El control fiscal a la gestión de los contratos estatales

TOMO IV

El control fiscal a la gestión
de los contratos estatales

Ediciones Doctrina y Ley
Ltda

Bogotá, D.C.

TRATADO DE LA RESPONSABILIDAD
CONTRACTUAL EN EL DERECHO DE LOS CONTRATOS
ESTATALES

TOMO I

RÉGIMEN PATRIMONIAL DE LOS
CONTRATOS ESTATALES Y DE LOS RIESGOS EN EL DERECHO CONTRACTUAL
COLOMBIANO

"Sobre la responsabilidad patrimonial
en los contratos de obra pública y concesión de
infraestructura del transporte"

TOMO II

TEORÍA Y DOGMÁTICA DE LA
FALTA CONTRACTUAL

Y DERECHO DISCIPLINARIO DE LOS
CONTRATOS ESTATALES

"Sobre la seguridad jurídica en
la gestión contractual del Estado, adecuación y
tipificación de la falta contractual, y el rol del derecho
disciplinario sustancial en el juzgamiento de las faltas
disciplinarias pre-contractuales, contractuales y
post-contractuales,conforme a la Ley 1447 DE 2011, modificatoria
de la Ley 43 de 1990, Ley 80 de 1993, Ley 87 de 1993, Ley 599 de
2000, Ley 610 de 2000, Ley 678 de 2001, Ley 734 de 2002, Ley 906
de 2004, Ley 1150 de 2007; y las Leyes 1437, 1438 y 1453 de
2011"

TOMO III

EL CONTROL FISCAL A LA GESTIÓN
DE LOS CONTRATOS ESTATALES

"Del proceso auditor y de
responsabilidad fiscal por causa del daño patrimonial
derivado de la gestión pre-contractual, contractual y
post-contractual del Estado, conforme a la Ley 1447 de 2011,
modificatoria de la Ley 43 de 1990, Ley 80 de 1993, Ley 87 de
1993, Ley 599 de 2000, Ley 610 de 2000, Ley 678 de 2001, Ley 734
de 2002, Ley 906 de 2004, Ley 1150 de 2007; y las Leyes 1437,
1438 y 1453 de 2011"

TOMO IV

EL CONTROL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DE LOS CONTRATOS ESTATALES, LA JUSTICIA ARBITRAL Y LOS MECANISMOS
ALTERNATIVOS DE RESOLUCION DE CONFLICTOS.

"De las controversias contractuales,
las acciones contractual, ejecutiva, nulidad simple, de
restablecimiento del derecho, reclamaciones económicas
administrativas, la justicia arbitral y de los mecanismos de
resolución de conflictos por causa de la gestión
pre-contractual, contractual y post-contractual del Estado,
conforme a la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007, Ley 446 de 1998,
Ley 640 de 2001 y leyes 1437 y 1474 de 2011".

TOMO V

CONTROL PENAL DE LOS DELITOS DE
CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS ESTATALES

"Aspectos sustanciales y procesales de
la investigación, imputación, acusación y
juicio oral en el sistema acusatorio por causa de la
gestión contractual del Estado y de los particulares; y de
su concurso con los delitos contra la administración
pública, la fe pública y la eficaz y recta
impartición de justicia, conforme a la Ley 599 de 2000,
Ley 600 de 2000, Ley 906 de 2004, Ley 80 de 1993, Ley 1150 de
2007 y Leyes 1453 y 1474 de 2011".

Presentación

Presentamos a la comunidad académica, a los
estudiosos del derecho, a los servidores públicos y
particulares que administran bienes o recursos públicos
sujetos del control fiscal, a los gestores fiscales de la
contratación pública ya como contratante
público o contratista particular, a los operadores
jurídicos, y en especial a los servidores públicos
de la Contraloría General de la República, a
Contraloría Distrital de Bogotá y demás
contralorías territoriales, encargados de administrar
justicia fiscal a través del proceso auditor como
herramienta del control fiscal y del proceso de responsabilidad
fiscal y de jurisdicción coactiva; el Tomo III de la Obra
Tratado de la Responsabilidad Contractual en el Derecho de
los Contratos Estatales, que hemos titulado "EL CONTROL
FISCAL A LA GESTIÓN DE LOS CONTRATOS
ESTATALES".

Se trata de una obra dedicada al estudio,
análisis, críticas y aportes a la doctrina, la
jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa y al
ordenamiento jurídico que regula el ejercicio del Control
Fiscal por parte de la Contraloría General de la
República y de las contralorías territoriales en
relación a una de las actividades de las
administración pública, que conocemos como la
gestión de los contratos estatales en su fase de
preparación y formación del contrato, y de las
etapas de ejecución y de liquidación del
mismo.

De acuerdo a las disposiciones constitucionales, legales
y reglamentarias, el control fiscal es una función
eminentemente técnica, encargada de vigilar la conducta de
los gestores fiscales , ejercida a través de las
auditorías fiscales como herramienta eficaces para
establecer e identificar en la gestión auditada hallazgos
fiscales, penales, disciplinarios y administrativos, en tanto las
actuaciones de los gestores fiscales configuren daño al
patrimonio público, constituyan delitos o faltas
disciplinarias, o si se observa que han incurrido en malas
prácticas administrativas.

La gestión pública, explicada como el
conjunto de actuaciones de los servidores públicos para
cumplir con los cometidos estatales, y como medio para satisfacer
necesidades pública, tiene múltiples expresiones, y
recae sobre la gestión ambiental, gestión
presupuestal, gestión de los servicios públicos, y
gestión sobre los distintas tareas de las que se ocupa el
Estado.

En esta oportunidad nos ocupamos del Contrato Estatal
como herramienta de gestión de la políticas
públicas, en virtud de la cual se ejecutan los recursos
públicos y se prestan y proveen a la comunidad los bienes
y servicios que requiere para satisfacer las necesidades
insatisfechas y de mantener aquellos que le permiten gozar cada
vez de mejor calidad de vida.

De allí que esta obra se ocupe del ejercicio del
control fiscal, a través de las auditorías fiscales
y del proceso de responsabilidad fiscal y de jurisdicción
coactiva sobre la gestión de los contratos estatales, en
cada una de sus etapas, tal como la fase precontractual,
contractual y postcontractual, identificando las conductas o
comportamientos contractuales que en cada una de esas fase
configuran daños patrimoniales, delitos contra la
administración pública, faltas disciplinarias
contractuales, e irregularidades administrativas.

El presente tomo, comprende el estudio del control
fiscal desde la perspectiva constitucional, doctrinaria,
jurisprudencial y legal, teniendo en cuenta las Ley 1474 de 2011
que introduce las últimas disposiciones que contienen
herramientas legales para prevenir y sancionar actos de
corrupción, especialmente desde la perspectiva de la
contratación estatal; así mismo introduce
herramientas sustanciales y procesales para el proceso auditor a
la gestión de los contratos, así como para el
proceso de responsabilidad fiscal por daños patrimoniales
generados en virtud de los contratos estatales, para lo cual nos
soportamos igualmente en las últimas disposiciones
contenida en el nuevo Código de Procedimiento
Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, expedido en
virtud de la Ley 1437 de 2011.

Este tomo presenta su contenido en dos grandes libros,
en donde el primero desarrolla los conceptos, nociones, alcances
y regulaciones legales sobre el control fiscal a la
gestión pública en Colombia. Este a su vez
está dividido en dos partes. La primera se ocupa de la
estructura jurídica del sistema del control fiscal a la
gestión pública, haciendo un análisis del
control fiscal en el derecho comparado, de los antecedentes del
Control fiscal en Colombia, sus fundamentos constitucionales y
legales; el estudio de la Auditoría General de la
República como titular del control fiscal a la
gestión de las contralorías en Colombia; las
herramientas y productos del control fiscal; y un capítulo
especial al ejercicio del control fiscal por parte de la
Contraloría de Bogota D.C. La segunda parte del libro
primero, se ocupa de la responsabilidad fiscal, y el daño
patrimonial generado en virtud de los contratos estatales;
así como la estructura del proceso de responsabilidad
fiscal, del proceso de jurisdicción coactiva; y por
último, esta parte se ocupa de los sujetos del control
fiscal como gestores fiscales de la contratación estatal;
y un capítulo especial dedicado a la acciones
constitucionales y contenciosas administrativas contra las
actuaciones de los titulares de la acción
fiscal.

El libro segundo, se ocupa del ejercicio del control
fiscal a los contratos estatales, identificando como se hace el
control fiscal a cada una de las etapas precontractual, de
ejecución y liquidación del contrato, analizando en
cada uno de ellos, según el contrato sea típico y
atípico, desarrollando el ejercicio del control fiscal en
cada uno de los contratos típicos y los principales
contratos atípicos conocidos en la praxis contractual por
la doctrina y la jurisprudencia y en algunos casos establecidos
en las legislaciones civiles, comerciales y
financieras.

De otra parte, la obra desarrolla la naturaleza, alcance
y analiza el ordenamiento jurídico aplicable tanto a los
contratos regulados por el Estatuto General de
Contratación, como aquellos contratos regulados por
ordenamientos especiales, en particular los contratos para la
prestación de los servicios públicos domiciliarios,
de salud, educación, de transporte, de televisión,
comunicaciones; el control fiscal al régimen de
garantías contractuales, al contenido patrimonial de los
contratos.

De manera especial, le dedicamos un capítulo al
proceso auditor como herramienta para la identificación de
los contratos simulados y fraudulentos y su experiencia en
Colombia, en el que hacemos una aproximación a lo que hoy
se conoce como las pirámides empresariales de orden
financiero contractual, las cuales son construidas a
través de la configuración de unidades
empresariales de hecho, que le permiten a múltiples
empresas aparentemente independiente, pero controladas en la
prácticas por unos mismo socios acceder a múltiples
contratos, evadiendo el régimen de inhabilidades e
incompatibilidades y de conflicto de intereses, pero que obtienen
como resultado los denominados carruseles de contratos, en cuanto
los activos y pasivos de los balances de las
compañías van pasando de una a otra
compañía como si fueren distintos, pero que en
realidad son uno solo, al igual que los recursos recibidos por
cada contrato a título de anticipo o de pago anticipado
van pasando de una empresa o otra del mismo grupo a través
de operaciones financieras autorizadas y dirigidas por los socios
controlantes de todo el conglomerado, hasta sacar los recursos
del dominio de las empresas con destino a otras operaciones
financieras que impiden que las empresas contratistas tengan la
capacidad administrativa, operativa y financiera para cumplir con
los contratos. La otra herramienta que facilita ésta
operación, es la conocida como la
autointerventoría, en virtud de la cual, la
diversificación empresarial del grupo económico,
les permite tener empresas constructoras y prestadoras de
servicios públicos, y servicios de interventoría;
que aprovechan la exigencia de un grupo empresarial de hecho, que
les permite ocultar el orígen y control de las empresas y
a través de ésta práctica una empresa del
mismo grupo accede tanto al contrato vigilado como a la
interventoría, haciendo nugatoria o inexistente el control
de la interventoría, puesto que existe una especie de
confusión entre el contratista vigilado con el contratista
interventor, pues son empresas controladas por el mismo grupo
económico. A este fenómeno le hemos denominado la
autointerventoría, que por fortuna está
expresamente prohibida por la Ley 1474 de 2011. A los correctivos
de orden preventivos y sancionatorios incorporados por la
mencionada ley, que ordena incorporarlos en las estipulaciones de
los pliegos de condiciones y de los contratos, en especial en los
de obra, concesiones, prestación de servicios y en los de
salud, le denominamos, la "La Cláusula Nule".

ABREVIATURAS

ACOPI Asociación Colombina de las Micro,
Pequeñas y Medianas Empresas.

ANDI Asociación Nacional de
Industriales.

AGR Auditoría General de la
República

AGN Agencia Nacional de Hidrocarburos

ANI Agencia Nacional de Inteligencia

CGR Contraloría General de la
República

CTD Contralorías Territoriales
Departamentales

CTDE Contralorías Territoriales de Distritos
Especiales

CTM Contralorías Territoriales
Municipales

CC Corte Constitucional

CEC Consejo de Estado Colombiano

CCC Código Civil Colombiano

C.P. de C. Constitución Política de
Colombia

CNSSS Consejo Nacional de Seguridad Social en
Salud

CNT Comisión Nacional de
Telecomunicaciones.

CRA Comisión de Regulación de Agua Potable
y Saneamiento Básico.

CREG Comisión de Regulación de
Energía y Gas.

CRT Comisión de Regulación de
Telecomunicaciones.

CRG Comisión de Regulación de
Salud

C.P. Código Penal Colombiano

C.P.A.C.A Código de Procedimiento Administrativo
y de lo Contencioso Administrativo.

E.I.C.E Empresas Industriales y Comerciales del
Estado

EEM Empresas de Economía Mixta

S.A Sociedades Anónimas

S.A.S Sociedades Anónimas
Simplificadas

SC Sociedades Colectivas

S.C.A Sociedades en Comandita por Acciones

S.C.S Sociedades en Comandita Simple

SPA Sociedades públicas por acciones.

SISS Sistema Integral de Seguridad Social

SSSS Sistema de Seguridad Social en Salud

SSSP Sistema de Seguridad Social en Pensiones

SSRP Sistema de Seguridad Social en Riesgos
Profesionales

EPS Empresas Promotoras de Salud

ESE Empresas Sociales del Estado

ESPD Empresas de Servicios Públicos
Domiciliarios.

E. C. E. Estatuto de Contratación Estatal: Ley 80
de 1993

ERF Estatuto de Control, Vigilancia, Responsabilidad
fiscal y jurisdicción coactiva.

EU Empresas Unipersonales.

CDU Código Disciplinario Único: Ley 734 de
2002

CNT Comisión Nacional de
Televisión

DLPGN Decreto Ley 262 de 2000: Norma de competencias de
la Procuraduría General de la Nación

DP Daño o detrimento patrimonial.

F.D.G Faltas disciplinarias
gravísimas.

FD Faltas disciplinarias.

FG Faltas disciplinarias graves.

FL Faltas disciplinarias leves.

FOSYGA Fondo de Solidaridad y
Garantías.

LTDA Sociedades de Responsabilidad Limitada.

MAPIPOS Manual de Actividades, Intervenciones y
Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema
General de Seguridad Social en Salud.

IPS Instituciones Prestadoras de Salud.

INCO Instituto Nacional de Concesiones

INVIAS Instituto Nacional de Vías

PCS Servicios Personales de
Comunicación

PGN Procuraduría General de la
Nación

PDPGN Procuradurías Delegadas de la
PGN

PRPGN Procuradurías Regionales de la
PGN

PPPGN Procuradurías Provisionales de la
PGN

PDPGN Procuradurías Distritales de la
PGN

PM Personerías Municipales

POS Plan Obligatorio de Salud

SPCA Sala Plena de lo Contencioso
Administrativo

SISBEN Sistema de Identificación de Beneficiarios
de Programas Sociales.

TBC Telefonía Básica Conmutada

TMC Telefonía Móvil Celular

OCID Oficinas de Control Interno
Disciplinario

PCS Servicios de Comunicación
Personal.

POS Plan Obligatorio de Salud

CSJ Corte Suprema de Justicia

SJDCSJ Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo
Superior de la Judicatura

CSJSD Consejos Seccionales de la Judicatura-Sala
Disciplinaria

TMC Telefonía Móvil Celular

UPC Unidad de Pago por Capitación.

LIBRO PRIMERO

El control fiscal
a la gestión pública en Colombia

PRIMERA PARTE

ESTRUCTURA ORGÁNICA Y
JURÍDICA DEL CONTROL Y LA VIGILANCIA FISCAL A LA
GESTIÓN PÚBLICA EN COLOMBIA

En virtud de la cláusula general de competencia
prevista en los artículos 6º y 113 constitucional,
que asigna atribuciones, funciones y competencias a las distintas
ramas y órganos del poder público; observamos, que
ellas son depositarias competenciales de control político,
control interno, control penal, fiscal, disciplinario,
administrativo, constitucional, y contencioso administrativo en
desarrollo del principio democrático y de
separación de poderes; lo cual es garantía de
equilibrio en las actuaciones públicas, que consiste en
garantizar el cumplimiento de los cometidos estatales, y la
manera como los servidores públicos deben ejercer las
funciones de esos entes públicos, dentro de los
límites que impone el ordenamiento jurídico, y el
Estado social, participativo y democrático de
derecho.

Desde la perspectiva constitucional, encontramos que de
manera particular la vigilancia a la gestión fiscal del
Estado, es confiada a la Contraloría General de la
República y a las Contralorías territoriales,
teniendo en cuenta no la naturaleza del sujeto de control fiscal,
sino el carácter público de los recursos
administrados, esto es, que los bienes del Estado están
sometidos a la vigilancia fiscal, sin importar que el
administrador o ejecutor sea un ente estatal o un particular que
administre bienes o fondos públicos.

Abordaremos el estudio del control fiscal entonces,
partiendo del órgano técnico, autónomo e
independiente que lo realiza, indicando que las
Contralorías hacen parte de la estructura del Estado, pero
no de alguna de las tres ramas del poder público, sino de
los órganos independientes autónomos ya de
carácter nacional, departamental, distrital o municipal
como lo señala la Constitución Política y la
ley.

El control fiscal en Colombia, encuentra sus primeros
vestigios desde los propios inicios del descubrimiento y la
colonia, con las características propias de la
época; pero debido a la constante evolución del
Estado, la forma como se ejerció partió de un gran
hito a principios del siglo XX, cuando fue necesario revaluar el
sistema del control fiscal debido a la gran crisis
económica de principios del siglo pasado.

A partir de la expedición de la
Constitución Política de 1991, el control fiscal
adquirió una nueva dimensión, pues se
definió como una actividad eminentemente técnica,
realizado a través del ejercicio de un control posterior y
selectivo, aboliendo el viejo esquema político del control
fiscal previo, posterior y perceptivo.

Estos nuevos retos del Estado colombiano, procuran la
efectividad de una democracia participativa, como garantía
de los valores y principios concebidos por el constituyente de
1991, y sobre todo como herramienta para garantizar la
materialización del Estado social, democrático,
participativo de derecho, cuya existencia se justifica en la
medida que este sea el instrumento de garantía para la
efectividad de los derechos fundamentales.

De allí, que en Colombia, dado el carácter
de Estado social y democrático de derecho, no puede
escapar al sistema de pesos y contrapesos que instauran en sus
sistemas los Estados democráticos, a fin de equilibrar el
ejercicio del poder, pues son estos principios los estructurantes
del mismo Estado social de Derecho, como garantía para
evitar los abusos del poder. En desarrollo del principio de
responsabilidad como pilar de nuestra organización
política, el control fiscal en Colombia vigila la adecuada
y correcta administración de los bienes y recursos
públicos, para lo cual, dispone de las auditorías
fiscales y de los procesos de responsabilidad fiscal, a fin de
lograr el resarcimiento por el detrimento patrimonial causado
debido a la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes
tienen a cargo determinada gestión fiscal.

En conclusión, como bien lo advierte la Corte
Constitucional, "La función fiscalizadora ejercida por
la Contraloría General de la República propende por
un objetivo, el control de gestión, para verificar el
manejo adecuado de los recursos públicos sean ellos
administrados por organismos públicos o privados, en
efecto, la especialización fiscalizadora que demarca la
Constitución Política es una función
pública que abarca incluso a todos los particulares que
manejan fondos o bienes de la Nación. Fue precisamente el
constituyente quien quiso que ninguna rama del poder
público, entidad, institución, etc., incluyendo a
la misma Contraloría General de la República,
quedara sin control fiscal de gestión. Entonces
ningún ente, por soberano o privado que sea, puede
abrogarse el derecho de no ser fiscalizado cuando tenga que ver
directa o indirectamente con los ingresos públicos o
bienes de la comunidad; en consecuencia, la Constitución
vigente crea los organismos de control independientes para todos
los que manejen fondos públicos y recursos del Estado,
incluyendo a los particulares".

La legitimidad de la gestión fiscal de la
administración se sustenta por lo expuesto en el principio
de legalidad -trasunto de la soberanía popular-, al cual
se adiciona los principios constitucionales de la función
administrativa de eficacia, eficiencia y economía; pues el
interés general en todo momento debe ser perseguido por la
administración pública, hasta el punto que su
objeto y justificación estriban en su satisfacción
y sólo se logra realizar si el Estado a través de
sus servidores públicos administran los recursos del
erario con sujeción al principio de legalidad, y a los
más exigentes criterios de eficacia, eficiencia y
economía.

Igualmente el artículo 267 constitucional,
posibilita la reorientación del control fiscal, que
además de la protección del patrimonio
público, procura la exactitud de las operaciones y de su
legalidad, y se deberá ocupar del "control de
resultados" que comprende las funciones destinadas a
asegurar que los recursos económicos se utilicen de manera
adecuada, para garantizar los fines del Estado previstos en el
artículo 2o. de la Constitución
Política.

De lo anterior, tenemos que el control fiscal
está referido no a cualquier actividad que implique
gestión pública, sino, aquella categoría de
la gestión pública conocida como gestión
fiscal. "El concepto de gestión fiscal alude a la
administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes
y sucesivas etapas de recaudo o percepción,
conservación, adquisición, enajenación,
gasto, inversión y disposición. Consiguientemente,
la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a
establecer si las diferentes operaciones, transacciones y
acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se
traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las
normas prescritas por las autoridades competentes, los principios
de contabilidad universalmente aceptados o señalados por
el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia
aplicables a las entidades que administran recursos
públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y
proyectos que constituyen, en un período determinado, las
metas y propósitos inmediatos de la
administración".

TÍTULO PRIMERO

Control fiscal,
principio democrático, separación de poderes y
estado social de derecho

Como pilar fundamental de un Estado social,
democrático y participativo de derecho, se establece la
necesidad de consagrar un ordenamiento jurídico que
establezca límite al ejercicio de las funciones
públicas. En este orden de ideas, encontramos los
postulados propios de un Estado social de derecho como lo es el
principio de legalidad, el cual regula el ejercicio de las
funciones propias del Estado, en tanto resulta necesario vigilar
de manera permanente, mediante órganos del mismo Estado
pero independientes de todas las demás funciones del
Estado liberal clásico.

De allí que la Constitución
Política, en relación al ejercicio de las funciones
públicas, dispone que las funciones del Estado deben
cumplirse con observancia del principio de legalidad, mediante el
cual toda persona jurídica de derecho público debe
cumplir las funciones estrictamente definidas por la
Constitución Política, la ley y sus
reglamentos.

La razón de ser de los sistemas para el ejercicio
del control a las actuaciones del mismo Estado, encuentra
justificación, en que en un Estado social,
democrático y participativo de derecho, los poderes
públicos se encuentran definidos y delimitados, y el
ejercicio del poder está determinado por la carta
fundamental y el ordenamiento jurídico que rige la
actividad del Estado, y lo consagra como un poder derivado y por
lo tanto reglado, en donde se encuentra al pueblo como
constituyente que ostenta el poder soberano y del cual emana todo
poder público. La vulneración a los postulados del
Estado social de derecho se traduce en una sanción, de los
que son destinatarios gobernados y gobernantes y es a estos
últimos, en los que centramos nuestro estudio y lo que
merece mayor preocupación, por el ejercicio de las
funciones que les han sido encomendadas y de las cuales es
necesario implementar el control.

El control fiscal entonces, es una herramienta del
Estado social de derecho, que pretende maximizar el uso e
inversión de los recursos, para garantizar mejor los
cometidos esenciales estatales. De allí que para la Corte
Constitucional en torno al Estado social de derecho ha
señalado lo siguiente:

"La concepción clásica del Estado de
derecho no desaparece sino que viene a armonizarse con la
condición social del mismo, al encontrar en la dignidad de
la persona el punto de fusión. Así, a la seguridad
jurídica que proporciona la legalidad se le aúna la
efectividad de los derechos humanos que se desprende del concepto
de lo social. El respeto por los derechos humanos, de un lado, y
el acatamiento de unos principios rectores de la actuación
estatal, por otro lado, constituyen las consecuencias
prácticas de la filosofía del Estado social de
derecho. En este sentido el concepto de Estado social de derecho
se desarrolla en tres principios orgánicos: legalidad;
independencia y colaboración de las ramas del poder
público para el cumplimiento de los fines esenciales del
Estado; y criterios de excelencia". (Se subraya).

La Constitución Política en un Estado
social y democrático de derecho, con el fin de garantizar
su estabilidad y evitar el desbordamiento del ejercicio del poder
público, ha establecido la existencia de distintos
órganos encargados de ejercer el control al poder
público, con el objeto de vigilar si la conducta de las
personas encargadas de ejercer funciones públicas se
enmarcan dentro de los preceptos constitucionales, legales y
reglamentarios. De esta manera se estructura la función de
vigilancia del Estado y acorde con esta toda una
organización encargada de cumplir con ella.

En el Estado social de derecho, estos órganos
tienen una importancia relevante y por ello la
Constitución se encarga de resaltarlos por la calidad de
sus funciones bien diferentes a la que normalmente corresponde a
las funciones clásicas del Estado, obedeciendo a la
necesidad política y jurídica de controlar y
vigilar la gestión de los agentes del Estado, tal como
antes se anotó. Pues estas funciones, no son más
que la manifestación del principio democrático
señalado en la Constitución que orienta la
organización de nuestro Estado.

Colombia se encuentra estructurado como un Estado
Constitucional, democrático, participativo y social de
derecho y, en ese orden de ideas, la Carta Fundamental reconoce
los derechos y libertades del hombre, establece la
participación de la ciudadanía en el manejo del
Estado, pero además, señala el control que la misma
ciudadanía ha de ejercer sobre los recursos
económicos pertenecientes a toda la comunidad. Así
pues, en este proceso de diseño de las actividades
tendientes a organizar la sociedad, el Estado prevé las
funciones que se deben cumplir y los organismos que las deben
desarrollar, creando a su vez los controles que han de garantizar
el cometido, la finalidad y el cumplimiento de esas
funciones.

Así mismo, el Tribunal Constitucional advierte
que, "La función de control fiscal guarda
íntima simetría con la tributaria y presupuestal
constitucionalmente atribuida, en acatamiento al principio
democrático, al Congreso. De ahí que
históricamente la vigilancia fiscal se afiance en el
Estado de derecho a la par que el Congreso – en la historia
constitucional el parlamento – reivindica para sí la
plenitud de competencias en lo tocante a la obtención y
empleo de recursos. En este orden de ideas, el control fiscal
externo de la administración ejercido por el Congreso o
por un aparato público apropiado designado por éste
(CP art. 277), refuerza el papel central de ese órgano en
las tareas indicadas, toda vez que el control de legalidad se
orienta a garantizar que las finalidades y autorizaciones
emanadas del mismo, a las que debe supeditarse el recaudo y
utilización de los recursos públicos arbitrados,
efectivamente se observen en el curso de los procesos y
operaciones jurídicas y materiales posteriores".

El principio del control, emana del principio
democrático y de separación de poderes; y tuvo sus
primeras manifestaciones bien avanzada la modernidad. Los
especialistas coinciden en que un Estado democrático, es
aquel que se sustenta en un doble principio: el principio de las
libertades y el principio de control. El primero se refiere a los
derechos y garantías ciudadanas; el segundo se refiere a
los actos emanados del Estado mismo.

CAPÍTULO PRIMERO

DE LA NECESIDAD DEL CONTROL Y
VIGILANCIA FISCAL A LA GESTIÓN PÚBLICA Y DE SU
JUSTIFICACIÓN POLÍTICA

Dada la naturaleza y condición del ser humano, es
necesaria la existencia de diversos controles con el fin de
evitar que quien detente el poder pueda abusar de él, en
perjuicio de la democracia, de los principios fundantes del
Estado social, democrático, participativo de derecho y de
las garantías fundamentales. El Estado social de derecho
se caracteriza por la separación de poderes, de modo que
cada cual tenga funciones diversas y el uno no absorba a otro;
por un sistema de control para evitar el abuso de los
gobernantes, así como por una legalidad previa a la que
debe someterse el ejercicio de la función pública.
El Estado de derecho se opone por definición al
tiránico, en el que el déspota no soporta
estructura legal de control alguno sobre sí.

"Por eso en los Estados modernos el poder se
encuentra repartido en varias ramas u órganos y la
competencia de esos órganos se determinan en la
Constitución y las leyes, que prevén,
también, instituciones especializadas en la
contención del ejercicio del poder; estos son los
denominados órganos de control o ramas de
control".

Así las cosas, el control a la gestión
fiscal del Estado hace parte de una de estas categorías,
inspirado en el Estado democrático, participativo y social
de derecho, cuya justificación desde el punto vista
político tiene acento a partir de la concepción del
Estado de derecho como un principio democrático,
estableciendo la participación del pueblo en todo lo
relacionado con los escenarios de poder donde se tomen decisiones
que los afecte. De esta manera, en el Estado contemporáneo
institucionalizado, quien gobierna no lo esta haciendo en su
nombre, sino por el contrario, gobierna en nombre de la comunidad
que le ha dado la representación a los servidores
públicos para que actúen en nombre de los valores y
principios democráticos consagrados en la
Constitución Política.

• i. 1. Control y vigilancia a la
  gestión fiscal del Estado, Principio
  Democrático y Separación de
  Poderes.

El principio democrático y la separación
de poderes, está íntimamente ligado a la forma de
organización de cada Estado y a los sistemas establecidos
para gobernar e implementar el ejercicio del poder. Sobre el
ejercicio del poder del Estado, a través de la historia
encontramos diferentes formas de organización, pero en
general se caracterizan aquellos Estados, en donde unos propenden
por la monopolización del ejercicio poder, en
contraposición con otros Estados que defienden su
organización basados en la distribución del
ejercicio del poder defendiendo el justo equilibrio.

Durante la Edad Media, se conoció el sistema
feudal como la forma de organización de las sociedades de
la época, en donde los "los monarcas surgidos de las
invasiones bárbaras decidieron otorgar partes de las
tierras conquistadas a los más poderosos de sus caudillos
a cambio de sus servicios militares y de la aceptación de
su regia autoridad", este sistema social y a la vez
político fue denominado por Hegel como
poliarquía, por la existencia de múltiples
centros de poder.

La etapa subsiguiente surgió a finales del siglo
XV y a principios del XVI, conocida como el Renacimiento, que
sirvió de base para la construcción de una nueva
sociedad. En donde la burguesía con ayuda del Rey se alza
contra la nobleza, sacrificando sus instituciones representativas
a ser subordinadas por el rey, quien implantaría el
sistema de monarquías. Es así como el periodo
renacentista, desde el punto de vista de organización del
Estado, "significa el tránsito de la
organización medieval, caracterizada por la existencia de
múltiples centros de poder, a la moderna que trajo consigo
la concentración del poder en las manos del rey. En otras
palabras la poliarquía, le cedió el paso a las
monarquías."

En esta etapa predominó la monopolización
del poder, en manos del Rey o Príncipe, consolidando un
poder indiscutible al rededor de esta figura como unas
monarquías absolutas, surgiendo la noción de Estado
– Nación como un Estado Moderno, sobre el Estado
local predominante en el medioevo.

El Estado moderno, es caracterizado principalmente por
su nueva concepción sobre el poder político, sobre
derechos, garantías y soberanía. Los demás
poderes del Estado ceden a los poderes del monarca, el poder del
monarca sirve para imponer a todos sus súbditos y estos le
deben obediencia a su Rey, legitimados por la teoría
del derecho divino de los reyes, en donde la
soberanía reside exclusivamente en el Rey, proveniente de
Dios; lo que le permite a los monarcas, ampliar cada vez
más su poder, cada día con menos controles, cuyo
propósito no es más que consolidar las
monarquías de acuerdo con la nueva noción del
Estado.

Para esta época, aún no existe vestigio de
lo que sería el control al ejercicio del poder,
situación que podemos destacar a partir de las
interpretaciones que podemos hacer de tres de los más
importantes pensadores de esta corriente que son: Nicolás
Maquiavelo, Jean Bodino y Tomás Hobbes.

Desde el punto de vista político, Maquiavelo
(1469 – 1527), en su principal obra, "El
Príncipe", traza consejos para los gobernantes a
partir de un realismo político, con el único
propósito de conservar y afianzar el poder. Maquiavelo se
aparta de la preocupación tradicional sobre el fin del
Estado, que había ocupado el interés de los
pensadores antiguos y medievales. Para el florentino, el poder es
un fin en sí mismo. En esta forma separa la
política de la ética y presenta el Estado como un
sistema autónomo de valores independientes de cualquier
otra fuente.

Por su parte Bodino (1530 – 1596), en su aporte
introduce el concepto de soberanía como "el poder
absoluto y perpetuo del Estado" para él, "puede
haber múltiples relaciones entre los miembros de una
comunidad, pero la sujeción al soberano es la que los hace
ciudadanos. El soberano es responsable ante Dios y está
sometido a la ley natural, pero es él quien crea el
derecho y no tiene otras limitaciones, salvo si se derivan de un
pacto suyo con los súbditos o con otros
estados"

Tomás Hobbes, de origen inglés y quien
vivió entre 1588 y 1679, expresa su pensamiento sobre la
teoría del Estado, a través de su obra "El
Leviatán", cuya teoría hoy es conocida como
ius naturalista o contractualista, que según
interpretación del profesor Isidro Hernández, cada
individuo mantiene su poder soberano o poder político,
significa que no está sometido a ninguna ley impuesta por
otro hombre o por una sociedad; en otras palabras, ninguna
persona manda sobre otra. Este es un estadio que no permite la
convivencia social ni la existencia de mercados. De acuerdo con
Hobbes, cuando cada individuo posee su poder político
aumenta la posibilidad de entrar en guerra con otros hombres
porque cada uno tratará de imponerse a los demás y
éstos a no permitirlo, lo cual hace que la convivencia
social se rompa; en este momento, los mercados no funcionan
porque no existe un mecanismo social que garantice el
cumplimiento de los acuerdos que allí se
pactan.

En este periodo y hasta finales del siglo XVII, se tuvo
la concepción del Estado absolutista, con un poder
concentrado en una sola institución con ausencia de
controles, en donde el monarca era poseedor de todo tipo de
derechos sobre la sociedad; pero esta a su vez carecía de
derechos frente a las autoridades.

Para comienzos del siglo XVII, adquiere fuerza la idea,
según la cual el poder no es exclusivo de un gobernante,
como tampoco que proviene de un poder divino, sino que pertenece
a toda la comunidad, porque la soberanía reside en el
pueblo y desde aquí proviene el poder del
Estado.

Estás ideas, de estirpe democráticas,
habían sido expuestas por juristas, teólogos e
historiadores que se conocieron como filósofos del
derecho, cuya doctrina de la soberanía se basa en un
consentimiento libre de los gobernados, que surgieron como
manifestación contraria del pensamiento cristiano de la
edad media, auspiciado por Agustín de Hipona, Isidoro de
Sevilla, Juan de Escoto y Tomás de Aquino, defensores de
la teoría según la cual el poder político
proviene de la voluntad divina.

En el marco de estas ideas, surge lo que conocemos como
Estado liberal, a la cual haremos alusión más
adelante, orientados por los pensadores como John Locke,
Montesquieu, Rousseau y Emmanuel Sieyes, defensores de la
teoría contractualista del origen del poder.

De acuerdo con el postulado de Montesquieu, según
el cual "Todo organismo llevaba en sí el impulso al
engrandecimiento y al crecimiento, y precisamente se preocupo en
sumo grado porque se establecieron controles en el manejo del
Gobierno, a ese instinto de grandeza. Por ello afirmaba que
pobres los pueblos en que el poder se concentra en manos de un
solo gobernante porque serán víctimas de la
tiranía".

Es decir, que el poder debe controlar al poder.
Así las cosas, nuestro Estado colombiano, se caracteriza
por la separación de poderes, de modo que cada área
de poder se especializa de acuerdo en las funciones propias de su
naturaleza, esencia y voluntad de la Ley.

En este orden de ideas, si el poder ya no es
monopolizado por un gobernante, sino que pertenece a todo la
comunidad, su difusión es inevitable. Por lo tanto se hace
indispensable establecer mecanismos prácticos que
canalicen el ejercicio de ese poder, para garantizar el necesario
orden social.

Es así, como la noción de control se
concibe en torno del Estado de derecho, pudiendo destacar el
postulado según el cual el Estado de derecho en su
estructura, debe, "una estimable confianza en la razón
humana y en las posibilidades de limitar racionalmente al poder a
través de esa creación de dicha razón que es
el Derecho"

A partir de esta concepción, surge el principio
de separación de poderes, promulgando que el poder del
Estado no es realmente un solo poder sino, que resulta claro
distinguir tres ramas del poder público y unos
órganos de control, autónomos e independientes
entre si, pero que en virtud del principio de colaboración
armónica actúan de manera coordinada para el
cumplimiento de los fines y tareas del Estado. El ejecutivo, el
legislativo y el judicial y los órganos de control fiscal,
electoral, banca central, disciplinario y penal entre otros. El
tratadista Libardo Rodríguez, explica claramente, la
evolución que he tenido este principio en cuatro fases. La
primera evolución, a la que denomina, regreso a la
idea de que el poder público es uno solo, aunque
conformado por varios órganos o ramas. La segunda
evolución la llama, el principio de
colaboración entre los diferentes órganos o ramas
del poder público. Una tercera evolución como,
ampliación del objeto de la función ejecutiva y
del concepto de rama ejecutiva. Y una última
evolución, abandono de la concepción tripartita
de la separación de poderes.