La valoración judicial de la testamentifactio activa

Resumen

La apreciación de la capacidad de testar es una
temática que si bien doctrinalmente no se caracteriza por
grandes contrapunteos ni notables contramarchas, en la
práctica que a diario ejerzo como juez civilista se
manifiesta con algunas aristas contradictorias que la convierten
en un tema más vulnerable de lo que podría
pensarse. La determinación de la testamentifactio activa
en los casos de los testamentos notariales puede ser algo
sudorosa para los fideifacientes, pero sin lugar a dudas deviene
muy complicada cuando, una vez fallecida la persona del testador,
los interesados impugnan el acto testamentario notarial alegando
la falta de capacidad de aquella y exigen de los jueces un
pronunciamiento concreto al respecto de algo que, por el
transcurso del tiempo y la imposibilidad de examinar en el
presente al sujeto cuyas aptitudes se discuten, se hace engorroso
concretar. En el análisis de la cuestión
intervienen puntos como el momento que debe tomarse para
justipreciar la capacidad de testar, la valoración de la
información que arroja la práctica de la prueba en
el proceso judicial sobre los estados pre, peri y post testamento
del otorgante, la estimación judicial de la
conclusión pericial, el comportamiento de la
presunción de capacidad en este caso, la exigencia de
previa declaración judicial de incapacidad recogida en el
artículo 31 inciso b) del Código Civil cubano, la
trascendencia y particularidades del juicio de capacidad
notarial, de ahí que sean estas las dificultades que
abordaré en el presente trabajo para sentar mis
consideraciones en torno a las peripecias que tienen lugar en
torno a la valoración de la capacidad de testar en los
procesos que tienen por pretensión impugnar, atacando la
testamentifactio activa, los testamentos notariales.

Contenido del artículo:

La capacidad para
testar en el Código Civil cubano

Afiliado nuestro legislador al criterio de que la
capacidad, en tanto aptitud concreta para ser sujeto de derechos
y obligaciones teniendo en cuenta relaciones jurídicas
determinadas, se verifica en las diferentes situaciones que
pueden darse a través de su ejercicio, establece tres
contextos en este sentido, que son:

• Carencia total de capacidad.

• Posesión parcial de capacidad (capacidad
  restringida o limitada).

• Pleno goce de capacidad.

Así, la plena capacidad de obrar se alcanza en
Cuba cuando se arriba a la mayoría de edad, que fija, como
ya se adelantó, nuestro Código Civil en los 18
años cumplidos, o cuando el menor de esa edad contrae
matrimonio, que se emancipa plenamente. A este efecto debe
tomarse en consideración que las hembras mayores de 14
años y los varones que sobrepasen los 16 años de
edad pueden formalizar matrimonio siempre que cuenten con la
autorización de alguna de las personas que señala
el artículo 3 de Código de Familia
cubano.

El artículo 30 de nuestro Código Civil en
cuanto a la capacidad limitada define que los que están en
tal situación tienen restringida su capacidad para
realizar actos jurídicos, salvo los encaminados a
satisfacer sus necesidades normales de la vida diaria.

Partimos de que la regulación del Código
Civil en torno al ejercicio de la capacidad es de general alcance
y por lo tanto de aplicación a cualquier acto
jurídico, como es el testamentario.

De tal suerte, toda persona con salud mental y 18
años de edad cumplidos o, sin tener esta edad, que haya
formalizado matrimonio[1]tendrá plena
aptitud para otorgar cualquiera de las modalidades para el
testamento previstas por la normativa Civil.

En el ámbito sucesorio, la capacidad, como
presupuesto del acto testamentario la sugiere el legislador del
Código Civil cubano en su artículo 484.3, en
ocasión de regular el tipo testamentario que es de nuestro
interés, el notarial, al hacer constar la
obligación del funcionario de cerciorarse de las aptitudes
idóneas del otorgante.[2]

Analizando los supuestos de capacidad restringida
regulados en el artículo 30 del Código Civil
considero que si es la satisfacción de las necesidades
normales de la vida diaria el criterio para establecer el margen
de actuación válido en estos casos, no pueden
reputarse eficaces los testamentos otorgados por personas que
padezcan de enfermedad o retraso mental, aún cuando no les
prive totalmente del discernimiento, como recoge el inciso b) del
citado artículo, ni aquellas que por impedimento
físico no puedan expresar su voluntad de modo
inequívoco -inciso c)- pues la complejidad de este acto
implica ejercicio pleno de capacidad, y el no poder otorgarlo
válidamente debe estimarse como una de las privaciones o
restricciones que supone esta situación intermedia del
ejercicio de la capacidad jurídica.

La previsión del segundo inciso del
artículo 31 del Código Civil cubano y la
valoración post mortem de la capacidad civil para otorgar
testamento.

Cuando se interpreta literalmente el texto del inciso b)
del artículo 31 de nuestro Código
Civil[3]se vislumbra a priori una controversia
entre la valoración casuística de las aptitudes de
discernimiento de la persona del testador y el criterio fijo de
tener por incapaces a los que así hayan sido considerados
previamente por pronunciamiento judicial.

Lo que sucede, a mi juicio y como ha sentado ya la
doctrina[4]es que el pensamiento, la voluntad, la
conciencia del deber y de la responsabilidad de los propios actos
son en el hombre el resultado de un desarrollo gradual por lo que
se acepta el criterio de que en tanto la capacidad legal es una
presunción que no siempre responde a la realidad, son
viables y necesarias actualmente las posibilidades de
valoración de la capacidad de hecho en relación con
la índole de los actos realizados y las condiciones
concretas de inteligencia y voluntad de los participantes en los
actos jurídicos en cuestión.

Ahora bien, ocurre que bajo la prueba consistente en la
declaración judicial de incapacidad de la persona del
testador, el acto se publicaría nulo como consecuencia
natural e inmediata, en tanto rige el principio de la
presunción iuris tantum de capacidad, pero ello
no puede implicar que sea negada una verdad que impone la
realidad y es que existen sujetos que intervienen en el
tráfico civil en condiciones de incapacidad aunque no lo
haya declarado previamente algún tribunal, como
también puede ocurrir que cierta persona incapacitada
participe en un negocio hallándose en un intervalo
lúcido. Lo cierto es que son realidades que no pueden
desatenderse, y es aquí donde el valor del material
probatorio con que se cuente deviene decisivo.

Mas la escabrosidad del camino radica en la
valoración de las aptitudes personales del testador al
momento de hacer valer el acto, que siempre será, dada su
naturaleza, una vez muerto el sujeto cuya capacidad se
cuestiona.

La prueba como
piedra angular en la contradicción judicial en torno a la
capacidad de testar

Los asuntos de refutación en sede de
testamentifactio activa, ante los tribunales, tienen lugar
comúnmente a través de los procesos de
impugnación del acto testamentario acontecido ante
notario.

En estos casos deviene de particular interés el
resultado de la práctica probatoria, en especial la
pericial, no sólo por la especificidad y dificultad del
contenido a valorar, donde es preciso un conocimiento
científico, sino además por las tortuosas e
imprecisas condiciones en que será realizada, pasando
necesariamente por la retroacción a un momento anterior
sin que se cuente con la posibilidad de un examen vívido
de las manifestaciones físicas e intelectuales del
testador.

Pero aclaro que la dificultad de la prueba no puede
redundar en la imposibilidad del crédito, la
práctica judicial nos indica que existen casos donde
sí es posible justificar con plenitud la ausencia de la
testamentifactio activa, otros en los que las partes no logran
rebasar en la arena probatoria el nivel de la conjetura o la
sospecha y otros que devienen hijos adulterinos de la
desconfianza de aquellos que fueron olvidados por el testador,
pues lo que resulta del proceso es la total ratificación
del juicio de capacidad emitido por el notario.

De cualquier modo, estimo que el órgano
jurisdiccional deberá cuidar que sean llamados a la prueba
un conjunto de peritos y no sólo uno, procurando que
confluyan la pericia médica en varias especialidades y
también otras disciplinas.

No puede perderse de vista que toca al tribunal la
responsabilidad de velar de oficio por la calidad de este tipo de
prueba, independientemente de que las partes, atenidas al
principio dispositivo que configura el proceso civil, sean
quienes la propongan.

Algo importante es que para los trabajos de
elaboración del dictamen el juzgador deberá proveer
al equipo pericial de la mayor cantidad de datos posibles, que
obrarán en su mayoría en los propios
autos.

Las características del dictamen emitido por los
peritos designados en estos procesos comprenderán la
descripción de lo que haya sido objeto del dictamen, la
relación de operaciones periciales llevadas a cabo, el
resultado de las mismas y, por último, las conclusiones
que se formulen, las cuales casi nunca serán
categóricas, dado que la realidad objeto de dictamen
pericial no es susceptible de ser reducida a esquemas
rígidos en estos casos, donde se concluye derivando
consecuencias lógicas, a fuerza de pericia y racionalidad,
a partir de hechos básicos acreditados, como prevén
las reglas de la presunción.

No es ocioso aclarar que, aun en estas condiciones, la
misión pericial es únicamente asesorar al juez
ilustrándole sobre las circunstancias del caso, mas sin
fuerza vinculante, sólo sujeta su valoración a las
reglas de la sana crítica.

La trascendencia
de la capacidad de testar en la eficacia del acto jurídico
testamentario

En sede de actos mortis causa resultan aplicables las
disposiciones de la Parte General del Código Civil
relativas al acto jurídico. Así, la voluntad sigue
siendo elemento esencial del acto testamentario, diría que
esencialísimo cuando se trata el testamento de un suceso
donde es la voluntad del testador la única que constituye
el acto, tenido como el prototipo de negocio jurídico
unilateral.[5]

Para la validez y eficacia de los testamentos se exigen,
de manera general, similares requisitos que para el contrato y
otros actos jurídicos de naturaleza negocial, sin ignorar
que su carácter unilateral, unido a su naturaleza mortis
causa, conlleva a la apreciación de particularidades
propias de esta figura, que se evidencian también en el
tratamiento doctrinal, jurisprudencial y legal de la ineficacia
testamentaria.

Justamente, los distintos supuestos de nulidad de los
actos jurídicos en general se regulan en el
artículo 67 del Código Civil
cubano[6]aunque, teniendo en cuenta el tema
tratado y las particularidades del acto testamentario, puede
decirse que se verifica esta causal de manera
específica.

Se trata, como ha de notarse, del segundo supuesto de
nulidad regulado por el referido artículo 67.

La teoría de la capacidad para testar posee
ciertos particulares que le confieren especial distinción
si se le compara con la requerida para la realización de
otros actos jurídicos. Así, para este negocio
jurídico unilateral, la aptitud para testar va unida a la
del ejercicio del derecho, sin que nadie pueda suplir o
complementar tal capacidad ni hacer testamento en nombre de otro,
de lo que se deduce la prohibición del testamento
realizado por comisario o a través de
representante.[7]

De forma especial regula este aspecto el artículo
28 la Ley de las Notarías Estatales al establecer que son
incapaces para comparecer en los actos que autoriza el Notario
los menores de edad, excepto en los casos que la ley lo autorice
expresamente. Por lo tanto, al no existir precepto alguno que los
autorice para ello, no podrán testar, por falta de
capacidad los menores de 18 años, salvo los emancipados
por matrimonio, como ya fue apuntado. El testamento de un menor,
por tanto, será nulo absolutamente a tenor de lo dispuesto
por el artículo 67, inciso b), del Código
Civil.

El juicio de
capacidad notarial

De cualquier modo, en el proceso destinado a la nulidad
del testamento alegando la ausencia de capacidad del testador al
momento de su otorgamiento, resulta cuestionado el juicio de
capacidad que concierne al fideifaciente, de acontecer ante
él, como funcionario público, el acto cuya validez
se impugna.

En efecto corresponde al notario el cerciorarse de la
capacidad legal del testador al momento del otorgamiento, pero
distinto a lo que se ha alegado con frecuencia el tipo de proceso
mencionado, el documento carecerá de validez formal y de
antemano, cuando no conste en él el aludido juicio de
capacidad, pero obrando en el mismo el criterio al respecto,
habrá que contrariar en la arena probatoria la certeza de
aptitud que en cuanto al otorgante el funcionario ha hecho
constar.[8] , aspecto que se complementa con lo
regulado en el artículo 58 del Reglamento de dicha Ley que
señala la posibilidad de solicitar dictamen pericial
cuando el notario tuviera dudas acerca de la capacidad mental o
volitiva del compareciente.

La apreciación que sobre la capacidad del
testador realiza el notario deviene declaración por la
cual sólo se expresa la creencia o consideración
del funcionario sobre las condiciones personales del otorgante
necesarias para que el acto produzca los efectos previstos, ahora
bien, no hay duda de que más que valoración
subjetiva del notario, está y tiene que estar
necesariamente investida del carácter de prueba, una
herramienta de control de la legalidad y, como se ha enunciado,
un requisito de validez de los testamentos.

Cabe destacar que no importa la fórmula en la que
se exprese, ni las palabras que para ello se utilicen,
será suficiente con su mención en el otorgamiento.
La forma y el estilo, son de libre elección por el
notario.

No obstante y aún sin que tenga que dejar de ser
apreciación de buena fe, el juicio de capacidad notarial
no es más que una presunción iuris tantum
que puede echarse abajo con la prueba de que el testador
carecía de la necesaria capacidad cuando
exteriorizó su voluntad en el acto realizado.

En algunos casos en cuya resolución he
participado se ha interpretado la concurrencia del criterio
pericial al juicio notarial como una cuestión vinculante,
criterio que no comparto pues considero que con claridad el ya
citado artículo 483.3 de nuestra principal ley civil
sienta que la pericia la requerirá el notario para
despejar las dudas que le merezca la capacidad del que vaya a
testar, es de la libre criterio del notario y no un deber
jurídico que le viene impuesto por ley.

Apuntes finales
en torno a la apreciación judicial de la capacidad para
testar

Como ya he planteado, en la práctica judicial
resultan frecuentes las impugnaciones de actos jurídicos
alegando las vicisitudes de la capacidad natural de los sujetos
al amparo del artículo 67 inciso b) del Código
Civil, particularmente la ausencia de plena aptitud mental en el
momento del otorgamiento del acto, pero reitero que para ello el
promovente tiene ante sí el duro escollo que significa la
presunción de plena capacidad de obrar operante a favor de
las personas mayores de edad.

Agréguese a ello el beneficio de que se tengan
por eficaces los actos jurídicos válidamente
realizados, salvo prueba en contrario.

Mas cuando se trata de la impugnación de un
testamento notarial, que es lo que me ocupa, estas barreras se
acentúan por la virtualidad y la fuerza que implica la fe
pública notarial, y todo exige por tanto del interesado un
despliegue probatorio cabal, que no dé lugar a dudas y sea
capaz de destruir tanta presunción en contra.

Dejo clara mi convicción de que un fallo
estimatorio nacido de la prueba de la falta de capacidad que de
hecho ejercía el otorgante de testamento en el momento del
acto, no modifica, o mejor, no crea estado civil con
relación al sujeto que fue autor del acto impugnado, para
lo cual habría que incoar el procedimiento encaminado al
efecto, es decir, el especial de incapacidad, a tramitarse en las
sedes municipales competentes. Como tampoco trascenderán
los efectos ejecutivos de la sentencia más que al acto
cuestionado, aunque se tenga conocimiento de que el naturalmente
incapaz realizó otros negocios en el mismo
estado.

Conclusiones

• 1. La regulación del Código Civil
  cubano en torno al ejercicio de la capacidad es de general
  alcance y por lo tanto de aplicación al acto
  jurídico testamentario.

• 2. No pueden reputarse eficaces los testamentos
  otorgados por personas que se hallan en los supuestos de
  capacidad restringida regulados en el artículo 30 de
  nuestro Código Civil, pues la complejidad de este acto
  requiere el ejercicio pleno de la capacidad.

• 3. Son viables las posibilidades de
  valoración judicial de la capacidad que de hecho
  ejercitaba el testador al momento de realizar el acto
  testamentario, justipreciando sus condiciones concretas de
  inteligencia y voluntad, que pueden declararse no plenas e
  implicar la declaración de ineficacia del acto, aun
  sin que exista en cuanto al sujeto previa afirmación
  judicial de incapacidad.

• 4. La prueba constituye la piedra angular en la
  valoración judicial de la capacidad de
  testar.

• 5. El juicio de capacidad que hace constar el
  notario en los testamentos otorgados ante sí
  está investido del carácter de prueba,
  constituye un requisito de validez de los testamentos y
  reviste la fuerza de presunción iuris
  tantum.

Bibliografía

• 1. Clemente Díaz, Tirso: Derecho
  Civil. Parte General, tomo II, Primera Parte, Ed.
  Universitaria, ENPES, La Habana, 1984.

• 2. Díaz Pairó, Antonio:
  Teoría General de las Obligaciones,
  volúmenes I y II, Ed. Universitaria, ENPES,
  1989.

• 3. Enneccerus, Ludwing: Tratado de Derecho
  Civil. Parte General, 2ª edición, Bosch,
  Barcelona, 1953.

• 4. Fernández Sessarego, Carlos:
  Persona, personalidad, capacidad y sujeto de derecho: un
  reiterado y necesario deslinde conceptual en el umbral del
  siglo XXI, Ed. ASTREA, en Persona, Revista
  Electrónica de Derechos Existenciales, No. 24,
  diciembre de 2003.

• 5. Manresa y Navarro, José María:
  Comentarios al Código Civil español,
  T-II, Tercera Edición, Madrid, 1907.

• 6. Pérez Gallardo, Leonardo B.:
  Temas de Derecho Sucesorio cubano, Ed. Félix
  Varela, La Habana, 1999.

• 7. ……………………………………..:
  A propósito de las nulidades de los instrumentos
  públicos notariales, Boletín Especial por
  el 35 Aniversario de los Bufetes Colectivos. ONBC, Enero de
  2000.

• 8. ……………………………………..:
  Derecho de Sucesiones, tomos I, II y III, Ed.
  Félix Varela, La Habana, 2004.

• 9. Valdés Díaz, Caridad del
  Carmen, (coordinadora) et al.: Derecho Civil.
  Parte General, Ed. Félix Varela, La Habana,
  2002.

Autor:

Marcos Aquino Marín.

Licenciado en Derecho

Cuba.

Fecha de realización: 20 de julio de
2012

[1] El artículo 3 del Código de
Familia, autoriza para formalizar matrimonio a la hembra que
haya cumplido los 14 años de edad y al varón de
16 años, previa autorización por las personas que
esa propia Ley establece.

[2] Establece el apartado tercero del
artículo 483 de nuestro Código Civil: El notario
se cerciora de que el testador tiene la capacidad legal para
otorgar testamento, y lo hace constar. En caso de duda, puede
exigir dictamen pericial sobre la capacidad del otorgante.

[3] El inciso b) del atr. 31 del
Código Civil cubano señala: Carecen de capacidad
para realizar actos jurídicos los mayores de edad que
han sido declarados incapaces para regir su persona y
bienes.

[4] Vid. Valdés Díaz, C. et
al.: Derecho Civil. Parte General, Editorial Félix
Varela, La Habana, 2002, p. 110, Enneccerus, L.: Tratado de
Derecho Civil, Vol I, Tomo I, Parte Gral, Bosch, Barcelona,
1955, p. 123.

[5] Valdés Díaz, C., et. al:
Derecho de Sucesiones, Capítulo IX Ineficacia
Testamentaria, Edición Digital, 2004.

[6] Refiere el citado artículo: Son
nulos los actos jurídicos realizados: a) en contra de
los intereses de la sociedad o el Estado; b) por personas que
no pueden ejercer su capacidad jurídica; c) con
violencia física; ch) en contra de una
prohibición legal; d) sin cumplir las formalidades
establecidas con carácter de requisito esencial; e)
sólo en apariencia, sin intención de producir
efectos jurídicos; f) con el propósito de
encubrir otro acto distinto. En este caso el acto encubierto o
disimulado es válido para las partes si concurren los
requisitos esenciales para su validez: y g) por una persona
jurídica en contra de los fines expresados en sus
estatutos o reglamento.

[7] Valdés Díaz, C., et. al:
Op. cit.

[8] La vigente Ley de las Notarías
Estatales en su artículo 16, inciso b), señala
que será nulo el documento notarial en que no conste el
juicio de capacidad.