Las normas del Código civil argentino frente a la responsabilidad de los padres

Introducción

El término coparentalidad, custodia compartida o
responsabilidad parental conjunta- se define como: "La
asunción compartida de autoridad y responsabilidad entre
padres separados en relación a todo cuanto concierna a los
hijos comunes; el respeto al derecho de los niños a
continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una
madre, y el aprendizaje de modelos solidarios entre ex-esposos
pero aún socios parentales" (SALBERG)

El ejercicio de la tenencia compartida se introdujo en
el Código Civil Argentino en virtud de la reforma de la
ley 23.264 del 25 de setiembre de 1985. La tenencia compartida se
dispuso por dicha ley solo a favor de los hijos matrimoniales
cuyos padres no estén separados o divorciados.
Contrariamente a ello, la coparentalidad es un derecho
común a todos los niños, con independencia de que
sus padres vivan juntos o estén divorciados. La
coparentalidad está reconocida en la Convención de
Derechos del Niño en el art. 18.1. Esta convención
internacional fue ratificada por ley 23.849 que entró en
vigor el 2 de septiembre de 1990. Luego se la jerarquiza
constitucionalmente en 1994. Posteriormente en el año 2005
se dicta la ley 26.061 que consagra legislativamente la
responsabilidad parental conjunta, del modo que lo declara la
referida Convención, es decir sin discriminar entre hijos
matrimoniales o extramatrimoniales. Nuestro país al
suscribir la Convención de Derechos del Niño y
ratificarla se ha comprometido a poner el máximo
empeño a garantizar el reconocimiento del principio que
establece el art. 18.1: "ambos padres tienen obligaciones
comunes en lo que respecto a la crianza y desarrollo del
niño", "y el derecho del niño que esté
separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
personales y contacto directo con ambos padres de modo
regular. La Convención de Derechos del
Niño[1]reconoce la COPARENTALIDAD aun para
padres separados o divorciados. El Código Civil argentino
vigente, en este punto ha quedado virtualmente derogado porque
establece como regla para los padres separados el principio
inverso de Tenencia exclusiva a favor de uno de los progenitores.
La tenencia exclusiva a favor de uno de los progenitores
constituye un viejo sistema. Mientras la CDN, establece la
coparentalidad como principio para padres convivientes o no
convivientes, el Código Civil consagra como principio la
monoparentalidad para padres no convivientes.

LA PRESENCIA DE ESA CONVENCIÓN EN NUESTRO SISTEMA
NORMATIVO ARGENTINO y luego la ley 26.061 al establecer en el
art. 7: El padre y la madre tienen responsabilidades y
obligaciones comunes e iguales en lo que respecta al cuidado,
desarrollo y educación integral de sus hijos, obligan
al Poder Judicial a aplicar EL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD
CONJUNTA. Está en juego en cada sentencia judicial, la
responsabilidad Estatal, si no se aplica el conjunto de las
normas vigentes.

El Código civil argentino regula el ejercicio de
la patria potestad en el art 264. Respecto a padres separados la
regulación se encuentra en el art. 264 inc. 2 y 5 donde se
establecen roles de los padres basados en la desigualdad, al
regular el EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD, según el
principio monoparental. La tenencia exclusiva a favor de uno de
ellos coloca en una semiorfandad artificial a los hijos. Uno de
los progenitores se irroga derechos en desmedro del otro
colocando al niño como objeto. En virtud de la
Convención de Derechos de Niño este artículo
del Código Civil ha quedado en principio sin
aplicación.

Luego de la convención internacional el principio
es la coparentalidad respecto al ejercicio de la patria potestad
y la monoparentalidad la excepción cuando razones
justificadas lo impongan.

La tenencia compartida beneficia al hijo al no perder
ninguno de los padres. El niño es sujeto de derechos y
titular de los derechos a la coparentalidad.

No es que el Código Civil encuentre todas sus
normas derogadas por leyes posteriores en materia de
responsabilidad parental, sino más bien estimo que frente
a la realidad actual y el conjunto de normas vigentes, el
Código tiene una limitada aplicación. Solo debe
aplicarse para los casos excepcionales cuando haya que decidir
bajo la guarda de quien queda el hijo en caso que, ambos padres
separados vivan en distintos países o viviendo en el mismo
haya causas graves que justifiquen la aplicación de la
norma del art.264 inc. 2 y 5 del Código Civil que regula
la tenencia exclusiva a favor del padre más idóneo.
Muchos procesos judiciales comienzan en el afán de los
padres separados de obtener para sí la tenencia exclusiva,
donde permanece arraigada la creencia que tenencia exclusiva es
un derecho paterno absoluto. Aún no se conoce en forma
clara el principio general de coparentalidad que surge de la CDN
y del art. 7 de la ley 26.061. Solo erradicando la falsa creencia
del carácter constitucional del precepto legal de la
tenencia exclusiva, se ayudará a la conciencia colectiva
de padres separados en la adopción de acuerdos adultos y
equilibrados que privilegien el bienestar de sus
hijos.

Vemos cómo la ley 26.061 no asumió la
derogación de las normas del Código Civil pero al
regular la institución de la responsabilidad parental
conjunta produce como consecuencia la inaplicabilidad de
aquéllas.

La idoneidad
frente al interés superior del
niño

Las sentencias dictadas respecto a la responsabilidad
parental hacen escasa aplicación de las normas del
Código Civil, verdaderamente para los casos excepcionales.
Por ejemplo la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Mar del Plata, Sala II hizo aplicación del
precepto del art. 264 inc 2 y no hizo lugar al cambio de tenencia
exclusiva ejercida por el padre teniendo en cuenta el
interés superior del menor al considerar que era
perjudicial un cambio de residencia a otro país, en este
caso España en virtud del deseo de la hija de quedarse en
Argentina junto a su padre. La hija después de ser
oída había demostrado tener motivos fundados para
no desear convivir en España con su madre.

Pese a la aplicación excepcional de las normas de
Código Civil, las mismas combinan su aplicación con
las de la Convención de Derechos del niño. En
efecto, al resolver este caso, se valoró el interés
superior de la niña, dejando de lado el otro
parámetro que contiene la norma del art. 206 del
Código Civil: la idoneidad como pauta para decidir quien
ejerce la tenencia. El interés superior del niño se
impone como medida de decisión para los jueces y de hecho
así ocurre al profundizar la lectura de los fallos, donde
el sistema del art. 206 con el doble límite:
Interés superior-idoneidad, no juega como criterio de
decisión. Estos aspectos llevan a concluir una virtual
derogación del sistema de tenencia exclusiva del
Código Civil, normas en desuso, antiguas y que
podrían ya haberse declarado por algún juez,
derogadas o inconstitucionales.

Es el interés superior del niño y no la
idoneidad la pauta que determina las decisiones a tomar en
materia de responsabilidad parental. El interés superior
del niño no solo es un principio contenido en una norma de
rango superior sino que es indiscutible la justicia que conlleva
su aplicación. Sin embargo el principio del padre
más idóneo no solo que no se encuentra en una norma
de rango superior sino que contradice la realidad y su
aplicación como principio no hace justicia ni con los
padres ni con los hijos.

Porque ¿qué medida es la que determina la
idoneidad de un padre? Los parámetros objetivos que
determinarían la idoneidad no siempre son acertados si nos
referimos al verdadero interés superior del niño.
¿Que parámetro garantiza que las cualidades
objetivas de posea uno de los padres como: posición
social, dinero, educación, acceso al progreso, valores
morales, realmente sean útiles para determinar el
interés superior del niño cuya guarda se disputa?
Lo que más necesita un niño es la presencia de
ambos padres con amor y contención. A la hora de decidir
la tenencia será ese el parámetro. Sin embargo, es
dable mencionar aquí el fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires en la causa O.E.G. c/
R.N.M.M. S/ TENENCIA DE HIJOS, que cita como pauta para delimitar
la idoneidad para la atribución de la tenencia: el
progenitor que facilita la vinculación con el
otro.

Creo que el sistema del Código Civil lleva a que
en un proceso haya que demostrar la idoneidad de cada padre que
se disputa el mejor derecho para ejercer la tenencia cuando en
realidad la IDONEIDAD NO DEBE SER OBJETO DE PRUEBA: LOS PADRES
TIENEN UN DERECHO NATURAL A EJECER LA TENENCIA, Y LOS HIJOS
TIENEN TAMBIEN EL DERECHO DE BENEFICIARSE CON ELLA. Intentar
probar la idoneidad coloca a ambos padres en un proceso judicial
en una descalificación continúa y recíproca
de cada uno. La familia no puede defender su estabilidad sobre la
base de la degradación de sus integrantes. Debe lograrse
una mayor integración, fomentándose la
participación y solidaridad de cada miembro del grupo
familiar de acuerdo con su rol. (cfr. Pietra, María, "El
interés superior del niño y la atribución de
tenencia a los abuelos maternos. Un fallo poco convencional",
LNBA, 200691108 y sigt.)

La idoneidad no puede ser objeto de prueba: acreditado
quienes son los padres, no debe indagarse respecto a su
idoneidad, los padres son. El ser padre no implica ser
idóneo en esa tarea. Con ese criterio más de un
padre no tendría el ejercicio de la tenencia. A medida que
los hijos crecen la idoneidad del padre se va conformando. Por
ello el proceso judicial debe abrirse si no existe en la
personalidad del progenitor en forma evidente y grave esa
condición del ser padre que determina la idoneidad. El
objeto de la prueba entonces será la carencia de
idoneidad. Esa carencia ha de ser objetiva y grave que contradiga
la condición de ser padre y la condición que
ostenta ese progenitor de quien se quiera sustraer la
guarda.

El art. 3 de la CDN y art. 3 de la ley 26.061 al
determinar QUE ES EL INTERES SUPERIOR, vienen a dejar sin
aplicación la pauta de la idoneidad del art. 206 del
Código Civil para decidir quien ejerce la tenencia. Y en
forma específica declara el art.3 de la ley 26.061 que el
principio del interés superior rige en materia de patria
potestad, pauta a las que se sujetarán el ejercicio de la
misma.

El interés
superior del niño y la tenencia
compartida

Un fallo en que se resuelve de acuerdo al INTERES
SUPERIOR DEL MENOR Y NO DE ACUERDO A LA IDONEIDAD DE LOS PADRES
en fecha 5-12-07, en la causa N°. 87.970, "B., G. S.
contra M. G., R. A. s/Incidente de modificación de
régimen de visitas", la Suprema Corte de Justicia hizo
lugar al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley
interpuesto por la actora, disponiendo mantener el régimen
escolar de los niños y su residencia con su progenitor en
la ciudad de Lomas de Zamora y con la madre en Pilar durante los
días que han quedado fijados, estableciéndose la
tenencia compartida por ambos padres, instándose al pleno
ejercicio de la coparentalidad en relación a los menores
(art. 75 inc. 22, C.N., 3 y 9 de la Conv., de los Derechos del
Niño; 264 ter, C.C.; 289, C.P.C.C.).-.

En este fallo sin que los padres lo hayan solicitado se
resuelve la tenencia compartida, también como venimos
advirtiendo apartándose de las clásicas normas del
Código Civil. Como explica el fallo, no se trata de que el
Estado, a través de la actuación judicial, se
inmiscuye en la esfera íntima del individuo, pues en
relación con el cuidado y educación de los
niños, como señala Cecilia Grosman, los padres son
los primeros encargados de defender los intereses de sus hijos,
ya que se considera que están mejor ubicados para
garantizar su salud psicofísica y para saber qué es
lo que más los beneficia (art. 18.1 de la
Convención de los Derechos del Niño); sin embargo
esta discrecionalidad de medios siempre encuentra un
límite cuando el interés del menor aparece afectado
(cfr. "Los derechos del niño en la familia. Discurso y
realidad", ed. Universidad, año 1998, págs. 47 y
51.)  En este acompañamiento, se juzgó que el
interés de los niños (art. 3 de la
Convención), ligado a los derechos derivados de la
relación paterno filial, se construye a través de
la aplicación de los siguientes principios:

• a) Los padres deberán procurar la
  realización del principio de corresponsabilidad en el
  ejercicio de la autoridad, ante el esquema de
  organización familiar surgido después del
  divorcio (arts. 5, 9.3, 18.1 y 27 de la Convención de
  los Derechos del niño, 14 bis, 16, 75 incs. 22 y 23 de
  la Constitución nacional; 36 de la Constitución
  de la Provincia de Buenos Aires; 7 de la ley
  26.061)

• b) En este cometido les viene
  impuesto:

 1. efectivizar el mejor grado de desarrollo
personal de los niños (arts. 6.2 y preámbulo de la
Convención de los Derechos del Niño; 3 inc. c) y d)
y 9 de la ley 26.061), en particular los deberes de
educación y crianza estarán focalizados a
satisfacer sus necesidades

2. respetar las diferentes etapas evolutivas de los
niños con sus propios requerimientos y expectativas (arts.
5, 14.2 y 18.1 y preámbulo de la Convención de los
Derechos del Niño)

3. garantizar que los niños, por la madurez
alcanzada, puedan expresar sus opiniones y ser escuchados (arts.
5 y 12, 1er. párrafo de la Convención de los
Derechos del Niño). Este supremo interés debe ser
atendido y protegido por los progenitores a lo largo de la
existencia del menor, entendiendo que las acciones y
responsabilidades derivadas de la relación paterno filial
representan mucho más que el simple contacto físico
derivado de la convivencia con el mismo. Cualquiera de los padres
el que tiene la guarda o el que no la conserva puede desplegar
una suerte de cuidados, protección y actividades en
relación al hijo que no exigen necesariamente la vida en
común. En este caso, se abre paso a una idea cardinal:
compartir. En su significación implica participar en la
vida de relación del hijo, colaborar, apoyar, sugerir e
incluso decidir en conjunto ambos progenitores. De tal modo, se
aleja el preconcepto existente en torno a que quien no tiene la
tenencia de los hijos es un mero supervisor, un tercero ajeno a
la relación que vigila si la tarea conferida se lleva a
cabo adecuadamente (conf. "La tenencia compartida después
del divorcio. Nuevas tendencias en la materia", Cecilia Grosman,
en "La Ley", Tomo 1984 B, página 806; cfr. también
Grosman, Cecilia Scherman, Ida. Es así que, desde el prius
de su supremo interés (art. 3 Convención cit.), las
partes deben ajustar su cometido ejerciendo de modo efectivo y
pleno los deberes que dimanan de su rol parental. Ya no
podrá centrarse el eje de la disputa de los padres en la
custodia de los hijos, sino en sobrellevar el hecho de la
convivencia separada, procurando que las desavenencias del mundo
adulto no se traduzcan en situaciones dañosas para la
psiquis de quienes son los más desprotegidos

 Explicita el fallo que comentamos que, sin
perjuicio que resulta conveniente la permanencia de los menores
con el progenitor merced al entorno educacional y vínculos
de relación que mantienen éstos en la ciudad de
Lomas de Zamora en la que residen, se propició que esa
permanencia con el padre no posea la naturaleza de la
tradicional tenencia unipersonal, sustrayéndolos de la
órbita de la madre.

Contrariamente, se propuso que con independencia de las
respectivas cohabitaciones en el marco y tiempo que los propios
menores han entendido satisfactorios, se ponga en marcha un
sistema absolutamente compartido y común en cabeza de
ambos representantes legales.

Vemos cómo la Corte no aplica las normas
clásicas del C.C. Por ello, se menciona este fallo como
excelente en el sentido que hace aplicación del sistema
normativo que rige la responsabilidad parental en el Derecho
Argentino consistente en la CDN y la ley 26.061.

El interés
superior del niño como pauta de
decisión

En un juicio por tenencia la litis no sólo se
integra con las pretensiones que esgriman los progenitores, sino
que también comprenderá los intereses de otros, los
niños afectados, que el magistrado tiene la
obligación constitucional y legal de amparar aunque
formalmente se deje de lado la regla dispositiva propia de los
juicios civiles. En medio del proceso judicial se encuentra el
niño cuyo superior interés hay que satisfacer. Los
fallos sostienen que en la guarda judicial de menores debe
tenerse en cuenta primordialmente el beneficio del menor,
debiendo supeditarse los reclamos de las demás personas a
este superior interés (arts. 75 inc. 22 de la
Constitución Nacional y 3.1 de la Convención sobre
los Derechos del Niño.)

Hay que tener en cuenta que generalmente ante un pedido
judicial solo el otro progenitor es que dice que un padre puede
no ser idóneo. Esta acusación de por sí ya
es una falacia. Porque el interés superior del niño
es estar con los padres que les tocó en esta vida. En
efecto, el art. 3 de la citada Convención establece que
"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas del bienestar
social, los tribunales, las autoridades administrativas o los
órganos legislativos, una consideración primordial
a que se atenderá será el interés superior
del niño". Por su parte, el art. 3 de la ley 26.061 al
respecto dispone que "A los efectos de la presente ley se
entiende por interés superior de la niña,
niño y adolescente la máxima satisfacción,
integral y simultánea de los derechos y garantías
reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su
condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las
niñas, niños y adolescentes a ser oídos y
que su opinión sea tenida en cuenta; c ) El respeto al
pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar,
social y cultural; d ) Su edad, grado de madurez, capacidad de
discernimiento y demás condiciones personales; e) El
equilibrio entre los derechos y garantías de las
niñas, niños y adolescentes y las exigencias del
bien común; f ) Su centro de vida. Se entiende por centro
de vida el lugar donde las niñas, niños y
adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones
legítimas la mayor parte de su existencia. Este
principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se
ajustarán el ejercicio de la misma, filiación,
restitución del niño, la niña o el
adolescente, adopción, emancipación y toda
circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el
ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista
conflicto entre los derechos e intereses de las niñas,
niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses
igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. El
interés superior del menor, ha dicho nuestro superior
Tribunal, es el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo
integral y la protección de la persona y los bienes de un
menor dado, y entre ellos el que más conviene en una
circunstancia histórica determinada, analizada en
concreto, ya que no se concibe un interés del menor
puramente abstracto, excluyendo toda consideración
dogmática para atender exclusivamente a las circunstancias
particulares que presenta cada caso (SCBA, Ac. 92.267 sent. del
31102007). La atención primordial al "interés
superior del niño" a que alude el art. 3 de la
Convención de los Derechos del Niño, apunta a dos
finalidades básicas: constituirse en pauta de
decisión ante un conflicto de intereses y en criterio para
la intervención institucional destinada a proteger al
niño. El principio proporciona un parámetro
objetivo que permite resolver los conflictos del niño con
los adultos que lo tienen bajo su cuidado. La decisión se
define por lo que resulta de mayor beneficio para el menor. De
esta manera, frente a un presunto interés del adulto se
prioriza el del niño.

Este supremo interés debe ser atendido y
protegido por los progenitores a lo largo de la existencia del
menor, entendiendo que las acciones y responsabilidades derivadas
de la relación paterno filial representan mucho más
que el simple contacto físico derivado de la
convivencia con el mismo. Cualquiera de los padres el que tiene
la guarda o el que no la conserva puede desplegar una suerte de
cuidados, protección y actividades en relación al
hijo que no exigen necesariamente la vida en común. En
este caso, se abre paso a una idea cardinal: compartir. En su
significación implica participar en la vida de
relación del hijo, colaborar, apoyar, sugerir e incluso
decidir en conjunto ambos progenitores. De tal modo, se aventa el
preconcepto existente en torno a que quien no tiene la tenencia
de los hijos es un mero supervisor, un tercero ajeno a la
relación que vigila si la tarea conferida se lleva a cabo
adecuadamente (conf. "La tenencia compartida después del
divorcio. Nuevas tendencias en la materia", Cecilia Grosman, en
"La Ley", Tomo 1984B, página 806; cfr. también
Grosman, Cecilia; Scherman.)

El interés superior del niño se menciona
tímidamente en el artículo 206 del Código
Civil, dentro del sistema de tenencia exclusiva sin regular
cómo se protege este interés superior en la
coparentalidad. En cambio, en el art. 29 de la ley 26.061 pone en
cabeza del órgano judicial las medidas para garantizar la
efectivización de los derechos reconocidos en la ley. Uno
de esos derechos reconocidos en el art 7 de la misma ley es la
coparentalidad.

La tenencia
compartida o coparentalidad protege el interés superior
del niño

Un Fallo dictado a los ocho días del mes de marzo
del año dos de mil ocho, por la Excma. Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial de Dolores, en Acuerdo
Ordinario resolvió la tenencia compartida donde se explica
dejar de lado la solución corriente del Código
Civil del art. 264 inc. 2 y 5, en la causa Nº 85.890.
caratulada: "M., G. R. C/ E., A. I. L. S/ REGIMEN DE VISITAS. Es
un fallo digno de tenerse en cuenta porque el Estado asume
verdaderamente su rol al disponer que el Juzgado interviniente
oficie al Director del Hospital del lugar de residencia de la
familia para que se le provean a ambos progenitores
particularmente a su madre ayuda terapéutica para el mejor
ejercicio de los roles filiales en forma conjunta y responsable
(arg. y doc. del art. 7 inc. e de la ley 12.569). Ello bajo
apercibimiento de imponerle astreintes a dicho funcionario en
tanto incumpliere con la manda judicial (art. 666 bis del
Cód. Civ.) y formularle eventual denuncia penal por
desobediencia (art. 239 del Cód. Penal); (arts. 75 incs.
22 y 23 de la Const. Nac.; 25 apart. 2 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos; 2 y 10 apart. 1 y 3 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Cultu
rales; 24 apart. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; 3 -en todos sus incisos y particularmente el 18
apart. 2 de la Convención sobre los Derechos de
Niño).

El cambio de paradigma que surge de la Convención
de Derechos del Niño es diametralmente opuesto al sistema
tradicional de la ley civil. Como dijimos, circunstancias
excepcionales son las deben llevan a aplicar el Código
Civil. Lo ordinario y corriente debe ser la tenencia compartida.
La tenencia exclusiva atenta con el orden natural de las cosas,
atenta contra el sentir de los niños, atenta contra el
reconocimiento de derechos de la CDN. Por su parte, el inc. 4 del
art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Pacto de San José de Costa Rica) establece que: "Los
Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la
igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de
responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.
En caso de disolución, se adoptarán disposiciones
que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la
base única del interés y conveniencia de ellos.
Afirmó la sala F de la Cámara Nacional Civil, que:
"Mantener el ejercicio compartido de la patria potestad significa
sostener, en la conciencia de los progenitores
extramatrimoniales, la responsabilidad que sobre ambos pesa
respecto del cuidado y la educación de los hijos, no
obstante la falta de convivencia; y, además, preserva el
fin querido por la ley, de que no sea uno sino ambos padres
quienes tomen las decisiones expresa o tácitamente
atinentes a la vida y el patrimonio de los hijos" (C.N.Civ., Sala
F, octubre 23 de 1987, "La Ley", 1989 A94)

En el derecho comparado se observa una tendencia
creciente a que la separación de los padres no altere los
postulados de la corresponsabilidad, así, por ejemplo
regulan la patria potestad compartida frente a la no convivencia
el art. 207 del Código de Familia del Salvador, el
art. 70 del Código de la Niñez y adolescencia del
Paraguay, el art. 21 del Estatuto del Niño y adolescente
de Brasil en concordancia con los arts. 1631 y 1632 del
Código Civil, el art. 3732 del Código Civil
francés ("La separación de los padres no incide
sobre las reglas de atribución del ejercicio de la
autoridad parental) y el art. 156 del Código Civil
español, con matices ("La patria potestad se
ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno
solo con el consentimiento expreso o tácito del otro…").
Si los padres viven separados, la patria potestad se
ejercerá por aquél con quien el hijo conviva. Sin
embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor,
podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante
la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro
progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones
inherentes a su ejercicio

El vocablo 'compartida' denota en una de sus acepciones
participar uno en alguna cosa, concepto que trasladado a la
materia en estudio implica que las partes (padre y madre) se
vinculen para participar en el cuidado y formación de los
hijos…" (Arianna, Carlos, "Régimen de visitas", RDF,
21989119; C.N.Civ., sala F, 14II2002, "Jurisprudencia Argentina",
2002/II/666.

No debe olvidarse que en el régimen del
Código Civil vigente, no obstante conservar quien no
ostenta la tenencia del hijo el ejercicio de la patria potestad
si se otorga al otro progenitor su custodia, aquél pierde
muchas de las facultades que asume la guardadora, razón
por la cual podría interesar a ambos progenitores
participar conjuntamente en el ejercicio de los poderes paternos,
que formaliza una necesidad de participación que si bien
puede llevarse a cabo sin una manifestación expresa y
así acontece muchas veces dentro del modelo ordinario,
también a veces es deseada y requerida como un
reconocimiento externo de que persiste la relación paterno
filial cuyo menoscabo se teme (conf. Grosman, Cecilia, "La
tenencia compartida después del divorcio. Nuevas
tendencias en la materia)

Seguir sosteniendo que el Código Civil es nuestro
régimen vigente en materia de tenencia de hijos donde los
padres pierden derechos y sobre todo el niño pierde los
derechos del art. 18 1 de la CDN es desconocer el DERECHO
ARGENTINO. El derecho no es la ley, el derecho está
formado por la pirámide jurídica donde la
Constitución Nacional es parte.

Las pautas tradicionales del Código Civil en
materia de Ejercicio de Tenencia han sido dejadas de lado por lo
que no se comprende porque no se declara en forma expresa la
derogación de esas normas. Tampoco se comprende porque el
anteproyecto de Código Civil en el art. 641 inc. e)
conserva la norma casi intacta del art. 264 inc. 5 al regular la
tenencia respecto de los hijos extramatrimoniales en la que no se
declara la responsabilidad parental de ambos progenitores como
sí se declara para los hijos matrimoniales. La norma del
art. 641 inc. e) sólo introduce como novedad la facultad
del juez de decidir el ejercicio conjunto de la responsabilidad
parental. Pero éste inciso del artículo, no declara
la responsabilidad conjunta como sí se declara para los
hijos matrimoniales. De todos modos afortunadamente el
recientemente elaborado anteproyecto de Código Civil
establece como PRINCIPIO el ejercicio de la tenencia compartida
de los hijos, aún en los casos de separación de los
padres. No sólo que ambos padres son titulares de los
derechos y deberes para con los hijos sino que ambos tienen el
ejercicio de estos derechos y deberes. Sería un gran
avance legislativo que fuera sancionado como ley nacional, porque
supera las normas del Código Civil, que como dijimos
establecen el principio inverso a la CDN al establecer la
tenencia exclusiva a favor de uno de los padres, en caso de
separación o divorcio. El anteproyecto aún cuando
trata los casos de excepción en la que la tenencia
sólo se atribuya a un solo progenitor, no sólo el
otro tiene el derecho sino el deber de fluida comunicación
con el hijo. Todo parece indicar que por fin, veintidós
años después de su formulación se
estaría respetando la Convención de Derechos del
Niño por la que el ejercicio de la tenencia compartida se
establece sin distinción y sin discriminación, con
la única excepción que la misma resultara
perjudicial para el hijo. Sin embargo al profundizar el
análisis del anteproyecto, cuando trata el ejercicio de la
responsabilidad parental, no se hace un tratamiento igualitario
como dijimos, para los hijos extramatrimoniales y sus
progenitores. En efecto, respecto a los hijos nacidos fuera del
matrimonio, guarda silencio respecto al ejercicio igualitario de
los padres al no regular la responsabilidad conjunta de ambos
progenitores. Pareciera que el anteproyecto establece un
privilegio para los hijos matrimoniales al referir al ejercicio
conjunto de la responsabilidad de sus padres, porque cuando
refiere a los hijos extramatrimoniales declara en forma expresa
el ejercicio de la responsabilidad sólo a uno de los
progenitores supeditando a la convivencia de los padres, al
acuerdo o en su defecto a la decisión judicial el
ejercicio conjunto de la responsabilidad de éstos. Este
artículo no declara en forma expresa el ejercicio
compartido de la responsabilidad parental de aquellos padres
producto de relaciones esporádicas o de uniones de hecho
que se han separado. Es decir la redacción del
artículo indica que la convivencia, el acuerdo y en su
defecto la decisión judicial constituyen requisitos
previos para que tanto los hijos extramatrimoniales como sus
padres puedan gozar en forma efectiva de los derechos que surgen
del vínculo natural de padre e hijo. De nuevo la
responsabilidad Estatal está en la mira si se llega a
sancionar como ley una norma que vuelva a desvirtuar el concepto
más primitivo de todos, que un niño tiene derecho a
ser criado por sus padres, por ambos. Esta norma desvirtúa
el principio de la coparentalidad. Es de esperar que La ley que
se sancione no cambie el orden natural, lo más primitivo y
elemental para un niño, que es estar con ambos padres. Es
de esperar que los legisladores analicen bien en qué
consiste el principio generad de la coparentalidad que la
República Argentina se comprometió a
garantizar.

La tenencia compartida o la coparentalidad como un
conjunto de derechos de los niños existe como principio
rector de derecho internacional sin supeditarse a
condición alguna referida a los padres en su
condición de convivientes o no, casados o separados. La
ley debe reflejar este principio en el momento de ser
sancionada

Es de destacar aquí el fallo que contrariamente
al parámetro de este articulo 641 del anteproyecto para
hijos extramatrimoniales, pese a la inexistencia de convivencia
se declara el ejercicio compartido de la patria potestad. En
efecto aunque los padres vivían separados, afirmó
la sala F de la Cámara Nacional Civil, que: "Mantener el
ejercicio compartido de la patria potestad significa sostener, en
la conciencia de los progenitores extramatrimoniales, la
responsabilidad que sobre ambos pesa respecto del cuidado y la
educación de los hijos, no obstante la falta de
convivencia; y, además, preserva el fin querido por la
ley, de que no sea uno sino ambos padres quienes toman las
decisiones expresa o tácitamente atinentes a la vida y el
patrimonio de los hijos" (C.N.Civ., Sala F, octubre 23 de 1987,
"La Ley", 1989?A-94). Más tarde, fueron varias las
sentencias que homologaron los acuerdos que los padres
presentaban en este sentido (C.N.Civ., Sala D, noviembre 21 de
1995, "La Ley", 1996?D-678; íd., Sala J, noviembre de
1998, "Jurisprudencia Argentina", 1999?IV?603, "La Ley",
1999-D-477). La responsabilidad parental compartida de los padres
que viven separados es ampliamente aceptada por la
doctrina.

En definitiva de acuerdo al tratamiento judicial
observado es dable llegar a la conclusión que nuestro
sistema argentino sobre coparentalidad se encuentra estructurado
de acuerdo al siguiente detalle:

Tenencia
compartida o coparentalidad: sistema legal
argentino

• La Republica Argentina se ha comprometido a poner el
  máximo empeño en garantizar el reconocimiento
  del principio de la coparentalidad al establecer que
  "ambos padres tienen obligaciones comunes en lo que respecta
  a la crianza y desarrollo del niño". (art.18
  CDN)

• Este principio declarado en la CDN tiene
  jerarquía constitucional de acuerdo al art. 75 inc. 22
  de C.N.

• El principio de la coparentalidad se
  encuentra en el Código Civil en el art 264 inc.1 y 5
  ° cuando existe convivencia de los progenitores y en el
  particular caso de desacuerdo de los padres al que refiere el
  art. 264 ter.

• El principio de la coparentalidad es adoptado
  por la legislación argentina sin distinción
  basada en la convivencia de los padres a través de la
  ley 26.061 en su art.7 segundo y tercer
  párrafo.

• Tanto la CDN como la ley 26.061 contienen
  términos propios del concepto de guarda y custodia
  relativos al ejercicio de la tenencia: "crianza y
  desarrollo del niño", "cuidado y educación
  integral de los hijos", en ambas normas estos conceptos
  conforman el contenido de las obligaciones comunes de ambos
  padres : padre y madre, "en condiciones de igualdad" agrega
  la ley 26.061.Para completar el concepto la CDN dice que se
  respetará "el derecho del niño que esté
  separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones
  personales y contacto directo con ambos padres de modo
  regular".

• Ni la CDN ni la ley 26.061 hacen
  discriminación de hijos matrimoniales ni
  extramatrimoniales.

• La responsabilidad de la Republica Argentina por ser
  signataria de la CDN, surge si en contra de la voluntad de
  uno de los progenitores se hace aplicación judicial
  del art 264 inc.2 y 5 del C. Civil que regulan la tenencia
  exclusiva a favor de uno de ellos.

• La tenencia compartida o coparentalidad o
  ejercicio conjunto de la función parental es un
  principio general del derecho de familia y la tenencia
  exclusiva a favor de uno de los progenitores es la
  excepción.

• El anteproyecto de Código Civil consagra el
  principio de la coparentalidad pero supedita la
  efectividad del mismo a requisitos previos para los hijos
  extramatrimoniales (alterando el derecho reconocido): la
  convivencia de los padres, el acuerdo y en su defecto la
  decisión judicial. De no haber acuerdo ni
  decisión judicial favorable se viola este principio
  de la coparentalidad rector de derecho
  internacional.

• La violación del principio de la
  coparentalidad genera la responsabilidad del progenitor
  violador de la ley o del Estado si a través del juez
  se dicta sentencia contrariando el principio.

Autor:

Diana Lucrecia Dappen

[1] Convención de Derechos del
niño art. 18.1, dispone: Los Estados Partes
pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen
obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el
desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en
su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño.
Asimismo el art. 9.3 de la misma convención establece
que Los Estados Partes respetarán el derecho del
niño que esté separado de uno o de ambos padres a
mantener relaciones personales y contacto directo con ambos
padres de modo regular, salvo si ello es contrario al
interés superior del niño.