Formación del Contrato Derecho Civil III Argentina

Modos de
rescisión. Reciprocidad

Los contratos de duración, con
vocación de permanencia en el tiempo, que se renuevan en
forma automática, presentan en la generalidad de los
casos, dificultades para el consumidor de liberarse de tal
compromiso; las empresas no suelen organizar métodos que
faciliten la recepción y –menos aún- una
respuesta a la inquietud rescisoria del consumidor; elongando el
vínculo contractual más allá de la voluntad
de aquél. De este modo se fuera a tomar vías
distintas para la extinción de las utilizadas para
contratación; es decir, la facilidad de acceso a la
comunicación no es igual en ambos momentos del contrato
(principio y fin). Frente a tal realidad el nuevo at. 10 ter
"Cuando la contratación de un servicio, incluidos los
servicios públicos domiciliarios, haya sido realizada en
forma telefónica, electrónica o similar,
podrá ser rescindida a elección del consumidor o
usuario mediante el mismo medio utilizado en la
contratación. La empresa receptora del pedido de
rescisión del servicio deberá enviar sin cargo al
domicilio del consumidor o usuario una constancia fehaciente
dentro de las SETENTA Y DOS (72) horas posteriores a la
recepción del pedido de rescisión. Esta
disposición debe ser publicada en la factura o documento
equivalente que la empresa enviare regularmente al domicilio del
consumidor o usuario", establece una aplicación
acertada del principio de reciprocidad de trato, otorgando fuerza
extintiva del vínculo al mismo medio utilizado por el
proveedor para vender; estando este obligado a emitir dentro de
las 72 hs de la manifestación emanada del consumidor una
constancia fehaciente de tal circunstancia. Este derecho del
consumidor deberá informarlo en la factura o documento
equivalente que emita el proveedor.

Innovaciones en
las relaciones con las empresas de servicios
públicos

Las innovaciones más relevantes en
materia de servicios públicos domiciliario son:

1.- Aplicación preeminente de la ley
24.240, incluso en aquellos casos en que se encuentren regidos
por leyes específicas; en caso de duda sobre la normativa
aplicable, lo será la más favorable para el
consumidor (conf. nuevo art.25, 3º
párrafo).

2.- Las denuncias y reclamos podrán
ser presentados por el consumidor ante las autoridades de
aplicación de la ley 24.240, o bien ante la autoridad
instituida por la legislación específica (conf.
art. 24, último párrafo).

3.- Las empresas de servicios
públicos deberán garantizar atención
personalizada a los usuarios; en cuanto a los reclamos deben
extender –sin perjuicio del medio utilizado para
realizarlos- constancia escrita con la identificación del
reclamo. El plazo de satisfacción de los reclamos
será fijado por la reglamentación (conf. nuevo
art.27 de la ley 24.240).

4.- Error de facturación: se
presume, para los consumos con variaciones estacionales, cuando
facture un período de consumo que exceda en un 75% el
promedio de consumo de los 2 años anteriores para igual
período (art. 31, 1º párrafo). Para el caso de
los servicios sin variaciones estacionales; se tomará en
cuenta el consumo promedio de los últimos 12 meses
anteriores a la facturación (art. 31, 2º
párrafo). En ambos casos el usuario abonará
únicamente el valor de dicho consumo promedio. En estas
situaciones, "el prestador dispondrá de un plazo de 30
días a partir del reclamo del usuario para acreditar en
forma fehaciente que el consumo facturado fue efectivamente
realizado" (art. 31, 4º párrafo).

5.- Procedimiento ante reclamo por error de
facturación: Si el usuario no considera satisfecho su
reclamo podrá requerir la intervención del
organismo específico de control. Si el reclamo es resuelto
a favor del prestador este puede reclamar la diferencia adeudada
con más los intereses moratorios desde el vencimiento de
la factura hasta el efectivo pago. Aquí se demuestra la
debilidad del sistema: no se advierte razón para cobrar
intereses moratorios a aquel que tuvo dudas y se vio en la
necesidad de iniciar el proceso de constatación de la
facturación; esto desmotivará el proceso de
revisión; máxime teniendo en cuenta que la
medición resulta totalmente ajena al usuario. Es del caso
señalar que: si al usuario le corresponde un reintegro, se
le deben intereses, iguales a los que el prestatario puede
reclamar, con más un plus indemnizatorio equivalente al
25% de lo cobrado indebidamente; u que se limita la tasa por mora
que puede reclamar el prestador al 50% de la tasa pasiva para
depósitos a 3. Días del Banco de la Nación
Argentina, correspondiente al último día del mes
anterior a la efectivización del pago (art. 31, 6º,
7º y 8º párrafos).

Consentimiento

Formación del Contrato:

El art. 1144 del C.C expresa: "El
consentimiento debe manifestarse por ofertas o propuestas de una
de las partes y aceptarse por la otra" , entonces la
voluntad para que produzca efectos jurídicos, debe ser
exteriorizada para ser percibida por otros.; en éste
sentido debe considerarse sinónimo de
exteriorización. La manifestación puede ser
directa: cuando determinada intención negocial se infiere
inmediatamente de un comportamiento que está destinado a
hacer socialmente reconocible e indirecta cuando se infiere
mediatamente de un comportamiento según sostiene Rodolfo
Fontanarrosa den su libro Derecho Comercial argentino, tomo II
pag. 19. desde otro punto de vista, la manifestación puede
exteriorizarse por medio de un comportamiento declarativos y no
declarativos.

Ejemplos de la primera clasificación
se encuentra en el lenguaje, expresado a través de
símbolos fonéticos, gráficos, mímicos
y aún en ciertos supuestos, frente a un determinado
contexto, el silencio puede funcionar como medio
lingüístico expresivo, tal el art. 919: "el
silencio opuesto a actos o a una interrogación, no es
considerado como una manifestación de voluntad, conforme
al acto o a la interrogación sino en los casos en que haya
una obligación de explicarse por la ley o por las
relaciones de familia o a una causa de una relación entre
el silencio actual y las declaraciones precedentes.-"; una
aplicación práctica de éste art. lo
encontramos en la nota del mismo, la que se recomienda su
lectura, que cita a Savigny y en uno de sus párrafos
expresa:… " cuando un acto , bajo forma privada, es
notificado u opuesto a la parte contraria y éste guarda
silencio, su silencio equivale al reconocimiento de la firma".
…

Ejemplos de la segunda lo constituyen actos
de ejecución de una intención negocial cuando el
que recibe una propuesta de contrato, sin comunicar su
aceptación, cumple la prestación que sería a
su cargo si lo hubiera aceptado.

La manifestación indirecta mediante
comportamientos declarativos se conoce en doctrina con la
denominación tácita o implícita y a su vez
las manifestaciones fueren declarativas o no pueden ser
recepticias o no recepticias, ya sea que sean dirigidas o no a
uno o varios destinatarios

López de Zavalia, en éste
sentido aborda el tema de las formas de exteriorización
partiendo de la existencia de cuatro especies: declaraciones
expresas, tácitas, por el silencio y presumidas por la
ley; éstas últimas también reciben el nombre
de presuntas o ficticias tal como los art. 915:"la
declaración de la voluntad puede ser formal o no formal
positiva o tácita o indicada por una presunción de
la ley." Art. 920: "la expresión de la voluntad
puede resultar igualmente de la presunción den la ley en
los casos que expresamente lo disponga" y se tratan de
situaciones a las cuales la ley le asigna un cierto significado,
como sucede en el supuesto en materia de contrato de
locación art. 1622 del C.C en cuanto expresa: "Si
terminado el contrato, el locatario permanece en el uso y goce de
la cosa arrendada, no se juzgará que hay tácita
reconducción, sino la continuación de la
locación concluida y bajo sus mismos términos,
hasta que el locador pida la devolución de la cosa y
podrá pedirla en cualquier tiempo, sea cual fuere el que
el arrendatario hubiese continuado en el uso y goce de la
cosa." Se presta a discusión en la doctrina si
ésta es una categoría autónoma o bien se
podrá subsumir en las clasificaciones de expresa y
tácita. Llambías en su libro parte general lo
considera como una subespecie de la tácita.

También sostiene en su capitulo II
págs. 163 y sgtes. que consentimiento alude a la suma de
la voluntad y exteriorización y habla de su lado interno y
externo, luego la acción de contratar se obtiene el
resultado querido si se da la colaboración de ambas
partes, por eso es un acto jurídico bilateral.
Consentimiento es entonces coincidencia de las voluntades y
exteriorizaciones de ambas partes y no a la de cada una,. Se
habla también de extremos del consentimiento y se alude a
la oferta y a la aceptación.

Siguiendo la línea de éste
autor, la naturaleza jurídica es considerar al
consentimiento como un fenómeno bilateral es decir suma de
voluntades internas y externas.

No debe confundirse las tratativas
contractuales previas que son todas las exteriorizaciones
inidóneas para concluir un contrato y que sin embargo
tienen por fin llegar a él, con las expresiones
idóneas para concluir un contrato siendo las únicas
integrativas: la oferta y la aceptación.

La oferta

Es la manifestación de quien
(ofertante o proponente) toma la iniciativa en forma
idónea para concluir un contrato. Es un acto
jurídico unilateral destinado a integrarse en un contrato,
constituído por una expresión de voluntad que se
postula como penúltima; es un acto o negocio
jurídico, siendo para el autor en tratamiento la tesis
correcta ya que coincide con por lo prescripto por el art. 944 ,
se trata entonces de un acto voluntario, lícito, que tiene
un fin jurídico inmediato, otorgar al destinatario, dentro
de ciertos límites, la potestad de concluir un contrato en
virtud de la aceptación.

Requisitos:

Se extraen los mismos del art. 1148 que
expresa: "Para que haya promesa, ésta debe ser a
persona determinada sobre un contrato especial, con todos los
antecedentes constitutivos de los contratos"", a
Saber:

Completividad: Es completa una
propuesta, cuando después de la respuesta del destinatario
ya no es necesaria ninguna otra declaración de las partes
para tener por concluido el contrato o cuando deja ciertos puntos
librados al destinatario.

Forma: la oferta debe estar
revestida de las formas que la ley exija en su caso para el
contrato, un ejemplo de ello es el art. 1811, tales son las
donaciones de bienes inmuebles y de prestaciones
periódicas y vitalicias mencionadas en el art. 1810 deben
ser aceptadas por el donatario en la

misma escritura. Si estuviese ausente, por
otra escritura de aceptación.

Intentio iuris: la oferta debe ser
efectivizada con intención jurídica, no teniendo
valor las declaraciones en broma.

Determinación del
destinatario: dirigida o direccionada a persona
determinada.

Revocación

Respecto a la posibilidad de ser revocada
una oferta, el art. 1150 expresa que: "las ofertas pueden ser
retractadas mientras no hayan sido aceptadas", es decir que,
es posible mientras el destinatario no haya enviado su
aceptación (art 1154) y no es posible en dos casos: cuando
el autor de las ofertas hubiere renunciado a la facultad de
retirarlas o se hubiese obligado al hacerlas a permanecer en
ellas hasta una época determinada, según surge del
mismo articulo en su última parte.

Caducidad

Respecto a la caducidad de la oferta deben
tenerse en cuenta que se produce a raíz de ciertos
acontecimientos que afectan al ofertante y al destinatario,
Ejemplo de ello es el art. 1149 referido a los sucesos que
acaecen al proponente como el fallecimiento e incapacidad para
contratar, antes de saber la aceptación, o al destinatario
antes de haber aceptado, y en éste sentido debe tenerse en
cuenta lo prescripto en nuestro derecho respecto del momento en
que se perfecciona el contrato cual es el envío de la
aceptación por el destinatario, receptando nuestro
código en el art. 1154 la teoría de la
expedición: "la aceptación hace sólo
perfecto el contrato desde que ella se hubiese mandado al
proponente".

Es dable recordar que, respecto del
perfeccionamiento del consentimiento, es decir en qué
momento queda la oferta perfeccionada en cuanto tal, entran en
juego cuatro teorías denominadas: de la
exteriorización, expedición, recepción y la
información, que desde ya aclaro y en línea con el
autor que se sigue, el problema tiene interés en los
contratos entre ausentes; de las cuales la mayoría de
nuestra doctrina sostiene que sólo se recepcionan en
nuestro código las teorías referidas a: 1- La
expedición: dada en los arts. 1154 y 1149 última
parte, respecto de los sucesos de muerte e incapacidad que
acaecen al destinatario de la oferta antes de haber
aceptado, vale un ejemplo la oferta que Juan hace, caduca
para pedro cuando le suceden a éste último los
acontecimientos mencionados antes de que haya aceptado es decir
haya Pedro enviado su aceptación; por lo que, estamos
frente a un caso de extinción de la oferta y en
éste sentido es interesante rescatar la nota al art. 1149
que dice en un párrafo: …los herederos de aquel
a quien la proposición se ha dirigido, no tienen derecho a
aceptar la propuesta con efecto respecto al proponente , porque
pueden mediar consideraciones personales al tratarse de un
contrato y porque no es lo mismo obligarse, o que se obligue una
sola persona , o que sean varias personas las que deban cumplir
el contrato. 2- La información, tambien llamada del
conocimiento: dada en el 1155, articulo que contiene el supuesto
de la retractación de la aceptación por
destinatario, la que es eficaz habiéndose hecho antes de
que hubiere llegado a conocimiento del oferente; por lo
que se advierte en éste supuesto una concesión
parcial a favor de la teoría mencionada, que asigna
importancia al momento que fija el conocimiento de la otra parte,
a demás de imputársele fundamentos de índole
práctica, puesto que, en nada perjudica al proponente en
sus expectativas e intereses que ignora la conclusión del
acuerdo. Luego si la revocación deviene después que
ha llegado a conocimiento del mismo el artículo indica el
deber de indemnizar.

Tambien se recepciona en el supuesto de
caducidad de la oferta respecto del proponente, vale decir se
extingue la propuesta cuando los acontecimientos referidos en la
norma suceden antes de que se haya informado, tal como surge de
la primera parte del art. 1149.: "la oferta quedará
sin efecto alguno si una de las partes falleciere o perdiere su
capacidad para contratar. El proponente, antes de haber
sabido de la aceptación …".

Lo expresado se relaciona con el tema del
tiempo y lugar en la formación del contrato,
distinguiéndose los contratos según se concluyan
entre presentes y ausentes.

Es entre presentes, cuando se celebren
oralmente, uno ubicado frente al otro, la aceptación sin
solución de continuidad siga a la oferta, tal como surge
del art. 1151: "La oferta o propuesta hecha verbalmente no se
juzgará aceptada si no lo fuese inmediatamente, o si se
hubiese hecho por medio de un agente y éste volviese sin
una aceptación expresa".

Es interesante destacar que, la realidad
actual muestra una evolución tecnológica en gran
escala, haciéndose uso computadoras de alta gama y
resolución, lo que incide en la conclusión de
contratos en la vida negocial y al constituir éste un
medio instantáneo cuando se requiere una inmediata, se
considera que el mismo es celebrado entre presentes aunque las
partes se encuentren en lugares distantes., lo mismo en caso de
utilizar vías telefónicas.-

Es entre ausentes, cuando se concluyen por
correspondencia o que haya un espacio de tiempo, tal como surge
del art, 1147: "Entre personas ausentes el consentimiento
puede manifestarse por medio de agentes o correspondencia
epistolar"

López de Zavalía (ver pags.
210 y sgtes. expone "que lo definitorio es la distancia que media
entre ambos contratantes, siendo lo importante la distancia
jurídica la que cuenta, a saber si una de las partes se
encuentra en el extranjero surgen problemas de derecho
internacional privado, de allí que, en la medida que
exista una frontera internacional, interprovincial entre ambos
contratantes podrá decirse que hay un contrato entre
ausentes"

La oferta en la
ley de defensa del consumidor

Para los contratos contemplados en la ley
24240 rigen disposiciones por las que se afirman que las ofertas
al público, son realmente ofertas, contra las reglas del
art. 1148 y 454 del Código de comercio. Esta oferta
dirigida a consumidores potenciales indeterminados, puede
formularse de diferentes modos sea por medio de aparatos
electrónicos, por exhibición de mercaderías
en vidrieras, estantes, anuncios públicos realizados en
volantes o utilizando medios masivos de comunicación
masivos.

No implica derogación de lo previsto
en el Código Civil sino tan sólo una
excepción que requiere ciertos requisitos tal como
contener fecha precisa de comienzo y finalización,
pudiendo así ser revocada, según surge del art. 7
del texto cuya modificación ha agregado un párrafo
en relación a las sanciones que se encuentran previstas en
el art. 47 de la ley, respecto de la no efectivización de
la oferta. Se recomienda la lectura del art. en
análisis.-

Luego, el art. 8, el que no sufriera en
virtud de la última reforma ley 26631 modificación
alguna quedando intacto refiere a la publicidad, indicando que si
se contrata, las precisiones formuladas en los anuncios o
prospectos quedan incluidas en el contrato si se contrata,
constituyendo éstas precisiones y utilizando el lenguaje
del autor López de Zavalía un contenido
implícito o cláusula natural, el
Artículo 8 expresa: Efectos de la publicidad. Las
precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios,
prospectos, circulares u otros medios de difusión obligan
al oferente y se tienen por incluidas en el contrato con el
consumidor.

La
aceptación

Es un acto jurídico unilateral,
constituido por una expresión de voluntad en principio
dirigida al oferente y que siendo congruente con la propuesta es
apta para cerrar el contrato. Lo mismo que al tratar la
naturaleza jurídica de la oferta, se dice que la
aceptación es un acto jurídico unilateral.- Luego
el art. 1152 expresa: "Cualquiera modificación que se
hiciere de la oferta al aceptarla importará la propuesta
de un nuevo contrato", y esto es así tanto que la
alteración de una cláusula como el agregado de otra
dejaría la aceptación de ser congruente.
También debe ser dirigida al ofertante y con todos los
requisitos comunes a los actos jurídicos.

La contratación
electrónica:

Loa arts. 998, 1004 y 1012 son testimonios
de que el legislador no ha concebido otro documento que el
escrito sobre papel y firmado de puño y letra por los
otorgantes; pero hoy se efectúan transacciones a
través de cajeros automáticos que entregan dinero
sin exigir recibo firmado, las empresas llevan su contabilidad en
computadoras, contratos por sumas millonarias se conciertan entre
Bs.As., Aires, Londres y Tokio sin intervención inmediata
del hombre; ésta es pues la época del documento
electrónico, sólo queda en investigar cómo
el derecho se prepara para enfrentarla.

Documento electrónico en sentido
estricto, es el que queda almacenado en la memoria de la
computadora y no puede llegar a conocimiento del hombre sino
mediante el empleo de tecnología informática y en
sentido amplio el que es procesado por el computador por medio de
periféricos de salida y se torna así
conocido.-

El derecho no ha confiado siempre ni
únicamente en el papel, aún hoy los jueces valoran
como prueba los dichos de los testigos. Se le ha reconocido a la
escritura ciertas condiciones de durabilidad, inalterabilidad y
legibilidad, lo que sumado a la verificabilidad de la firma, el
resultado es la confiabilidad. Entonces la pregunta sería
¿cual es frente a éste panorama la situación
del documento electrónico y su prueba?. La
información contenida en un soporte electrónico si
bien puede ser borrada o adulterada, la conservación de
copias de resguardo minimizan tales riesgos, como técnicas
mas evolucionadas denominadas medios ópticos WORM y el
papel digital.

En cuanto a la autenticidad de documento o
seguridad de su autoría existen distintas técnicas
capaces de otorgar certeza al documento electrónico y
ésto se relaciona con su valor probatorio, a
saber:

-Empleo de claves identificatorias, ya que
son procedimientos que dependen de una combinación de
caracteres alfanuméricos que es conocida sólo por
el titular y que además puede ser modificada por este
fácilmente;

-Identificación del operador por
medio de características anatómicas como el iris o
fisiológicas como la voz;

-Transmisión de textos en
códigos que los convierten en indescifrables para terceras
personas .Estas técnicas en vías de desarrollo
proporcionan al documento electrónico un grado de certeza
mayor que el que otorga hoy el exámen caligráfico a
la autenticidad al documento escrito.

Ciertamente la cuestión referida a
precisar hoy en relación a cuándo y de qué
manera o con qué recaudos se ha de receptarlo entre los
instrumentos válidos, es tarea para los legisladores. La
Comisión de las Naciones Unidas sobre Ley Comercial
Internacional (UNCITRAL) ha reconocido las dificultades de
ésta etapa al no aconsejar la negociación de un
convenio internacional, a favor de la adecuación de las
legislaciones nacionales, así Alemania, USA, Francia, han
dictado leyes acerca del valor probatorio de los documentos
producidos por la tecnología moderna, Canadá
admitió esta posibilidad por medio de la jurisprudencia y
en otros países se hallan en proyectos legislativos
tendientes a modificar los derechos vigentes para adecuarlos a la
nueva realidad.

En Argentina el problema adquiere cierta
complejidad pues abarca tanto la legislación de fondo como
la procesal . En el Código civil reclaman en especial su
revisión los art. 973, 1190 y 1193 entre otros
.-

Estos movimientos del pensamiento
jurídico han madurado con la ley 25.506, que importa una
transformación en el estado de la cuestión en
nuestro país; el reconocimiento de la equivalencia entre
la firma manuscrita y la firma digital que resulta del atr. 3 en
concordancia con el 7 y el 8 establecen una presunción
iuris tantum acerca de la autoría e integridad del
documento bajo firma digital, autorizan una nueva lectura del
texto del art. 1012 del Código civil. Mas aún el
art. 11 de la ley hace referencia a que estos documentos firmados
digitalmente tengan valor probatorios como tales .-

Autor:

Maximiliano Herrera B