Los contratos de concesión en el sistema transmilenio: esquema jurídico y praxis contractual (página 2)

El contrato de concesión[18]surge
con el paso del Estado individualista al concepto de Estado
gestor del servicio público, surgiendo lo que hoy se
conoce como el contratista colaborador del Estado a través
del cual la administración conservando la titularidad del
servicio, hace uso de su atribución de
reglamentación y vigilancia, desprendiéndose de su
gestión y la traslada al empresario particular, dando paso
a la concesión como figura típica del Estado
liberal.[19]

La concesión tiene unas implicaciones
jurídicas y económicas por el hecho concesional, ya
que este es la órbita del régimen público,
mientras que la colaboración del concesionario es la
prestación del servicio que suscita la disolución
entre conceptos de titularidad y gestión, que según
VILLAR PALASI, para que pueda existir una concesión es
presupuesto esencial una publicatio previa, es decir, la
declaración estatal de la actividad como servicio
público y la asunción de dicha titularidad o
competencia por la
administración.[20]

La concesión, que es una forma de
colaboración del empresario particular, es un acto de
derecho público de la administración que transfiere
poderes jurídicos al particular, para que dentro de este
régimen el concesionario en relación a la
prestación del servicio se convierta en un agente
público que le corresponde armonizar su interés
empresarial con el poder de la administración que entra a
privilegiar sus intereses generales y públicos frente a
los de los particulares de la empresa
concesionaria.[21]

En el régimen de la concesión, es
trascendental la forma de remuneración del contratista por
medio de las tarifas pagadas por los usuarios de los servicios
-aunque no es la única fórmula de retorno-, ya que
en ciertas circunstancias las administraciones públicas
han acudido a otros mecanismos de financiación de los
servicios para darle alcance a preocupaciones de tipos social y
político. De allí, que la rentabilidad en la
operación de un servicio de transporte público
urbano, no necesariamente debe generar rentabilidad de capital,
sino también rentabilidad social.

2. Los contratos de concesión en el
sistema de transporte masivo urbano y la gestión de los
servicios de transporte colectivo urbano.

En la tipología de los contratos de
concesión se verifica la existencia de la iniciativa
económica pública y privada en la prestación
de los servicios públicos, ya que de una parte la
administración pública asume un comportamiento como
empresaria del servicio, que busca superar la ineficiencia para
hacer sinergia con el sector privado y prestar los servicios
públicos de manera eficiente.

Los servicios de transportes comparten la
categoría de servicios en red, ya que al ser prestados por
distintos agentes transportadores, recaudadores etc, tienen que
compartir el uso de las infraestructuras y cada vez están
más relacionados con los sistemas de información de
los usuarios, y de reservación que contribuyen a
estructurar la demanda de una manera intermodal.

Una adecuada organización de un sistema de
transporte en su conjunto necesita que se tengan en cuenta muchas
consideraciones e intereses a largo plazo, tales como el
desarrollo de las necesidades de movilidad, ponderación de
las zonas, capacidad de financiamiento, demanda que le competen
al poder público; pero la colectividad también
exige oportunidad en la prestación del servicio,
eficiencia, ampliación de cobertura, de tal manera que es
el sector público el que se ocupa de ellas.

El equilibrio entre la interacción del sector
público y el privado depende del estado de las
técnicas y del mercado, de tal manera que cuando existe un
medio de transporte dominante, la intervención
pública tiene como objetivo mantener cierto nivel de
competencia para garantizar un nivel mínimo de servicio
para todos los usuarios. El buen funcionamiento de los sistemas
de transporte público no pueden reducirse al equilibro
financiero de los accionistas, pues los usuarios son muy
exigentes y actualmente tienen acceso a medios de transporte
individuales que compiten con los transportadores
públicos.

La gestión delegada del servicio público
de transporte urbano, es una práctica habitual en los
países europeos y americanos, con diversas modalidades que
van desde la concesión de largo plazo (tranvías,
metro ligero) hasta el contrato con riesgos y peligros del
operador y con obligaciones del servicio
público.

En Europa, surge un movimiento tanto para el transporte
periurbano como para el transporte regional para confiar a un
nivel político descentralizado la misión de
organizar el servicio ( elección del modo de transporte,
de las frecuencias, del precio), así como la
selección del operador y la negociación con
él en relación con un contrato determinado. Las
obligaciones del servicio público, y en particular las
frecuencias mínimas y las tarifas máximas, siempre
deben compensarse si los costos son superiores a los
ingresos.

La relación contractual como instrumento de
gestión delegada, da lugar a la coexistencia de
obligaciones recíprocas entre un operador y una entidad
pública que se denomina entidad organizadora, gestora y/o
reguladora y que puede ser un Estado, una región, un grupo
de colectividades locales. Los rasgos mas comunes de los
contratos de concesión para el transporte colectivo urbano
son los siguientes:

2.1. Exigencias de la autoridad organizadora, gestora
y/o reguladora: Esta tiene como objetivo principal la
prestación de un mejor servicio con la mínima
contribución financiera y para ello recurre a la
licitación pública con el objeto de seleccionar un
operador de duración limitada, al termino del cual la
administración decide si opera el servicio directamente, o
si ordena la apertura de otro proceso licitatorio. Para ello
deberá tener en cuenta lo siguiente:

a. El operador requiere un nivel elevado de
preparación y de experiencia profesional, que debe
demostrarse, al igual que su capacidad financiera, teniendo en
cuenta los compromisos financieros que debe asumir para la
operación del servicio de transporte.

b. La autoridad pública debe definir la
consistencia del servicio tales como la definición de
itinerarios, rutas, interrupciones, frecuencias mínimas,
tiempo de recorrido, ya que la autoridad pública persigue
el beneficio social de los usuarios del servicio.

c. La autoridad pública, también debe
tener la prerrogativa de definir la calidad del servicio, a
través de instrumentos obligacionales previstos en el
contrato, tales como compensaciones, multas, primas y
penalizaciones a favor de la administración, que se
traducen en la disponibilidad expresada en kilómetros
recorridos; en la puntualidad en las frecuencias y rutas en cada
una de las estaciones.

d. La otra prerrogativa de la autoridad pública,
es el establecimiento de tarifas para los pasajeros, las cuales
se discutirán cada vez que se afecte el costo en que
incurren los operadores en sus operaciones para la
prestación del servicio al usuario, según las
fórmulas que adopten en el contrato.

e. La autoridad pública, también impone
las condiciones sobre los articulados rodantes, ya de orden
técnico, materiales, mecánicos, garantías y
seguros, antigüedad, uso, kilómetros recorridos
etc.

• Respuestas del operador. Los operadores por
  su parte, tienen que cumplir numerosas obligaciones y
  adquirir considerables riesgos financieros para acceder a un
  contrato de concesión para la operación del
  sistema de transporte masivo, dentro de un mercado de libre
  competencia; de tal manera que debe cubrir riesgos en la
  inversión, la reducción de los costos y en el
  aumento de los ingresos.

En cuanto a los riesgos en la inversión
está determinada por la rotación del material
rodante, de tal manera que el plazo del contrato este acorde con
la vida útil de cada articulado, teniendo en cuenta que la
reducción de los costos, es responsabilidad de los
operadores que den ser austeros en los gastos en que incurren
para la operación sin que se sacrifique la calidad de la
prestación del servicio; sin embargo, los constructores de
la infraestructura suelen asumir el mantenimiento de las mismas,
debido a la responsabilidad que tienen con la autoridad
pública y el buen nombre de la compañía
constructora.

El aumento de los ingresos, es tenido en cuenta por la
autoridad organizadora que controla y establece las tarifas, y
aunque participa en los mayores ingresos, los operadores
participan usualmente en una cantidad mayor, debido al aumento de
los costos para que el sistema de transporte genere más
ingresos, que está determinado por el mayor número
de pasajeros transportados.

3. Los principales riesgos para la
autoridad pública, el operador privado y la adecuada
distribución de los riesgos en los contratos de
concesión de transporte público masivo
urbano.

El núcleo de un proyecto de partenariado
público –privado es el análisis de los
riesgos, ya que es a partir de este análisis que puede
estructurarse , con consideraciones de factibilidad y de las
medidas preventivas que se deben implementar para reducir los
riesgos y mejorar la viabilidad del conjunto. En una
concesión, el poder público y el operador privado
tienen una posición jurídica opuesta, en tanto el
primero busca prestar los servicios a la comunidad, mientras que
el operador privado busca una ganancia proporcional a la
participación de los capitales invertidos, a sus
competencias y a los riesgos asumidos.

El operador privado aporta su experiencia, capital de
inversión, aptitudes, su capacidad de innovación,
capacidad de gestión, eficiencia y sus posibilidades
financieras. Dentro de este esquema, las partes se benefician,
incluyendo el ciudadano-usuario o miembro de la comunidad, ya que
es el destinatario del servicio público que se pretende
satisfacer.

Con el fin de minimizar la aparición de los
riesgos y de prever el remedio adecuado en caso de que se
presenten, debe identificarse lo mas preciso posible los
diferentes riesgos que pudiesen alterar el interés del
proyecto. Estos son los siguientes: riesgos naturales, riesgos
específicos para los operadores privados y para el poder
público, y a analizar los medios para reducirlos y
eliminarlos en la medida de lo posible, a través
de:

a) La identificación e inventario de
riesgos.

b) La evaluación cuantitativa y cualitativa del
impacto potencial sobre el proyecto de una materialización
de alguno de sus riesgos.

c) La atenuación de estos riesgos.

d) la asignación de cada riesgo residual al socio
mas capaz de resolverlo.

3.1. Tipología de los riesgos comunes.

Todo contrato de concesión lleva implícito
riesgos que le son propios y comunes, y el éxito del
contrato consiste en la evaluación previa de estos y la
manera en que pueden ser administrados. Debe distinguirse los
riesgos intrínsecos del proyecto, de los del entorno y
clasificarlos de acuerdo a su periodo de aparición en la
vida del proyecto y de su influencia directa o indirecta sobre
los flujos de operación.

Así, hay que distinguir primero los riesgos
susceptible de manifestarse en la fase de concepción-
construcción o fase preoperativa, después, los que
pudiesen afectar la fase de operación, y por último
los riesgos ligados al entorno del proyecto.

3.1.1. Los riesgos durante la fase de concepción
-construcción. Aquí podemos establecer los
riesgos técnicos y los económicos financieros. Los
riesgos en la fase de concepción- construcción o
fase preoperativa, se derivan de la elección de las
tecnologías y del desarrollo de la obra, y se producen por
riesgos de sobrecostos, y por riesgos de retraso en la
construcción y entrega de la infraestructura para el
inicio de las operaciones.

3.1.1.1. Los riesgos técnicos de sobrecostos,
pueden tener origen en el retraso de las autorizaciones
administrativas y/o entregas de los terrenos, incidente
geológico, mala estimación del contexto local, o
falla de algún proveedor -contratista. Este puede provenir
también de una estimación baja de los costos de
obra y de equipo o de un cambio en la definición inicial
del proyecto a solicitud de la autoridad
pública.

Los factores de riesgo en la concepción en el
marco del partenariado público –privado en donde la
recuperación y la remuneración de los
financiamientos recaen principalmente sobre los beneficios
futuros, se debe resistir a la tentación de la mal
denominada innovación tecnológica. En efecto, el
empleo de una tecnología no probada conlleva riesgos de
lanzamiento por falta de capacidad, de dificultad de
operación, que pueden incluso plantear problemas de
compatibilidad o de desempeño que podrían resultar
fatales.

Se recomienda la prudencia necesaria en el empleo de
nuevas tecnologías, que no deben llevar al rechazo de la
innovación tecnológica, pues esta es parte
integrante de la realización de una concesión
cuando al recurrir a una u otra tecnología innovadora, es
el único medio para realizar una obra o bien permite una
baja significativa en los costos y en las cuotas.

El factor de riesgo de una buena ejecución,
proviene a la vez del riesgo tecnológico y de la capacidad
del constructor para realizar la obra. Este riesgo puede llevar
tanto a un riesgo de retraso como de sobrecosto, ya que este
puede estar ligado a la incapacidad del constructor de garantizar
el buen desarrollo del proyecto, pero también a otros
factores de interacción entre los diferentes
actores.

El riesgo de interfaz, se presenta, cuando en el
proyecto intervienen varios constructores, ya sea por
unión temporal o por subcontratación en donde cada
uno de ellos, responden por el riesgo que asumen en la
ejecución de su cuota parte contractual. Existen riesgos
imprevisibles ligados a las condiciones exteriores en las que se
ubica la infraestructura del proyecto concesional tales como
aquellos relativos a las condiciones climatológicas y a
las condiciones del subsuelo etc.

3.1.1.2. Los riesgos económicos financieros. Los
riesgos económicos están ligados al montaje del
proyecto, y su consecuencia es que generaría un sobrecosto
o retraso y por ende un aumento en el costo del proyecto y una
pérdida de rentabilidad económica del conjunto.
Estos riesgos son los siguientes:

a. Los riesgos ligados a los parámetros
financieros de referencia del contrato, que comprende el riesgo
de indexación, que se presentan en los contratos de tracto
sucesivo de largo plazo, cuyo precio no es fijo, pero está
indexado a parámetros económicos como es el
índice de precios al consumidor, al índice de
precios al productor o al índice de precios al constructor
etc. Por su parte el riesgo de tasa de interés surge,
cuando el funcionamiento establecido para el periodo de
construcción es de tasa variable; y el riesgo cambiario se
presenta cuando los gastos y los ingresos se efectúan en
divisas diferentes.

b. El cumplimiento de los compromisos y el
refinanciamiento. El riesgo de refinanciamiento puede surgir
cuando estos están garantizados por el periodo de
ejecución de las obras, y se materializa si al finalizar
el periodo, el proyecto no puede acceder a financiamientos a
largo plazo para tomar el relevo de los que se vencen.

Por su parte, el riesgo de contrapartida puede surgir no
sólo de una mala evaluación de la capacidad
financiera del constructor, sino también de una mala
evaluación de los subcontratistas, y esto puede traer como
consecuencia que el constructor se vea en la imposibilidad de
cumplir con sus obligaciones contractuales, lo que
llevaría a un riesgo de retraso.

3.1.2. Los riesgos durante la fase de
operación.

Una vez construida la infraestructura para la
prestación del servicio de transporte e instalada la red
de operaciones, es decir, culminada la etapa de
formulación e iniciada la implementación del
proyecto, viene la etapa de ejecución del mismo-
igualmente denominada fase operativa-, en el que se pueden
presentar riesgos que recaen sobre los costos de
operación, siendo este mas grande en cuanto se extiende
durante todo el horizonte o plazo del proyecto, lapso durante el
cual no puede garantizarse la precisión de las
previsiones. Los riesgos durante la etapa de ejecución u
operación del proyecto son los siguientes:

3.1.2.1. El riesgo sobre el ingreso, que se puede
clasificar en riesgo de frecuencia puro y en riesgo de precio. El
primero, es característico de los proyectos de
infraestructura principalmente para las obras de transporte
totalmente nuevas, en tanto es mayor que en el mejoramiento,
rehabilitación y mantenimiento de infraestructura
existente, sobre todo si la obra o servicio esta en competencia
con otros gratuitos o cuyo uso es menos oneroso. Esto genera
caída en los ingresos, y es lo que denominamos riesgos
directos de caída de los ingresos indirectamente ligados
al nivel de la demanda y a la elasticidad del precio.

Los ingresos por si solos, sin aumento de los costos de
operación, pueden entonces resultar insuficientes y puede
deberse a varias causas como las siguientes: Desempeño del
operador o de algunos proveedores, interrupción del
servicio, huelga, fallas técnicas, falta de pago, total o
parcial de los subsidios, falta de abastecimiento de insumos
dentro de las condiciones del contrato de concesión, falta
de pago del concesionario a los operadores cuando la orden del
pago por transferencia la hace un concesionario recaudador por
orden del concedente.

3.1.2.2. Los riesgos de aumento en los costos de
operación. Durante la ejecución del proyecto, los
costos de operación también pueden aumentarse, por
muchos factores que pueden intervenir tales como: Gestión
menos rentable de lo previsto, omisión o
subestimación de alguna categoría de costos,
aumento en el precio de las materias primas o de ciertas compras,
imprevistos climatológicos excepcionales,
subestimación de los costos de conservación, de
mantenimiento mayor y de renovación del equipo, aumento
del monto entregado al concedente sin una contrapartida, o bien
de mayores exigencias del poder público, y
subcontratación de una parte de la operación lo que
pudiera crear riesgo de interfaz.

3.1.2.3. Los riesgos financieros. Se presentan de la
misma manera que en la fase preoperativa, en tanto los riesgos de
tipo de cambio y de tasas de interés se mantienen entre
mas elevado sea el plazo del contrato y de los reembolsos. En
cuanto al riesgo de indexación, los contratos de
operación son negociados en valor constante y revaluados a
una tasa periódica mensual, bimensual, semestral o
anualmente.

3.1.3. Los riesgos permanentes según el entorno en
que se ejecuta el contrato de concesión.

Estos riesgos no son atribuibles a las partes del
contrato, sino al hecho de un tercero; pero pueden tener impacto
y repercusiones financieras y comerciales sobre socios privados,
así como repercusiones en el desempeño del servicio
y sobre los costos del proyecto para la autoridad pública
concedente.

3.1.3.1. Los riegos de fuerza mayor y caso fortuito.
Hace relación a hechos imprevisibles e irresistibles, como
circunstancias naturales, un terremoto, deslizamiento, derrumbe,
la prohibición de los permisos de trabajo para expertos
extranjeros por parte de las autoridades nacionales, etc. Ello
conduce a la disminución de ingresos y a la
interrupción en la prestación del
servicio.

3.1.3.2. Los riesgos macroeconómicos.
Están determinados por el entorno económico
nacional o internacional, por ejemplo las crisis financieras en
América del sur y en Asia han mostrado las consecuencias
de la caída de las divisas y tienen repercusiones directas
sobre la rentabilidad de los proyectos.

3.1.3.3. Los riesgos jurídicos. Se puede
presentar por el incumplimiento de la legislación local,
debido a cambios repentinos por reformas a la ley vigente al
momento de formular, implementar e iniciar las operaciones en
disciplinas como: Derecho mercantil, bancario, fiscal, medio
ambiente, la legislación específica al sector de
actividad, los recursos jurídicos, en lo particular las
cláusulas de arbitraje.

3.1.4. Los riesgos específicos para el socio
privado.

El operador privado corre riesgos inherentes al negocio
o actividad concesionada, que se conocen como el riesgo
político a saber:

a) Expropiación, nacionalización, decomiso
y embargo;

b) Cambio en las prioridades gubernamentales,
legislación retroactiva, cambio del contexto
institucional;

c) Incapacidad de transferencia o de convertibilidad de
los ingresos de un proyecto;

d) El incumplimiento de la autoridad pública de
los compromisos particulares o específicos asumidos con el
fin de favorecer el partenariado, tales como las obligaciones
contractuales de la autoridad concedente pública para con
un concesionario privado para hacer posible la realización
y el funcionamiento de la concesión, su funcionamiento, su
respaldo por los aseguradores.

Estos compromisos pueden ser: La libre aplicabilidad de
las tarifas, los compromisos de no competitividad, el
otorgamiento a tiempo de todos los permisos y autorizaciones
administrativas necesarias, la puesta a disposición de la
infraestructura y de la red, la puesta a disposición de
los terrenos, la no interferencia en la realización, el
financiamiento o la operación, y la indemnización
en caso de compra o de rescisión unilateral sin que haya
culpa del operador privado.

3.1.5. Los riesgos específicos para el poder
público o ente concedente

El poder público al confiar la operación
del servicio de transporte, corre el riesgo de que se cree un
monopolio privado que puede desbordarse y no tener en cuenta los
principios de base del servicio público, tales como:
Continuidad, adaptabilidad, transparencia e igualdad de acceso
par todos. Frente a lo anterior, el poder público
tendría que enfrentar los siguientes riesgos: Riesgos de
interrupción de los trabajos y servicios; de sobrecostos;
políticos en lo que concierne a los ciudadanos y a los
usuarios; de recuperación del proyecto; de falta de
desempeño; de imposibilidad de reemplazar al
concesionario, y riesgos de congelamiento de las opciones futuras
de acondicionamiento o de desarrollo.

3.1.6. Atenuación de los riesgos.

Estos se pueden limitar, y los riesgos residuales que
son aquellos imposible de prever se pueden distribuir de manera
óptima. Los principios que permiten limitarlos en un
contrato de concesión y que deben respetarse son los
siguientes:

3.1.6.1. Expedición de un entorno jurídico
reglamentario sólido y estable. El marco legal debe
armonizarse para la regulación de los contratos de
concesión en distintas generaciones, hasta llegar a la
elaboración de plataformas jurídicas
comunes.

3.1.6.2. Prever la flexibilidad, en cuanto a la
renegociación de los contratos, ingresos mínimos,
plazo del contrato etc.

3.1.6.3. Licitaciones con transparencia. Las reglas de
la licitación y los criterios de decisión deben ser
lo mas objetivo posible, de tal manera que se pueda asociar a los
eventuales competidores a la redacción de los pliegos de
condiciones definitivos, así como la necesaria
asesoría que debe recibir la autoridad pública de
los profesionales estructuradotes jurídicos, financieros y
técnicos del proyecto.

3.1.6.4. Exigencia de una garantía a una entidad
financiera, con el fin de asegurar los recursos para invertir en
el proyecto, es decir, el futuro concesionario de garantizarle al
Estado que cuenta con los recursos para financiar el
proyecto.

3.2. La Limitación de los riesgos en la fase
formulación:

a) La elaboración de una buena definición
técnica que permita evitar cambios durante la
realización del proyecto;

b) Acudir a una tecnología ya probada;

c) Recurrir a un consorcio que agrupe a contratistas con
una competencia técnica y una solidez financiera
reconocidas;

d) Utilizar el procedimiento de los contratos llave en
mano y con precios y plazos globales;

e) Establecer instrumentos de tasa fija o estabilizada
por instrumentos de cobertura y cubriendo a la vez el periodo de
construcción y el de operación;

f) Controlar en lo posible el riesgo de cambio tanto en
la etapa de construcción como en el de
operación;

g) Instaurar una comunicación fluida con los
futuros usuarios del proyecto con el fin de tomar en cuenta sus
preocupaciones.

3.3. La Limitación de los riesgos en la fase de
operación.

Reduce sustancialmente los riesgos en la fase de
operación las siguientes previsiones:

a) Recurrir a un operador experimentado y con solidez
financiera suficiente que sea capaz de garantizar al
concesionario y a los prestamistas los costos de
operación;

b) Haber realizado varios estudios de sensibilidad sobre
los parámetros fundamentales del proyecto y optar por el
montaje que más ventajas económicas, financieras y
sociales suministre, con un mínimo de riesgos;

c) Desarrollar una acción de comunicación
eficaz y profunda con los clientes-usuarios y con la empresa
civil;

d) Prever en las tarifas cláusulas de
indexación y negociar entre los diferentes actores
garantías de cambio;

e) Negociar entre el consorcio –concesionario y el
concedente y las autoridades de tutela, las cláusulas de
estabilidad legal y contractual, cláusulas de
renegociación que permitan a un contrato de un plazo
grande la adaptación a las evoluciones ( aumento de los
costos, baja de los ingresos); cláusulas de
indemnización, en caso de un cambio en el marco
legislativo reglamentario por rescisión de la
concesión; que los aseguradores nacionales, multilaterales
o privados especializados cubran en sentido amplio el riesgo
político de inversión; repartir el mercado entre
varios operadores, lo que permite tener referencias y reducir el
riesgo político ampliado.

3.4. La Asignación o adecuada distribución
de los riesgos.

Los riesgos se pueden limitar y reducir, pero es
imposible que estos desaparezcan totalmente. De allí que
los riesgos residuales, es decir, aquellos que aparecen luego de
haber previsto todos los posibles deben ser asumidos por el socio
mas apto para controlarlos, así:

3.4.1. Asignación de los riesgos en la fase de
concepción construcción. Los riesgos de
sobrecostos y de retraso, deben ser asumidos por el
concesionario, ya que es el mas apto para controlar este riesgo.
El constructor deberá garantizar la entrega de la obra
dentro de los plazos y presupuesto previstos. Los accionistas del
proyecto, también deben asumir, tales como la
garantía de los préstamos de los accionistas
durante la construcción, el financiamiento de los
sobrecostos por los accionistas, ya sea por un aumento del
capital o por un financiamiento temporal por parte de los
accionistas bajo la forma de deuda subordinada al reembolso
previo de sus préstamos.

El riesgo de interfaz y de subcontratación debe
ser asumido por el constructor, ya que puede controlar a los
subcontratistas, y el riesgo de contrapartida debe asumirlo el
constructor, ya que este depende de su capacidad financiera que
está avalada por garantía bancaria. E riesgo de
indexación, de tasas de interés y el cambiario,
debe ser asumido por los accionistas y los prestamistas debido a
que son los que tienen conocimiento para la negociación de
acuerdo a las fluctuaciones del mercado.

3.4.2 La asignación de los riesgos en la fase de
operación. Es un riesgo de frecuencia pura, de volumen
y de precio, se reparten entre accionistas del proyecto, los
operadores privados y el poder público concedente; sin
embargo cuando el riesgo es muy alto y se requiere la
implementación de una política pública con
grandes dividendos sociales, pueden ser asumidos por el Estado a
través de una garantía mínima de
ingresos.

El riesgo de aumento de los costos de operación o
de baja de los ingresos, pueden ser asignados en principio a los
operadores, pero si se asignara a los usuarios y al concedente,
debe establecerse una fórmula financiera que estructure el
riesgo, de tal manera que se asigne en una justa circunstancia de
equilibrio.

Los riesgos financieros de contrapartida debe ser
asumidos por los operadores, accionistas, compradores,
proveedores, mientras que el riesgo de indexación debe ser
asumido a todos los agentes del sistema concesional con una misma
fórmula financiera, pero el riesgo de tasa de
interés debe ser asumido por instrumentos financieros, y
el riesgo de cambio al ser un riesgo político soberano
debe ser asumido por la entidad pública
concedente.

Por último, es necesario precisar que los riesgos
indirectos permanentes ligados al contrato, deben ser asumidos
por la partes, al punto de no pérdida, mientras que los
riesgos macroeconómicos deben ser asumidos por la
autoridad pública concedentes. Así mismo, el Estado
concedente debe asumir los riesgos jurídicos cuando haga
uso del hecho del príncipe, si con ello se altera el
equilibro financiero del contrato en contra del concesionario,
mientras que los riesgos jurídicos residuales al no
poderse prever hace parte de aquellos derechos disponibles sobre
los cuales se pueden establecer cláusulas de arreglo
directo o arbitrales.

CAPITULO SEGUNDO.

ESTRUCTURA JURIDÍCA DEL CONTRATO DE
CONCESIÓN DE LOS SERVICIOS DE TRANSPORTE PÚBLICO
URBANO.

Los esfuerzos que se hacen en Colombia para que los
proyectos de concesiones sean contratados y ejecutados de una
manera transparente, adecuada y oportuna, están dirigidos
a lo jurídico y en especial al proceso de
licitación. El área técnica y en particular
la de gerencia del proyecto e interventoría durante las
fases de estructuración, diseño y ejecución
han recibido poca atención, lo que hace que en Colombia
estas áreas tengan desarrollo pobre y constituya el motor
de ineficiencias, baja calidad y proclive a la
corrupción.

Un proyecto de inversión, puede ser sencillo pero
también complejo como el de desarrollar un sistema de
transporte masivo para una ciudad y sea cual fuere el proyecto,
este debe tener un objetivo definido, que debe lograrse dentro de
un plazo y con un costo determinado en condiciones de
sostenibilidad y estabilidad del proyecto en los términos
inicialmente previstos.[22]

Es por ello que a continuación,
señalaremos las principales fases tanto legales como
técnicas y financieras para la preparación,
ejecución y liquidación de un contrato de
concesión cuyo objeto sea la prestación del
servicio de transporte masivo urbano, y que fueron tenidas en
cuanta por la Empresa Transmilenio S.A, al momento de estructurar
sus contratos de concesión para la operación del
Sistema.

A. EL NACIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN
CONCESIONAL Y LA PREPARACIÓN DEL CONTRATO DE
CONCESIÓN.

El Estado acude a la institución del contrato de
concesión, como técnica para obtener de los
administrados la colaboración necesaria en el cumplimiento
de las funciones que le son propias. En la formación de
todo contrato estatal, se advierten etapas de actos
preparatorios, actos constitutivos y actos de perfeccionamiento o
confirmatorios.

En esta oportunidad, se trata de la preparación
de un contrato especialísimo, por su objeto, por su forma
de ejecución, por su financiamiento, plazo,
regulación y por la destinación que tiene de
satisfacer una necesidad pública, como la de prestar un
servicio público de transporte masivo urbano local, con el
desafío de modernizar un nuevo modelo de gestión en
donde existe una sinergia entre lo público y lo privado,
es decir, el interés público regulado por un ente
estatal y el privado ejecutor del proyecto que previa
garantía de una inversión con rentabilidad le
apuesta a una política pública estatal.

Este tiene una triple función; de una parte la
responsabilidad del Estado de implantar políticas
públicas para solucionar problemas sociales y de la
comunidad en términos de eficiencia; de otra parte, la
satisfacción de las necesidades de movilidad de los
usuarios del servicio; y por último, la utilidad en
términos de rentabilidad que recibe el concesionario
privado al tiempo que le colabora al Estado y a la comunidad en
la consecución de los fines que le son propios. De
allí que procedamos a estudiar y analizar los principales
pasos para la elaboración, adjudicación,
suscripción y ejecución de contrato de
concesión cuyo objeto se la explotación y
prestación de un servicio público de transporte
masivo, moderno y urbano.

1. Preparación del contrato y
procedimiento de selección del contratista

De acuerdo al artículo 32 de la Ley 80 de 1993,
"Son contratos estatales todos los actos jurídicos
generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se
refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o
en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la
autonomía de la voluntad, así como los que, a
título enunciativo, se definen a
continuación:

4.- Contrato de concesión. Son contratos de
concesión los que celebran las entidades estatales con el
objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la
prestación, operación, explotación,
organización o gestión, total o parcial, de un
servicio público, o la construcción,
explotación o conservación total o parcial, de una
obra o bien destinados al servicio o uso público,
así como todas aquellas actividades necesarias para la
adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio
por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y
control de la entidad concedente, a cambio de una
remuneración que puede consistir en derechos, tarifas,
tasas, valorización, o en la participación que se
le otorgue en la explotación del bien, o en una suma
periódica, única o porcentual y, en general, en
cualquier otra modalidad de contraprestación que las
partes acuerden".[23]

En el contrato de concesión existen dos partes,
de una la autoridad pública concedente que pueden ser
cualquiera de las establecidas en el artículo 2º de
la Ley 80 de 1993 así: ARTICULO 2o. DE LA DEFINICION
DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PUBLICOS. Para los solos
efectos de esta ley:

1o. Se denominan entidades
estatales:

a) La Nación, las regiones, los
departamentos, las provincias, el distrito capital y los
distritos especiales, las áreas metropolitanas, las
asociaciones de municipios, los territorios indígenas y
los municipios; los establecimientos públicos, las
empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de
economía mixta en las que el Estado tenga
participación superior al cincuenta por ciento (50%),
así como las entidades descentralizadas indirectas y las
demás personas jurídicas en las que exista dicha
participación pública mayoritaria, cualquiera sea
la denominación que ellas adopten, en todos los
órdenes y niveles.

b) El Senado de la República, la
Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la
Contraloría General de la República, las
contralorías departamentales, distritales y municipales,
la Procuraduría General de la Nación, la
Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios,
los departamentos administrativos, las superintendencias, las
unidades administrativas especiales y, en general, los organismos
o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para
celebrar contratos.

2o. Se denominan servidores
públicos:

a) Las personas naturales que prestan sus servicios
dependientes a los organismos y entidades de que trata este
artículo, con excepción de las asociaciones y
fundaciones de participación mixta en las cuales dicha
denominación se predicará exclusivamente de sus
representantes legales y de los funcionarios de los niveles
directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se
delegue la celebración de contratos en
representación de aquéllas.

b) Los miembros de las corporaciones públicas
que tengan capacidad para celebrar contratos en
representación de éstas.

3o. Se denominan servicios
públicos:

Los que están destinados a satisfacer
necesidades colectivas en forma general, permanente y continua,
bajo la dirección, regulación y control del Estado,
así como aquellos mediante los cuales el Estado busca
preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus
fines.

PARAGRAFO. Para los solos efectos de esta ley,
también se denominan entidades estatales las cooperativas
y asociaciones conformadas por entidades territoriales, las
cuales estarán sujetas a las disposiciones del presente
estatuto, especialmente cuando en desarrollo de convenios
interadministrativos celebren contratos por cuenta de dichas
entidades.

De otra parte, los concesionarios pueden ser los
distintos sujetos contractuales previstos en los artículos
6 y 7º del estatuto contractual, así: ARTICULO
6o. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar contratos con
las entidades estatales las personas consideradas legalmente
capaces en las disposiciones vigentes. También
podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los
consorcios y uniones temporales .

Las personas jurídicas nacionales y
extranjeras deberán acreditar que su duración no
será inferior a la del plazo del contrato y un año
más.

ARTICULO 7o. DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES.
Para los efectos de esta ley se entiende por:

1. Consorcio: cuando dos o más personas en
forma conjunta presentan una misma propuesta para la
adjudicación, celebración y ejecución de un
contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las
obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En
consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se
presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato,
afectarán a todos los miembros que lo
conforman.

2. Unión Temporal: cuando dos o más
personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la
adjudicación, celebración y ejecución de un
contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total
de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por
el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y
del contrato se impondrán de acuerdo con la
participación en la ejecución de cada uno de los
miembros de la unión temporal.

PARAGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su
participación es a título de consorcio o
unión temporal y, en este último caso,
señalarán los términos y extensión de
la participación en la propuesta y en su ejecución,
los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento
previo de la entidad estatal contratante.

Los miembros del consorcio y de la unión
temporal deberán designar la persona que, para todos los
efectos, representará al consorcio o unión temporal
y señalarán las reglas básicas que regulen
las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

PARAGRAFO 2o. Para efectos impositivos, a los
consorcios y uniones temporales se les aplicará el
régimen previsto en el Estatuto Tributario para las
sociedades pero, en ningún caso, estarán sujetos a
doble tributación.

PARAGRAFO 3o. En los casos en que se conformen
sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley
con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y
ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se
regirá por las disposiciones previstas en esta ley para
los consorcios.

Así mismo, los contratos de concesión por
ser de aquellos en donde de por medio está el
interés general de la comunidad en la ejecución del
objeto del mismo, se aplica el artículo 14, numeral
2º que hace obligatoria las cláusulas excepcionales
al derecho común, en donde con el fin de restablecer la
legalidad quebrantada e evitar la paralización de la obra
o la prestación del servicio, la autoridad pública
concedente puede tomar decisiones unilaterales previa
garantía del debido proceso al concesionario; así
como también una vez vencido el plazo del contrato, el
concesionario deberá revertir al Estado concedente los
bienes afectados a la ejecución del objeto de la
concepción, de conformidad con la norma en comento que
dispone: "ARTICULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS
ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL.
Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las
entidades estatales al celebrar un contrato:

1o. Tendrán la dirección general y la
responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la
ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo
objeto de evitar la paralización o la afectación
grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la
inmediata, continua y adecuada prestación, podrán,
en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo,
interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en
ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y,
cuando las condiciones particulares de la prestación
así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato
celebrado.

En los actos en que se ejercite algunas de estas
potestades excepcionales deberá procederse al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e
indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales
medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las
condiciones y términos contractuales a que haya lugar,
todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio
inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la
interpretación, modificación y terminación
unilaterales, procederá el recurso de reposición,
sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar
el contratista, según lo previsto en el artículo 77
de esta ley.

2o. Pactarán las cláusulas
excepcionales al derecho común de terminación,
interpretación y modificación unilaterales, de
sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los
contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que
constituya monopolio estatal, la prestación de servicios
públicos o la explotación y concesión de
bienes del Estado, así como en los contratos de obra. En
los contratos de explotación y concesión de bienes
del Estado se incluirá la cláusula de
reversión".

La selección del concesionario siempre se
hará por el procedimiento de licitación
pública, ya que debido al plazo del contrato y la
complejidad del objeto contractual no es posible adjudicar el
contrato por el procedimiento de contratación directa,
como tampoco por declaración de urgencia manifiesta. Es
así como la licitación pública previa
garantía de los principios constitucionales de la
función administrativa prevista en el artículo 209
de la Carta Política, y de los principios legales
contractuales previstos en la ley 80 de 1993 de libre
concurrencia, selección objetiva, transparencia,
responsabilidad, debe seleccionar al oferente o proponente mas
favorable, es decir, el que consulte de mejor manera los
intereses de la autoridad pública.

De allí, que el artículo 30, numeral 12,
parágrafo del estatuto contractual establezca que
"Para los efectos de la presente ley se entiende por
licitación pública el procedimiento mediante el
cual la entidad estatal formula públicamente una
convocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los
interesados presenten sus ofertas y seleccione entre ellas la
más favorable. Cuando el objeto del contrato consista en
estudios o trabajos técnicos, intelectuales o
especializados, el proceso de selección se llamará
concurso y se efectuará también mediante
invitación pública".

1.1. Estudios y evaluaciones previas.

El proceso selectivo del concesionario, debe estar
precedido de unos estudios y evaluaciones previas, ya que el
éxito del futuro negocio jurídico depende de la
debida planeación que proyecte y realice la autoridad
pública contratante, y tales requisitos previos son los
estudios jurídicos y técnicos, la existencia de la
disponibilidad presupuestal y el estudio político, y las
licencias requeridas.

El estudio técnico comprende los análisis
técnicos del proyecto sobre las especificidades del objeto
del contrato, esto es las condiciones de prestación del
servicio, el contenido y magnitud de la infraestructura del
transporte, estaciones, condiciones de recaudo, frecuencia de
rutas, características de los buses, estudio de la demanda
y la garantía de los ingresos mínimos.

Así mismo, el estudio técnico comprende el
análisis jurídico sobre las condiciones y
requisitos para la presentación, evaluación,
adjudicación de las propuestas; ejecución y
liquidación del contrato; así como la exigencia de
permisos y autorizaciones previas, tales como las licencias
ambientales, de construcción, de importación de
articulados y demás equipos, el registro de la propiedad
industrial y de derechos de autor sobre los bienes, marcas,
diseños industriales y programas de sistemas de
información electrónica; y finalmente las
condiciones generales y especiales del contrato de
concesión, de tal manera que se realice una adecuada
distribución de riesgos, se prevean los mecanismos de
solución de conflictos, ya sea por compromiso o
cláusula compromisoria para solucionar las controversias
por tribunales de arbitramento, árbitro único o
arbitramento técnico.

El estudio financiero para la estructuración del
futuro contrato de concesión de establecer las condiciones
de financiación del proyecto, la inversión a
realizar, los flujos negativos y positivos del proyecto, la
garantía de ingresos mínimos si las hubiere, las
aleas comerciales y financieras del contrato.

De allí, que todo contrato de concesión
antes de suscribirse y de ordenar la apertura de la
licitación, debe contar con los estudios de necesidad,
oportunidad o conveniencia técnica de la obra,
prefactibilidad, factibilidad, diseños, planos,
anteproyectos, proyectos, estudios de cantidades de obra e
infraestructura, de tal manera que la implementación del
proyecto cuente con una ejecución racional de los trabajos
públicos para evitar costosos fracasos causados por
improvisaciones de las entidades
públicas.[24]

1.2. La Disponibilidad presupuestal y la garantía
de financiación del proyecto.

Cuando el Estado tiene previsto realizar aportes en la
construcción de la infraestructura, o en cualquier otro
componente de la concesión, debe contar con el certificado
de disponibilidad presupuestal, cuyo fundamento lo encontramos en
las apropiaciones que hace la ley, las ordenanzas o los acuerdos
municipales o distritales de los presupuestos de las entidades
públicas, para financiar sus planes de desarrollo
económico y social.

Al efecto las disponibilidades presupuestales, pueden
ser parciales, esto es que un ente territorial expida el
certificado de disponibilidad presupuestal por el monto que le
corresponde, y el ente nacional expida el certificado de
disponibilidad por su porcentaje de cofinanciación del
proyecto, cabiendo la posibilidad de expedir certificados de
disponibilidad presupuestal con cargo a vigencias futuras, esto
es, que los contratos cuya financiación están
sometidos a varias vigencias fiscales, las autoridades nacionales
o territoriales de hacienda pública[25]se
comprometen a incluir en los proyectos de ley, ordenanza o
acuerdos que aprueban el presupuesto las partidas en cada
vigencia fiscal para la financiación de la
concesión, debido a que los presupuestos públicos
son de iniciativa del ejecutivo en los distintos niveles de la
administración pública.

De otra parte, la financiación a cargo del futuro
concesionario debe estar estructurada en el proyecto, de tal
manera que la entidad estatal o autoridad pública en los
pliegos de condiciones exijan a los oferentes la garantía
de la financiación del proyecto a través de
créditos o de otros mecanismos, tales como la
inversión de capitales de riesgos, de tal manera la
concesión tenga la financiación durante la vida o
plazo de la misma.

Una adecuada estructuración financiera del
proyecto de concesión asegura la estabilidad y el
éxito de la concesión, ya que el usuario espera la
satisfacción de una necesidad a cargo de tarifas
razonables y sostenibles financieramente, el concesionario busca
recuperar su inversión con la utilidad proyectada, y la
administración pública además de garantizar
la eficiencia en la prestación del servicio y satisfacer
al usuario, espera el éxito durante el horizonte del
proyecto y la reversión al final del mismo.

1.3. El estudio político.

Consiste en el análisis de la oportunidad y la
conveniencia de la contratación de la concesión.
Esto no quiere decir, que tanga intereses partidistas,
particulares y subjetivos, sino que por el contrario el proyecto
responda a los intereses plasmados por los gobiernos y
administraciones en sus planes de gobierno, teniendo en cuenta
que además deben analizar los entornos políticos
nacionales, regionales y locales para evitar riesgos financieros,
de tipo de cambio, de tasas de interés y el riesgo
país. Este entorno está determinado por las
consecuencias que puede generar el orden público interno
los efectos de una negociación de paz etc.

Una vez se realizan los estudios y se acompañan
los requisitos previos, la entidad pública debe proceder a
elaborar los pliegos de condiciones, que son actos
administrativos expedidos por la autoridad pública cuyos
destinatarios son los interesados en la concesión estatal,
de tal manera que previa sujeción y sometimiento a las
exigencias públicas presenten su oferta o propuesta, con
el único objetivo de demostrarle al Estado que la suya es
la mas favorable a la conveniencia pública y este proceda
a adjudicársela.[26] Los pliegos de
condiciones tienen las siguientes
características:

a) Es un acto administrativo unilateral, sujeto al
régimen general del derecho administrativo, cuyo
sujeción a la ley está determinada por los
principios y reglas de la contratación estatal;

b) Es un acto administrativo motivado

c.) Es una convocatoria o invitación
pública para que los interesados presenten sus propuestas,
sin que constituya una oferta como tampoco de un contrato, pero
una vez ordenada la apertura de la licitación
pública, tiene fuerza vinculante ya que necesariamente
debe culminar con adjudicación del contrato o declarada
desierta la licitación, previa verificación de las
causales previstas en la Ley.

d) El pliego contiene las condiciones a las cuales debe
someterse el oferente y el contenido del futuro
contrato.

e) El pliego de condiciones, junto con los demás
documentos pre-contractuales, la oferta y las regulaciones
legales especiales, contiene el marco jurídico del futuro
contrato.[27]

f). El pliego de condiciones, constituye un elemento
importante para la interpretación del contrato estatal, de
tal manera que adjudicada la licitación y suscrito el
contrato, el pliego de condiciones forma parte del mismo y tiene
importancia en su interpretación, ya que es la principal
fuente de donde se derivan los derechos y obligaciones de las
partes contratantes, tanto del concedente como del concesionario,
a la cual hay que acudir para resolver todas las controversias
que se promuevan durante el transcurso de la licitación,
como después de adjudicada y durante la ejecución
del contrato.[28]

1.4. Resolución de apertura de la licitación
pública.

Es un acto administrativo, que expide el representante
legal de la entidad concedente o el funcionario del nivel
directivo en el que este haya delegado, en la que con la debida
motivación, la administración expresa la voluntad
de contratar y ordena iniciar el proceso selectivo. Dicha
resolución de apertura, contiene la fecha en la cual se
debe iniciar el proceso licitatorio, ordenando la publicidad del
proceso para garantizar la transparencia en las actuaciones de la
administración y la igualdad de oportunidades.

Esta publicidad se hace a través de los medios
masivos de comunicación, para que los interesados
presenten sus propuestas, a través de la
publicación de dos o tres avisos, con intervalos entre dos
y cinco días calendarios en diario de amplia
circulación del lugar donde se encuentre domiciliada la
entidad estatal o en su defecto en otros medios de
difusión social con igual capacidad de circulación.
Esta publicidad debe hacerse dentro de los diez a veinte
días calendarios anteriores a la apertura de la
licitación.

2. La Adjudicación del contrato de
concesión.

La adjudicación del contrato, es el acto
administrativo definitivo mediante el cual, la
administración pública define con cuál de
los oferentes o licitantes va a contratar, pues este acto no es
discrecional, sino que por el contrario es completamente reglado
y unilateral. La entidad no tiene libertad para seleccionar el
contratista, sino que debe hacerlos según las reglas del
pliego de condiciones.[29]

En principio, la adjudicación del contrato debe
sujetarse al orden de legibilidad resultante de la
evaluación de las propuestas en orden descendente, siempre
que sean favorables y ventajosas para los intereses de la
administración pública concedente, mediante
decisión motivada, prohibiéndose la revocatoria del
mismo.

3. Suscripción, legalización,
perfeccionamiento, ejecución y liquidación del
contrato de concesión.

Al referirnos a la debida preparación,
selección, y suscripción de los contratos
estatales, estamos haciendo mención al principio de las
relaciones especiales de sujeción que existen entre los
sujetos contractuales ya como servidores públicos o como
particulares y el Estado.

En desarrollo de éstas especiales relaciones,
encontramos que si la Administración realiza conforme a
derecho la fase o etapa precontractual, habrá asegurado la
legalidad del contrato; ya que de una parte el contrato no
estará incurso en causal de nulidad, o en causal de
nulidad de alguno de los actos administrativos previos al
contrato que más tarde permita la terminación
unilateral del mismo; sino que también blinda de seguridad
jurídica los actos de los sujetos contractuales, de tal
manera que no se incurra en faltas disciplinarias, como tampoco
en algún delito de celebración indebida de
contratos[30]

Es por ello, que planteamos la necesidad de profundizar
sobre el contenido y alcance de cada uno de los institutos de la
fase precontractual, que va desde la aplicación de las
normas principios y reglas de contratación, como la
ejecución de cada una de las actuaciones administrativas.
El primer problema que debe enfrentar el contratante
público luego de identificar la solución a la
necesidad que debe satisfacer, es establecer bajo qué
condiciones, términos y procedimientos debe contratar,
teniendo en cuenta que en razón al objeto del contrato, a
la cuantía, a circunstancias de excepción o en
atención a la naturaleza jurídica del contratante o
contratista existen múltiples regímenes de
contratación.

B. LA POSICIÓN JURÍDICA DE
LAS PARTES FRENTE AL CONTRATO DE CONCESIÓN.

La Administración se presenta como entidad
concedente y el carácter de concesionario recae sobre un
empresario particular. En el caso del Sistema TransMilenio,
existen sinergias entre distintas entidades públicas que
intervienen, tal como el caso donde el IDU suscribe contratos de
concesión para la construcción de la
infraestructura del Sistema; la Empresa Transmilenio S.A,
suscribe los contratos con los agentes privados, y el Distrito
Capital de Bogotá garantiza a los concesionarios la
fórmula financiera de los contratos en caso de que se
presenten los riesgos propios de la demanda y de la
prestación del servicio.

Para la administración concedente surgen derechos
y obligaciones respecto del particular concesionario, pero a la
primera le surge una ubicación de preeminencia frente al
concesionario cuando deba tomar acciones unilaterales para
garantizar la prestación del servicio público de
transporte, que en este caso, es el objeto de la
concesión, sin perjuicio de los derecho del concesionario
en cuanto a la recuperación de su inversión y la
garantía de la utilidad inicialmente prevista, mientras no
cambien las condiciones que motivaron a las partes a contratar
[31]

1. La posición jurídica de la
administración concedente y del concesionario
privado.

Uno de los criterios de distinción entre el
contrato estatal y los contratos de derecho privado, son las
prerrogativas públicas de la administración o
posición de privilegio frente al contratista estatal. Es
una excepción a los contratos de derecho privado, ya que
razones de orden público y de interés general dan
lugar a que el Estado adquiera legítimamente estas
facultades, que de tenerlas las partes en el contrato de derecho
privado serían ilícitas.

Estas potestades dan lugar a la ruptura al principio de
igualdad de las partes, pues sabemos que en el contrato de
derecho privado todas las controversias que surjan con
ocasión y en razón del contrato se resuelven por
mutuo acuerdo o por resolución judicial; mientras que en
el contrato estatal la administración igualmente puede
resolver diferencias por mutuo acuerdo o por resolución
judicial, pero en virtud de éstas prerrogativas
públicas pueden tomar decisiones unilaterales que obligan
al contratista particular.

2. Potestades y facultades de las
administraciones públicas como sujetos concedentes en el
contrato estatal de concesión para la prestación
del servicio de transporte masivo urbano.

Las prerrogativas públicas o cláusulas de
privilegio, son aquellas cuya titularidad la tiene el Estado
contratante, donde de manera unilateral toma decisiones que
vincula al contratista particular.

La primera de ellas, son las cláusulas
excepcionales al derecho común, tales como la caducidad
administrativa, la terminación, modificación,
interpretación unilateral y sometimiento a las leyes
nacionales y la cláusula de reversión; sin embargo
la administración contratante cuenta con otras facultades
en las que asume una posición de privilegio frente al
contratista particular, que merecen ser consideradas
genéricamente como prerrogativas públicas, pero que
específicamente son denominadas cláusulas de
privilegio, ellas son:

Cláusula de garantías, cláusula de
multas, y cláusula penal pecuniaria, declaración de
incumplimiento para hacer efectiva la garantía y la
liquidación unilateral del contrato; y por último
las atribuciones excepcionales que son la terminación
unilateral del contrato en los casos de nulidad absoluta; y la
atribución de la PGN de solicitar la suspensión de
los actos, actuaciones y contratos estatales.

Estas encuentran justificación en el
interés general, ya que en presencia de circunstancias que
impidan la ejecución del contrato o que evidencien su
paralización o la suspensión del servicio o el
suministro del bien, se debe tomar las medidas para impedirlo. El
interés público impone que ante el fracaso de la
etapa del mutuo acuerdo, la administración pueda tomar la
decisión de manera unilateral con e fin de remover los
obstáculo que paralizaron la obra o condujeron a la
interrupción de la prestación del servicio o el
suministro del bien.

Es así, como la administración puede
declarar la caducidad administrativa de un contrato, y contratar
con otro contratista, intervenir el contrato para evitar que se
paralice o suspenda; interpretarlo, modificarlo o darlo por
terminado, así como la posibilidad de imponer multas, o
hacer efectivas las garantías o la cláusula penal
pecuniaria. En el ejercicio de las potestades o prerrogativas
públicas, pueden presentarse conductas descritas como
faltas disciplinarias, razón por la cual, cada una de
ellas merecen especial análisis.

3. Régimen de exorbitancia del
Estado en el contrato estatal de concesión.

Las cláusulas excepcionales al derecho
común derivan su nombre precisamente de su carácter
extraño a los contratos de derecho privado, para llegar al
escenario que le es propio, como son: El artículo 14,
numeral 2º del ECE, plantea que las entidades estatales
pactarán cláusulas excepcionales al derecho
común de terminación, interpretación y
modificación unilateral, de sometimiento a las leyes
nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto
el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal,
la prestación de servicios públicos o la
explotación y concesión de bienes del Estado,
así como en los contratos de
obra.[32]

Estas, se aplican en razón a la tipología
y naturaleza jurídica del contrato estatal, y por ello
podemos clasificarlas en: Cláusulas excepcionales
obligatorias o presuntas; facultativas y prohibidas.
Obligatorias, significa que debe necesariamente pactarse en todos
los contratos cuyo objeto sea obra, atendiendo como tal aquellos
que se celebren para la construcción, mantenimiento,
instalación, realización de cualquier trabajo
material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea su modalidad
de ejecución y pago. Igualmente los contratos que tengan
por objeto la realización de una actividad que constituya
monopolio estatal, tales como los contratos que suscriban las
licoreras, las empresas estatales que exploten actividades de
suerte y azar.

Las cláusulas excepcionales además de lo
que señale cada régimen especial de
contratación, son facultativas en los contratos de
suministro y en los de prestación de servicios. Los
contratos de suministros, son aquellos para la provisión
continuada de bienes y servicios a la administración
durante el lapso que se establezca previamente, tales como el
suministro de gasolina, mantenimiento, aseso vigilancia, insumos,
papelería, útiles de oficina; mientras que los
contratos de prestación de servicios administrativos son
aquellos en donde el contratista provee al Estado de actividades
que requiere para su funcionamiento que pueden ser las mismas que
están previstas para el personal de planta cuando se den
los requisitos previstos en la Ley, y los contratos de
prestación de servicios profesionales cuando sea en
desarrollo de una profesión liberal y el Estado de manera
esporádica o para un caso concreto requiere la
asesoría profesional. En este caso las cláusulas
son facultativas porque las partes están habilitadas o en
completa libertad para pactarlos o no pactarlos, en razón
a las condiciones especiales en que se debe ejecutar el
contrato[33]

Por último, las cláusulas excepcionales
son prohibidas en aquellos contratos que conforme al ECE no
admiten que se pacten, tales como contratos con personas
jurídicas de derecho público de carácter
internacional; contratos con personas u organismos de
cooperación, ayuda y asistencia; contratos
interadministrativos; Contratos de empréstito,
donación, contratos para las actividades comerciales o
industriales de las entidades estatales, excepto los obra,
concesión, explotación de bienes, prestación
de servicios públicos y ejercicio de actividad inherente
al Estado; y los contratos de seguros y aquellos cuyo objeto
constituyen el desarrollo directo de actividades
científicas y
tecnológicas.[34]

4. Modificación de la
relación concesional frente al objeto del contrato y el
equilibrio económico o financiero del mismo.

El principio de la ecuación contractual, o
equilibrio económico y financiero del contrato
según el contenido del artículo 27 del ECE,
consiste en el mantenimiento de la igualdad o la equivalencia
entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o
de contratar. Si esta igualdad o equivalencia se rompe por causas
no imputables a quien resulte afectado, las partes
adoptarán en el menor tiempo posible las medidas
necesarias para su restablecimiento.

De allí que las partes, podrán suscribir
acuerdos y pactos sobre la cuantía, condiciones y forma de
pago de los gastos adicionales, reconocimientos de costos
financieros e intereses, si a ello hubiere lugar ajustando la
cancelación a las disponibilidades de la
apropiación presupuestal. La infracción al deber de
restablecer el equilibrio financiero del contrato, o de
abstenerse de hacerlo, constituye falta disciplinaria
gravísima si se restablece la ecuación contractual
ilegalmente o porque procediendo no se hace sin
justificación alguna.

La administración de cumplir lo convenido en el
contrato de concesión, los derechos que surgen para el
concesionario se contraen a recibir la remuneración
pactada y al mantenimiento del equilibrio financiero del
contrato[35]Para conservar, el equilibrio
financiero debe compensarse el ius variando de la propia en
Entidad pública y cubrir la diferencia entre el
rendimiento de las tarifas y el coste objetivo del servicio, por
medio de subvenciones, cuando la prestación del servicio
es deficitaria.

Pero si la prestación del servicio es rentable y
las tarifas autosotenibles, el Estado no debe conformarse
solamente con la prestación del servicio a través
de la concesión, sino que debe procurar también
participar en la rentabilidad del negocio, en un porcentaje
razonables, que no solo cubra los costos que haya asumido para
poner a operar el servicio, sacrificando los costos en que
incurran que sean necesarios en razón a decisiones de tipo
político ya sean nacionales o locales.

La administración fija las tarifas que han de
abonar o cancelar los usuarios, con el fin de satisfacer los
intereses económicos del concesionario y que fueron
previamente pactados, y se constituye en un mecanismo interno de
financiamiento de las inversiones realizadas por el empresario
privado, que no tiene porqué soportar la pérdida
del poder adquisitivo de su inversión, y que a partir de
la actualización financiera de su dinero debe obtener su
utilidad.

Para la fijación de la tarifa, la
administración debe tener en cuenta, además de lo
anterior, la rentabilidad empresarial esperada del inversionista,
la capacidad de pago de los usuarios, y la asunción de los
precios políticos, que aparejan subvenciones o beneficios
a favor del concesionario.

La técnica subvensionadora puede consistir en el
otorgamiento de cantidades de ayudas públicas, tales como
medidas de fomento, anticipos, exenciones tributarias,
garantías de intereses, rendimiento económico de
capital invertido por el concesionario, cláusula de no
mejores condiciones cuando se presenten concesiones concurrentes
de un mismo servicio, cláusula de preferencia del
concesionario frente a terceros que en igualdad de condiciones
estén interesados en nuevas concesiones, cláusula
de exclusividad, en cuanto la administración se obligue a
no otorgar nuevas concesiones sobre el mismo objeto.

En desarrollo del principio del equilibrio
económico del contrato, la administración debe
restablecer las cargas económicas, mediante la
indemnización de los daños y perjuicios ocasionados
al concesionario por rescate de la concesión
(reversión anticipada), o por supresión del
servicio, o cuando por cualquiera otra situación
administrativa que, ante el ejercicio de poderes exorbitantes del
ente público se vean lesionados los intereses
económicos del contratista.[36]

Los concesionarios tienen obligaciones principales y
accesorias: La primeras, son el cumplimiento y ejecución
del contrato, que comprende la gestión del servicio
público bajo un régimen de derecho público,
salvo lo atinente a su organización y funcionamiento
interno donde aplicará el derecho común de los
particulares; de acuerdo a los plazos previstos, regularidad,
adaptabilidad, continuidad, igualdad de condiciones para todos
los usuarios del servicio.[37]

Los contratos de concesión, son adjudicados en
razón a las condiciones especiales del concesionario, a
través del procedimiento de licitación
pública, y por ello no es posible en principio cederse a
trasladarse a un tercero, salvo expresa autorización
previa del concedente público. Las obligaciones
principales del concesionario, son las de ejecutar el objeto del
contrato, que este se ejecute dentro del plazo previsto; y que se
ejecute de acuerdo a las especificaciones y estipulaciones
determinadas por la administración en el pliego de
condiciones y por las partes en el contrato de
concesión.

Las obligaciones accesorias del concesionario se
contraen a la conservación del patrimonio estatal y
privado afectado a la ejecución del contrato, a la
prestación del servicio, y a asumir la responsabilidad
frete a terceros por los daños que ocasiones en desarrollo
de la concesión con la solidaridad del Estado, desde
luego, caso este último en el que el Estado puede repetir
cuando contra el concesionario cuando quien responda sea el
Estado como garante de los bienes de los terceros
afectados.

El concesionario debe crear la empresa concesionaria,
como infraestructura con principios de organización y
funcionamiento propios para la debida prestación del
servicio. Así mismo, el concesionario tiene el deber de
conservación de los bienes , como garantía de
continuidad en la prestación del servicio una vez se
reviertan los bienes, la infraestructura y la operación
afectada a la prestación del servicio.

El empresario debe además, asumir la
responsabilidad por la ejecución defectuosa del servicio o
por perjuicios que se causen a los usuarios o a terceros, lo que
se fundamenta en la estipulación "sin perjuicio de un
tercero" propia del régimen concesional, y solo se exonera
de esta obligación si la orden proviene directamente de
orden impartida de la
administración[38]

Así mismo, el concesionario tiene la
obligación de soportar las modificaciones del contrato, ya
que la autoridad concedente u otorgante por razones de
interés público, puede introducir modificaciones en
la prestación del servicio, ya sea en cuanto a la forma de
gestión o a las tarifas que abonan los usuarios. Tales
facultades, tienen fundamento en las potestades exorbitantes de
la administración, como salvaguarda del interés
público comprometido en la concesión.

El ejercicio del ius variandi de la
administración concedente, constituye una excepción
al principio de la inalterabilidad o inmutabilidad de la
relación contractual, y aunque el concesionario debe
obedecer las modificaciones introducidas por la
administración, esto debe hacerse con el restablecimiento
del equilibrio financiero si fue afectado. De allí, que
las potestades de exorbitancia han de ser ejercidas atendiendo a
criterios de razonabilidad, proporcionalidad, oportunidad,
necesidad y conveniencia pública.

La contraprestación a la atribución del
Estado de ejercer potestades excepcionales, es el principio del
equilibrio financiero del contrato introducido en Colombia por el
artículo 27 de la Ley 80 de 1993, pero en Francia por la
jurisprudencia contenciosa administrativa, que es definida como
una ecuación costo beneficio, determinada por factores que
conducen al contratista a interesarse por el equilibrio del
contrato, manteniéndose la utilidad, la reciprocidad y el
equilibrio en las prestaciones inicialmente pactadas.

El equilibrio financiero puede alterarse por el
surgimiento de circunstancias extraordinarias, anormales,
imprevisibles, que surgen con posteridad a la celebración
del contrato de concesión de acuerdo a la teoría de
la imprevisión, bien por medidas que provienen del hecho
del príncipe, o por circunstancias de fuerza mayor o caso
fortuito, situaciones que derivan distintas consecuencias para el
contrato y a la economía del negocio
jurídico[39]

El concesionario, tiene derecho a la remuneración
y al mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, lo que
le permite obtener las ventajas económicas de la
contratación, que se obtiene teniendo en cuenta la tarifa
que fija el concedente para ser pagada por el usuario que utiliza
el servicio. Estas tarifas, se han conocido tradicionalmente
así: 1.- El principio de la suficiencia tarifaria, parte
del supuesto que la tarifa es suficiente para satisfacer los
gastos, costos y la utilidad en que incurre y tiene previsto
percibir el concesionario; así como también la
depreciación de los bienes afectados a la
concesión, respectivamente. Pero la tarifa suficiente
puede ceder, cuando no alcanzando la tarifa, el concedente le
garantiza que en estos eventos su remuneración así
será, y es lo que se conoce como garantía de
ingresos mínimos.

Por su parte, la tarifa bonificada es la
combinación de tarifa y subvención, que consiste en
que la administración decide el monto de la tarifa, y si
esta no alcanza puede tomar la decisión de otorgar
subvenciones u otro s beneficios al concesionario. La tarifa
castigada, es aquella que está por encima de los costos
del consumo, con el fin de controlar su consumo o uso, o como en
la caso del Sistema TransMilenio, va dirigido el excedente a un
fondo de contingencia para la regulación del monto de la
tarifa y controlar su amento de manera
periódica.

La modificación del contrato de concesión
por hechos y situaciones sobrevinientes en la ejecución
del contrato, se presentan cuando concurren circunstancias que
afectaba la normalidad inicialmente prevista en el contrato de
concesión. Así la teoría de la
imprevisión que fue acuñada por la jurisprudencia
francesa, que fue establecida por el Consejo de Estado
[40]de Francia con ocasión del caso del Gas
de Burdeos (1919), en donde dispuso la ayuda económica de
la administración para que el contratista pudiera
continuar con la ejecución del objeto del contrato y
asumió la mitad de los nuevos costos en que debió
incurrir la concesionaria con ocasión del aumento de
precios de Carbón.

En Colombia, la jurisprudencia ha venido sosteniendo que
la imprevisión o azar económico, se aplica en los
contratos de concesión dado su carácter de tracto
sucesivo, y supone que los hechos que den lugar a la ruptura
económica sean imprevisibles y de índole
excepcional, como una grave crisis económica; que sena
ajenas a la voluntad de las partes, y que trastornen gravemente
la forma como debe ejecutarse normalmente el contrato. El hecho
del príncipe o azar administrativo, se presenta cuando la
modificación del contrato proviene de una autoridad
administrativa diferente a la concedente, o que siendo la
concedente, y ello da lugar a la reparación integral de
los perjuicios que sufra el contratista.

C. EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE
CONCESIÓN Y DE LA REVERSIÓN DE LOS BIENES AFECTADOS
A ESTE.

El contrato de concesión tiene dos formas en que
se pueden extinguir sus obligaciones. De una parte, la normal,
que consiste en que una vez vencido el plazo, este procede a
liquidarse, dando lugar a la reversión que es obligatoria
según el numeral 2º del artículo 14 de la Ley
80 de 1993; ya que el fin principal es que el contrato pueda
ejecutarse durante el lapso inicialmente previsto. Pero puede
darse la circunstancia que el contrato se de por terminado de
manera anticipada, ya sea de mutuo acuerdo, por decisión
judicial o arbitral, o por la administración concedente de
manera unilateral.

1. Formas de extinción del contrato
de concesión.

La primera de ellas, es decir, la terminación
normal, está determinada por el vencimiento del plazo y la
ejecución de la totalidad de las prestaciones estipuladas
por la partes, dando lugar a la reversión al concedente de
los bienes afectados a la ejecución del contrato de
concesión. La reversión, es el retorno al dominio
del Estado de los bienes y facultades propias del objeto del
contrato de concesión.

Una vez se liquida el contrato, este de conformidad como
se haya ejecutado, puede hacerse por mutuo acuerdo, por
resolución judicial si las partes no se ponen de acuerdo,
o mediante decisión unilateral del Estado concedente. Debe
tenerse en cuenta, que una vez expirado el plazo, la
liquidación del contrato no puede ser excusa de la entrega
precaria y anticipada de los bienes afectados a la
prestación del servicio público concesionado, pues
lo contrario atentaría contra el principio de continuidad
en la prestación del servicio, es decir, como este no se
puede interrumpir se hace necesario que mientras se dirimen las
controversias que se susciten con ocasión de la
liquidación del contrato, el Estado debe operar
transitoriamente la concesión del servicio
público.

La otra forma de extinguirse el contrato y de forma
anormal, es la rescisión del contrato, como fórmula
para dejar sin efecto el negocio jurídico concesional, por
incumplimiento de las partes en el contrato; y en este caso es
competencia del juez del contrato, que en Colombia puede ser la
justicia contenciosa administrativa, o la justicia
arbitral.

Pero también, puede terminarse anormalmente, por
mutuo acuerdo entre las partes, ya sean por causas previstas
inicialmente en el contrato, o por la obligación legal de
hacerlo ante la imposibilidad de continuar con su objeto por
disposición de una ley posterior, previa
indemnización al concesionario. Finalmente, el contrato
puede darse por terminado unilateralmente o declarado caduco, de
conformidad con el artículo 17 y 18 de la Ley 80
de1993.

2. La cláusula de reversión
en el contrato estatal de concesión.

Es el retorno de los bienes, operación,
infraestructura y demás afectados al objeto del contrato
de prestación de servicios, una vez se extinga normal o
anormalmente las obligaciones mutuas adquiridas entre las
partes.

Cuando la terminación es normal, debe
distinguirse los bienes y servicios afectados, tales como los
bienes del concesionario que son los haberes propios del
concesionario no adheridos a la concesión, ni por
adscripción ni por destinación, y su titularidad es
privada; los bienes de retorno o revertibles, que son aquellos
que al momento de la expiración del plazo
contractual-concesional deben pasar a la administración de
manera gratuita y obligatoria ya como los bienes de dominio
público puestos a disposición del concesionario,
las obras que este obligó a construir, y los bienes
adscritos al servicio; y los bienes de recuperación o
reversión indemnizables, que son aquellos cuya
adquisición es facultativa de la administración en
tanto le sean útiles, que es distinto a imprescindibles y
necesarios para el funcionamiento del servicio. En este
último caso, son revertibles, previa indemnización,
por cuanto al administración debe pagar su precio al
concesionario.

Cuando la terminación es anormal, puede darse el
caso de la reversión con o sin indemnización para
el concesionario. La transferencia de los bienes se hace de
manera gratuita al concedente, cuando su valor está
previsto en la fórmula financiera de recuperación
de costos al vencer la concesión.