gestión
fiscal, habrá lugar a determinar responsabilidades civiles
o penales según el caso que corresponda, pero en
ningún caso de carácter fiscal. Es por esto que la
doctrina ha considerado la gestión fiscal como elemento
sustancial para configurar la responsabilidad fiscal.

La gestión fiscal, opera dentro del ordenamiento
jurídico como un elemento de configuración y
tipicidad, propio del régimen de responsabilidad fiscal en
la medida que solo se podrá establecer la responsabilidad
y se podrá condenar a resarcir los perjuicios causados
cuando el sujeto activo de la conducta constitutiva de detrimento
patrimonial estatal ha actuado en el ejercicio de la
gestión fiscal.

El gestor fiscal contractual, es aquel servidor
público o particular que administra o maneja fondos
públicos, (i) que de una parte tiene competencia y
capacidad para comprometer la responsabilidad contractual del
Estado, contrayendo obligaciones con otros sujetos contractuales
y comprometiendo los recursos del Estado y el patrimonio
público que incorpora en las estipulaciones de un contrato
estatal, (ii) de otra parte, es aquel contratista estatal, que
adquiere dentro de sus obligaciones el compromiso de suministrar,
custodiar, administrar, salvaguardar, almacenar, construir,
prestar un servicio, conservar, mantener, rehabilitar, proteger,
recaudar, invertir dineros o recursos estatales, bienes y
servicios públicos del Estado, y (iii) los interventores,
supervisores, gerentes de obra, gerentes de proyectos, asesores
técnicos, personas que realizan estudios técnicos,
diseños, planos, proyectos arquitectónicos,
estudios de prefactibilidad, factibilidad, proyectos financieros,
valoración de empresas y activos estatales que en virtud
de un contrato estatal, elaboran productos, informes, vigilan,
inspeccionan, actúan en nombre del Estado al ser sus
representantes técnicos, científicos,
tecnológicos, ambientales, legales y sociales.

4. Elementos estructurantes de la responsabilidad
fiscal por el daño contractual.

Son tres los elementos necesarios que deben demostrarse
a fin de demostrar e endilgar responsabilidad fiscal a un gestor
fiscal. de esta manera, el artículo 5º de la Ley 610
de 2000, establece que La responsabilidad fiscal estará
integrada por los siguientes elementos: Una conducta dolosa o
culposa atribuible a una persona que realiza gestión
fiscal. Un daño patrimonial al Estado y un nexo causal
entre los dos elementos anteriores.

Como ha venido manifestando la doctrina civil respecto
de temas de responsabilidad, para que esta subsista es necesaria
la ocurrencia de un daño que afecta la integridad moral,
física o patrimonial de una persona, la actuación
de un sujeto y la relación directa entre la acción
u omisión del sujeto con la ocasión del
daño. Sin embargo en temas de responsabilidad fiscal,
aunque los elementos necesarios para su configuración sean
técnicamente los mismos, las connotaciones individuales se
hacen sustancialmente diferentes.

En términos prácticos, el daño es
el primer elemento que debe surgir para la configuración
de la responsabilidad fiscal, pues sin la existencia de este, no
habrá lugar al establecimiento de responsabilidad alguna.
Aun si la conducta es riesgosa pero no ha ocasionado un
daño, no habrá posibilidad jurídica de
establecer responsabilidades y de condenar a su
resarcimiento.

En igual sentido el tratadista Jean Paul Benoit, desde
la óptica del derecho administrativo, ha señalado
que:

"(…) el daño es un hecho; es toda
afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una
actividad o de una situación; el perjuicio lo constituye
el conjunto de elementos que aparecen como las diversas
consecuencias que se derivan del daño para la
víctima del mismo. Mientras el daño es un hecho que
se constata, el perjuicio es, al contrario, una noción
subjetiva apreciada en relación con una persona
determinada".

La Corte Constitucional por su parte considera que el
daño "(…) es el perjuicio que es provocado a
una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo.
La Corte considera que esta acepción del daño
antijurídico como fundamento del deber de
reparación del Estado armoniza plenamente con los
principios y valores propios del Estado Social de Derecho, pues
al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derecho y
libertades de los particulares frente a la actividad de la
administración. Así la responsabilidad patrimonial
del Estado se presenta entonces como un mecanismo de
protección de los administrados frente al aumento de la
actividad del poder público, el cual puede ocasionar
daños, que son resultado normal y legitimo de la propia
actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa
o ilícita de las autoridades, por lo cual se requieren una
mayor garantía jurídica a cargo del Estado de
responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido
cometidos por la acción u omisión de las
autoridades publicas, lo cual implica que una vez causado el
perjuicio antijurídico y este sea imputable al Estado, se
origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la
víctima por medio del deber de indemnización.
Igualmente no basta que el daño sea antijurídico
sino que este debe ser además imputable al Estado, es
decir, debe existir un titulo que permita su atribución a
una actuación u omisión de una autoridad
publica".

En efecto, el propósito general de la
responsabilidad, consiste en garantizarle a su víctima un
reparo o un resarcimiento de su daño. Es por eso, que este
debe tenerse como cierto y reparable, directo o inmediato, ya que
solo con la presencia de esta clase de elementos, se puede
establecer si en efecto hay un nexo de causalidad. En caso
contrario, se quedarían sin ninguna clase de
reparación los daños ocasionados.

Con respecto a la certeza del daño, El Consejo de
Estado ha señalado en diversas oportunidades que para que
el daño sea indemnizado debe ser revestido de certeza, y
en ningún caso puede hablarse, como presupuesto para
iniciar la acción de responsabilidad fiscal, de un
daño meramente hipotético o eventual. Así
pues el tratadista Juan Carlos Henao, en sus trabajos de
investigación referentes al daño, ha manifestado
una distinción entre el perjuicio consolidado y el
perjuicio no consolidado, refiriéndose a aquel como
"el que ya se ha producido en el momento del pronunciamiento
judicial y el juez solo se limita simplemente a verificar su
ocurrencia. (…) Por su parte, el perjuicio no consolidado
se refiere a un perjuicio futuro que la víctima alega que
se producirá. Comprende dos hipótesis: en la
primera, el juez califica la certeza del perjuicio a partir de
una situación existente, y en la segunda, la
decisión debe basarse en una situación que no es
real en el momento de pronunciar aquella. Si se considera que es
probable que el daño ocurra o se prolongue, se
tendrá por cierto. En caso contrario, perjuicio solo
será eventual. "

Siguiendo estos lineamientos, el Daño es el
requisito fundamental para que se estructure la responsabilidad
fiscal más no suficiente. Debe estar acompañado de
otros elementos de igual importancia que estudiaremos mas
adelante. Etimológicamente, el daño significa
el detrimento, perjuicio, menoscabo causado por culpa de otro en
el patrimonio de una persona. Sin embargo el daño
debe tener ciertas características esenciales que
trataremos en el capítulo siguiente.

5. La conducta en materia de
responsabilidad fiscal atribuible a una persona que realiza
gestión fiscal contractual.

La conducta como elemento estructurantes de la
responsabilidad fiscal, puede realizarse por acción u
omisión, en forma dolosa o gravemente culposa que provoque
un detrimento al patrimonio del Estado por un agente de este, que
realice gestión fiscal o con ocasión de
esta.

La conducta o comportamiento contractual, puede ser
producido por un agente estatal o por un particular que
administre o maneje fondos públicos, por el contratista,
por el interventor, o por un tercero. En el primer caso, los
servidores públicos o particulares que administren o
manejen fondos públicos pueden incurrir en comportamiento
s contractuales ya sea por acción u omisión, dolo o
culpa, a través de sus representantes legales o jefes de
organismos, o a través de las personas del nivel directivo
o ejecutivo en quienes hayan delegado la competencia total o
parcial de contratación, cuando quiera que exista una
relación de conexidad entre el daño que se produce
y la actuación del sujeto pasivo del control
fiscal.

Pero es posible, que la actuación ya por
acción u omisión, sea causada o generada por un
servidor público o particular que administre o maneje
fondos públicos del ente sujeto de control fiscal,
distinto a su representante legal o jefe del ente, o del
delegatario, sino por una persona que ejerce un cargo o
función en cualquiera de los niveles directivos, asesor, o
administrativo, técnico o asistencial. En este caso, la
imputación debe hacerse directamente al servidor
público, que si bien no suscribió el contrato,
está o hace parte de la cadena de valor de la Entidad y
dentro de sus funciones y competencias realiza actividades que
tienen relación directa con las obligaciones adquiridas
por la entidad pública en su condición de
contratante o contratista público estatal.

En otro escenario, es posible que el daño
patrimonial sea generado por el contratista estatal, porque
incumpliendo con sus obligaciones contractuales,
suministró un bien o prestó un servicio, o
construyó una obra, y entregó en desarrollo de una
consultoría unos productos a precios superiores a los del
mercado, o en cuantía y calidad inferior a los
contratados, con una estabilidad inferior a la pactada etc. En
este caso el contratista será sujeto de control
fiscal.

Si se trata del interventor, será en todos los
casos sujeto de control fiscal, toda vez que tiene la
obligación principalísima de ser el representante
técnico, científico, legal, social ambiental y
financiero del Estado contratante según el caso, y
responderá por exigencia de la calidad, cantidad y
estabilidad del objeto del contrato, ya que es el especialista y
conocedor del objeto del contrato.

Si el daño patrimonial se produce por la
intervención o hecho de un tercero, o por las causas
extrañas de fuerza mayor, caso fortuito, hecho de un
tercero o culpa de la víctima, desde luego el servidor
público o el particular sujeto del control fiscal
estará exonerado de responsabilidad fiscal.

La conducta, para que sea relevante en materia de
responsabilidad fiscal debe tener dos ingredientes importantes,
(i) el primero y el más importante es que esta se
realizada en virtud de la gestión fiscal, concepto al que
ya hemos hecho alusión, de tal manera que no es suficiente
con que se le haya causado un detrimento al patrimonio
público sino que además este debe ser ejercido por
actos que demanden gestión fiscal.

De conformidad con el artículo 1º de la Ley
610 de 2000, igualmente es posible que la conducta se realizada
con ocasión de las actividades que demanden gestión
fiscal, en ese sentido, la norma establece que el proceso de
responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones
administrativas adelantadas por las Contralorías con el
fin de determinar y establecer la responsabilidad de los
servidores públicos y de los particulares, cuando en el
ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de
ésta, causen por acción u omisión y en forma
dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. (Se
subraya).

La expresión o con ocasión de
esta, fue demanda mediante la acción pública
de inconstitucionalidad, pues el actor "considera que con
ella se permite a la contraloría adelantar procesos de
responsabilidad fiscal contra quienes no realizan de manera
directa gestión fiscal, lo cual infringe abiertamente el
artículo 267 Superior, a cuyos términos el control
se ejerce sobre la administración y los particulares o
entidades que manejen fondos o bienes de la
Nación".

"En primer lugar, advierte la Corte Constitucional,
debe dilucidarse el contenido y alcance de la expresión
con ocasión de ésta, a efectos de determinar si con
ella se podría dar pie a un eventual rebosamiento de la
competencia asignada a las contralorías en torno al
proceso de responsabilidad fiscal.

 Entonces, ¿qué significa que
algo ocurra con ocasión de otra cosa? El diccionario de la
Real Academia Española define la palabra ocasión en
los siguientes términos: "oportunidad o comodidad de
tiempo o lugar, que se ofrece para ejecutar o conseguir una cosa.
2. Causa o motivo por que se hace o acaece una
cosa."

 A la luz de esta definición, la
locución impugnada bien puede significar que la
gestión fiscal es susceptible de operar como circunstancia
u oportunidad para ejecutar o conseguir algo a costa de los
recursos públicos, causando un daño al patrimonio
estatal, evento en el cual la persona que se aproveche de tal
situación, dolosa o culposamente, debe responder
fiscalmente resarciendo los perjuicios que haya podido causar al
erario público.

El sentido unitario de la expresión o con
ocasión de ésta, sólo se justifica en la
medida en que los actos que la materialicen comporten una
relación de conexidad próxima y necesaria para con
el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada
caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna
relación para con la noción específica de
gestión fiscal, bajo la comprensión de que
ésta tiene una entidad material y jurídica propia
que se desenvuelve mediante planes de acción, programas,
actos de recaudo, administración, inversión,
disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las
funciones constitucionales y legales que en sus respectivos
ámbitos convocan la atención de los servidores
públicos y los particulares responsables del manejo de
fondos o bienes del Estado.

 De acuerdo con esto, la locución demandada
ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la
gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez
manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un
elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad
administrativa. De allí que, según se vio en
párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar
rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al
servidor público o al particular en torno a una
específica expresión de la gestión fiscal,
descartándose de plano cualquier relación
tácita, implícita o analógica que por su
misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la
infracción. De suerte tal que sólo dentro de estos
taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la
permanencia, interpretación y aplicación del
segmento acusado.

Una interpretación distinta a la aquí
planteada conduciría al desdibujamiento de la esencia
propia de las competencias, capacidades, prohibiciones y
responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus
cometidos institucionales.

 Consecuentemente, si el objeto del control fiscal
comprende la vigilancia del manejo y administración de los
bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las
contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y
deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de
tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen
daño al patrimonio del Estado por acción u
omisión, tanto en forma dolosa como culposa. Y es que no
tendría sentido un control fiscal desprovisto de los
medios y mecanismos conducentes al establecimiento de
responsabilidades fiscales con la subsiguiente
recuperación de los montos resarcitorios. La defensa y
protección del erario público así lo exige
en aras de la moralidad y de la efectiva realización de
las tareas públicas. Universo fiscal dentro del cual
transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los
directivos y personas de las entidades que profieran decisiones
determinantes de gestión fiscal, así como quienes
desempeñen funciones de ordenación, control,
dirección y coordinación, contratistas y
particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del
Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la
órbita de la gestión fiscal en razón de sus
poderes y deberes fiscales.

En concordancia con estos lineamientos estipula el
artículo 7 de la ley 610:

 "(…) únicamente procederá
derivación de responsabilidad fiscal cuando el hecho tenga
relación directa con el ejercicio de actos propios de la
gestión fiscal por parte de los presuntos
responsables".

 Y a manera de presupuesto el artículo 5 de
esta ley 610 de 2000 contempla como uno de los elementos
estructurantes de la responsabilidad fiscal, "la conducta
dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza
gestión fiscal". (Resalta la Sala).

 En este orden de ideas la Corte declarará
la exequibilidad de la expresión "con ocasión
de ésta", contenida en el artículo 1 de la ley 610
de 2000, bajo el entendido de que los actos que la materialicen
comporten una relación de conexidad próxima y
necesaria para con el desarrollo de la gestión
fiscal". El subrayado es mío.

Igualmente, el artículo primero de la misma
disposición establece el grado de culpabilidad. Es
importante precisar que Ley 42 de 1993, no precisó al
alcance de la conducta en este sentido, sobre lo cual, en su
momento se estableció por la doctrina del Consejo de
Estado mediante concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil
que "en este tipo de responsabilidad el grado de culpabilidad
difiere del consagrado en el artículo 90 de la
Constitución en relación con el daño
antijurídico causado a terceros e imputable a
título de dolo o culpa grave, porque el ejercicio de la
gestión fiscal implica obligaciones específicas
referidas a la administración de bienes ajenos como son
los del Estado, que resulta afectado con la actuación
irregular del funcionario".

Aunado a esta interpretación establece la
sala que "el grado de culpabilidad a partir del cual puede
deducirse responsabilidad fiscal, es el de la culpa leve que
define el artículo 63 del C. C. como la falta de aquella
diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en
sus negocios propios, lo que se opone a la diligencia o cuidado
ordinario o mediano. En efecto, los servidores públicos
que tienen a su cargo no sólo la toma de decisiones que
determinan la gestión fiscal sino la ejecución
presupuestal a través de la ordenación, control,
dirección y coordinación del gasto, así como
los contratistas y particulares que manejan recursos y bienes del
Estado, actúan como gestores de la administración.
De conformidad con el artículo 2155 del C. C. el
mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de
su encargo".

Luego, el legislador expidió la Ley 610 de 2000,
la cual a diferencia de la Ley 42 de 1993, se encargó de
establecer el grado de culpabilidad concordante con la doctrina
antes expuesta, es decir que la conducta basta con que se realiza
con dolo o culpa leve. Sin embargo, la disposición al ser
examinada a la lupa de la Constitución, no logró
pasar el examen de la corte constitucional, pues esta
corporación considerada que la constitución
estableció un solo grado de responsabilidad de
carácter patrimonial para todos los servidores
públicos y que resulta discriminatorio y violatoria del
principio de igualdad el establecer una responsabilidad
patrimonial para las servidores públicos con tan solo la
culpa leve, en ese orden de ideas la Corte decreto la
inexequibilidad del parágrafo 2º del artículo
4º de la Ley 610 de 2000 y la expresión
"leve" contenida en el artículo 53 de la Ley 610
de 2000 el cual dispone: "El grado de culpa a partir del cual
se podrá establecer responsabilidad fiscal será el
de la culpa leve".

 "Siguiendo lo expuesto anteriormente, se tiene
que la responsabilidad fiscal es la que se deriva de la
gestión fiscal de la administración y de los
particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la
Nación, es de naturaleza administrativa y patrimonial en
cuanto busca la reparación del daño causado por la
gestión fiscal irregular y es de carácter
independiente y autónomo. Pero, a diferencia de lo que
ocurre con la acción de repetición, el
constituyente no señala un criterio normativo de
imputación de  responsabilidad fiscal -entendiendo
por tal una razón de justicia que permita atribuir el
daño antijurídico a su autor-, pues ni en las
normas constitucionales referidas al control fiscal (C.P. arts.
267, 268 y sig.) ni en la integridad del articulado del Texto
Superior aparece definido tal criterio normativo.

 En ese contexto, es entendible que el criterio
normativo de imputación de la responsabilidad fiscal sea
determinado por el legislador con base en el artículo 124
de la Carta, de acuerdo con el cual "La ley determinará la
responsabilidad de los servidores públicos y la manera de
hacerla efectiva". De este modo, ante el silencio del
constituyente, el ámbito jurídico habilitado para
la determinación del precitado criterio normativo de la
responsabilidad fiscal es la ley. Así lo había
entendido esta Corporación al sostener en la Sentencia
C-840/2001 (M.P. Jaime Araujo Rentería), a
propósito de una demanda formulada contra el inciso 1°
del artículo 4° de la Ley 610 de 2000 referente al
objeto de la responsabilidad fiscal, que "en tratándose de
responsabilidad fiscal resultaría impropio situarse en los
dominios del artículo 90 Superior…".

"Téngase en cuenta que ambas modalidades de
responsabilidad -tanto la patrimonial como la fiscal- tienen el
mismo principio o razón jurídica: la
protección del patrimonio económico del Estado. En
este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide
plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una
conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o
resarcitoria, están determinadas por un mismo criterio
normativo de imputación subjetivo que se estructura con
base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos
axiológicos como son el daño antijurídico
sufrido por el Estado, la acción u omisión
imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el
daño y la actividad del agente.

Entonces, es evidente que en el plano del derecho
sustancial y a la luz del principio de igualdad material, se
trata de una misma institución jurídica, aún
cuando las dos clases de responsabilidad tengan una
consagración normativa constitucional diferente -la una el
artículo 90-2 y la otra los artículos 267 y 268 de
la Carta- y se establezcan por distinto cauce jurídico
-tal y como lo había señalado esta Corte en la
Sentencia C-840/2001-. Diferencias éstas que,
además, tan sólo se orientan a imprimirle
eficiencia a la actividad del Estado, en lo que corresponde a la
preservación de los bienes y recursos públicos,
pero que no alteran el fundamento unitario que reside en un
principio constitucional el cual es común e indivisible a
ambas modalidades de responsabilidad: la garantía del
patrimonio económico del Estado.

 Así las cosas, el criterio de
imputación a aplicar en el caso de la responsabilidad
fiscal no puede ser mayor al que el constituyente fijó
para la responsabilidad patrimonial del funcionario frente al
Estado, pues se estaría aplicando un trato diferencial de
imputación por el solo hecho de que a la
declaración de responsabilidad se accede por distinta
vía. En efecto, conforme a lo estatuido en la normas
impugnadas, si el cauce jurídico escogido por el Estado
para establecer la responsabilidad del funcionario es  el
proceso de responsabilidad fiscal, éste podría ser
declarado responsable por la presencia de la culpa leve en su
actuar. Pero, si el Estado opta por constituirse en parte civil
dentro del proceso penal, o por adelantar un proceso contencioso
administrativo -a través del llamamiento en
garantía dentro de la acción de reparación
directa o en ejercicio directo de la misma acción-, o
finalmente decide ejercer la acción de repetición,
el funcionario sería exonerado de responsabilidad civil
por haber actuado con culpa leve, dada la irrelevancia que en
estas vías de reclamación tiene dicha grado de
culpa. De aceptarse tal tratamiento diferencial, se
estaría desconociendo abruptamente el fundamento unitario
y la afinidad y concordancia existe entre los distintos tipos de
responsabilidad que, se repite una vez más, confluyen sin
 distingo ninguno en la defensa del patrimonio
público".

6. Daño contractual, imputación al
gestor fiscal y fundamento de la responsabilidad
fiscal.

La Conducta del agente como elemento necesario para la
responsabilidad fiscal hace referencia a las acciones u
omisiones, del agente que desarrolla el hecho constitutivo de
detrimento patrimonial, que a su vez pueden ser dolosas o
culposas, realizadas en el ejercicio de la gestión fiscal.
De esta afirmación, se desprende que en efecto no es
suficiente la realización del hecho dañino si no
esta acompañada del ejercicio de la gestión
fiscal.

En palabras del Dr Uriel Alberto Amaya Olaya "Se
requiere, pues, dentro de los principios jurídicos
reguladores de la gestión fiscal (como especie de la
gestión publica), de rango constitucional que la
gestión del Estado, a través de las entidades
públicas, de los servidores públicos y de los
particulares que colaboran con la administración, se
produzca mediante una actividad que vaya mas allá de la
simple diligencia ordinaria, encaminada a la obtención de
los fines del Estado, y que haga prevalecer el interés
general, dentro de un marco estricto de legalidad, y mediante una
gestión fiscal caracterizada por la efectividad tanto
interna como externa".

En este orden de ideas vale la pena resaltar que es el
órgano de control a quien le corresponderá
demostrar plenamente quien es el presunto responsable y el grado
de culpa con el que obró. Siguiendo al profesor Uriel
Alberto Amaya Olaya, se hace necesario recurrir al Código
Civil, en donde el artículo 63 establece tres
categorías o grados en los que se presenta la culpa. Al
respecto mencionamos:

ARTICULO 63. CULPA Y DOLO. La ley distingue tres
especies de culpa o descuido.

Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que
consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que
aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear
en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale
al dolo.

Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta
de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin
otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta
especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o
mediano.

El que debe administrar un negocio como un buen padre de
familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella
esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios importantes. Esta especie
de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.

El dolo consiste en la intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Así pues, de acuerdo en el documento del Dr
Amaya, tenemos la culpa grave, leve y culpa
levísimo.

-Culpa Grave: consiste en no manejar los negocios ajenos
con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca
prudencia suelen emplear en sus propios negocios. En materia
civil hay una equivalencia entre esta clase de culpa al dolo
eventual.

-Culpa Leve: consiste en un descuido ligero causado por
la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios .

-Culpa Levísima: es la falta de aquella esmerada
diligencia que un hombre juicioso emplea en la
administración de sus negocios propios.

7. Nexo causal entre daño contractual,
conducta y fundamento de la imputación y de la
responsabilidad.

Este es uno de los elementos esenciales en la
configuración de la responsabilidad fiscal. Pues la sola
circunstancia probatoria del hecho dañino y del perjuicio
sufrido por el Estado no concreta el establecimiento de la
responsabilidad. Es necesario que exista la relación
causal que vincule la acción dañina con el
funcionario o particular que en el ejercicio de la gestión
fiscal haya realizado el hecho.

En términos del tratadista Isidoro Goldemberg,
nexo causal se caracteriza por ser "el enlace material entre
un hecho antecedente y un resultado imputatio factil o
vínculo material, en tanto que la reelaboración a
nivel jurídico de dicha conexión, con las
particularidades que le atribuyen las teorías
tradicionales de la relación de causalidad, conducen al
concepto de relación causal". Agrega Goldemberg "
la formulación de la teoría de la
determinación causal: nada puede existir ni dejar de
existir sin causa, o en otros términos, todo efecto es
generado por una causa", debe ser entendida como
método del conocimiento humano, ya que como doctrina
explicativa del mundo de la naturaleza y de sus mutaciones
conlleva necesariamente el reconocimiento de un primer
fenómeno encausado, un comienzo no causado pero que es la
causa del todo, o bien a una infinita regresión de causas
y efectos"

Así pues, como existe un nexo causal como
relación directa entre la conducta del agente y el
daño patrimonial, vale la pena señalar que este
nexo causal también se puede romper en virtud de las
causas extrañas. De esta forma el establecimiento de
responsabilidad se hace imposible cuando aparecen causas
extrañas, interrumpiendo el vínculo entre el
daño y la conducta del agente. Es decir, no podría
establecerse responsabilidad alguna cuando el daño no es
imputable exclusivamente a la actividad del agente.

La doctrina en materia de responsabilidad civil,
distingue cuatro especies de causas extrañas a saber,
fuerza mayor, caso fortuito, culpa de la víctima y hecho
de un tercero.

CAPÍTULO SEGUNDO

DAÑO PATRIMONIAL,
RESPONSABILIDAD FISCAL Y GESTIÓN DE LOS CONTRATOS
ESTATALES EN SUS FASES DE FORMACIÓN, EJECUCIÓN Y
LIQUIDACIÓN

1. Noción de daño patrimonial en
materia de contratación estatal.

Como ya se había indicado en el capítulo
anterior, para que se pueda llegar a determinar la
responsabilidad fiscal, es necesario la ocurrencia de un
daño patrimonial sufrido por el Estado, la
actuación de una persona en ejercicio de gestión
fiscal y un nexo causal entre la conducta del agente y el
daño sufrido por el estado, de tal manera que se pueda
imputar el daño a la conducta del sujeto. De esta manera,
tenemos que "el daño es la razón de ser de la
responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión
de que su determinación en sí, precisando sus
distintos aspectos su cuantía, ha de ocupar el primer
lugar en términos lógicos y cronológicos, en
la labor de las partes y el juez en el proceso" (es decir de los
sujetos de control y las controlarías en el proceso de
responsabilidad fiscal). Si no hubo daño o no se puede
determinar o no se le puede evaluar, hasta allí
habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la
autoría y a la calificación moral de la conducta
del autor resultará necio e
inútil".

Para el tratadista y Profesor Javier Tamayo el
"daño civil indemnizable es el menoscabo a las
facultades jurídicas que tiene una persona para disfrutar
un bien patrimonial (…). Ese daño es indemnizable
cuando en forma ilícita es causado por alguien diferente a
la víctima". Desde el punto de vista de la
responsabilidad fiscal, (art. 6º Ley 610 de 2000)
daño patrimonial al Estado es "la lesión del
patrimonio público, representada en el menoscabo,
disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso
indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o
a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una
gestión fiscal antieconómica, ineficaz,
ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos
generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de
los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo
funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de
vigilancia y control de las contralorías".

En consecuencia, tenemos que daño patrimonial
abarca estrictamente lo patrimonial o económico,
consistente en la perdida de los recursos del Estado. Daño
patrimonial, es la aminoración del erario público
ocasionado por los servidores públicos o los particulares
que causen un daño o una lesión a los bienes y
recursos públicos en forma directa, o contribuyendo a su
realización, en forma dolosa o gravemente culposa, de modo
tal que, no cualquier aminoración puede ser considerada
daño patrimonial al Estado, es necesario, tal como lo
señala la Ley 610 de 2000, que el daño sea lesivo a
los intereses patrimoniales del Estado. De allí, que la
gestión jurídica de una entidad, en si misma no
puede constituir daño patrimonial, por la emisión
de conceptos jurídicos en donde se emita posición
sobre la interpretación jurídica de una norma, de
la jurisprudencia o doctrina, pues así como la
interpretación del derecho no constituye prevaricato ni
falta disciplinaria alguna, es labor de orientación y
asesoría jurídica a la fase precontractual,
contractual o postcontractual en si misma no es un acto que
guarde relación de conexidad entre la actuación de
un gestor fiscal con la producción e una daño
patrimonial.

Sobre el concepto de daño patrimonial al Estado,
la Contraloría General de la República mediante
concepto 80112- 1291 del 12 de mayo de 2003, expresó que
"de los tres elementos el daño es el elemento
más importante. A partir de éste se inicia la
responsabilidad fiscal. Si no hay daño no puede existir
responsabilidad. Bajo esta lógica el artículo 40 de
la Ley 61º, dispone que el proceso de responsabilidad fiscal
se apertura cuando se encuentra establecida la existencia del
daño, es decir, se requiere que exista certeza sobre la
existencia de éste para poder iniciar el proceso de
responsabilidad fiscal. En caso contrario, es decir,
«sí no existe certeza sobre… la causación
del daño» se abrirá una indagación
preliminar donde se determine la existencia del mismo —L.
610 Art. 39—.4 Es necesario resaltar que en el ejercicio de
la función auditora, se pueden detectar presuntas
irregularidades, pero no toda irregularidad administrativa
constituye daño patrimonial al Estado. Esto es importante
tenerlo en mente pues sólo los «hallazgos
fiscales» pueden dar origen a una responsabilidad fiscal.
En otras palabras, el daño patrimonial al Estado es una
irregularidad pero no toda irregularidad constituye un
daño patrimonial al Estado. Por ello es importante evaluar
con detenimiento el hallazgo con el fin de poder establecer
claramente si existe o no un daño patrimonial al
Estado.

El concepto de «daño patrimonial al
Estado» durante mucho tiempo estuvo en la
indefinición. No existía un criterio claro que
permitiera identificarlo. Existía vacío legislativo
y la jurisprudencia y la doctrina sólo habían
realizado algunas aproximaciones tangenciales".

2. Criterios para la reparación del
daño patrimonial en materia de responsabilidad
fiscal.

Existen muchísimas formas de reparación
del daño patrimonial derivado de la gestión de un
contrato estatal, y es pagando en dinero el valor cuantificado de
los daños, reparando materialmente el daño, esto es
suministrando los bienes y servicios que dejó de entregar,
hacer el mantenimiento, rehabilitación, actividades de
conservación del bien que se deterioró, garantizar
a través de la realización de nuevas actividades la
estabilidad de las obras o bienes construidos, garantizar la
calidad de los bienes y productos suministrados, esto es, si son
equipos y maquinaria según el contrato la
sustitución de unos por otros, o la realización del
mantenimiento respectivo, si son estudios y diseños,
realizar o elaborar los productos faltantes, realizar los ajustes
y actualizaciones correspondientes etc.

3. La importancia del daño patrimonial en la
responsabilidad fiscal.

El proceso de responsabilidad fiscal se encuentra
regulado por la Ley 610 de 2000, como aquel conjunto de de
actuaciones administrativas adelantadas por las
Contralorías con el fin de determinar y establecer la
responsabilidad de los servidores públicos y de los
particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal
o con ocasión de ésta, causen por acción u
omisión y en forma dolosa o culposa un daño al
patrimonio del Estado. De esta manera, señala la misma
disposición que el objeto de la responsabilidad es el
resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio
público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa
de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una
indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido
por la respectiva entidad estatal.

De lo anterior tenemos que, la finalidad del proceso de
responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños
causados al patrimonio público, por cuanto este, el
daño, se constituye en el más importante requisito
de determinar la responsabilidad, sin dejar de lado los
demás requisitos señalados por el artículo
5º de la Ley 610 de 2000. Tal como lo establece el
tratadista y Profesor Juan Carlos Henao Perez, "lo afirmado
permite sentar la siguiente regla general: el daño es un
requisito indispensable para que surja la responsabilidad
(…); es más, es su punto de partida, pero su
existencia es independiente de que haya o no un responsable que
deba repararlo. Encontrar al responsable que deba indemnizar el
daño es un problema de imputación sicofísica
y de atribución jurídica del deber de reparar, pero
no de existencia del daño. Determinar si la víctima
tiene derecho a ser indemnizada es un problema del fundamento de
la responsabilidad, de absolver el interrogante de porqué
se debe responder, pero no es un problema de existencia del
daño".

"Por todo ello cabe afirmar que dentro del concepto
y la configuración de la responsabilidad (…), es el
daño un elemento primordial y único común a
todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el
ordenamiento. De ahí que no se de responsabilidad sin
daño demostrado, y que el punto de partida de toda
consideración en la materia, tanto teórica como
empírica, sea la enunciación, establecimiento y
determinación de aquél, ante cuya falta resulta
inoficiosa cualquier acción
indemnizatoria".

Si el propósito de la responsabilidad fiscal es
"la protección y garantía del patrimonio del
Estado, buscando la reparación de los daños que
éste haya podido sufrir", entonces el primer elemento que
se ha de estudiar es el daño, y no sólo es el
primer elemento a estudiar, sino que se constituye en el
principal, tal como lo reconoce el Consejo de Estado, "en estas
condiciones, no habiéndose acreditado dicho presupuesto
ontológico (el daño) de la responsabilidad
deprecada, inútil resulta entraren el análisis de
los demás elementos de ésta".

3.1 De la necesidad de establecer la existencia del
daño, la imputación y el fundamento para declarar
la responsabilidad fiscal.

No obstante lo anterior, la responsabilidad fiscal no
puede estar solamente soportada en la existencia del daño,
pues puede ocurrir que aunque exista y esté debidamente
probado dentro del proceso el daño patrimonial al Estado,
no es posible proceder a declara la responsabilidad fiscal. Lo
anterior, por cuanto el daño si bien es un requisito
principal de la responsabilidad no resulta suficiente para que
sea declarada. En efecto, el artículo 5º de la Ley
610 de 2000, establece que son tres loe elementos de la
responsabilidad fiscal.

De esta manera, tenemos que en caso de presentarse un
daño patrimonial al Estado, no sea posible que se declare
la responsabilidad patrimonial del agente suyo, como ocurre por
ejemplo, cuando el sujeto de control pruebe la existencia de una
causal de eximente de responsabilidad o cualquiera de las
causales de cesación de la acción fiscal de acuerdo
con la previsión del artículo 16 de la Ley 610 de
2000, al establecer que en cualquier estado de la
indagación preliminar o del proceso de responsabilidad
fiscal, procederá el archivo del expediente cuando se
establezca que la acción fiscal no podía iniciarse
o proseguirse por haber operado la caducidad o la
prescripción, cuando se demuestre que el hecho no
existió o que no es constitutivo de daño
patrimonial al Estado o no comporta el ejercicio de
gestión fiscal, o se acredite la operancia de una causal
eximente de responsabilidad fiscal o aparezca demostrado que el
daño investigado ha sido resarcido totalmente o que la
administración tenía el deber jurídico de
soportarlo, o que el daño no es consecuencia de
actuación alguna del imputado.

Igualmente, no es posible que no se pueda declarar la
responsabilidad fiscal del investigado por cuanto puede llegar a
probarse en el proceso que sujeto de control fiscal no tiene el
deber de reparar el daño que puede presentarse bien sea,
por que el grado de imputación de la conducta del gestor
fiscal no fue tipificado como dolosa o gravemente culposa, tal
como lo exige la constitución y ratificada por la
jurisprudencia, o porque el daño no se constituye en un
daño antijurídico y al Estado le asiste el deber de
soportarlo.

Por eso, y debo ser enfático en afirmarlo, que si
bien el daño patrimonial al Estado es un elemento esencial
para declarar la responsabilidad fiscal, no es suficiente para
que las contralorías declaren dentro del proceso la
responsabilidad fiscal que el gestor fiscal es responsable y
consecuentemente ser condenado resarcimiento de tales
daños.

3.2 Las contralorías tienen la carga de probar
la existencia del daño para declarar la responsabilidad
fiscal.

No obstante, el daño debe estar plenamente
probado para que pueda ser declarada la responsabilidad fiscal,
labor que le corresponde a las contralorías, por cuanto en
estos procesos la carga de la prueba le corresponde al ente de
control.

De esta manera, encontramos que el artículo 177
del CPC. Establece que "incumbe a las partes probar los
supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto
jurídico que ellas persiguen", por consiguiente no
podrá tener éxito la acción de
responsabilidad fiscal si la contraloría no cumple con
probar los supuestos de hechos que demuestran el daño
patrimonial al Estado. Al respecto, el Profesor Juan Carlos Henao
citando al maestro Antonio Rocha, afirma que "los elementos
que lo integran (el daño) son conocidos, mejor que por
nadie, por el mismo acreedor que los ha sufrido, y a él le
toca, obviamente, poner de presente los medios conducentes para
conocer su existencia y su extensión".

En este punto, debemos recordar lo expresado en
líneas anteriores respecto de los hallazgos temerarios, en
el sentido de indicar que para las investigaciones fiscales, los
funcionarios de las contralorías no pueden hacer
afirmaciones sobre presuntos daños patrimoniales al Estado
sin el respaldo probatorio suficiente, so pena de incurrir
también en responsabilidad, tal como se afirmó
anteriormente; de tal manera que el órgano de control debe
probar la existencia del daño.

3.3 La reparación integral del daño
contractual.