El control fiscal a la gestión de los contratos estatales (página 10)

3. Dirigir y coordinar la elaboración, en la
periodicidad que legalmente corresponda, los informes
obligatorios y demás informes que soliciten las entidades
nacionales y distritales, en observancia de los procedimientos
establecidos.

4. Dirigir la participación del equipo de la
Subdirección en la elaboración de informes,
así como los pronunciamientos de su competencia,
solicitados por la Alta Dirección y la Dirección de
Economía y Finanzas Distritales, en observancia de los
procedimientos establecidos.

5. Compilar y disponer las Estadísticas Fiscales
del Sector Público Distrital, coordinando la
obtención de estas, con las diferentes dependencias de la
Contraloría, a fin de constituirse en el banco de datos
fiscales de la Entidad, para garantizar su actualización,
depuración, conservación y uso, de conformidad con
los preceptos legales.

6. Asegurar a través de los estudios
desarrollados en la Subdirección, la elaboración
del estado de las finanzas públicas distritales, la
incidencia del manejo de la deuda pública y de
tesorería en ellas, así como la asignación
eficiente de los recursos, todo en función de determinar
el impacto en la economía de Bogotá, e igualmente
la racionalidad de las cifras de los estados contables del
Distrito Capital.

7. Revisar y corregir los Planes Detallados de Trabajo
de los informes a cargo de la Subdirección, para confirmar
la asunción de los lineamientos recibidos para la
preparación de éstos.

8. Verificar y asegurar el cumplimiento de los Planes
Detallados de Trabajo de los informes a cargo, por parte del
equipo, en lo relacionado con el objeto, el alcance, la calidad
del contenido y la oportunidad de entrega de los productos
elaborados en la Subdirección.

9. Analizar anualmente, el proyecto de presupuesto
distrital de la vigencia siguiente, presentado por la
Administración, desde el marco normativo, y elaborar el
Pronunciamiento correspondiente.

10. Participar activamente en la planeación del
proceso auditor cuando se requiere e involucre temas de la
subdirección e interactuar con las otras subdirecciones de
la Dirección de Economía y Finanzas para asegurar
mediante la articulación, la calidad de los insumos
auditados y/o verificados, requeridos para los
informes.

11. Dirigir la elaboración de los certificados de
registro de la deuda pública Distrital y asegurar su
solidez, previo a la revisión del Director, e igualmente
realizar el seguimiento a los Planes de Desempeño
suscritos en virtud de las operaciones de crédito
público y al límite de endeudamiento.

12. Justificar la aprobación de
publicación de los informes elaborados por la
Subdirección ante el comité de publicaciones,
resaltando los aspectos relevantes de éstos.

13. Garantizar la presentación y
socialización de los informes elaborados en la
Subdirección, con el fin de hacer efectivo el control
ciudadano, político y social y paralelamente mostrar los
beneficios de control fiscal.

14. Efectuar seguimiento a la Deuda Pública y al
Estado de Tesorería e Inversiones Financieras del Distrito
capital.

15. Dirigir y coordinar la auditoría a los
estados contables consolidados del Distrito capital y otras que
se consideren necesarias relacionadas con las funciones de la
subdirección.

3. Sujetos de Control Fiscal de la Contraloría
de Bogotá Distrito Capital.

La Contraloría de Bogotá D.C., en
cumplimiento de sus funciones y objetivos ejerce la Vigilancia y
Control Fiscal por sectores que dependen del medio donde se
desempeñen los sujetos de dicho control; tal como lo
establece el Artículo 25 – Sectorización, del
Acuerdo 361 de 2009.

El Acuerdo mencionado anteriormente, a través de
su Artículo 4 determina cuales son los órganos y
entidades que deben someterse a la Vigilancia y Control Fiscal
que ejerce la Contraloría Distrital. Estos son:

-Los órganos que ejercen control de naturaleza
pública o administrativa en la gestión fiscal que
desarrolle el Concejo de Bogotá; su Fondo Cuenta o quien
en el futuro haga sus veces.

-Las universidades estatales autónomas de
carácter distrital.

-Las entidades u organismos que integran la
Administración tanto del sector central como del
descentralizado por servicios, del orden Distrital conforme a lo
previsto en el Decreto Ley 1421 de 1993 y la Ley 489 de
1998.

-Las demás entidades públicas y
distritales que administren bienes o recursos del Distrito
Capital o que tengan origen en el Distrito.

-Las corporaciones, asociaciones y fundaciones mixtas
cuando quiera que administren recursos del Distrito
Capital.

-Los particulares que cumplan funciones públicas,
respecto de los bienes y fondos públicos que obtengan o
administren o cuando manejen bienes o recursos del Distrito
Capital y los contratistas.

CAPITULO TERCERO

EL EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL MACRO
A LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN BOGOTÁ
D.C.

De acuerdo a lo señalado en el inciso sexto del
artículo 272 de la Constitución Política, la
Contraloría de Bogotá D.C., ejerce en el
ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas
al Contralor General de la República (CGR); razón
por la cual, así como la CGR, realiza el Control Fiscal
Macro a nivel Nacional, la Contraloría de Bogotá,
de acuerdo al mencionado mandato constitucional y a las
competencias señaladas en el Acuerdo 361 del Consejo
Distrital de Bogotá, es responsable de este tipo de
control en el Distrito, entendido este como "la
consolidación de análisis, resultados y situaciones
en que se encuentran y desarrollan las finalidades de la
actuación pública del Distrito Capital, tanto a
escala general y por localidades, como por sectores de
actividad".

De esta manera, en atención a lo señalado
en el artículo 40 de la Constitución, las
finalidades a que debe propender la actuación de
gestión pública en el Distrito Capital son: servir
a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la
efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en
la Constitución; facilitar la participación de
todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural del
Distrito; y asegurar la convivencia pacifica y de la vigencia del
orden justo.

Por ello, se puede afirmar que la vigilancia macro a la
gestión fiscal en el Distrito Capital se traduce en la
presentación de informes por parte de la
Contraloría de Bogotá en los que muestra el
análisis, los resultados y la situación en que se
encuentran y se cumplen los fines mencionados en el
párrafo anterior, tanto a escala general y por localidades
como por sectores de actividad; de conformidad con la estructura
administrativa del Distrito establecida por el Concejo Distrital
mediante el Acuerdo 257 del 30 de noviembre de 2006.

Por otra parte, de conformidad con lo señalado en
el artículo 55 del Acuerdo Distrital 361 de 2009, la
Dirección de Economía y Finanzas de la
Contraloría de Bogotá es la dependencia
responsable, al interior de esta entidad, de responder por la
planeación, orientación, seguimiento,
aprobación, revisión, dirección y
seguimiento de la gestión fiscal macro que desarrolla la
Contraloría de Bogotá; gestión que se
materializa en la elaboración, presentación y
socialización de informes de carácter obligatorio,
estructural, sectorial y coyuntural, de valor agregado y
propositivo.

Para el cumplimiento de esta labor, la Dirección
de Economía y Finanzas cuenta a su vez con el apoyo de las
Subdirecciones de: Evaluación Sectorial, Planes de de
Desarrollo y Políticas Publicas; la de Estudios Fiscales,
Económicos y Sectoriales de Bogota y con la de
Análisis Financiero, Presupuestal y Estadísticas
Fiscales.

Cada una de estas Subdirecciones de acuerdo a sus
competencias son las responsables de la ejecución de las
actividades tendientes a lograr un adecuado control macro. Para
el ejercicio del control fiscal macro que ejerce la
Contraloría de Bogotá, la Dirección de
Economía y Finanzas a través de una labor
coordinada con las Direcciones Sectoriales, evalúa la
gestión fiscal de la Administración Distrital,
mediante la generación de informes de Ley (obligatorios o
normativos), pronunciamientos y estudios de carácter
económico, financiero, social y ambiental (estructurales y
sectoriales).

1. Productos del Control Fiscal Macro

Para el inicio del proceso macro, la Contraloría
Distrital elabora el Plan Anual de Estudios (PAE); el cual es el
documento en el que se planean y formulan los estudios y
evaluaciones de carácter estructural- macro, sectoriales y
normativos u obligatorios, para ser desarrollados durante el
ejercicio del control fiscal de una vigencia.

Para la elaboración del PAE, se debe iniciar con
el análisis de los lineamientos de los procesos de
orientación institucional, enlace con clientes y proceso
prestación de servicio macro y debe terminar con la
divulgación del PAE debidamente aprobado a los
Subdirectores de Economía y Finanzas Distritales y
Subdirectores de análisis Sectorial dando continuidad con
el procedimiento de control de documentos internos.

Los lineamientos de los procesos de orientación
institucional son suministrados por el Contralor Distrital en la
Circular o memorando del señor Contralor y en los
pre-memorandos de los Procesos de Enlace con los clientes y
Prestación de Servicio Macro

Luego de elaborado el PAE, se establece la
planificación de la realización de cada producto,
se desarrollan los estudios y se efectúa seguimiento a los
mismos; quedando por ultimo la realización del balance de
los resultados con el fin de elaborar los planes de acción
de mejoramiento.

1.1. Informes obligatorios de control fiscal
macro.

De acuerdo a dispuesto en el artículo 268 de la
Constitución Nacional, el artículo 109 del
Decretó Ley 1421 de 1993 y el Acuerdo Distrital 361 de
2009, la Contraloría del Bogotá D.C., es
responsable de llevar el Balance Social y Evaluación de
las Políticas Públicas del Distrito Capital, la
Evaluación Integral a la Gestión de las Entidades y
al Plan de Desarrollo del Distrito Capital, Informar al Concejo y
al Alcalde Mayor sobre el estado de las finanzas del Distrito, el
Registro de la Deuda Pública del Distrito y sus Entidades
Descentralizadas, el Informe Anual sobre el estado de los
Recursos Naturales y del Medio Ambiente, el Dictamen a los
estados contables consolidado del Distrito y, de la Cuenta
General del Presupuesto y del Tesoro del Distrito Capital. Estos
informes por ser de imposición constitucional, legal y
reglamentaria reciben el nombre de obligatorios.

1.1.1 Informe de control fiscal macro
del Balance Social y Evaluación de las Políticas
Públicas del Distrito Capital.

Mediante este informe la Contraloría de
Bogotá D.C., evalúa la gestión de la
administración desde la perspectiva de las
políticas públicas formuladas en el Plan de
Desarrollo o ejecutadas por la Administración Distrital,
estas políticas públicas son definidas como el
instrumento utilizado por el Estado para articular las diferentes
alternativas de solución a determinados problemas que se
originan en los diversos actores sociales.

1.1.2 Informe de control fiscal macro de
Evaluación Integral a la Gestión de las Entidades y
al Plan de Desarrollo del Distrito Capital.

Mediante este informe la Contraloría de
Bogotá DC, evalúa de manera consolidada y
analítica la gestión y los resultados obtenidos por
la administración Distrital en el manejo de los recursos
durante una determinada vigencia, de acuerdo con los principios
que orientan la vigilancia de la gestión fiscal. Este
informe tiene como objetivo principal entregar a la
Administración Distrital la evaluación de la
gestión anual de sus entidades ejecutoras y responsables
de las políticas públicas formuladas en el Plan de
Desarrollo y el manejo de los recursos, para desarrollar
estrategias y/o acciones oportunas de mejoramiento.

1.1.3 Informe de control fiscal macro
del estado de las finanzas del Distrito Capital de
Bogotá.

El informe del Estado de la Finanzas del Distrito, es
definido por la Contraloría de Bogota como aquel documento
que analiza el comportamiento de las finanzas públicas de
la Administración Distrital en sus aspectos
presupuestales, financieros y patrimoniales, en lo pertinente a
la ejecución del presupuesto, el tesoro, el avance del
plan de desarrollo, las inversiones financieras, el estado de la
deuda pública y la certificación del balance
general.

Este documento da a conocer cómo fue la actividad
económica de Bogotá y la financiera del sector
público. Contiene el análisis de la
ejecución presupuestal de ingresos y gastos totales,
superávit o déficit fiscal y presupuestal,
superávit o déficit de tesorería y de
operaciones efectivas, registro de la deuda total, resultados
financieros de las entidades distritales. Examina, analiza e
informa las cifras consolidadas del Distrito Capital y de cada
uno de los niveles de gobierno, facilitando elementos de juicio
al Concejo y a la ciudadanía para ejercer la
función de control de los bienes
públicos.

1.1.4 Informe de la Contraloría de
Bogotá sobre el estado de los recursos naturales y del
medio ambiente en el Distrito Capital.

El artículo 46 de la Ley 42 de 1993, faculta al
Contralor General de la República, para efectos de
presentar al Concejo el informe anual sobre el estado de los
recursos naturales y del ambiente, reglamentar la obligatoriedad
para las entidades vigiladas de incluir en todo proyecto de
inversión pública, convenio, contrato o
autorización de explotación de recursos, la
correspondiente valoración en términos
cuantitativos del costo-beneficio sobre conservación,
restauración, sustitución, manejo en general de los
recursos naturales y degradación del medio ambiente,
así como su contabilización y el reporte oportuno a
la Contraloría. De esta manera en virtud de lo establecido
en el artículo 272 de la Constitución
Política Colombiana, el Contralor de Bogotá debe
hacer lo correspondiente y presentar el informe ante el Honorable
Concejo de Bogotá.

1.1.5 Dictamen de la Contraloría
de Bogotá SOBRE los estados contables de las entidades
distritales sujetos del control fiscal.

Para la elaboración de este producto, la
Contraloría Distrital debe realizar una auditoría
al proceso de consolidación de los Estados Contables del
Distrito, que realiza la secretaria de Hacienda Distrital,
auditoria que implica verificar los saldos de las operaciones
recíprocas entre las entidades sometidas a la
consolidación. Por otra parte, a través de las
direcciones sectoriales debe realizar auditorías
individuales para la evaluación de los estados contables
de las entidades del Distrito Capital sujetos de
control.

En ese sentido, la opinión que expresa la
Contraloría de Bogotá en este producto se integra a
partir de los resultados de la auditoría al proceso de
consolidación y a los dictámenes de cada una de las
entidades objeto de control seleccionadas por el ente
fiscalizador.

En este sentido el informe debe contener la Carta del
Dictamen producto de la auditoría al proceso de
consolidación de los estados contables del Sector
Público Distrital y los resultados de las
auditorías individuales y los capítulos de
Gestión contable e incidencia de los resultados en los
estados contables del Distrito Capital así como los anexos
de los resultados de la evaluación de los estados
contables de las auditorías individuales.

1.1.6 Informe de la Contraloría de
Bogotá sobre la cuenta general del presupuesto y del
tesoro del Distrito Capital

Este producto se realiza sobre la información
presupuestal a 31 de diciembre de cada vigencia, donde se
consolidan las cifras por entidades, por niveles de gobierno y
global Distrital. Sin embargo en el transcurso de la misma se
realizan informes bimestrales (Administración Central,
Establecimientos Públicos, Empresas Sociales del Estado y
Empresas Industriales y Comerciales y Sociedades de
Economía Mixta con el régimen de
éstas).

El documento contentivo del informe debe comprender el
análisis de la ejecución presupuestal de ingresos y
egresos y de las cuentas que conforman el tesoro del Distrito
Capital en su conjunto. Incluye el estado comparativo de la
ejecución de los ingresos y gastos que refleje el
superávit o déficit resultante. Para el efecto se
realiza el examen consolidado de las operaciones
presupuéstales y de tesorería del Sector
Público Distrital y de sus niveles de gobierno.

2. Informes Estructurales de la
Contraloría Distrital de Bogotá.

Los estudios o informes estructurales son aquellos cuyo
propósito es realizar evaluaciones de políticas
públicas con una visión integral sobre uno o varios
asuntos económicos, sociales, políticos, culturales
y ambientales del Distrito Capital. Estos estudios pueden
involucrar temáticas que por su naturaleza corresponden a
más de una Dirección Sectorial, es decir que
incorporan transversalidades intersectoriales.

Las políticas públicas se definen como el
conjunto de directrices, criterios y lineamientos determinados
por un gobierno frente a situaciones socialmente
problemáticas, que pretenden mejorarse. Estas
políticas son definidas en los Planes de
gobierno

3. Estudios Sectoriales de la Contraloría de
Bogotá.

Los estudios sectoriales, son definidos como aquellos
cuyo propósito es realizar evaluaciones de
políticas públicas, con una visión
sectorial; de acuerdo a la estructura de la Administración
Distrital adoptada mediante Acuerdo 257 de 2006; sobre uno o
varios aspectos económicos, sociales, políticos,
culturales y ambientales en el ámbito
sectorial.

4. Pronunciamientos de la Contraloría
Distrital de Bogota.

Los pronunciamientos son comunicaciones suscritas por el
Contralor de Bogotá, dirigida a los clientes y/o partes
interesadas, donde fija una posición, emite concepto
técnico o realiza recomendaciones sobre temáticas
de carácter macro fiscal, sectorial o de impacto social,
que tengan origen en proyectos de Acuerdo, Debates en el Concejo
de Bogotá, o en medidas de política pública,
acciones u omisiones que tome la Administración Distrital
o que la afecten.

5. De la competencia de la
Contraloría de Bogotá para certificar el registro
de deuda pública Distrital.

La Contraloría de Bogotá define el
certificado de la deuda, como aquel que expide dicha entidad
donde consta que el organismo de control tiene conocimiento de la
deuda adquirida y procede a llevar su registro y
seguimiento.

La Contraloría de Bogotá, ha
señalado que el proceso para su elaboración se
inicia con la solicitud escrita o puesta en conocimiento por
parte de la entidad prestamista y la recepción de la
información soporte del crédito radicada en la
Central Única de Cuentas; luego de lo cual se verifica que
la información aportada llene los requisitos exigidos por
las normas legales vigentes, posteriormente se procede a la
elaboración y expedición del registro de deuda
pública correspondiente. De esta información y de
la requerida en los formatos SEUD se debe dar reporte a la
Contraloría General de la República.

CAPÍTULO CUARTO

EL EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL MICRO
A LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS ESTATALES EN BOGOTÁ
D.C.

Se entiende por control micro de la vigilancia de la
gestión fiscal aquel se ejerce sobre cada una de las
entidades que actúan y desarrollan sus actividades con
autonomía e independencia dentro del respectivo sector y
subsector al cual pertenecen para efectos del ejercicio del
control fiscal.

La vigilancia fiscal sobre el nivel micro del Distrito
Capital, se materializa en la vigilancia permanente que se
realiza a todos las entidades sujetas de control de la
Contraloría de Bogotá. Actividad que es realizada
por intermedio de las diversas auditorías que aplica el
ente de control sobre el desempeño en la gestión
fiscal y de resultados de administración distrital en
todos sus órdenes. Este proceso de auditoría
empieza con el memorando de encargo de auditoría, el cual
da inicio al proceso auditor, y culmina con la respectivo
conformidad que del plan de mejoramiento que se suscriba otorga
el funcionario encargo de la Contraloría.

Bajo estos presupuestos, a continuación nos
disponemos este procedimiento en el Distrito Capital

1. El Proceso Auditor en el Distrito
Capital.

El proceso auditor en Bogotá, es desarrollado por
la Contraloría con base en las normas de auditoría
según el procedimiento de la auditoría
gubernamental con enfoque integral, el cual es un proceso
sistemático que mide y evalúa, acorde con las
Normas de Auditoría Gubernamental Colombianas prescritas
por la Contraloría General de la República, la
gestión o actividades de una organización, mediante
la aplicación articulada y simultánea de sistemas
de control, con el fin de determinar con conocimiento y certeza,
el nivel de eficiencia en la administración de los
recursos públicos, la eficacia con que logra los
resultados y su correspondencia entre las estrategias,
operaciones y propósitos de los sujetos de control, de
manera que le permitan fundamentar sus conceptos y
opiniones.

La Auditoría Gubernamental con enfoque Integral
se aplica en la Contraloría de Bogotá, D.C. a
través de dos modalidades de auditoría:

1. REGULAR: Esta modalidad de auditoría comprende
un alcance con mayor cobertura y conduce a emitir el Dictamen
Integral de la Gestión y el Fenecimiento de la
Cuenta.

2. ESPECIAL: Aplica cuando la Contraloría tiene
especial interés en focalizar la evaluación en un
aspecto específico.

2. Los hallazgos temerarios y las consecuencias
penales y disciplinarias para el servidor público del
control fiscal.

Ya hemos dicho que los hallazgos administrativos,
fiscales, penales y disciplinarios, son el resultado del
ejercicio del proceso auditor, donde se identifican hechos y
situación con notada importancia que afectan el resultado
de la gestión de quienes ejercen gestión fiscal. En
síntesis un hallazgo es la diferencia entre la conducta
del agente del Estado que realiza gestión fiscal y los
preceptos constitucionales, legales y reglamentarios que definen
los fines del Estado con observancia de los principios que rigen
la función pública, como también los
preceptos legales del derecho sancionatorio disciplinario y
penal.

De conformidad con lo anterior, tenemos que los
hallazgos que identifique la contraloría en el marco del
proceso auditor, deben ceñirse al principio de legalidad
consagrado en la Constitución Nacional como
garantía del debido proceso. De esta manera, tenemos que
para los hallazgos fiscales existe la Ley 610 de 2000 la cual
establece en el artículo sexto el concepto de daño
patrimonial a Estado; la Ley 734 de 2002 "Código
Disciplinario Único de los Servidores Públicos",
que establece entre otras, las faltas disciplinarias y las
obligaciones y deberes de los servidores públicos, esto
último en concordancia con las demás normas que
regulen la materia, el código penal, Ley 599 de 2000 y
demás normas que consagran los llamados paratipos
penales.

Hasta este punto, sólo hemos expresado la base
legal para estructurar los diferentes hallazgos, lo cual no
genera ningún inconveniente, toda vez que al estructurar
los mismos, el funcionario de la contraloría debe tener en
cuenta la tipicidad de la conducta del sujeto de control fiscal
que pueda ser constitutiva de delito, falta disciplinaria,
detrimento patrimonial o malas prácticas administrativas.
Lo que importa aquí, es sí el ente de control
fiscal llegare a realizar adecuaciones típicas de
conductas de manera temeraria.

La temeridad en estos casos, implica por si sola el
abuso del derecho del servidor encargado de ejercer el control
fiscal, convirtiéndose al mismo tiempo en una
actuación irresponsable que afecta a la ciudadanía
en general, pues puede lesionar los derechos de los ciudadanos de
modo injustificado, como también a la
administración pública por cuanto la conduce a
fines fútiles pudiendo generar un detrimento patrimonial
al Estado.

La temeridad del hallazgo, constituye en la
práctica un acto de deslealtad con el sujeto de control.
La temeridad, se constituye en el desconocimiento del principio
constitucional de la buena fe consagrado en el artículo 83
al señalar que "las actuaciones de los particulares y de
las autoridades públicas deberán ceñirse a
los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en
todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas". De
modo tal, que la temeridad comportad una actitud dolosa, pues
implica el abuso del derecho del funcionario del ente de control
fiscal, conducta que amerita una sanción y a que a la vez
requiere ser demostrada para poder desvirtuar el principio
constitucional de buena fe, razón por la cual no siempre
es fácil probar tal situación.

No obstante, el Código de Procedimiento Penal
vigente- Ley 906 de 2004, nos ilustra claramente en que casos se
presume que se ha actuado con temeridad o mala fe, de
idéntico contenido al artículo 74 del Código
de Procedimiento Civil, presunciones que perfectamente son
aplicables a los funcionarios de las contralorías a la
hora de estructurar este tipo de hallazgos. De esta manera,
tenemos que el artículo 141 establece.

Artículo 141. TEMERIDAD O MALA FE. Se
considera que ha existido temeridad o mala fe, en los siguientes
casos:

1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento
legal en la denuncia, recurso, incidente o cualquier otra
petición formulada dentro de la actuación
procesal.

2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a
la realidad.

3. Cuando se utilice cualquier actuación
procesal para fines claramente ilegales, dolosos o
fraudulentos.

4. Cuando se obstruya la práctica de pruebas
u otra diligencia.

5. Cuando por cualquier otro medio se entorpezca el
desarrollo normal de la actuación

La temeridad es una figura que ha sido prevista en
diferentes disposiciones legales, estableciendo a la vez las
consecuencias para aquellas personas que incurran en estas
conductas. De esta manera, tenemos que el actuar temerario de los
funcionarios públicos puede generar responsabilidad
disciplinaria por incumplimiento de los deberes y por encontrarse
incurso en los prohibiciones consagradas para todo funcionario
público.

Igualmente, en determinado caso siempre que se
reúnan los requisitos exigidos por la ley, en los
hallazgos penales que se estructuren como consecuencia del
proceso auditor y de llegarse a probar la temeridad, puede ser
constitutivo del delito de "falsa denuncia", tipificado en el
artículo 435 del Código Penal de la siguiente
manera: "el que bajo juramento denuncie ante la autoridad una
conducta típica que no se ha cometido".

3. El principio del Nom Bis In Ídem en el
Proceso Auditor.

El principio de Nom Bis In Idem, en el ordenamiento
jurídico colombiano es de rango constitucional, consagrado
en la parte final del inciso 4º del artículo 29 de la
Constitución Nacional, como aquel derecho de toda persona
a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Esta
garantía como todas aquellas de carácter
fundamental, es aplicable a todas las actuaciones judiciales y
administrativas y por consiguiente a toda la actividad de
vigilancia que ejercen las contralorías.

Sobre la aplicación de este principio en
desarrollo del proceso auditor, tenemos que este encuentra
aplicación durante el proceso de auditoría,
sólo en cuanto a las acciones que aún se encuentren
pendientes en tratándose de los planes de mejoramiento
producto de auditorías anteriores. Es decir, sí
como producto de la auditoría desarrollada en el
año anterior o cualquier otro año, se encuentra
pendiente por desarrollarse una actividad de mejoramiento a la
cual se comprometió la administración y el plazo
para cumplir con esta a la fecha se encuentra vigente, el grupo
auditor en los resultados de la auditoría que se
esté desarrollando en el presente debe abstenerse de
consignar en el informe final de auditoría el hallazgo
administrativo que se encuentra vigente y pendiente de
ejecución por la Entidad, contenido en un plan de
mejoramiento, pues de lo contrario se estaría violando
este principio constitucional.

Igualmente, hay que hacer precisión sobre
aquellos eventos en que la administración no cumple con lo
consignado en el plan de mejoramiento en los plazos previstos, el
representante de la Entidad estaría incurso en un
incumplimiento del plan de mejoramiento lo cual genera la
sanción correspondiente previo el trámite del
proceso administrativo sancionatorio y en consecuencia la
actividad pendiente, puede volver a ser consignada en un informe
final de auditoría como hallazgo fiscal; es decir en esta
circunstancia no se estaría desconociendo el derecho
fundamental del Nom Bis In Idem. Existe vulneración a este
principio cuando la Contraloría incluye dentro del plan de
auditoría actuaciones sobre las cuales ya se
realizó el control fiscal en todas sus modalidades sin que
haya arrojado hallazgo alguno, esto es, si ya la actuación
fue auditada y no existe justificación, prueba o
ingrediente estructural sobreviniente para activar la auditoria
como herramienta del control fiscal, no hay razón alguna
para desgastar a la administración del control fiscal para
volverla auditar, pues con ello se estaría persiguiendo un
fin distinto al previsto en la inanidad normativa del proceso
auditor. Pero si se trata de una actuación continua de
gestión susceptible igualmente de un consecutivo y
permanente ejercicio del control fiscal como en el caso de los
contratos estatales de tracto sucesivo como las concesiones
viales, o los contratos de suministro de bienes y servicios, es
posible realizar todas las auditorías a que haya lugar sin
perjuicio de las que se hayan realizado, basadas en el principio
de reapertura de los procesos de responsabilidad fiscal por
prueba sobreviniente.

4. La audiencia o mesa de discusión del
informe preliminar de auditoría fiscal: Naturaleza,
alcance y metodología para su desarrollo.

La mesa de discusión del informe preliminar, es
un "espacio conversacional desarrollado durante el Proceso
Auditor cuyo propósito fundamental es lograr que el equipo
auditor interactúe permanentemente, valide los hallazgos
administrativos, fiscales, penales y disciplinarios, de
igual forma, comparta conocimientos, técnicas de
auditoría resultados y mejore los canales de
comunicación en las tareas realizadas, con el fin de
lograr el cumplimiento de los objetivos propuestos y el avance en
la ejecución de los Programas de
Auditoría.

En desarrollo de las reuniones los participantes de la
mesa deben:

-Propiciar un clima de cordialidad, buscando la
permanente integración de los miembros.

-Estimular y permitir la expresión de los
diferentes puntos de vista de los miembros del equipo.

-Separar los momentos de generación de las ideas
y propuestas, de la evaluación de las mismas.

-Ponderar y estimular las actitudes constructivas de
mejoramiento.

-Expresar las ideas, los puntos de vista y los aportes
de manera concisa, coherente y ordenada".

Desde el punto de vista práctico, la mesa de
discusión del informe preliminar, es la oportunidad con la
que cuenta el sujeto de control para desmontar o defenderse de
los hallazgos que ha encontrado el equipo auditor y que
posteriormente quedaran consignados de manera definitiva en el
informe de auditoría. Esto depende del conocimiento y
manejo que tengan los representantes de la Entidad auditada, en
la mesa de trabajo, de los procesos que se desarrollan al
interior de dicha entidad, de los fundamentos legales que
revisten su actuación en los casos particulares en los que
se pretenda montar el hallazgo. Es importante señalar, que
el grupo auditor en la mesa de trabajo donde se discuta el
informe preliminar, deberá tener en cuenta la respuesta
que le formule o rinda la Entidad sobre su gestión, y
luego de analizada la respuesta de manera motivada deberá
explicar las razones en derecho por las que desestima las
repuestas.

Para ello, debe el grupo auditor estar desprovisto de
consideraciones caprichosas, arbitrarias, extralimitadas en
funciones, o motivadas con fines cuantitativos de mostrar
indicadores de gestión de auditoria al interior de la
contraloría, pues lo que está de por medio es el
Estado de Derecho, el ordenamiento jurídico, la seguridad
jurídica, y la dignidad humana misma, que compromete los
valores y principios democráticos consignados en la Carta
Política.

5. El Informe Preliminar de la Auditoría
Fiscal.

El procedimiento para los informes de auditoría,
inicia con la presentación en mesa de trabajo, antes
descrita, de los resultados por componente de integralidad por
parte cada auditor y termina cuando el Equipo de Auditoría
realiza las actividades de cierre de auditoría.

El informe preliminar, es el producto de la
consolidación de las actas de mesa de trabajo retomando
los diferentes hallazgos, agrupados por componente de
integralidad, los cuales han sido validados en mesa de trabajo y
comunicados al sujeto de control y de manera general encuentran
sustento jurídico en la Constitución
Política de Colombia, artículos 268 y 272. La Ley
42 de 1993, artículos 8 y 65. "Sobre la
organización del sistema de control fiscal financiero y
los organismos que lo ejercen". El Decreto Ley 1421 de 1993,
artículo 105. "Por el cual se dicta el régimen
especial para el Distrito Capital" y la Resolución 4721
del 3/03/99 de la CGR. "Normas de Auditoría Gubernamental
Colombianas".

6. El informe definitivo de auditoria
fiscal.

El informe definitivo, es el documento final del proceso
auditor que sintetiza el resultado de los objetivos definidos en
el memorando de planeación. En él, se debe expresar
las conclusiones finales a las que ha llegado el equipo de
auditoría, luego de realizar el proceso auditor, en torno
de la gestión y los resultados, la opinión de los
estados contables y evaluación del sistema de control
interno. Igualmente, debe integral por cuanto se ha hecho una
evaluación conjunta al aplicar en forma articulada los
diferentes sistemas de control.

Es aquí donde el grupo auditor, debe excluir del
informe final todos aquellos hallazgos que la Entidad en
ejercicio del derecho de defensa, fundado en el Estado de derecho
y en el ordenamiento jurídico, halla logrado
desestructurar. Debe abolirse, por el principio de defensa de la
Constitución aquél aforismo cotidiano que pregona
"un hallazgo no se le niega a nadie, y que se defienda ante
las autoridades correspondiente". Semejante práctica
lesiona de manera sensible e importante el acuerdo sobre lo
fundamental a que llegamos en la Constitución de 1991, los
derechos fundamentales, el principio democrático, la
seguridad jurídica, la dignidad humana, el Estado social,
democrático y participativo de derecho, el debido proceso,
el principio de igualdad, el principio de legalidad, y los
valores constitucionales que en la humanidad de hoy ya no tienen
discusión.

7. Los Planes de Mejoramiento de los sujetos de
control fiscal como consecuencia de los hallazgos
administrativos.

El plan de mejoramiento, es el documento que suscriben
los representantes legales de las entidades u organismos
públicos, particulares y/o representantes legales de
entidades de carácter privado, sujetos de control de la
Contraloría de Bogotá D.C., con el propósito
de realizar acciones que subsanen, corrijan o prevengan
situaciones que afectan de forma importante el desempeño y
cometidos del sujeto de control que fueron evidenciadas en los
informes finales de Auditoría Gubernamental con Enfoque
Integral.

Estos planes de mejoramiento son objeto de seguimiento
por parte de la Contraloría y permite determinar el avance
porcentual y/o el cumplimiento de las acciones de mejoramiento
previstas por el representante legal que suscribió el Plan
de Mejoramiento. El seguimiento se realiza de semestralmente a la
ejecución de las acciones suscritas en los Planes de
Mejoramiento de los sujetos de control que lo suscriban y termina
con el análisis en Comité Técnico Sectorial
de la necesidad de dar inicio a un Proceso Administrativo
Sancionatorio por incumplimiento del mismo.

Una vez suscrito el plan de mejoramiento, es posible
solicitar modificaciones al mismo y en tal evento, el
procedimiento inicia con el análisis de la solicitud de
modificación al Plan de Mejoramiento presentado por el
sujeto de control y termina con la aprobación o
desaprobación de la solicitud de modificación al
Plan de Mejoramiento y comunicación al sujeto de control
la decisión tomada.

CAPÍTULO QUINTO

EL PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL Y
DE JURISDICCIÓN COACTIVA POR EL DAÑO PATRIMONIAL
OCURRIDO CON OCASIÓN DE LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS
ESTATALES EN EL DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ.

El proceso de responsabilidad fiscal en el Distrito
Capital, al igual que en las demás contralorías, se
encuentra previsto como una competencia de este órgano de
control desde el punto vista constitucional e igualmente regulado
por la Ley 610 de 2000. En términos generales sus
características del proceso de responsabilidad son
idénticas, razón por la cual su análisis se
llevará a cabo en un capítulo aparte.

De esta manera para el caso de Bogotá DC, nos
limitaremos de revisar las competencia para adelantar este
proceso, haciendo referencia a su regulación de modo
particular, con base en las resoluciones expedidas por la
contraloría de conformidad con la potestad
reglamentaría de la goza la misma.

1.- De la competencia para el trámite del
proceso de responsabilidad fiscal, y del proceso de
jurisdicción coactiva en la Contraloría de
Bogotá D.C.

Las competencias para adelantar los procesos de
responsabilidad fiscal, al interior de la Contraloría de
Bogotá, se encuentra determinada por una parte, por el
Acuerdo del Consejo de Bogotá 361 del 6 de enero de 2009,
por el cual se organiza la Contraloría de Bogotá,
D.C., se determinan las funciones por dependencias, se fijan los
principios generales inherentes a su organización y
funcionamiento y se dictan otras disposiciones, y por otro lado
de manera especifica la función de adelantar el
trámite del proceso de responsabilidad fiscal, actualmente
se sigue en la Contraloría de conformidad con lo
establecido en la Resolución Orgánica 022 de agosto
19 de 2004, Por la cual se asignan unas competencias para el
trámite de los procesos de Responsabilidad Fiscal, se
regula el reparto de expedientes y se dictan otras disposiciones,
modificada por la Resolución Reglamentaria 039 de
2004.

De esta manera, tenemos que en tratándose de la
indagación preliminar la competencia esta radicada en las
siguientes dependencias:

"Los asesores del Grupo de Actuaciones Especiales,
adscritos al Despacho del Contralor, serán competentes
para adelantar indagaciones preliminares que por su naturaleza,
posible impacto en el patrimonio distrital, complejidad,
oportunidad y especialidad en su conocimiento le sean asignados
por el Contralor.

Las Direcciones Sectoriales de Fiscalización,
a través de los Directores Sectoriales de
Fiscalización y Subdirectores de Fiscalización, son
competentes para adelantar indagaciones preliminares por hechos
relacionados con la gestión fiscal de los sujetos de
fiscalización sobre los que ejercen auditoría, que
no estén asignadas al Grupo de Actuaciones
Especiales".

En cuanto a la competencia para el trámite del
proceso de responsabilidad fiscal, esta se encuentra asignada de
la siguiente manera:

1. El trámite de procesos que se adelanten contra
el Alcalde Mayor, Veedor Distrital, Personero Distrital y
Concejales de Bogotá D.C.; así como aquellos que
por su naturaleza, posible impacto en el patrimonio
público, complejidad, oportunidad y especialidad en su
conocimiento, el Contralor disponga, serán de competencia
del Director de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción
Coactiva, en primera instancia.

El Contralor de Bogotá D.C., conocerá en
segunda instancia del grado de consulta previsto en el
artículo 18 de la Ley 610 de 2000 y del recurso de
apelación que conforme a las leyes que lo regulan, admitan
la apelación interpuesta contra las providencias
proferidas en los procesos de que conozca en primera instancia la
Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción
Coactiva. La sustanciación estará a cargo de los
funcionarios adscritos a la Oficina Asesora
Jurídica.

2. Los procesos de Responsabilidad Fiscal cuya
competencia no esté asignada a la Dirección de
Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva,
serán de competencia del Subdirector del Proceso de
Responsabilidad Fiscal, en primera instancia, quien podrá
comisionar para la práctica de pruebas a los funcionarios
adscritos a la Subdirección.

La Dirección de Responsabilidad Fiscal y
Jurisdicción Coactiva, conocerá del grado de
consulta previsto en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000
y del recurso de apelación que, conforme a las leyes que
lo regulan, admitan la apelación interpuesta contra las
providencias proferidas en los procesos de que conozcan en
primera instancia la Subdirección del Proceso de
Responsabilidad Fiscal y la Subdirección de
Jurisdicción Coactiva.

2.- Actuaciones y procedimientos reglamentarios en el
ejercicio de la titularidad de la acción fiscal por parte
de la Contraloría de Bogotá D.C.

De conformidad con la potestad reglamentaria de las
contralorías, en el Distrito Capital la contraloría
expidió el procedimiento necesario para adelantar los
procesos de responsabilidad fiscal de conformidad con sus
competencias.

En este orden de ideas, tenemos que mediante la
Resolución Reglamentaria Nº 005 del 29 de febrero de
2008 "Por la cual se modifican los documentos y Procedimientos
del Proceso de Prestación de Servicio de Responsabilidad
Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría de
Bogotá D.C.", se estableció el procedimiento
interno para declarar la responsabilidad que se desprenda del
ejercicio de la gestión fiscal, cuyo objeto consiste en
"establecer el conjunto de actividades a seguir para la
obtención de los productos: Fallo con Responsabilidad
Fiscal, Fallo Sin Responsabilidad Fiscal y Auto por el cual se
Acepta el Pago Total y se Archiva el Proceso Ejecutivo del
Proceso de Prestación de Servicio de Responsabilidad
Fiscal y Jurisdicción Coactiva".

CAPÍTULO SEXTO

EL PROCESO ADMINISTRATIVO
SANCIONATORIO DE NATURALEZA FISCAL EN LA CONTRALORÍA
DISTRITAL DE BOGOTÁ CONTRA LOS SUJETOS DEL CONTROL Y
VIGILANCIA FISCAL

El proceso administrativo sancionatorio fiscal es
definido por la Contraloría de Bogotá como el
conjunto de actuaciones administrativas que adelanta la
contralorías cuyo fin es facilitar el ejercicio de la
vigilancia fiscal, dirigida a impulsar el correcto y oportuno
cumplimiento de ciertas obligaciones que permiten el adecuado,
transparente y eficiente control fiscal. Con este proceso no se
pretende resarcir, ni reparar el daño sino se busca un
medio conminatorio que se fundamenta en el poder correccional del
Estado.

1. Fundamentos constitucionales del proceso
administrativo sancionatorio de naturaleza fiscal.

La potestad sancionatoria de las contralorías se
encuentra consagrada en la Constitución de la siguiente
manera: Art. 268, Nº 5º El Contralor General de la
República tendrá las siguientes atribuciones:
"Establecer la responsabilidad que se derive de la
gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean
del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción
coactiva sobre los alcances deducidos de la
misma"

Las Contralorías son organismos de Control fiscal
que en el ejercicio excepcional de sus funciones y
basándose en el precepto constitucional descrito
anteriormente, pueden ejercer la potestad sancionatoria. Esta
potestad se ha desarrollado por los artículos 99, 100,
101, 102, 103 y 104 de la Ley 42 de 1993 de la siguiente
manera:

"Art. 99 Los contralores podrán imponer sanciones
directamente o solicitar a la autoridad competente su
aplicación. La amonestación y la multa serán
impuestas directamente: La solicitud de remoción y la
suspensión se aplicarán a través de los
nominadores.

"Art. 100. Los contralores podrán amonestar o
llamar la atención a cualquier entidad de la
administración, servidor público, particular o
entidad que maneje fondos o bienes del Estado, cuando consideren,
con base en los resultados de la vigilancia fiscal que han obrado
contrariando los principios establecidos en el artículo 9
de la presente Ley, así como por obstaculizar las
investigaciones y actuaciones.

Sobre la naturaleza de estas sanciones, la Corte
Constitucional se ha pronunciado y al respecto estableció:
"Esta Corporación tampoco encuentra que la existencia
de multas y amonestaciones en el proceso de responsabilidad
fiscal, vulneran el principio del non bis in idem en
relación con las sanciones disciplinarias de los mismos
nombres, pues como lo ha dicho en varias oportunidades esta
Corte, sólo es posible predicar la vulneración del
artículo 29 superior cuando dos sanciones consagran
"identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la
persona a la cual se le hace la imputación". Pues bien, la
multa sancionatoria en el proceso de responsabilidad fiscal
pretende resarcir el daño causado al erario
público, mientras que la multa en el proceso disciplinario
se impone como sanción a una conducta en el servicio
jurídicamente reprochable. Así mismo, la multa y la
amonestación como medidas correccionales en el proceso
fiscal, no tienen la misma naturaleza que las sanciones
disciplinarias del mismo nombre, como quiera que, estas
últimas, son impuestas como consecuencia del
incumplimiento de los deberes propios del servidor público
y, las primeras facilitan el ejercicio de la vigilancia fiscal.
De igual manera, las medidas comparadas no tienen el mismo
objeto, ya que las primeras pretenden sancionar una conducta
reprochable disciplinariamente y, las segundas, buscan garantizar
la eficiencia y eficacia del control fiscal. Finalmente, las
multas y las amonestaciones correccionales y disciplinarias
tampoco se identifican en cuanto al sujeto pasivo, como quiera
que las primeras podrán imponerse a cualquier persona que
maneje bienes o fondos del Estado, mientras que las sanciones
disciplinarias se desenvuelven en el estricto ámbito de la
función pública".

2. Naturaleza administrativa y fundamentos legales
del proceso administrativo sancionatorio fiscal.

La ley 42 de 1993, en sus artículos 99, 100, 101
y 102 ha reglamentado la potestad constitucional otorgada a los
contralores de imponer sanciones, amonestar o llamar la
atención a cualquier entidad administrativa, servidor
publico, o particular que en el ejercicio de la gestión
pública te a su cargo o administre fondos o bienes del
Estado, cuando se vislumbren actuaciones o procederes contrarios
a los principios establecidos en dicho precepto
normativo.

Esta reglamentación legal, obedece en principio
al deber de ejercer en debida forma el Control fiscal y
estructurar lineamientos normativos sobre los cuales los sujetos
de control deberán obrar logrando el oportuno cumplimiento
de sus obligaciones fiscales. De no hacerlo, la
contraloría deberá adelantar las acciones
sancionatorias que enmarcándose dentro de las
disposiciones administrativas legales y el debido proceso haya
lugar.

Así pues, las acciones tendientes a sancionar
administrativamente a los sujetos del control fiscal,
deberán adelantarse con observancia al debido proceso y a
la respectiva regulación legal en virtud a que el
ordenamiento jurídico colombiano no puede admitir una
actuación desmesurada de la administración hacia el
administrado colocando en situación de absoluta
desigualdad. En este sentido, constituye los principios de
legalidad y del debido proceso una garantía procesal
administrativa, que le permite al administrado ejercer su derecho
a la defensa y a la contradicción con el único fin
de propender por sus intereses en un escenario justo y
equitativo, donde por lo menos se consagra la oportunidad de
controvertir, defender y practicar pruebas con el objeto de
esclarecer los hechos que presuntamente son constitutivos de
violaciones u obstrucción de la vigilancia fiscal y en tal
sentido endilgar responsabilidades y sancionar dichas
conductas.

Al respecto, la ley 42 de 1993, en su artículo
100, establece:

"Art. 100. – Los contralores podrán
amonestar o llamar la atención a cualquier entidad de la
administración, servidor publico, particular o entidad que
maneje fondos o bienes del Estado, cuando consideren con base en
los resultados de la vigilancia fiscal que han obrado
contrariando los principios establecidos en su artículo 9
de la presente ley, así como por obstaculizar las
investigaciones y actuaciones que adelanten las
contralorías sin perjuicio de las demás acciones a
que pueda haber lugar por los mismos hechos.

Parágrafo. Copia de la amonestación
deberá remitirse al superior jerárquico del
funcionario y a las autoridades que determinen los órganos
de control fiscal".

Dentro de las sanciones aplicables mediante el proceso
administrativo sancionatorio fiscal, el artículo 101 de la
Ley 42 de 1993, establece que "los contralores
impondrán multas a los servidores públicos y
particulares que manejen fondos o bienes del Estado, hasta por el
valor de cinco (5) salarios devengados por el sancionado a
quienes no comparezcan a las citaciones que en forma escrita les
hagan las contralorías; no rindan las cuentas e informes
exigidos o no lo hagan en la forma y oportunidad establecidos por
ellas; incurrirán reiteradamente en errores u omitan la
presentación de cuentas e informes; se les determinen
glosas de forma en la revisión de sus cuentas; de
cualquier manera entorpezcan o impidan el cabal, cumplimiento de
las funciones asignadas a las contralorías o no les
suministren oportunamente las informaciones solicitadas; teniendo
bajo su responsabilidad asegurar fondos, valores o bienes no lo
hicieren oportunamente o en la cuantía requerida; no
adelanten las acciones tendientes a subsanar las deficiencias
señaladas por las contralorías; no cumplan con las
obligaciones fiscales y cuando a criterio de los contralores
exista mérito suficiente para ello".

Sobre este artículo, la Corte Constitucional,
asumió el estudio de la demanda de inconstitucionalidad
del aparte subrayado del artículo anteriormente descrito,
declarando su constitucionalidad condicionada bajo los argumentos
que a continuación se exponen.

"En relación con la acusación que el actor
dirige contra  la expresión final del artículo
101 de la Ley 42, en el sentido de que, a su juicio, se faculta a
los contralores para imponer multas no sólo en los eventos
específicamente determinados, sino -cuando a criterio de
los contralores exista mérito suficiente para ello, la
Corte considera:

 En el art. 101 se otorga competencia a los
contralores para imponer multa a los servidores públicos y
particulares que manejen fondos o bienes del Estado, cuando no
comparezcan a las citaciones que se les hagan, no rindan las
cuentas o informes exigidos o lo hagan extemporáneamente,
incurran reiteradamente en errores u omitan la
presentación de cuentas o informes, se les hagan glosas de
forma en la revisión de sus cuentas, entorpezcan o impidan
el cabal cumplimiento de las funciones de las contralorías
o no les suministren las informaciones solicitadas, no cumplan
con la obligación de asegurar los fondos valores o bienes
bajo su responsabilidad o los aseguren en cuantía inferior
a la requerida, no adelanten las acciones tendientes a subsanar
las deficiencias señaladas por las contralorías y
no cumplan con las obligaciones fiscales que les
corresponden.

 A juicio de la Corte, la expresión
demandada debe ser interpretada, no en el sentido que le da el
demandante, esto es, que se trata de una atribución de los
contralores para imponer multas por conductas que no se
encuentran descritas o tipificadas en la ley, pues de ser
así la norma sería inconstitucional, porque la
imposición de la referida sanción quedaría
librada a los criterios subjetivos de los contralores, lo cual
sería contrario al principio de la legalidad de las penas
y los delitos que rige todo el derecho punitivo.

 No es suficiente que la ley establezca una
sanción, sino que es menester, por principio, que
también se define expresa y cabalmente los elementos que
caracterizan la conducta que acarrea la sanción. Por
consiguiente, no puede el legislador otorgar atribuciones
facultativas para que el encargado de aplicar la sanción
pueda al momento de hacerlo definir la conducta punible. Admitir
esto implicaría que quien impone la sanción asume
al mismo tiempo la función de legislador.

 En cambio, interpretado el aparte acusado en el
sentido en que esta Corte lo entiende, es decir, que él no
constituye una causal autónoma que autoriza la
sanción de multa a juicio de los contralores, sino que
contiene simplemente una regla a seguir cuando se trate de
aplicar sanciones por la comisión de las faltas que
expresamente tipifica la norma. En tal virtud, se
declarará exequible la expresión acusada bajo el
entendido de que siempre que se trate de imponer sanciones por
las faltas que aparecen descritas en la norma, a criterios de los
contralores debe existir suficiente mérito para ello".
    

    3. Principios
constitucionales de la función administrativa aplicables
al proceso administrativo sancionatorio de naturaleza
fiscal.

La nueva Carta Política ha establecido como
principios rectores de la actuación administrativa, que
dada la naturaleza administrativa de las actuaciones procesales
en los procesos administrativos sancionatorios de naturaleza
fiscal, resultan aplicables en todas las actuaciones del
proceso.

Es así, como la Constitución establece que
la función administrativa está al servicio de los
intereses generales y se desarrolla con fundamento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la
desconcentración de funciones. Pero a demás de los
principios de la función administrativa, el igualmente
aplicable el principio del debido proceso consagrado en el
artículo 29 de la Constitución Nacional.

Con base en este precepto de orden constitucional se
hace estricta mención al cumplimiento y seguimiento de los
procedimientos, actos procesales y garantías por parte de
todos los sujetos que estén inmersos dentro de determinada
actuación procesal administrativa. Limitando el libre y en
ocasiones arbitrario ejercicio de las potestades reglamentarias
de la administración y ciñéndolas en un
escenario de igualdad procesal y material.

Sin embargo, no existe en nuestro ordenamiento
jurídico un procedimiento establecido con exclusividad
para el ejercicio del Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal
de manera que la Contraloría General de la
República expidió la Resolución
Orgánica 5554 de 2004, recopilando de esta manera los
conceptos y procedimientos que deben aplicarse en el ejercicio
del Proceso Administrativo Sancionatorio Fiscal.

Dicha Resolución Orgánica en su
artículo 1º, establece que la naturaleza
jurídica del procedimiento administrativo sancionatorio es
de naturaleza administrativa, y en su desarrollo se
aplicarán las disposiciones del libro primero del
código contencioso administrativo, decreto ley 01 de 1984
y demás normas de carácter legal que lo modifiquen
o adicionen.

Dentro de los principios aplicables al proceso
administrativo sancionatorio de naturaleza fiscal de competencia
de la contraloría se establecen los siguientes:

a) Del Derecho de Defensa.

Este principio consiste en que una vez iniciado el
proceso administrativo sancionatorio fiscal, fundamentado con
acervo probatorio sólido se le garanticen las
oportunidades procesales al implicado para que con fundamento en
los cargos que se le atribuyen participe de manera activa en el
debate probatorio. De este modo pueda allegar, analizar,
controvertir y alegar dichas pruebas que como es sabido
deberán reunir los requisitos de conducencia, pertinencia
y utilidad con el fin de ser tenidas en cuenta y poder ser
valoradas

b) Del Principio de presunción de inocencia
del procesado.

"Toda duda deberá resolverse a favor del
procesado". El presente postulado obliga a que en el evento de
procesar a un agente en virtud de la función
pública se deberá tener certeza absoluta de la
participación de este en la conducta objeto del
proceso.

Además de estas consideraciones vale la pena
resaltar que la carga de la prueba le corresponde al Estado en
tanto que el bien jurídicamente tutelado es el patrimonio
público y para desvirtuarla sea necesaria la prueba que se
practica haya tenido lugar en un juicio con la observancia de
todas las formalidades y garantías procesales
previstas.

De esta manera se afirma que para poder condenar los
comportamientos constitutivos de detrimento patrimonial
deberá existir la absoluta certeza de la culpabilidad del
agente ya que como sabemos, opera la presunción de la
inocencia hasta que mediante los actos procesales y de derecho se
demuestre lo contrario. Dicho en otros términos, la
inocencia se presume cierta mientras que la culpabilidad
deberá probarla quien tenga la carga de la prueba.
Así pues para este caso la carga de la prueba la
tendrá el Estado mediante la Contraloría Distrital
de Bogotá.

c) Del Principio de la culpabilidad de la conducta
debe ser exclusiva del agente.

El proceso administrativo sancionatorio fiscal que haya
iniciado deberá tratar de establecer mediante la
responsabilidad objetiva el análisis de la conducta del
agente. Es decir, se deberá realizar un análisis
minucioso de la conducta del agente encartado con el fin de
establecer si la omisión de los deberes por los cuales se
le investiga obedecen a una intención de realizarla o a su
negligencia, imprudencia, e impericia, salvo que concurran las
causales de justificación que den la configuración
de fuerza mayor o caso fortuito.

d) Del Principio de
legalidad.

El principio de legalidad a la luz del ordenamiento
jurídico colombiano tiene por lo menos tres connotaciones
fundamentales. Estas son, advertencia o prevención a los
funcionarios, garantía para los derechos de los
funcionarios y constituye una limitante a las actuaciones del
Estado. Como advertencia o prevención significa que la
creación y publicación de las normas que dan
crédito a su existencia de cierta forma previenen a dichos
funcionarios de manera anticipada para que conozcan las faltas
por las cuales se les puede juzgar por su comportamiento. La
segunda connotación se refiere a a las garantías
procesales de los funcionarios implicados ya que todas las
actuaciones deberán surtirse dentro del cumplimiento de
los preceptos legales previamente establecidos para dichos fines
y de ninguna forma se podrá dejar al funcionario encartado
al libre arbitrio de sus superiores jerárquicos, limitando
de esta forma que aquellos en el ejercicio de sus funciones
"inventen" conductas no preexistentes al hecho que se atribuye
haciéndolas parecer como faltas graves. La tercera
connotación hace referencia entonces al limite que se
impone al Estado en el escenario propio del juzgamiento ya que
efectivamente elimina la potestad sancionatoria respecto de las
conductas que normativamente no estén establecidas como
faltas al momento de su comisión.-

En consonancia con los lineamientos establecidos con
anterioridad, decimos que este principio tiene conexión
directa muy fuerte con el principio de irretroactividad de la
ley, ya que este imposibilita el ejercicio de imposición
de sanciones a conductas que aun no tienen tipificación ni
calificación de nocivas o que han sucedidas con
anterioridad a la entrada en vigencia de la misma
norma.

e) Del Principio de favorabilidad.

En aras de proteger y garantizar los derechos de los
funcionarios implicados, se hizo necesaria la
incorporación de este principio en el proceso
administrativo sancionatorio fiscal, en virtud del cual se
establece la retroactividad de la norma más favorable, aun
cuando sea posterior con prelación sobre aquella
restrictiva o desfavorable.

Bajo las directrices garantistas dentro de las cuales se
establece el proceso

f) Del Principio de Cosa Juzgada

Este principio establece la imposibilidad que tiene la
administración de sancionar sobre lo ya sancionado, debido
a que la conducta que ha causado el detrimento patrimonial ya ha
sido analizada y se ha producido un pronunciamiento sea
sancionatorio o no y sobre este no puede volverse a
enjuiciar.

En la Contraloría Distrital, el principio se
circunscribe a los periodos fiscales. De manera que si dicho
órgano de control ha impuesto una sanción a un
funcionario por hechos ocurridos en el año 2009, no
podrá imponer la misma sanción por los mismos
hechos durante el mismo periodo fiscal. Sin embargo si en el
mismo periodo fiscal se han transgredido varias causales que den
lugar a la imposición de sanciones, el principio ya no se
vería quebrantado pues se trataría entonces de
conductas autónomas e independientes, durante el mismo
periodo fiscal.

g) Del Principio de eficacia.

Este principio se relaciona con los fines y resultados
que deberán cumplir los procedimientos
adelantados.

4. Elementos estructurales de la conducta objeto de
sanción.

Los elementos estructurales de la conducta reprochable
deben ser asumidos desde la naturaleza de su proceso rector, es
decir, sobre la óptica del derecho administrativo y no
sobre la ciencia penal.

El Profesor Alejandro Nieto, señala que "El
Derecho administrativo sancionador no debe ser construido con los
materiales y las técnicas del derecho penal, sino desde el
propio derecho administrativo, del que obviamente forma parte y
desde la matriz constitucional y del derecho público
estatal".

Siguiendo estos lineamientos clasificaremos como
elemento estructural del proceso administrativo sancionador los
principios constitucionales de Legalidad y el Debido Proceso. De
esta manera todas las actuaciones provenientes del Estado deben
estar ceñidas y enmarcadas dentro de un contexto
jurídico que garantice no solo que el destinatario de la
sanción se encuentre amparado por un proceso dotado de
legalidad sino que las consecuencias de su conducta
antijurídica y reprochable sean preexistentes al hecho
imputable, además de su estricta observancia de las etapas
procesales con los formalismos exigidos dentro del marco legal y
con el respeto de las garantías procesales del
encartado.

El primer elemento estructural consiste en la tipicidad,
entendiendo por esta cuando la conducta constitutiva de
infracción y la sanción establecida para esta se
encuentra expresada en la ley de manera previa al hecho objeto de
sanción. Al respecto podemos decir que dicha tipicidad
deberá presentarse de manera inequívoca. Al
respecto, podemos mencionar que la conducta será
típica cuando existan identidad entre los fundamentos de
hecho que generan la sanción, y el sustento normativo en
el cual se fundamenta.

Por otra parte existe la culpabilidad como elemento
estructural de la conducta reprochable. Para este caso, es
necesario entonces no solo analizar la comisión de la
conducta sino el grado de participación de implicado en la
realización del hecho objeto de sanción. Al
respecto el Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz: mediante
sentencia T- 145 de 1993 de la Corte Constitucional "la
potestad sancionatoria de la administración debe
ceñirse a los principios generales que rigen las
actuaciones administrativas, máxime si la decisión
afecta negativamente al administrado privándolo de un bien
o de un derecho: revocación de un acto favorable,
imposición de una multa, pérdida de un derecho o de
una legitima expectativa, modificación de una
situación jurídica de carácter particular y
concreto, etc. En tales casos, la pérdida de la
situación jurídico administrativa de ventaja debe
ser consecuencia de una conducta ilegal y culposa cuya
sanción sea impuesta al término de un procedimiento
en el que esté garantizada la participación del
sujeto y el ejercicio efectivo de su derecho de
defensa"

En estos términos decimos que la
Contraloría, no puede adelantar acciones sancionatorias si
no se hace evidente la existencia de la culpabilidad del
implicado en términos de imprudencia, negligencia
impericia o dolo.

De esta manera, "en aras de mantener un criterio
garantista en el proceso sancionatorio, resulta relevante que
desde el momento de proferir el auto de iniciación, se
establezca la presunta culpabilidad con la que ha obrado el
implicado, de modo que dicho aspecto pueda ser objeto de debate a
lo largo del procedimiento, y permita que la decisión
cuente con suficientes elementos para determinar la culpabilidad
del sancionado y la ausencia de circunstancias eximentes de
responsabilidad, como la fuerza mayor o el caso
fortuito".

5. Etapas del proceso administrativo sancionatorio de
naturaleza fiscal.

-Auto de iniciación. Conforme a lo
establecido en el artículo 6 de la resolución
orgánica 5554 del 16 de marzo de 2004:

"Se proferirá un auto de iniciación del
procedimiento administrativo sancionatorio, con el fin de
constatar los hechos y permitir que el funcionario se haga parte
y haga valer sus derechos en el mismo. El auto de
iniciación contendrá como mínimo la
siguiente información:

-Dependencia competente, ciudad y fecha, numero de
expediente.

-Identificación plena y cargo del funcionario en
contra del cual se ordena iniciar el procedimiento administrativo
sancionatorio.

-Breve descripción de los motivos y hechos que
puedan generar la posible sanción y las pruebas en que se
fundamenta.

-Fundamentos legales que soporten los hechos
descritos;

-Indicación de la causal en que presuntamente se
encuentra incurso, citando como fuente la Ley 42 de 1993 y las
demás normas que las prevén.

-Análisis de la conducta que genera la posible
sanción, determinando si se actúa título de
dolo o culpa.

Indicación del derecho que le asiste de presentar
explicaciones, pedir pruebas o allegar las que considere
pertinentes y la indicación del plazo que se le otorgue al
posible sancionado para rendir las mismas y hacer valer sus
derechos, de conformidad con el Artículo 8 de la presente
resolución.

El Auto de Iniciación del procedimiento
administrativo sancionatorio será notificado de
conformidad con los Artículos 44 y 45 del Código
Contencioso Administrativo, y se indicará que contra el
mismo no procede recurso alguno, por su naturaleza de auto de
trámite. Así mismo, establece el referido
procedimiento que de conformidad con las reglas del Código
Contencioso Administrativo, en el Auto de Iniciación se
indicará el derecho que tienen los implicados de hacerse
parte en el procedimiento administrativo, para lo cual se le
concede un término de quince (15) días
hábiles para rendir sus explicaciones y hacer valer sus
derechos.

En cuanto al acervo probatorio, se establece en dicho
procedimiento, De conformidad con los Artículos 34, 49 y
58 del Código Contencioso Administrativo, las pruebas de
oficio y las solicitadas por la persona en contra de la cual se
adelanta el procedimiento sancionatorio, serán decretadas
mediante Auto de Trámite, notificado por estado de
conformidad con el Artículo 321 del Código de
Procedimiento Civil contra el cual no procede recurso alguno, y
se practicarán en un período mínimo de diez
(10) y máximo de treinta (30) días. Cuando las
pruebas sean denegadas, dicho auto será notificado de
conformidad con los artículos 44 y 45 del Código
Contencioso Administrativo y se concederá el recurso de
apelación, de conformidad con el artículo 351 del
Código de Procedimiento Civil. En caso que no se presenten
explicaciones, ni se alleguen pruebas dentro del plazo concedido,
se dejará constancia por escrito, que el implicado
conocía la iniciación del procedimiento
sancionatorio en su contra y como prueba se anexará copia
del medio a través del cual fue surtida la respectiva
notificación.

De conformidad con el Artículo 35 del
Código Contencioso Administrativo, habiéndose dado
a los interesados la oportunidad para presentar sus explicaciones
y ejercer el derecho de defensa, y con base en las pruebas e
informes disponibles, se tomará la decisión,
mediante resolución motivada, en la cual se hará
alusión a todos los argumentos de defensa y se
valorarán integralmente las pruebas.

Contra la decisión que impone la sanción,
proceden los recursos de la vía gubernativa, regulados en
el Título II del Libro Primero del Código
Contencioso Administrativo. El término para resolver los
recursos será de quince (15) días hábiles,
salvo en los casos en los que haya lugar a la práctica de
pruebas, las cuales serán decretadas, practicadas y
notificadas de acuerdo a lo estipulado en el Artículo
9° de la ya referida resolución 5554 de
2004.

CAPÍTULO
SÉPTIMO

RELACIÓN COSTO- BENEFICIO DEL
EJERCICIO DEL CONTROL FISCAL A LA GESTIÓN PÚBLICA
DISTRITAL.

1. Metodología para la determinación de
la relación costo beneficio del control fiscal y el ahorro
preventivo del daño patrimonial.

El ejercicio del control fiscal ejercido por la
Contraloría del Distrito Capital de Bogotá en los
últimos años, ha constituido una de las funciones
más importantes frente al recaudo del patrimonio distrital
mediante la recuperación y ahorro de las finanzas
públicas.

Del mismo modo, las cifras consolidadas en el distrito
capital durante los años 2004 – 2009 han revelado un
avance satisfactorio en las finanzas distritales proporcionado
por el buen desempeño y fortalecimiento de la actividad
económica del Distrito en virtud de la aplicación
de nuevas políticas públicas y la adecuada
implementación de programas liderados por la
administración distrital tendientes a estimular la
inversión y controlar la evasión y la
morosidad.