El derecho como ciencia

Resumen

La condición científica del Derecho, no
tiene aún consenso unánime y  el debate entre
los pensadores del derecho permanece vigente y con fuerza. Las
dificultades en este tema se presentan desde el momento mismo en
que se intenta  explicitar el concepto y contenido de la
"Ciencia del Derecho" pues la propia definición del objeto
de la ciencia resulta controvertida. A lo largo de los siglos se
han propuesto diferentes visiones acerca de la Ciencia del
Derecho, su finalidad y contenido y todas ellas contribuyeron en
su formación. Existen también tesis negatorias del
carácter científico del Derecho.

Palabras clave: derecho – condición
científica – ciencia del derecho

ABSTRACT: Law as a science

Law scientific status has not reached unanimous consent
and thinkers still passionately debate about whether law should
be considered a science at all. Difficulties arise from the very
moment an explanation of the concept and content of the "Science
of Law" is attempted since the mere definition of the object of
the science remains controversial. Different versions regarding
the Science of Law, its purpose and content have been suggested
throughout the centuries and all of them had contributed to
forming it. On the other hand, some theses refuse to grant Law a
scientific character.

Key words: law – scientific condition – science of
law

Introducción

Recurrir a la epistemología, como
filosofía de la ciencia, en su enfoque hacia la
problemática del saber jurídico, implica adoptar
una actitud reflexiva y crítica respecto de la propia
ciencia que tiene por objeto al Derecho.

Y ya que nunca antes en nuestro desempeño
profesional nos habíamos formulado la pregunta acerca de
la condición científica o no de nuestro saber
(quizás la dábamos por cierta), nos pareció
importante abocarnos en estas páginas, a la Ciencia del
Derecho.

Al abordar la bibliografía sobre el tema,
advertimos que contrariando nuestro "prejuicio" respecto de la
cuestión, la situación científica del
Derecho, no tiene aún consenso unánime y que
todavía el debate entre los pensadores del derecho
permanece vigente y con fuerza.

Sobre el final del trabajo, exponemos nuestro punto de
vista y contribuciones personales con relación al tema en
estudio (punto 5), no sin antes analizar los cuestionamientos que
se formulan tanto en torno al concepto, como al objeto y
contenido de la Ciencia del Derecho (punto 2). Especial
atención prestamos a los aportes que en su
evolución fueron realizando los grandes forjadores de esta
ciencia y exponemos ciertas visiones particulares (punto 3),
considerando asimismo algunas de las posiciones que discuten el
carácter científico de este saber (punto
4).

Concluimos con algunas reflexiones (punto 6)

El
carácter problemático de la delimitación del
concepto, objeto y contenido de la Ciencia del
Derecho

Dice Bertrand Russell: "la ciencia es lo que conocemos y
la filosofía es lo que no
conocemos"[1].

Sin embargo, definir "la ciencia", esto es, aquello que
conocemos, no es una tarea sencilla, entre otros motivos, porque
la expresión es ambigua, pues se utiliza tanto para
describir las actividades consideradas científicas (el
proceso) como para el conjunto de proposiciones que constituyen
el resultado de tales actividades (el producto); y porque adolece
también de vaguedad o imprecisión, ya que no existe
un conjunto de propiedades necesarias y suficientes para el uso
del término, lo que deja una zona de penumbra constituida
por actividades a las cuales vacilaríamos en aplicar o no
el término.

Intentando alguna conceptualización, podemos
tomar la siguiente: "saber científico, supone un sistema
de conocimientos, ciertos y probables, respecto de un determinado
sector de objetos de la realidad universal, a los que es posible
acceder a través de una adecuada fundamentación
metodológica"[2]. Y en punto a esta
última característica, nos resulta gráfica
la explicación de Ricardo Guibourg cuando dice que una
ciencia, en ese sentido, no es otra cosa que un sistema de
decisiones metodológicas, en el que se insertan los datos
de la realidad, una vez identificados e interpretados por el
mismo sistema, como los libros de la biblioteca se ordenan en los
estantes. Y evoluciona o se modifica del modo en que los estantes
se construyen, cuando lo creemos preciso, a la medida de los
libros que tenemos o imaginamos que tendremos algún
día.

Pero si conceptualizar a la ciencia en general es una
tarea ardua, aún más lo es explicitar el concepto y
contenido de la "Ciencia del Derecho". Confluyen en esa
dificultad numerosos obstáculos:

En primer término, se señala que es de por
sí equívoco individualizar con la misma palabra
("derecho") tanto al objeto de estudio (el derecho) como al
estudio del objeto (es decir la ciencia).

En segundo término, y he aquí
quizás la mayor dificultad, la propia definición
del objeto de la ciencia no logra consenso. Así
se resalta que, en pocas disciplinas científicas como en
el derecho, la polémica respecto de su objeto propio ha
sido motivo de tanta opinión divergente. Ni los
físicos, ni los químicos, ni los historiadores,
tendrían tanta dificultad para definir el objeto de su
estudio como tienen los juristas.

Contribuyen a tal incertidumbre las siguientes
circunstancias:

El carácter ambiguo del término "derecho".
En efecto, la misma palabra tiene varios significados
relacionados estrechamente entre sí. Así, puede ser
entendida como "derecho objetivo", es decir, como sistema o
conjunto de normas; como "derecho subjetivo", esto es, como
facultad, atribución, permiso, etc; y finalmente como el
estudio o investigación (ciencia) del derecho a que
hacemos referencia.

También, que la expresión "derecho" es
vaga. No es posible enunciar propiedades que deban estar
presentes en todos los casos en que la palabra se usa. Algunos
señalan el carácter coactivo, otros que debe
tratarse de directivas promulgadas por una autoridad, y
están quienes eligen como propiedad la de consistir en
reglas generales.

Y finalmente, que la expresión "derecho" tiene
una carga emotiva. En efecto, "derecho" es una palabra con
significado emotivo favorable, pues se dice que nombrar con esta
palabra un orden social implica condecorarlo con un rótulo
honorífico y reunir alrededor de él las actitudes
de adhesión de la gente4. Cuando una palabra tiene carga
emotiva, ésta perjudica su significado
cognoscitivo.

Volviendo a la dificultad en cuanto a la propia
definición de lo que se entiende por "derecho", tampoco
existe consenso sobre cuál es el contenido concreto del
derecho, cuál es el "ser" del derecho.

Acudiendo a las respuestas que los juristas han dado en
el devenir histórico, podemos encontrar tantas como
autores, porque cada uno tiene su concepción del
derecho.

En un intento de sistematización,
podríamos agruparlas en diferentes corrientes de la
filosofía jurídica, según la
concepción del derecho que defienden. Básicamente,
sin perjuicio de reconocer que puede implicar un simplismo
quizás inadecuado, ellas serían tres: el
iusnaturalismo, el iusformalismo (o positivismo) y el
iusrealismo5. Sin ignorar la existencia de toda una gama de
concepciones intermedias, como son la analítica, la
deóntica, la egológica, la estructuralista, la
funcionalista, la histórica, la iusmarxista y la
semántica, entre otras.

Cada una de estas metodologías cuenta con una
concepción propia del derecho al resaltar un elemento o
característica de él.

Así, la corriente iusnaturalista, tanto en su
vertiente laica como racional, reduce al derecho a un contenido
intrínsecamente justo o natural, ya que para ella el
derecho es un valor justo o natural. El iusformalismo (o
positivismo jurídico) por su parte, en su insistencia por
la separación estricta del derecho de la ética,
moral y religión, y en la independencia de toda
consideración valorativa, limita al derecho a un
análisis de las interrelaciones lógicas de las
normas jurídicas. El derecho, se reduce a las normas
jurídicas, sin importar su contenido justo o
no.

Por último, el iusrealismo, considera el derecho
como un hecho eficaz o real, y la Ciencia del Derecho por lo
tanto, es una ciencia empírica, que se debe ocupar del ser
de la conducta humana, entendida como un conjunto de
fenómenos o hechos eficaces o reales. El objeto de estudio
no son las normas ni los valores, sino los hechos. Se acepta el
carácter normativo de la ciencia, no por estar compuesta
de normas vigentes, sino porque los hechos sociales se refieren
forzosamente a esas normas.

Con un propósito digamos conciliador, y tal vez
pretencioso, al apuntar a un "ideal" del derecho que sea al mismo
tiempo, justo o natural, vigente o formal y eficaz o real, surge
la teoría tridimensional del derecho, para la cual el
derecho conserva las tres dimensiones (valor, norma y hecho) pero
estrechamente unidas entre sí, en relaciones de esencial
implicación, no existiendo uno que sea más
importante que los otros, pues no sólo se exigen
recíprocamente sino que actúan como uno
solo.

A las dificultades ya reseñadas, cabe agregar una
última: la propia descripción de lo que forma el
contenido de la Ciencia del Derecho.

Así, la expresión "Ciencia del Derecho" o
"Ciencia Jurídica" o "Jurisprudencia" (utilizadas como
sinónimos) se emplea en tres sentidos:

– En un sentido amplísimo, abarcando todas las
disciplinas jurídicas, incluso la Filosofía del
Derecho y se habla así de "las" Ciencias
del Derecho. En este sentido, las Ciencias Jurídicas
abarcarían, además de la propia Filosofía
del Derecho, a la Teoría general del De-recho (para
quienes la consideran disciplina independiente de la
Filosofía del Derecho), la Historia del Derecho, la
Sociología del Derecho, la Psicología del Derecho y
la Ciencia del Derecho Comparado.

– En un sentido semirrestringido, comprendiendo todas
las ciencias jurídicas, con exclusión de la
Filosofía del Derecho.

– En sentido estricto, como sinónimo de
Dogmática Jurídica, entendida como la ciencia que
tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de los
preceptos jurídicos que se hallan en vigor en una
época y un lugar determinados, y el estudio de los
problemas relativos a su interpretación y
aplicación.

Los aportes en la
evolución de la Ciencia del Derecho

La Ciencia del Derecho se ha ido construyendo y
enriqueciendo en el devenir histórico con el aporte de
muchos y muy encumbrados filósofos del derecho. Haremos
referencia a algunos de los más importantes, sin
pretensiones de exhaustividad ni completitud, con el objetivo de
exponer al lector algunas de las diferentes visiones que de la
Ciencia del Derecho, su finalidad y contenido se han
propuesto.

3.1 La construcción de la Ciencia del Derecho
durante el siglo XIX.

3.1.1 La Escuela Histórica del
Derecho

La moderna Ciencia del Derecho comienza con Federico
Carlos de Savigny[3]y su pensamiento llega hasta
nuestros días. Además de su importante
contribución a la teoría de las fuentes y de la
interpretación, cuando en las sentencias de los tribunales
y en los escritos doctrinarios, se hace hoy referencia a los
"institutos jurídicos", se está de algún
modo evocando el aporte de Savigny a la Ciencia del
Derecho.

Los "institutos jurídicos", a los que Savigny
conceptúa como aquellos modos de comportamiento o
relaciones de vida concretos y a la vez típicos (como el
matrimonio, la patria potestad, la compraventa) que son
observados en general por los ciudadanos como
jurídicamente vinculantes, son, en el pensamiento de
Savigny, el punto de partida y fundamento de la evolución
del Derecho.

En efecto, el "instituto jurídico" es un todo
lleno de sentido, cambiante con el tiempo, de relaciones humanas
típicamente entendidas, que como tal, no es posible
comprobar completamente mediante la adición de las reglas
jurídicas particulares que se refieren a él. Ello
así, porque estos "institutos jurídicos" no
resultan del conjunto de reglas jurídicas, sino que
más bien las reglas jurídicas se infieren de la
contemplación total de los institutos jurídicos por
una abstracción. Por tanto, dado que las reglas contenidas
en la ley, independientemente de toda configuración
conceptual, tienen su fundamento más hondo en la
contemplación de los "institutos jurídicos", no
pueden, según Savigny, ser entendidas únicamente a
partir de ellas mismas, sino partiendo de la contemplación
del instituto jurídico, pues entre tal instituto y la
forma abstracta de la regla particular existe una
"desproporción" cuya superación está
permanentemente encomendada a la Ciencia del Derecho.

Es imperioso aludir además, a la
consideración por Savigny del método
sistemático. Desde un principio es característico
en él exigir una combinación del método
"histórico" y el "sistemático" como nota
caracterizante de la ciencia jurídica. El primero,
considera la génesis de cada ley precisamente en una
situación histórica determinada. El segundo,
intenta comprender como un todo coherente la totalidad de las
normas jurídicas y de los institutos jurídicos que
le sirven de base.

Afirma Savigny la existencia de una conexión
orgánica de los institutos jurídicos que
están vivos en la conciencia general. "Todas las
instituciones jurídicas están ligadas en un sistema
y sólo pueden ser comprendidas por completo dentro del
magno contexto de este sistema."8 La idea de sistema significa el
desarrollo de una unidad en una variedad, que, de este modo, es
conocida como una conexión de sentido. Esta unidad es
pensada por Savigny como un "organismo", como una totalidad de
sentido inherente a la variedad sólo mostrable en ella y
por ella.

Las reglas jurídicas particulares, opina Savigny,
solo posteriormente serán deducidas por abstracción
de los "institutos jurídicos", por ello éstos han
de estar siempre presentes al intérprete en la
contemplación, si es que quiere entender rectamente la
norma jurídica.

Es inevitable referir a la importancia del "concepto" en
la evolución de la Ciencia del Derecho.

Fue Jorge Federico von Puchta quien con clara firmeza,
encaminó la Ciencia del Derecho de su tiempo por la
vía del sistema lógico en el sentido de una
"pirámide de conceptos" y de este modo, decidió su
evolución hacia la "jurisprudencia de conceptos". De
hecho, enseñó el método del pensamiento
formal-conceptual, radicando allí su importancia para la
metodología jurídica y el desarrollo de la Ciencia
del Derecho.

Enseña Puchta, que las normas jurídicas
particulares que forman el derecho de un pueblo, se hallan entre
sí en una conexión orgánica, y la
misión de la Ciencia del Derecho, es conocer las normas
jurídicas en esa conexión, condicionándose
unas a otras y procediendo unas de otras, a fin de poder seguir
la genealogía de las normas particulares hasta la altura
de su principio y asimismo descender los principios hasta sus
últimas consecuencias. Se logra así, en el
entendimiento de Puchta, un conocimiento sistemático capaz
de seguir hacia arriba y hacia abajo la derivación de cada
concepto a través de todos los escalones intermedios que
han participado en su formación. La genealogía de
los conceptos indica por tanto, que el concepto supremo del que
son derivados todos los demás codetermina con su contenido
todos los restantes.

La contribución de la "jurisprudencia de
conceptos" fue la elaboración de un sistema abstracto
conceptual, que estaba construido según el principio de la
subordinación de conceptos siempre más especiales
bajo otros de muy amplia extensión (ámbito de
aplicación) pero de contenido siempre más reducido,
y que debía permitir, no sólo asignar a cada
concepto su lugar dentro del sistema total, sino también
subsumir otros conceptos bajo ellos y finalmente tanto hechos
como consecuencias jurídicas concretas. Este desarrollo
encontró su reflejo en numerosas divisiones conceptuales
(como las de Derecho público y privado; derechos absolutos
y relativos; nulidad y mera anulabilidad de un negocio
jurídico y muchos otros).

3.1.2 La Ciencia del Derecho bajo la influencia del
concepto positivista de ciencia

Durante el transcurso del segundo tercio del siglo XIX
la Ciencia del Derecho, como todas las ciencias del
espíritu, tomó parte del viraje general hacia el
positivismo. Como movimiento contrario tanto al Derecho natural
racional deductivo, como al romanticismo y la Escuela
Histórica, el positivismo se caracteriza especialmente por
aspirar a desterrar de la ciencia, toda metafísica, toda
ética material y toda doctrina de valores, y por
restringir la ciencia estrictamente a los hechos y a su
"legalidad" empíricamente observable.

Sólo reconoce como ciencia de un lado, las
ciencias causales basadas en la experiencia, de otro lado la
lógica y la matemática como doctrina de las formas
puras de los cuerpos y de los números. Según la
concepción positivista, lo único que es accesible
al conocimiento científico, prescindiendo de la
lógica y la matemática, son los hechos perceptibles
junto con la "legalidad", corroborable experimentalmente, que en
ellos se manifiesta. En este planteamiento aparece decisivo el
modelo de las ciencias naturales "exactas". En esto el
positivismo es "naturalismo". Por tal motivo, la Ciencia del
Derecho ha de ser elevada a una "ciencia verdadera"
fundamentándola, lo mismo que la ciencia natural, sobre
hechos indubitables.

Ningún pensador jurídico ha llegado a ser,
junto con Savigny, tan importante para el desarrollo de la
Ciencia del Derecho como Rudolf von Ihering. La obra
jurídica de la vida de Ihering se caracteriza por una
notable evolución, aunque algunos autores en cambio la
señalan como marcada por una profunda cesura. En la etapa
correspondiente a su obra "El espíritu del Derecho Romano"
Ihering, imbuido todavía por el modo de pensar de las
ciencias naturales "exactas" de su tiempo, aporta y culmina la
"jurisprudencia formal de conceptos" aunque a diferencia de
Puchta, no parte de un concepto fundamental ya dado previamente
al derecho positivo y constitutivo del mismo, sino que su
procedimiento de formación de los conceptos es
exclusivamente inductivo: la tarea sistemática de la
Ciencia del Derecho, consiste ahora, según él, en
descomponer los institutos jurídicos particulares y las
normas jurídicas a ellos relativas en sus elementos
lógicos y en destilar limpiamente éstos, y luego
reconstruir con ellos, por combinación, tanto las normas
jurídicas ya conocidas como también otras nuevas.
El resultado de esta descomposición y recomposición
lógicas, es que la ciencia obtiene, en lugar de una
cantidad infinita de normas jurídicas de las más
diversas clases, un número claro de cuerpos simples,
pudiendo recomponer con ellos cuando sea preciso, las normas
jurídicas particulares. Pero la utilidad no se limita
meramente a esta simplificación, los conceptos
jurídicos obtenidos no son meras disociaciones de las
normas jurídicas dadas sino que existe una ventaja
aún mayor en el incremento del derecho conseguido por este
medio a partir de sí mismo, de un crecimiento desde
dentro. Mediante la combinación de elementos diferentes,
la ciencia puede formar nuevos conceptos y normas
jurídicas: los conceptos son productivos, pues engendran
otros nuevos. Y compara Ihering esta tarea, de formación
de los conceptos jurídicos elementales, mediante
análisis y abstracción, con las letras del
alfabeto: "la idea del alfabeto se basa en la
descomposición y en la reducción de lo compuesto a
sus elementos; el alfabeto ha surgido de la observación de
que el lenguaje ha formado toda su riqueza de palabras mediante
una combinación diversa de ciertos sonidos fundamentales,
y de que por tanto, el descubrimiento y designación de
estos sonidos fundamentales es suficiente para componer con ellos
cualquier palabra…Lo que son las palabras en el lenguaje, eso
son las relaciones jurídicas en el derecho. La tarea es
aquí como allí el descubrimiento de estos
elementos, la formación de un alfabeto"9.

Sin perjuicio de muchas otras importantes, la
contribución de la que sin duda es

imposible prescindir en la evolución posterior de
la Ciencia del Derecho, es la que el jurista alemán
desarrolló en su obra "El fin del Derecho". La idea
fundamental expuesta en esa obra, es la de que el fin es el
creador de todo el derecho, que no existe ninguna norma
jurídica que no deba su origen a un fin, esto es, a un
motivo práctico debido al cual es creada que por lo tanto
determina su entendimiento. Sin embargo, no es el legislador
quien determina el fin de la norma, pues según afirma
Ihering, éste actúa no tanto como persona
individual cuanto como representante de un querer o
aspiración vinculantes, comunes a todos los miembros de la
comunidad jurídica, pero que proviene o se halla en la
sociedad. Es asimismo la sociedad el sujeto final de todas las
normas jurídicas: el derecho es la norma coactiva estatal
al servicio de un fin social. Por ello, para comprender una norma
jurídica, no ha de suceder lo que la lógica
postula, sino lo que postula la vida, el tráfico, el
sentimiento jurídico, porque la vida no existe a causa de
los conceptos sino que los conceptos existen a causa de la vida.
Sostiene Ihering [4]"para el uso académico
puede ser muy cómodo en vez de exponer minuciosamente las
relaciones o los motivos prácticos, a los que una norma
jurídica debe realmente su origen, idear un punto de vista
al que aquélla se subordine como consecuencia
lógica, pero en esto no ha de verse el fundamento real de
las normas jurídicas y de los conceptos".

Estas ideas, contienen el comienzo de un programa para
una Ciencia del Derecho "pragmática".

Por lo demás, Ihering no reconoce ninguna
jerarquía objetiva de los fines sociales, éstos
resultan más bien según él,
únicamente de las distintas necesidades vitales de las
sociedades concretas históricamente existentes.

A partir de Ihering entonces, (y es
éste su indiscutible aporte a la evolución de la
Ciencia del Derecho) no podrá ya prescindirse de la idea
de que en toda norma jurídica tiene que ser considerada
también su función social: toda norma quiere
configurar, en la parte que le corresponde, la existencia social,
y por este motivo está referida, según su sentido,
a un fin social.

Con el objetivo de reivindicar para la
Ciencia del Derecho, de modo similar a la lógica y la
matemática, un objeto puramente ideal y restringirla a
aquello que al respecto es necesario según las leyes del
pensamiento, emprendió Hans Kelsen su "Teoría pura
del Derecho". Pero Kelsen siguió siendo positivista en
cuanto expulsó de la Ciencia del Derecho toda
consideración valorativa y con ello, la cuestión
acerca de la valoración pertinente en cada caso, por
estimar que no es contestable científicamente. La
"Teoría Pura del Derecho", representa el más
grandioso intento de fundamentación de la Ciencia del
Derecho como ciencia que ha visto nuestro siglo.

Kelsen afirma que la Ciencia del Derecho no tiene que
ver, no primariamente, con la conducta efectiva de los hombres o
con los fenómenos síquicos como tales, sino con
normas jurídicas. Por ello no puede ser una ciencia
natural que describe hechos e investiga su enlace causal. Pero
entonces, si es que es realmente una ciencia, sólo puede
ser, según el concepto positivista de ciencia, una
doctrina de las "formas puras" del Derecho.

El objetivo de Kelsen es construir una ciencia
descriptiva del derecho que tenga como objeto el aspecto
normativo del derecho. Es, por ello, una ciencia descriptiva que
tiene como objeto el lenguaje normativo jurídico. En ese
sentido, se puede decir que es una ciencia que no pretende
imponer normas, no pretende prescribir sino que lo único
que pretende es describir un objeto normativo.

El punto de partida de Kelsen, desde el cual pretende
fundamentar la independencia metódica de la Ciencia del
Derecho, es la distinción entre juicios del ser y juicios
del deber ser.

El Derecho es un orden normativo que pertenece, en
cuanto tal, a la categoría ontológica del deber
ser. No es lo mismo, sostiene, afirmar que los contratos se
cumplen (o no se cumplen) que sostener que los contratos deben
cumplirse en virtud del Derecho. La primera afirmación
contiene un juicio de hecho, la segunda contiene un enunciado
sobre algo que debe suceder.

Para Kelsen, la Ciencia del Derecho no tiene que ver con
la conducta fáctica de los hombres, sino solamente con lo
jurídicamente preceptuado. Por ello, no es una ciencia de
hechos, como la sociología, sino una ciencia de normas; su
objeto no es lo que es o lo que sucede, sino un complejo de
normas. Su carácter científico sólo
está garantizado si se limita estrictamente a su
misión y si mantiene "puro" su método de toda
mezcla de elementos ajenos a su esencia, es decir, de todo
préstamo de la sociología, de la sicología,
pero también de toda influencia de "dogmas" ya sean de
naturaleza ética o religiosa. La pureza
metodológica significa que la Ciencia del Derecho tiene
que someterse ascéticamente a una depuración de
todos aquellos elementos, históricos, sociológicos,
políticos, iusnaturalistas, metafísicos que
pertenecen a otros órdenes del conocimiento. Como
conocimiento "puro" no tiene que perseguir fines prácticos
inmediatos, sino más bien eliminar de su
consideración todo aquello que no guarde relación
con la peculiaridad de su objeto como complejo de normas, todos
los contenidos procedentes de la esfera del ser o del
ámbito de la ética. Kelsen quiere liberar a la
Ciencia del Derecho de todos los elementos ajenos a ella. La
"Teoría pura del Derecho" sólo tiene que ver con el
derecho positivo.

Como lo entiende Kelsen, la Ciencia del Derecho tiene
que ver con normas, es decir, con un deber ser, pero no se ocupa
de los contenidos, sino de la estructura lógica de las
normas jurídicas, examina el sentido, la posibilidad y los
límites de un enunciado jurídico en general y la
clase y modo de su realización.

La unidad, la coherencia formal de todas las normas de
un derecho positivo, se basa en que todas ellas pueden ser
referidas a una norma única, como último fundamento
de su validez, a la "norma fundamental". Esta norma no implica
otra cosa que el establecimiento de un supuesto de hecho
productor de normas, la legitimación de una autoridad que
establece normas o lo que es lo mismo, una regla que determina
cómo deben ser producidas las normas generales
individuales del orden basado en esa norma fundamental. Dicha
norma no es establecida, sino que es necesariamente presupuesta
por la Ciencia del Derecho para poder interpretar como un orden
jurídico el material de normas que le es dado.

También interesa referir a la visión de
Kelsen sobre la labor de interpretación del Derecho por
parte de la Ciencia Jurídica, que según afirma, no
es igual a la tarea de interpretación por el órgano
aplicante: en la aplicación del Derecho por un
órgano jurídico, la interpretación del
derecho aplicable siempre va unida a un acto de voluntad, por el
que el órgano aplicable elige una entre las varias
posibilidades puestas de manifiesto por la interpretación
de la norma. Otra cosa sucede con la interpretación del
derecho por la Ciencia Jurídica. Esta no es
producción del derecho, a diferencia de la
interpretación por los órganos jurídicos (si
bien tratándose de la sentencia judicial, sólo para
el caso concreto), sino "pura constatación cognoscitiva
del sentido de las normas jurídicas". Como tal, sus
posibilidades son limitadas; en especial es, según Kelsen,
inepta para colmar las lagunas supuestas en el derecho. La
Ciencia Jurídica concreta tiene que dejar a la autoridad
que aplica, el derecho de elección (sólo
determinable por consideraciones políticas) entre las
interpretaciones igualmente posibles desde el punto de vista
jurídico-científico.

3.1.3 La escuela de la libre investigación
científica

En las postrimerías del siglo XIX y apenas
comenzando el siglo XX, contra el abuso de la lógica
formal en el campo de la ciencia jurídica se alzó
Francisco Gény [5]en un intento de acercar
el derecho a la vida, a la realidad. En su obra "Método de
interpretación y fuentes del Derecho privado positivo"
intenta Gény sacar la Ciencia Jurídica de los
estrechos límites del texto expreso y frío de la
ley impugnando el postulado fundamental de que la ley escrita
debe bastar para todo, principio al que califica como de
"fetichismo de la ley escrita y codificada".

En la búsqueda de la reconstitución del
método y la elaboración de una teoría de las
fuentes, realiza un prolijo y completo estudio de cada una de
ellas, a saber: la ley escrita y su interpretación; la
costumbre; la autoridad o tradición cuyo valor investiga,
y por último culmina sus estudios con el aporte original
de su teoría que llama de "libre investigación
científica".

Señala Gény que puede ocurrir que se
presenten casos no previstos en la ley y en cuyas circunstancias
será necesario disponer de otro instrumento que revele al
jurista la solución adecuada al caso planteado; es
allí cuando emerge la preponderante función de la
libre investigación científica para alcanzar los
elementos objetivos del derecho.

Gény explica su método del siguiente modo:
"investigación libre" toda vez que existe
sustracción a la acción propia de una autoridad
positiva; "investigación científica", al propio
tiempo, porque no puede encontrar bases sólidas más
que en los elementos objetivos que sólo la ciencia puede
revelar. El método jurídico debe tener por
preocupación dominante, descubrir él mismo, en
defecto de la ayuda de las fuentes formales, los elementos
objetivos que determinarán todas las soluciones exigidas
por el derecho positivo.

¿Dónde habrán de encontrarse los
elementos objetivos del derecho?, "en la naturaleza de las
cosas", expresión que Gény se encarga de dilucidar:
"las relaciones de la vida social, llevan en sí las
condiciones de su equilibrio y descubren ellas mismas las normas
que deben regirlas. Nada al parecer, tan sencillo según
esto, como considerar de cerca todas las relaciones humanas, para
discernir entre las que merezcan reconocimiento jurídico y
encontrar su ley en ausencia de toda fuente formal".

Queda así expuesto en lo fundamental, el sistema
de Gény, que ha tenido la virtud de señalar el
amplio horizonte abierto a la Ciencia Jurídica,
libertándola de la concepción tradicional que la
creía encerrada totalmente en el código, de tal
manera que hasta incluso se pretendió cerrar al jurista el
camino de la interpretación.

3.2 La Ciencia del Derecho en la primera mitad del
siglo XX

Al comienzo del siglo XX, Rudolf Stammler introduce en
Alemania un movimiento filosófico que se caracteriza por
el apartamiento del positivismo. En general, unió a ello
la afirmación de la historicidad del Derecho, aspirando
así a una síntesis de dos grandes corrientes
espirituales: el "Derecho Natural" y el
"historicismo".

En su "Teoría de la Ciencia del Derecho",
Stammler se propone hacer concebible la Ciencia del Derecho y
alejarla totalmente del reproche de carecer de valor
científico. Para ello, afirma, son sólo apropiados
"los conceptos fundamentales del Derecho", y el esclarecimiento
de estos conceptos fundamentales, de un modo seguro y completo,
es por tanto una tarea decisiva para todo aquel que se preocupe
por el Derecho y por la Ciencia del Derecho.

Explica Stammler que las ideas jurídicas aparecen
en la conciencia siempre ordenadas ya de un modo determinado, es
decir, formadas. Existen pues, "formas puras" del pensar
jurídico que condicionan lógicamente todo
conocimiento jurídico particular, pero ellas mismas no
están condicionadas por ninguna materia particular y
hallan su unidad en el concepto de Derecho en sí. El
concepto de Derecho es una manera y modo puros y condicionantes
para ordenar la conciencia volitiva, de los que depende toda
posibilidad de calificar de jurídica una cuestión
particular.

En la concepción de Stammler, el Derecho es un
modo del querer, pues ordena los fenómenos según la
forma del pensar "fin y medios". A diferencia de las ciencias de
la naturaleza o causales (que ordenan los fenómenos
según la forma del pensar "causa y efecto") la Ciencia del
Derecho es una ciencia de fines. Por ello sus conceptos los forma
de manera plenamente autónoma, independientemente de las
reglas del conocimiento científico-natural. Al lado de la
lógica formal y de la lógica que rige para el
conocimiento científico-natural, se ha de exigir una
lógica de la ciencia de fines, de la cual resulta la
independencia metódica de la Ciencia del
Derecho.

Que se trate de una ciencia de fines no significa que
Stammler pretenda, como Ihering, explicar el origen causal de las
normas jurídicas (a partir de fines sociales) pues esto
sería considerar el Derecho como un fenómeno
natural. Lo que importa es la peculiaridad lógica de las
consideraciones jurídicas como tales. Esta peculiaridad
consiste en un enlace específico de fines y de medios.
Siempre que se pregunta por la génesis del derecho o de
las normas jurídicas particulares, se presupone ya
lógicamente el concepto de derecho como un determinado
modo de establecer fines y medios. El concepto de derecho es el
de un determinado modo de establecer fines.

Por otra parte, los conceptos jurídicos
fundamentales puros son, según Stammler, irradiaciones
invariables del absolutamente firme concepto de derecho y se
obtienen deductivamente a partir de él (lo presuponen y lo
confirman), y nunca pueden ser derivados de las particularidades
de un querer jurídico condicionado; en cambio los
conceptos jurídicos condicionados sólo se obtienen
por abstracción del limitado contenido de un derecho
históricamente dado.

Vemos así, dos ideas de Stammler que han llegado
a ser de trascendental importancia para la metodología de
la Ciencia Jurídica y que podemos resumir del siguiente
modo: la primera, es la de la independencia metódica de la
Ciencia del Derecho frente a las ciencias de la naturaleza, que
se basa en que la Ciencia del Derecho no pregunta por las
"causas" sino por los "fines" y por el sentido de una norma
jurídica o de una institución. La segunda idea,
más importante aún, es la de que pertenece a la
esencia del derecho el orientar y ordenar según una medida
superior, la de la idea del derecho, la profusión de fines
posibles en una situación dada, siempre limitados y con
frecuencia contradictorios. Esta idea, posibilita así, la
superación del positivismo y la consagración del
método teleológico en la Ciencia del
Derecho.

Correspondió a Rickert, en su intento de
independizar aún más las ciencias del
espíritu de las ciencias de la naturaleza, y con ello,
apartarse definitivamente del concepto positivista de ciencia, la
introducción del concepto de "valor" en la
metodología de las primeras, aunque sin dar aún una
respuesta a la cuestión de qué es un
valor.

A la división lógica de las ciencias en
generalizadoras e individualizadoras, se añade una
división objetiva, según consideren su objeto libre
de valor y de sentido (ciencias naturales) o referido a valores y
por ello, con sentido (ciencias histórico culturales, como
precisó Rickert). Los valores, el sentido y el
significado, no podemos percibirlos, sino sólo
comprenderlos, al interpretar los objetos percibidos.
Según ésto, "naturaleza" es el ser libre de
significado, sólo perceptible, no comprensible; en cambio
"cultura", es el ser pleno de significado,
comprensible.

Fue Emil Lask el primero que aplicó estas ideas a
la metodología de la Ciencia del Derecho, al comienzo del
siglo XX. Según entiende, la Ciencia del Derecho es una
rama de las ciencias culturales empíricas, por tanto se
ocupa de sucesos o relaciones que se destacan entre la masa de lo
que acontece por su relevancia en relación con
determinados valores culturales.

El contenido adecuado a la idea de las normas, resulta
según Lask, de su referencia a valores y fines socialmente
reconocidos. Lask habla por ello, de un método de la
jurisprudencia referido a valores y a fines. Subraya que todo lo
que incide en el ámbito del derecho pierde su
carácter naturalista libre de referencia a valores. La
formación de conceptos jurídicos está
siempre "teleológicamente teñida".

Gustav Radbruch continúa la obra de Lask,
agregando ahora el contenido y la conexión de sentido de
los valores mismos relevantes para el derecho, llevando
así a cabo, el tránsito de una filosofía de
los valores únicamente formal a otra material.

Para Radbruch, cuyas explicaciones metodológicas
fueron tenidas muy en cuenta por la doctrina jurídico
penal de su tiempo, el Derecho es, en cuanto fenómeno
cultural, aquel dato que tiene el sentido de realizar la "idea
del Derecho", que es el valor central al que en última
instancia está referido todo Derecho como algo con
sentido. Y como la idea del Derecho no es otra cosa que la de
justicia, Radbruch también dice que el Derecho es la
realidad que tiene el sentido de servir a la justicia. Esto no
quiere decir que todo Derecho positivo tenga también que
ser necesariamente derecho justo, pero en cuanto Derecho, se
halla, según su sentido, bajo la exigencia de la justicia:
está orientado a esta idea.

La fenomenología y la filosofía
existencial, han tenido su aplicación más
consecuente al campo del Derecho en la llamada "teoría
egológica del Derecho" obra de Carlos Cossio. El Derecho
es para Cossio un objeto egológico, o sea es sólo
la conducta, la libertad metafísica fenomenalizada. Toda
la teoría jurídica tradicional ha considerado el
Derecho como norma. Cossio rompe con el normativismo, incluso con
el kelseniano, y afirma que el Derecho es conducta. Afirmar otra
cosa, es para Cossio, racionalismo, pero el racionalismo, dice,
es incompatible con el supuesto fundamental de la Ciencia
Jurídica moderna: el ser una ciencia de experiencia. Pues
una ciencia de experiencia implica partir de un dato real
empíricamente intuible, y el único dato
jurídico susceptible de ser captado sensiblemente en el
derecho es la conducta. La conducta en su interferencia
intersubjetiva con otras conductas es lo que hay de real en el
campo del derecho y por eso es toda la realidad del
derecho.

La norma, para Cossio, es sólo el instrumento
conceptual por medio del cual se conoce la realidad del derecho
que es la conducta. La norma no es objeto sino concepto, y como
tal sólo puede ser abordada por la Lógica, como
teoría de los conceptos, pero no por la Ciencia
Jurídica cuyo objeto es el Derecho. El objeto de la
Ciencia Jurídica pues, sólo puede ser el derecho en
su realidad, o sea la conducta, y no las normas que
únicamente son el instrumento para su
conocimiento.

Podemos afirmar así, que para Cossio no existe
una filosofía del derecho distinta de la Ciencia
Jurídica, o mejor, la filosofía del derecho
sólo puede ser una Teoría de la Ciencia
Jurídica. Pues del Derecho sólo hay, o un
conocimiento vulgar, o un conocimiento científico, que es
el de la Ciencia Dogmática del derecho. Pero en torno al
derecho que es objeto de la Ciencia Jurídica pueden
plantearse cuatro interrogantes: 1- en qué consiste su
ser, y la respuesta es conducta; 2- cómo se piensa
jurídicamente, problema de la lógica
jurídica formal: se piensa por medio de conceptos, que son
las normas. 3- cuándo es real y efectivo el pensamiento
jurídico, cuándo se conoce jurídicamente
algo; problema de la lógica jurídica trascendental,
problema de la validez y vigencia del derecho; 4- problema del
sentido puro del derecho, axiología jurídica,
teoría de los valores jurídicos: pues la conducta
por ser libertad, posee un valor, es una valoración, y el
derecho es una valoración, consiste en valores; pero
así como toda ciencia presupone una ontología, una
teoría del objeto, así también toda
valoración empírica presupone una doctrina sobre el
sentido puro del valor.

El valor positivo de la teoría egológica
consiste, no sólo en la revalorización de la
filosofía del derecho llevada a cabo en nuestro medio,
sino también en que es, ante todo, una meditación
auténticamente filosófica sobre el problema de la
Ciencia del Derecho, de la que no podrá prescindirse,
aunque sea para polemizar con ella, al abordar la cuestión
sobre la cientificidad de la Ciencia del Derecho.

3.3 Algunas visiones de la Ciencia del Derecho en la
segunda mitad del siglo XX.