El derecho como ciencia (página 2)

Al iniciarse la década de los cincuenta, Alf Ross
y Norberto Bobbio se propusieron la construcción de una
Ciencia Jurídica que tuviera todos los atributos
necesarios para hacerla acreedora del título de "verdadera
ciencia", y en ambos casos, sobre una base
empírica.

3.3.1 La Ciencia del Derecho según Alf
Ross

Alf Ross, como representante del realismo
jurídico, interpreta la vigencia del derecho en
función de la eficacia social de éste.

Según explica, la Ciencia Jurídica (a la
que atribuye la condición de ciencia empírica)
consta de aserciones acerca de las normas jurídicas (del
tipo: "F es una ley vigente") y que consiguientemente (al igual
que se hace con las aserciones de las ciencias empíricas)
deben ser entendidos y considerados con arreglo al principio de
verificación, en virtud del cual, una proposición
sólo tiene sentido cuando puede ser verificada (ello es
conteste con la aspiración de Ross de poder atribuir al
derecho la condición de ciencia social
empírica).

Y según entiende Ross, el procedimiento de
verificación de las proposiciones de la Ciencia
Jurídica estará constituido por el comportamiento
que a su respecto asuman los tribunales que deciden las
controversias jurídicas.

Es decir: la validez de una proposición de la
Ciencia Jurídica (y por tanto su auténtico
carácter científico) está en función
de su aplicabilidad en la práctica de los tribunales.
Así entonces, cuando un tribunal aplica una norma
jurídica respecto de la cual la Ciencia del Derecho
había postulado su vigencia o la condición de
válida, el hecho de su aplicación implica la
constatación de la certeza de las afirmaciones que sobre
su validez o vigencia había emitido la Ciencia
Jurídica.

Sin embargo, en el pensamiento de Ross, las decisiones
judiciales no tienen la función de atribuir vigencia a las
normas, sino de verificar proposiciones de la Ciencia
Jurídica que afirman tal vigencia. El comportamiento de
los tribunales entonces, se relaciona con el problema de la
verificación de la aserción de la Ciencia del
Derecho y no con el problema de la validez o vigencia de la norma
jurídica. Por lo que Ross admite la posibilidad de
considerar derecho vigente al aún no aplicado, porque la
aplicación de la norma no es un requisito de su vigencia
sino sólo un criterio de verificación positiva de
la proposición doctrinal (aserción) que nos ha
indicado que esa norma estaba vigente o era
válida.

Pero además, para Ross, las aserciones acerca de
la vigencia de la norma jurídica (contenido de la Ciencia
del Derecho) pueden ser consideradas verdaderas si hay motivos
suficientes para pensar que esa norma será aplicada en las
decisiones futuras, aún cuando todavía no lo hayan
sido (por no haber recaído resolución alguna que
contemple la regla a la que se refieren) o incluso cuando no
podrán ya serlo (porque la disposición legislativa
sólo estuvo un corto tiempo en vigor). Bastará con
que contemos con otras creencias ya verificadas que nos ilustren
acerca de la mentalidad de los jueces y nos hagan considerar
razonable que la afirmación acerca de la validez o
vigencia era verdadera.

Señala también Ross, el carácter
probabilista y relativo de las aserciones de la Ciencia
Jurídica: aun cuando podamos citar una o más
resoluciones judiciales que verificasen la exactitud de la
proposición "A" de la Ciencia Jurídica, ésta
continuaría siendo en principio una incierta
predicción respecto de decisiones futuras, pues la
aserción verificada, para mantener su validez, se
encontrará siempre precisada de nuevas verificaciones: una
vez probada y confirmada para el pasado, después de su
verificación, vuelve a problematizarse,
presentándose como una nueva aserción que a su vez
debiera ser verificada. Es decir: la verdad de una
proposición jurídica determinada (por haberse
verificado judicialmente) no supone necesariamente que nos
encontremos en situación de predecir con certeza razonable
el resultado de una acción concreta futura aun cuando
conozcamos los hechos relevantes.

De esta forma Ross entiende que las proposiciones de la
Ciencia del Derecho no pueden pretender nunca una absoluta
certeza, sino que tan solo pueden sostenerse con un mayor o menor
grado de probabilidad, que puede ir desde la virtual certeza a la
probabilidad escasa. La probabilidad será alta y la
aserción poseerá un correspondiente alto grado de
validez, si la predicción se basa en una doctrina muy
asentada y se sustenta en una serie continua de precedentes
jurisprudenciales indiscutidos. O por el contrario, en el caso de
que la predicción se base en un precedente singular y
dudoso, o en los principios o la razón, la probabilidad
será baja y a la aserción le corresponderá
un grado de validez igualmente bajo.

Sin embargo, según Ross, la relativización
de los asertos de la Ciencia Jurídica, no inhabilitan a
ésta para que siga siendo auténtica ciencia, pues
por el contrario, la relatividad del conocimiento
científico es algo que reclama como propia toda la
epistemología contemporánea, nacida de la crisis de
las ciencias tradicionales que se consideraban de valor
absoluto.

Sintetizando: Alf Ross concibe la Ciencia del Derecho
como un conjunto de proposiciones verificables
empíricamente que, para ser tomadas en cuenta, requieren
verse avaladas por las decisiones de jueces y magistrados,
constituyendo así el comportamiento de los tribunales, la
fuente de prueba por excelencia de que son ciertas o falsas las
aserciones de la ciencia del Derecho que indican que una norma
está vigente o es válida.

3.3.2 La Ciencia del Derecho según
Norberto Bobbio

Norberto Bobbio[6]se ha ocupado en muchas
ocasiones y en momentos diferentes de la Ciencia Jurídica,
modificando incluso su propio pensamiento al respecto, al
compás de los cambios que se han ido produciendo en la
problemática correspondiente. En este punto, en
consonancia con al autor que guía nuestro análisis,
se toma como referencia los desarrollos de Bobbio en "Scienza del
diritto e análisi del linguaggio" publicada por vez
primera en 1950 y "Teoría della scienza giuridica" del
mismo año. Más recientemente, quizás como
una evolución de su postura expuesta en las obras citadas,
Bobbio acepta la posibilidad de concebir, junto a una
auténtica Ciencia del Derecho, una jurisprudencia que no
es ciencia, pero que es la que practican generalmente los
juristas. Entiende así que es posible afirmar la
existencia de una duplicidad de saberes, uno: el
científico, que responde a los esquemas de cientificidad
que acepta la comunidad científica, y otro: la realidad
del quehacer del jurista.

En las obras a que hacíamos referencia al inicio,
intenta Bobbio atribuir un carácter empírico
particular y diferente a la Ciencia del Derecho. Sostiene
así que la ciencia jurídica no es una ciencia
formal (como la lógica y la matemática) pero
tampoco es propiamente una ciencia empírica (como la
física, la química, la sociología y la
economía) pero forma parte, pese a ello, de la gran
familia de las ciencias empíricas y al mismo tiempo
participa de ciertas características de las ciencias
formales.

El motivo por el cual Bobbio propone la inclusión
de la denominada Ciencia del Derecho en el conjunto de las
ciencias empíricas, es su creencia de que cuando se
estudian las proposiciones normativas y por tanto, entidades
lingüísticas, la actividad presupone la referencia a
los comportamientos reales (entidades
extralingüísticas) de los que la proposición
ha sido extraída. De ahí que en la Ciencia
Jurídica, no se trate tanto de conocer hechos reales, como
de interpretar el sentido de determinadas afirmaciones
(prescripciones) acerca de la realidad.

Sin embargo, como el legislador para poder establecer
comportamientos posibles (prescribiéndolos), recaba la
noción de estos comportamientos posibles de la realidad
social, el científico del derecho no puede comprender el
significado de una prescripción sin remitirse, de
algún modo, a la realidad social de la que la misma
prescripción ha extraído tanto su razón de
ser como las nociones de que está compuesta. El
intérprete, si quiere comprender el significado de una
norma, observa (de la misma manera que podría hacerlo un
historiador o un sociólogo) el comportamiento real, y de
este conocimiento extrae los elementos indispensables para
desarrollar su función interpretativa.

De este modo, normatividad y empiricidad no son
términos incompatibles. Por el contrario, las
proposiciones jurídicas son a un mismo tiempo normativas
derivadas de la experiencia.

Entonces, si ha de entenderse que toda
investigación que reconozca a la experiencia como fuente
última de conocimiento es merecedora de la
condición de ciencia empírica, resulta razonable
asignar a la Ciencia del Derecho tal calificación, ya que
su objeto (las reglas jurídicas de comportamiento) se
hallan dentro de la experiencia.

Sustancialmente, lo que Bobbio intenta afirmar, es que
la Ciencia del Derecho (la
interpretación-sistematización de los preceptos del
legislador) están inmersos en la sociedad y en la
historia.

Agrega también Bobbio que una
investigación se constituye en científica, cuando
superada y abandonada la ambigüedad y la
indeterminación del lenguaje común, se presenta
como un sistema coherente y cerrado de proposiciones definidas,
por lo que todo análisis que pretenda el título de
ciencia, debe contar también con una parte eminentemente
crítica, que consiste en la construcción de un
lenguaje riguroso.

Por tanto, siendo que la Ciencia del Derecho tiene como
objeto el lenguaje del legislador, será entonces el
análisis del lenguaje el que construye y reconstruye de
modo riguroso ese discurso; y corresponderá entonces al
intérprete la transformación de ese lenguaje del
legislador en un lenguaje riguroso, purificándolo, esto
es, determinando el sentido de los términos que aparecen
en las prescripciones jurídicas. Ello así, pues el
lenguaje del legislador no es necesariamente riguroso, ya que ni
han sido establecidas perfectamente las reglas de su
formación, ni las expresiones lingüísticas son
precisas en cuanto a su referencia objetiva.

Tampoco aparece necesariamente sistematizado, siendo
necesaria la tarea de su ordenación o reconducción
al sistema.

Afirma Bobbio: "la Ciencia Jurídica debe
transformar el discurso legislativo en un discurso riguroso…y
únicamente cuando logra construirse un lenguaje riguroso y
sólo en los límites en que tal lenguaje se
construye, puede decirse que se convierte en investigación
científica, en una palabra, considerarse
Ciencia".

3.3.3 La visión de la Ciencia del Derecho
en Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin

Carlos Alchourrón[7]y Eugenio
Bulygin proponen un modelo de Ciencia Jurídica
considerablemente más sofisticado que el que presenta Alf
Ross.

Estos autores señalan dos tipos de tareas u
operaciones que la Ciencia Jurídica desarrolla. En primer
lugar, la tarea empírica de determinar qué
enunciados constituyen la base de un orden jurídico; en
segundo término, las operaciones lógicas de
sistematización del derecho.

Alchourrón y Bulygin muestran que la
sistematización del derecho consta de dos pasos. En el
primero de ellos se derivan las consecuencias lógicas de
los enunciados que constituyen la base del sistema, empleando
ciertas reglas de inferencia; esto permite mostrar los defectos
lógicos (lagunas, contradicciones y redundancias) que el
sistema pueda tener. En una segunda etapa de la
sistematización, se trata de reemplazar la base original
del sistema por una más económica pero equivalente
a ella, o sea por un conjunto más reducido de principios
que sean lo más generales que sea posible, siempre que
tengan las mismas consecuencias lógicas que las normas que
reemplazan.

En cuanto a la ubicación de la Ciencia del
Derecho en una clasificación general de las ciencias,
afirman que no puede clasificársela sin más como
una ciencia empírica y mucho menos aún como una
ciencia formal. "Tiene, sin duda, sus rasgos peculiares que
justificarían tal vez su inclusión dentro de las
ciencias normativas como categoría autónoma,
distinta tanto de la ciencia formal, como de la empírica.
Pero esto no excluye la posibilidad de aprovechar para la Ciencia
del Derecho parte del conocimiento logrado y algunos de los
métodos usados en la metodología de otras
disciplinas más desarrolladas".

La
discusión de la condición científica de la
Ciencia del Derecho

4.1 El escepticismo de Julio von
Kirchmann

Las discusiones sobre la cientificidad de la Ciencia del
Derecho, se remontan según algunos autores, ya hasta el
siglo XVI. En el Renacimiento, los humanistas sintieron una
especial aversión hacia la Ciencia del Derecho.

Pero no hay duda que fue el análisis de Julio H.
von Kirchmann[8]procurador del rey en el Estado de
Prusia, en su famosa conferencia pronunciada en 1847, el que
alcanzó mayor resonancia.

A fin de enmarcar debidamente su posición, a
cuyos argumentos principales nos referiremos, es necesario tener
presente que la crítica de Kirchmann se dirige
principalmente a la Ciencia del Derecho como dogmática
jurídica, y que además sus cuestionamientos son
hechos desde el ángulo visual de la ciencia de su
época, caracterizada por el "positivismo" (esto es, la
atribución de carácter científico
sólo a las llamadas "ciencias causales" o de la
naturaleza), por lo que su análisis sigue el método
propuesto por estas ciencias.

Sostiene Kirchmann el carácter acientífico
de la jurisprudencia como ciencia.

La causa, afirma el jurista, radica en su mismo objeto,
en "fuerzas impeditivas secretas inherentes al objeto", que
obstaculizan en esta área los esfuerzos del
espíritu humano. Y así, comparando el objeto de la
Ciencia del Derecho con los objetos de otras materias, es posible
verificar las diferencias y peculiaridades del objeto del
derecho, que no se hallan en los objetos de otras
ciencias.

En primer lugar, la esencial mutabilidad del objeto, que
se "encubre" -según Kirchmann- en la afirmación
generalizada de la existencia de un "desenvolvimiento progresivo
de las diferentes instituciones del derecho".

Pertenece a la misma naturaleza de toda ciencia que su
verdad puede madurar sólo lentamente. Sus leyes no son
sino el resultado de esfuerzos seculares comunes de sus
cultivadores. En cambio, enfatiza Kirchmann, cuando la Ciencia
Jurídica encuentra, después de esfuerzos de muchos
años el auténtico concepto, la verdadera ley de una
de sus instituciones, el objeto ya ha cambiado.

Consecuencia de ello es que la Ciencia Jurídica
en general tiende a oponerse a todo progreso en el derecho, ya
que fuerza la subsunción de la realidad en
categorías ya conocidas pero quizás fenecidas,
olvidando el jurista que no toda institución
jurídica que se ha producido después de otra,
procede forzosamente de ella.

En segundo término, el objeto del derecho (como
ciencia) no sólo consiste en el saber sino también
en el sentir, y de este modo, la sede de su objeto no se halla
sólo en la cabeza sino también en el pecho de los
hombres. Los objetos de otras ciencias son libres de semejante
aditamento, no existe en los objetos de otras ciencias, un
"prejuicio sentimental".

Pone Kirchmann como ejemplo, la discusión de si
el matrimonio entre judíos y cristianos debe admitirse,
qué causas de divorcio deben estatuirse, si se admite o no
el mayorazgo. En estos problemas, como en muchos otros, antes de
que principie la investigación científica, ha
contestado ya el sentimiento. Y el sentimiento, afirma Kirchmann,
nunca y en ninguna parte es un criterio de la verdad. En el
ámbito de la Ciencia del Derecho "en vano espera la verdad
a un investigador limpio de prejuicios".

Otra particularidad del objeto de la Ciencia del
Derecho, sigue desarrollando el procurador, es la figura de la
ley positiva, que se entromete entre el derecho y la Ciencia,
produciendo consecuencias nocivas para ambos. Provistas de poder
y de sanciones, las leyes positivas se imponen a su objeto, no
importa si fuese verdadero o falso, debiendo la Ciencia capitular
ante ellas.

Y cuando la ley positiva más se acerca a la
verdad, esto es, cuanto más ciencia pura redactada con
máxima precisión contiene, carece entonces la
Ciencia del Derecho de una misión respecto a ella, pues lo
que la Ciencia podría ofrecer, ya está contenido en
la ley positiva. Así pues, la Ciencia sólo puede
ocuparse de "lo falso de la ley": sus lagunas, ambigüedades,
contradicciones. Su objeto es así el descuido, la
ignorancia, la pasión del legislador, los errores y los
defectos de todas clases. "Por culpa de la ley positiva, los
juristas se han convertido en gusanos que sólo viven de
madera podrida. Abandonando la madera sana, anidan y tejen en la
carcomida. La Ciencia, al hacer del azar su objeto, se convierte
ella misma en azar: tres palabras rectificadoras del legislador y
bibliotecas enteras se convierten en papeles
inútiles".

Refiere luego Kirchmann a otro obstáculo que
dificulta la tarea "científica" del derecho: no pudiendo
el derecho existir sin las características del saber y del
sentir, cuando la ciencia intenta despojarse (para adquirir
justamente carácter científico) de estas
características, se desvía hacia la
sofisticación y las elucubraciones estériles. El
resultado de la Ciencia Jurídica es así, un derecho
ignorado por el pueblo, que no reside ya en su corazón. Y
es por ello que el sentir sencillo e inconsciente del pueblo
quiere librarse de la Ciencia erudita por medio de los jurados.
"La Nación repudia a los juristas científicos. La
sospecha, el sentimiento oscuro de la contradicción entre
Derecho y Ciencia existen".

Reflexiona también el jurista prusiano sobre los
"servicios" de la Ciencia del Derecho: impresos para contratos y
juicios, un cúmulo de admoniciones y enseñanzas, el
sistema del proceso común repleto de detalles de
erudición, formas y cláusulas que pretenden frenar
la precipitación y proteger contra la chicana. Nunca
auxilio, dirección científica donde realmente se
necesita. Así, agrega, cuando un problema jurídico
conmueve a la Nación, se interroga a la Ciencia para que
disipe la duda y la dirija por el camino de la evolución,
pero la Ciencia es impotente para esta tarea pues nunca comprende
el presente.

Concluye Kirchman su detractora alocución: "Los
juristas son impotentes para poner los cimientos y para erigir la
estructura misma de un edificio sólido. Sólo
después de terminada la construcción, aparecen los
juristas a millares como los cuervos y anidan en todos los
rincones, miden los límites y dimensiones hasta el
último centímetro y desdibujan y desfiguran el
edificio noble, de tal suerte que príncipe y pueblo apenas
vuelvan a conocer su propia obra."

4.2 La concepción de la jurisprudencia
como Técnica

Una visión más reciente, también
negatoria del status científico de nuestra Ciencia, es la
que nos proporciona Manuel Atienza, en su opúsculo: "Sobre
la jurisprudencia como técnica social. Respuesta a R.
Vernengo".

Del mismo modo que Kirchmann, refiriéndose a la
labor dogmática de la Ciencia del Derecho, sostiene
Atienza la tesis del carácter esencialmente técnico
de la jurisprudencia. Entiende así, que ella es una
técnica socialmente útil que se caracteriza
además, por ser un saber normativo y valorativo -o si se
quiere político, por ser una actividad impregnada de
politicidad-.

A fin de caracterizar a la jurisprudencia como
técnica, Atienza parte de las características que
según Mario Bunge, diferencian a la ciencia de la
tecnología, y aplica dichas notas distintivas a la
dogmática. Refiriendo las más salientes, ellas
serían:

a- Las comunidades tecnológicas no son tan
abiertas como las científicas.

Resulta innegable, afirma Atienza, que las comunidades
de cultivadores de la dogmática son menos abiertas que las
de los científicos. Las soluciones ofrecidas por la
dogmática sólo lo son en relación con un
determinado derecho positivo, naturalmente susceptible de ser
cambiado, y ello obstaculiza la difusión de los
"avances".

b- A diferencia del conocimiento científico, el
tecnológico es una mercancía.

El producto de la dogmática puede ser considerado
frecuentemente como una mercancía, ya que las soluciones
elaboradas por los dogmáticos están en la base de
actividades de asesoramiento que tienen un valor en el mercado,
es decir, son traducibles en términos
económicos.

c- El tecnólogo es básicamente un
pragmático. Le interesa la verdad objetiva, no como fin,
sino como medio para un fin útil o utilizable.

Nadie puede poner en duda, sostiene Atienza, que quienes
se han dedicado al cultivo de la jurisprudencia, han defendido
básicamente una concepción pragmática del
saber, que les ha llevado a sentir repulsión hacia toda
especulación que no llevara en forma más o menos
inmediata a resultados prácticos. Los problemas que pueden
considerarse como característicos de la dogmática,
son de tipo esencialmente práctico. Aun en el fondo de las
más abstractas teorías, suelen latir problemas
prácticos cuya solución es precisamente lo que
justifica dicha teorización.

d- Los objetivos de la ciencia incluyen el
descubrimiento o uso de leyes, la sistematización en
teorías de hipótesis y el refinamiento de
métodos. La tecnología, entre sus objetivos, tiene
el de inventar nuevos "artefactos", nuevas maneras de usar o
adaptar los viejos y planes para realizarlos, mantenerlos y
manejarlos.

La finalidad de la dogmática es la de controlar
los procesos de interpretación, aplicación,
desarrollo y cambio del derecho, para lo cual el dogmático
naturalmente adopta o reformula conceptos, métodos y
teorías y realiza una labor de sistematización y
descripción ordenada de un cierto sector del ordenamiento
jurídico; pero tales funciones, en el entendimiento de
Atienza, son subordinadas, o dicho de otra manera, constituyen el
punto de partida, pero no su punto de llegada, su objetivo
final.

e- La tecnología tiene un componente del que
carecen las ciencias: un conjunto de juicios de valor acerca de
cosas o procesos, que se formulan a la luz de las metas u
objetivos. No parece discutible, sostiene Atienza, que en la
actividad del dogmático del derecho juegan determinados
juicios de valor, especialmente en la evaluación de las
soluciones dogmáticas. Así, una cierta propuesta de
solución se considerará adecuada y obtendrá
consenso en la comunidad jurídica, si promueve o al menos
no pone en riesgo la seguridad jurídica, si respeta y
garantiza los derechos fundamentales, etc.

f- La tecnología moderna se funda en una o
más ciencias. Los miembros que componen el campo de la
tecnología, cambian, aunque sea lentamente, como resultado
de investigaciones y desarrollos.

La dogmática jurídica mantiene pocas y
poco profundas relaciones con la ciencia, y en la opinión
de Atienza, no se basa en ciencia alguna, sino más bien en
una combinación de experiencia, sentido común,
conocimiento ordinario, etc. Y es por ello -sostiene el autor-
que se ha mantenido al margen de los procesos de cambio que
tienen lugar en la ciencia y en la tecnología.

Concluye Atienza que, dado que la actividad
dogmática obedece más al modelo de proceder
técnico que al científico, entonces los
filósofos y teóricos del Derecho que reflexionan
sobre el saber jurídico tradicional deberían
trasladar su centro de interés desde el campo de la
filosofía de la ciencia al de la filosofía de la
técnica, y así la comprensión de que lo que
se cultiva es un tipo de saber técnico, podría
evitarles abordar investigaciones pseudocientíficas de
más que dudoso resultado.

Una concepción similar, sostiene Enrico Pattaro,
en cuanto a que la actividad de los juristas no llega a
constituir actividad científica, por lo que no puede
considerarse como ciencia y sólo puede clasificarse como
técnica, ("técnica de
interpretación").

Algunos aportes
personales

Como dijimos en la introducción del trabajo,
propondremos (a modo de un "ensayo provisorio") nuestra
visión de esta problemática y algunas meditaciones
personales.

1- Siempre pensamos, y así lo transmitimos en
nuestra labor docente, que el conocimiento en su faz
científica puede compararse a un edificio en obras, en el
que todos quienes aspiramos a "elevarlo" en altura, tan
sólo colocamos un ladrillo, el que unido a los otros que
aportan todos los demás que comparten la misma
vocación, van concretando y haciendo más alta la
construcción, que sin embargo parece siempre
inacabable.

Esto quiere evidenciar nuestra convicción acerca
de que la ciencia es dinámica, se construye momento a
momento, y que es una "empresa de conjunto", ya que todos los
"obreros" de este quehacer, contribuyen con lo suyo, sin que
ninguno de ellos sea el "único operario". Entendemos que
esta visión nos ayuda a desmitificar que la labor
científica, por lo menos en el ámbito del derecho,
pueda significar un conocimiento "entero" al modo de un producto
terminado y completo y por solo un sujeto, lo cual muchas veces
sirve de excusa para no emprender la tarea (suele decirse
así: "qué puedo descubrir o decir yo que antes otro
no haya hecho").

También que, como en toda obra de
construcción, a veces hay que "destruir" parte de lo
hecho, no porque lo construido no sea del todo útil, sino
porque aparecen nuevos y mejores materiales (fuentes del
derecho), mejores procedimientos (métodos), que al
utilizarse hacen la obra más sólida.

De este modo, y trasladando algunos conceptos de Tomas
Kuhn a nuestra ciencia, nos parece que los cambios en su
desarrollo operan más por obra de "vicisitudes
acumulativas" que por "mutaciones revolucionarias" y que los
"paradigmas" (como sistema de conceptos, valoraciones,
métodos) son más estables que en otras ciencias. Se
habla también de un carácter pantónomo de la
Ciencia del Derecho, en el sentido de ser una Ciencia en la que
el tiempo no suele modificar las bases oportunamente edificadas,
a diferencia de otras en las que el tiempo va superando los
conocimientos originariamente adquiridos (física,
química). Se nos ocurre que quizás en nuestro
tiempo, estemos asistiendo al surgimiento de ciertas
"anomalías" (en el sentido de perplejidades,
"rompecabezas") en el área disciplinar que vincula el
derecho con la genética y los problemas que el avance de
la clonación podrían ocasionar en el mantenimiento
de los paradigmas vigentes.

En definitiva, la Ciencia del Derecho es quehacer
permanente para los juristas, que nunca puede ser enteramente
llevado a cabo, pero que día a día debe intentarse
realizar.

2- En cuanto a las discusiones y diversas opiniones en
punto al "ser del derecho" (problemática respecto de la
cual -debemos reconocerlo- aún no hemos podido formar
opinión definitiva, aunque sentimos cierta
inclinación a entender el Derecho – y el objeto de su
ciencia- de modo que normatividad y empiricidad resulten
compatibles) no creemos que ellas oscurezcan al objeto de nuestra
ciencia, sino todo lo contrario, enriquecen su esencia, porque en
la existencia de diversos matices en su abordaje, surgen los
nuevos conocimientos y los aportes concretos al desarrollo de la
ciencia y su metodología. Prueba de ello son las valiosas
contribuciones que hemos referenciado en este trabajo. Pero no
obstante los diferentes puntos de vista, pensamos junto con K.
Larenz que la Ciencia del Derecho, siempre tiene que
vérselas con el derecho, esto es, con las normas e
institutos de un derecho positivo, por lo que nunca
resultará posible un análisis desvinculado de las
normas.

3- Abordando concretamente la cientificidad del Derecho,
nos parece que es posible atribuirle tal "título" a
nuestro saber, ello fundado en la convicción que es
posible comprobar la existencia, tanto de un sistema de
conocimientos, ciertos y probables, respecto de un determinado
sector de objetos de la realidad universal (en nuestro caso el
Derecho) a los que es posible acceder a través de una
adecuada fundamentación metodológica
("ciencia-producto" en la terminología de Nino) como
asimismo de una labor, con metodología propia, que aspira
a la obtención y construcción de conocimientos
racionalmente comprobables y sistemáticos acerca del
derecho ("ciencia-proceso"), sin dejar de reconocer que muchos de
los conocimientos que aporta nuestra ciencia tienen validez
temporalmente condicionada, justamente porque su objeto (el
Derecho) es cambiante.

Entendemos asimismo, que en nuestra Ciencia, las
respuestas a las preguntas no pueden inequívocamente
calificarse de "verdaderas" o "falsas" sino sólo de
"defendibles" y que la relatividad del saber jurídico (al
decir de A.Ross) cobra vigencia en la conocida afirmación
de que "los juristas no amamos nada tanto como poner en duda las
opiniones ajenas". Pero tal como sostuviera Karl Popper, lo que
hace a la racionalidad de la ciencia es el carácter
crítico y progresivo de la misma teoría, el hecho
de que podamos presentar en defensa de su pretensión de
defender nuestros problemas, mejores argumentos que sus
opositores y que en definitiva el conocimiento científico
progresa mediante conjeturas. Así, la unidad del
método científico consiste en el ensayo de posibles
soluciones a los problemas mediante la propuesta de conjeturas
-teorías- y la refutación constante a dichas
conjeturas -críticas-.

La ciencia se caracteriza por la búsqueda de la
verdad pero también por la demostración del error:
el conocimiento científico, debe ser pues, "falsable". Lo
que ocurre es que existe la tendencia a pensar el conocimiento
científico en torno al ideal de "exactitud"
olvidándose que en la ciencia toda explicación se
propone a título de ensayo y provisionalmente, y que lo
que hace al hombre de ciencia no es la posesión de
conocimiento en el sentido de verdades irrefutables, sino la
búsqueda obstinada y audaz de la verdad. Aun lo provisorio
es válido, pues lo probable de hoy, puede ser lo cierto de
mañana.

Reclamamos asimismo para nuestra Ciencia, y aunque
sabemos que ello no es compartido por todos, una labor, no
meramente reproductiva y descriptiva del material con que
trabaja, sino también de reconstrucción del
derecho. En tal orden de ideas, nos resultan explicativas las
siguientes observaciones de Roscoe Pound: "Suele afirmarse que la
jurisprudencia es la Ciencia del Derecho. Pero es necesario que
consista en algo más que en la organización y
sistematización de un cuerpo de reglas de derecho. Los
órganos legislativos, aunque en cierto aspecto sean los
más calificados, sólo de manera intermitente pueden
prestar atención a un trabajo constructivo de
creación del derecho para los fines del orden
jurídico. Los jueces trabajan en condiciones que cada
día les hace más difícil que sean los
oráculos vivientes del derecho, excepto en cuanto dan
autoridad a lo que ha sido formulado por escritores y profesores.
Una interpretación que estimule la actividad
jurídica…que impulse a nuestros escritores y maestros a
orientar a tribunales y órganos legislativos, en lugar de
seguirlos con una labor de simple ordenación,
sistematización y de análisis conciliador,
habrá cumplido debidamente su misión".

4- Estimulados por las reflexiones últimas de
Bobbio (en cuanto a la posibilidad de afirmar una duplicidad de
saberes, uno: el científico, y otro: la realidad del
quehacer del jurista) y asimismo la tesis de M. Atienza, en
cuanto a que la jurisprudencia no es ciencia sino técnica,
nos proponemos en las siguientes líneas, analizar las
diferentes prácticas relacionadas con el quehacer de los
hombres y mujeres de derecho, a la luz de las
características y cometido que hemos propuesto para la
Ciencia del Derecho. Enfocaremos así nuestra Ciencia desde
las actividades que desarrollan y los productos que elaboran sus
protagonistas.

Desde tal perspectiva, pensamos que no puede calificarse
de científica toda tarea que desarrollan quienes operan en
el campo de lo jurídico, y entendemos que pueden hacerse
algunas disquisiciones al respecto.

No habrá mayor duda en calificar la labor del
investigador (y en ella incluimos al "doctorando" en la
elaboración de su tesis) y del doctrinario, como
científica. Al identificar y también plantearse
problemas con relación al objeto de su ciencia y buscar,
descubrir y proponer soluciones, de modo reflexivo,
sistemático y crítico, al ahondar en las
raíces más profundas de los institutos
jurídicos, el jurista (investigador, doctrinario)
construye la Ciencia del Derecho. En este mismo orden de ideas,
la función de sistematización del orden
jurídico (más propia del doctrinario) al reemplazar
conjuntos de normas por principios más generales y
equivalentes a ellas, logrando una mayor economía del
sistema, lleva a cabo un trabajo previo imprescindible para la
firmeza y seguridad de la tarea judicial, para una
legislación objetivamente eficiente y para una
función de la administración que preserve y
equilibre los diversos intereses.

Pero aun en este específico quehacer, comparto
cierta crítica de J. Kirchmann en cuanto a que existe una
tendencia del jurista a asimilar todo conocimiento nuevo con
alguno anterior, como si nada pueda haber de nuevo en derecho que
no responda armónicamente a una institución
anterior ya conocida que le sirva de simétrico paralelo.
Esta actitud en nuestro entender, consecuencia de una
inclinación natural del hombre a caminar sobre seguro,
perjudica el avance de la ciencia porque no deja pensar
libremente e idear y crear nuevas categorías. Así,
en la ciencia como en otros ámbitos, el progreso debe
luchar contra la inercia. A modo de ejemplo, y por relacionarse
con nuestra área de desempeño profesional, traemos
la discusión hoy todavía vigente en el
ámbito del derecho concursal acerca de si el nuevo acuerdo
preventivo extrajudicial es un subtipo concursal o tiene
naturaleza contractual, esto es, categorías existentes
para un instituto que reclama interpretaciones novedosas en su
aplicación por ser novedosa su regulación. De este
modo, los conceptos tradicionales, los ropajes clásicos,
se usan para vestir a las nuevas instituciones.

La tarea legislativa, en su cometido de creación
de derecho, tendría en nuestro parecer, un carácter
técnico. Entendiendo por técnica, el saber para el
hacer, un tipo de saber que se produce con el objeto directo del
hacer, o en la expresión de M. Bunge [9]de
la invención de nuevos artefactos, en su sentido
más amplio de objeto artificial, esto es, toda cosa,
estado o proceso controlado o hecho deliberadamente con ayuda de
algún conocimiento aprendido y utilizable por otros. Es
preciso aclarar, que de cualquier modo, somos contestes con la
opinión según la cual, catalogar una actividad como
técnica en vez de ciencia, no implica colocar tal saber en
una situación de inferioridad con relación a la
ciencia, pues ambas llevan al objetivo final de la
realización del derecho. Y aunque imbuida de
características de técnica, ello no significa que
prescinda de la ciencia. Todo lo contrario, la ciencia y la
técnica constituyen un ciclo de sistemas interactuantes
que se alimentan el uno al otro. Al decir de M. Bunge, el
científico torna inteligible lo que hace el técnico
y éste provee a la ciencia de instrumentos y de
comprobaciones.

De este modo, si bien la creación de una norma,
significa en sí, el despliegue de una labor
técnica, opera sobre un fondo de conocimiento
científico y con ayuda del método
científico. Existe así, un diálogo constante
entre ciencia y técnica, y es deber del legislador,
aprovechar todo el bagaje de conocimiento que los hombres de
ciencia han obtenido en su propia labor.

Donde se hace más íntimo el diálogo
entre ciencia y técnica, es sin duda en la
elaboración de los proyectos de
codificación.

Es inevitable reconocer sin embargo, que nuestras leyes,
en términos generales, adolecen de defectos, imprecisiones
y omisiones que hacen aún más ardua la tarea de la
Ciencia del Derecho y que ponen en evidencia el insuficiente
desempeño por el legislador de una adecuada técnica
legislativa. Además, el llamado fenómeno de
"inflación legislativa" agudiza este defecto.

Pero pareciera existir una preocupación en el
ámbito legislativo por revertir esta tendencia. En este
orden de ideas, señalamos que poco tiempo atrás,
mediante la ley 24.967, nuestro legislador puso en marcha una
importante iniciativa, que se vincula estrechamente con aspectos
científicos y epistemológicos, conocida como
"Digesto Jurídico Argentino" mediante la cual se ha
emprendido -por intermedio del Poder Ejecutivo y con el
seguimiento del Congreso- una tarea de ordenamiento de nuestra
legislación a fin de permitir la sanción de la ley
de consolidación legislativa. El primer resultado de esa
labor, ha sido el "Manual de Técnica Legislativa" que,
según sus autores, permitirá en su
utilización perfeccionar el sistema de normas,
haciéndolo más claro para todos.

La tarea emprendida, consistió en el estudio de
todo el derecho que surge de lo publicado en los registros
nacionales de leyes y del Boletín Oficial desde 1853 hasta
nuestros días, con el fin de individualizar para luego
eliminar del cuerpo de leyes, las normas de carácter
particular, las que tuvieren objeto cumplido o plazo vencido y
las que hubiesen sido expresamente derogadas por otra norma. De
allí se pasó a abordar el análisis
epistemológico y de vigencia normativa, para detectar las
derogaciones implícitas de las normas a fin de proyectar
su derogación expresa. El equipo encargado de tal
monumental tarea (conformado por profesores de la UBA,
investigadores y especialistas) examinó 26.000 leyes
nacionales de las cuales se entiende que sólo permanecen
vigentes alrededor de 4.000.

Con la aprobación del Digesto Jurídico
Argentino, quedarán derogadas todas las normas que no se
hubieran incorporado a dicho Digesto hasta la fecha de
consolidación como legislación nacional general
vigente y su reglamentación.

Interesa referir a algunas cuestiones que forman el
contenido de la ley mencionada.

La primera de ellas, la clasificación de las
ramas de la Ciencia del Derecho que la misma realiza en
veintiséis categorías, coincidentes con el
número de letras del abecedario (art. 7).

De la observación de tal categorización
parece surgir que en la división de las ramas del Derecho
se ha adoptado un criterio "mixto", esto es, atendiendo no
sólo a la autonomía propiamente científica
de una rama, sino también a la posible existencia de una
autonomía didáctica y legislativa.

Llama la atención la decisión del
legislador de individualizar las diferentes ramas mediante las
letras del abecedario. Pensamos que tal criterio (al haberse
agotado ya la totalidad de las mismas) implica "cerrar" la
posibilidad del reconocimiento de nuevas ramas que adquieran
autonomía, con lo que de algún modo se
estaría desconociendo el fenómeno que ocurre en
todas las áreas del saber, de aumento del número de
las ciencias particulares autónomas. No hemos podido
acceder al debate parlamentario de la norma, a fin de conocer el
fundamento de la clasificación y del modo de
individualización de las clases así
realizada.

Es de señalar también que, conforme a las
modernas tendencias que señalan la equivocidad de la
distinción, no se formula diferenciación alguna
entre derecho público y privado.

A fin de asegurar el respeto de la clasificación
por parte de toda norma futura que se sancione, y con ello
mantener la adecuada sistematización del derecho positivo
que mediante el Digesto se logrará, se ha previsto que en
la misma ley o decreto que se emita, el respectivo poder creador
de la norma se expida sobre el encuadramiento correspondiente
(art.17).

La segunda cuestión que nos parece interesante
señalar, es que la referida ley 24.967 incorpora como
nueva pauta para la labor de integración del derecho, lo
que conceptúa como "derecho histórico" integrado
por las leyes nacionales derogadas o en desuso y su
reglamentación (que conformarán el Anexo del
Digesto Jurídico Argentino) y al que se asigna valor
jurídico equivalente a los principios generales del
derecho en los términos del art. 16 del C. C (art. 4).
Será justamente la Ciencia del Derecho la encargada de
aprehender la naturaleza, jerarquía y alcance de esta
nueva pauta integradora.

En cuanto a la labor de los jueces, en punto a la
función principal de aplicación del derecho que
asume, también creemos que más que
científica se aproxima al carácter de
técnica. Al consistir fundamentalmente en una tarea de
inclusión del caso concreto en el supuesto normativo y la
asignación de las consecuencias previstas por la norma,
tiene como meta principal la obtención de un resultado
práctico (la resolución de un conflicto mediante la
sentencia: "artefacto" conceptual, en la terminología de
Bunge) más que la de un conocimiento, aunque se valga
lógicamente de ellos, ya que toda labor de
aplicación del derecho presupone la de
interpretación. Tal vez, en la producción de los
fallos plenos y/o plenarios pueda atribuirse cierto grado de
cientificidad a la tarea desplegada por los jueces. Lo postulamos
así, pues nos parece que a través de su
elaboración es advertible, si bien no en todos los casos,
una función análoga a la desplegada por los
doctrinarios al desentrañar y reelaborar el significado y
alcance de las normas e institutos jurídicos, que incluso
ha servido muchas veces como antecedente para dictar una ley en
sentido concordante a la doctrina emanada del decisorio. Aunque
también podríamos señalar una particularidad
un tanto negativa de esa tarea en cuanto al anquilosamiento del
derecho, que en virtud de la regla de la supervivencia de los
decisorios en tanto no sean modificados un pleno o plenario puede
significar, menospreciando así los aportes y progresos
logrados en el ámbito de la Ciencia del
Derecho.

La función docente y también la
académica en general, adquiere connotaciones
científicas cuando más allá de la
función principal, edificante y vital, de
transmisión del saber jurídico (transmisión
del contenido de la Ciencia del Derecho), genera nuevos
conocimientos, formula hipótesis, conceptos,
teorías, que permitan describir, explicar o comprender
más profundamente los fenómenos jurídicos.
En tales casos, el aporte al crecimiento de la Ciencia del
Derecho parece indudable. A modo de ejemplo (no único por
supuesto) en nuestra propia Facultad de Derecho de Rosario, es
posible distinguir ciertas cátedras en las que se reconoce
la presencia de docentes que han contribuido a la
formulación de teorías referidas al proceso, que
han trascendido incluso las fronteras de nuestro país
(podría discutirse también si tales teorías,
se ubican en el campo de la Ciencia del Derecho o llegan a
alcanzar el status de teorías generales del
derecho).

Por último, resta analizar la tarea propia del
abogado en el ejercicio de la profesión.

Pensamos así que, tal como observamos el
desempeño de la profesión en la actualidad, ella se
aproxima más al modelo del proceder técnico que al
científico ("cómo" hacer tal cosa, en vez de, por
ej: "por qué" hacer tal cosa) y que la función del
abogado en nuestros días, no es hacer ciencia, sino
utilizar el conocimiento científico disponible para
proporcionar soluciones más adecuadas, por ejemplo, en la
elaboración de un dictamen profesional, en la
redacción de un contrato, en la constitución de una
sociedad, en la preparación de un concurso, actividades
todas ellas encaminadas hacia la realización de una
finalidad práctica. Tal vez por ello, "por el ansia de la
Ciencia", el profesional abogado suele desempeñarse
también en el ámbito docente, o como investigador o
doctorando, o como doctrinario, buscando de ese modo relacionarse
con el desarrollo de tareas científicas.

Una especial reflexión para la actividad del
abogado en el proceso.

Creemos que allí se pone en funcionamiento un
arte especial: "el arte de argumentar".

Como dijera nuestro profesor Miguel A. Ciuro Caldani en
clases de doctorado en la materia "Teoría General del
Derecho", el ejercicio de la abogacía, en la estrategia
del proceso, es una combinación de arte, astucia y
ciencia. Así el abogado, en representación de su
parte en el proceso, intenta, a través de sus escritos y
actuaciones, persuadir y convencer al juez de la legitimidad de
la tesis defendida, de "su" verdad, y de que la verdad del
contrario no es tal, rebatiendo sus argumentos. Pero cuál
es la auténtica verdad, es un enigma que el proceso no
resuelve.

Reflexiones
finales

Los cuestionamientos en torno al carácter
científico de la Ciencia del Derecho han llevado a algunos
autores a preguntar si tiene algún sentido seguir
discutiendo acerca del status epistemológico de la
jurisprudencia. Semejante debate, se afirma, no parece cumplir
más que una función ideológica: la de
descalificar o justificar, según los casos, el saber
jurídico tradicional, pero sin que nuestro conocimiento
sobre el mismo se vea aumentado por ello.

En tal orden de ideas se sugiere que al fin y al cabo,
incluir o no un fenómeno en una cierta clase depende de la
necesidad de satisfacer determinados propósitos, y que no
parece que haya otro más importante en juego, en el
intento de dar condición científica a la tarea de
los juristas, que atraer para ella el halo de prestigio y
aprobación que rodea a toda actividad que puede designarse
con la palabra "ciencia", que al igual que "derecho" tiene una
carga emotiva favorable. Su aplicación a una actividad es
una especie de condecoración que atrae hacia ella el
respeto y el aprecio de la gente.

Y se observa así que no basta que un cierto
modelo responda a los cánones científicos para que
su materialización constituya una actividad socialmente
relevante; pues además, no toda actividad socialmente
relevante tiene por qué satisfacer exigencias de
cientificidad.

Es evidente que la cuestión dista aún de
ser "pacificada".

De cualquier modo, entendemos que hace al crecimiento y
desarrollo de toda actividad, desde la más simple labor
artesanal hasta la más elevada labor científica,
"objetivarse", esto es, transformarse a sí misma en objeto
de reflexión y crítica. Sólo cuando se es
capaz de "cuestionar" el modo en que se trabaja, vive, y piensa,
es posible evolucionar hacia estadios más plenos,
más ricos (en valores y experiencia) del desarrollo
personal, y de ese modo, contribuir a la evolución
social.

Coincidimos con Hector Fix Zamudio cuando en defensa de
la Ciencia del Derecho sostiene: "…no obstante las apariencias,
es una de las más elevadas, de las más necesarias y
de las más nobles del conocimiento humano, pues sin la
existencia de su objeto, es decir, el ordenamiento
jurídico, no sería posible ninguna otra actividad
individual o colectiva, incluyendo las de investigación de
la naturaleza o de los objetos matemáticos".

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consultada

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Autor:

Enrique Jordan Laos
Jaramillo

[1] Russell, Bertrand. Bertrand Russell dice
la sua. Milano, 1968, trad. De A Pellegrini,, pp. 9-10, citado
por Pattaro, Enrico, en Filosofìa del Derecho. Derecho.
Ciencia jurídica. Madrid, Reuss, 1980. Traducción
de José Iturmendi Morales, p. 48 y sgtes.

[2] Alvarez Gardiol, Ariel,
“Introducción a una teoría general del
derecho. El método jurídico”, Bs. As, 1975,
Astrea, p. 3.

[3] Savigny, Federico Carlos de, “Los
fundamentos de la ciencia jurídica” (de
“Sistema del Derecho Romano).

[4] Ihering, Rudolf von. El espíritu
del Derecho Romano, citado por Larenz Karl

[5] Gény, Francisco. Método de
interpretación y fuentes en derecho privado positivo,
citado por Borga, Ernesto E. Ciencia Jurídica o
Jurisprudencia Técnica. Bs. As, Sociedad
Bibliográfica Argentina, 1943, p.350

[6] Bobbio, Norberto, en Scienza del diritto
e analisi del linguaggio, citado por Pattaro, E. op.cit.
p.342

[7] Alchourrón C. y Bulygin, E.
Introducción a la metodología de las ciencias
jurídicas y sociales. Bs.As, Astrea, 2002, p.21

[8] Desarrollamos la posición de
Kirchmann sobre la base de su célebre discurso:
“El carácter acientífico de la llamada
ciencia del derecho” incluido en La ciencia del Derecho.
Op.cit. p. 246 y ss.

[9] Bunge, Mario. Seudociencia e
ideología. Madrid, Alianza Universidad, 1985,
pp.33-34.