Derecho Penal del enemigo

Introducción al Derecho del
Enemigo

El presente trabajo tiene como propósito
reflexionar en torno a la cada vez más difundida
noción de Derecho Penal del Enemigo. Tal concepto, desde
su aparición en el foro académico internacional, ha
sido analizado críticamente de forma contundente por
diversos y reputados autores. Las objeciones más
difundidas al Derecho Penal del Enemigo suelen estar macadas por
un sesgo teórico y moral con total sinceridad, compartido
también por nosotros que tiende a sugerir su rechazo en
virtud de su ineficiencia e incompatibilidad con la esencia del
Derecho Penal.

Sin embargo, el análisis que realizaremos propone
algo distinto. Se trata de una resistencia teórica ligada
a la ciencia jurídica en general y en particular a las
teorías del Derecho y de la Constitución. En efecto
y esto define la hipótesis central de nuestro trabajo
estimamos que en la actualidad la dinámica de los sistemas
jurídicos se orienta por ciertos principios ligados a lo
que ha dado en llamarse neoconstitucionalismo y garantismo, los
cuales plantean entre otras cosas que el sistema jurídico
se estructura de forma estratificada haciendo depender la validez
de las normas inferiores de su compatibilidad y conformidad con
las superiores. En dichos sistemas, producto de la presencia a
nivel constitucional de normas de principios o con fuerte
contenido axiológico, elementos propios de la moral
crítica se insertan como agentes de racionalización
de la producción normativa infraconstitucional. Uno de los
principales criterios de este tipo, cuya presencia es posible
constatar en gran parte de las constituciones vigentes, es el de
la dignidad humana. En este contexto, que nos permitiría
incluso hablar de un constitucionalismo garantista y dignatario,
propuestas como el Derecho Penal de enemigo presentan notorias
incompatibilidades con el concepto de dignidad humana y por
tanto, en virtud de lo ya descrito, serían también
inconstitucionales.

El profesor Jakobs ha advertido que dentro del sistema
social existen sujetos que representan fuentes de peligro.
Asimismo, indica que en los casos de actuación del Derecho
penal en situaciones previas se evidencia no sólo el
adelantamiento del Derecho penal frente al injusto, sino "tal
vez" una desmedida intervención del Derecho penal. Una
situación que puede afectar el conocido planteamiento
"cogitationes poenam nemo patitur", según el cual, el
Derecho penal no puede ni debe intervenir en lo interno del
sujeto. Los pensamientos no pertenecen al ámbito del
Derecho penal o como señala el propio Jakobs "los asuntos
internos de un sujeto no pueden constituir una
perturbación social"1.

Hasta aquí, el discurso de Jakobs no es
sustancialmente diferente a las posiciones asentadas en el
Derecho penal liberal donde: " un ciudadano puede
legítimamente oponerse a controles públicos, desde
la intimidad del cuerpo hasta los contactos sociales reservados,
no puede ser preparación punible, tentativa o, menos
aún, consumación de un delito. Si, por ejemplo, en
la ya mencionada tentativa de participación del
parágrafo 30 del Código Penal Alemán se
definen acuerdos previos como delitos, incluso si se realizan en
condiciones de privacidad, por personas entre las que media
amistad, se priva a los intervinientes, en esa medida, de su
ámbito interno y se les trata como enemigos a los que no
se les concede el status de ciudadano. Una disminución
semejante del sujeto pertenece a un Derecho penal de
índole peculiar que se diferencia nítidamente del
Derecho penal de ciudadanos: el Derecho penal de enemigos
optimiza la protección de bienes jurídicos a
cualquier precio2, el Derecho penal de ciudadanos optimiza las
esferas de libertad pero sin violar los derechos fundamentales"
Por ello, con razón, se ha hecho notar que tales
afirmaciones desde la perspectiva del Derecho penal liberal-
resultan absolutamente defendibles.

El Derecho penal liberal tiene la ventaja de ubicarse,
con corrección, frente a situaciones límites; en
realidad se postula un Derecho de libertades legítimo que
reconoce que el Derecho penal liberal no es un terreno eriazo, ni
un paisaje inhóspito ni una tierra perdida; por el
contrario, con sus limitaciones, se desenvuelve dentro de los
parámetros de racionalidad y respeto, a la persona y al
medio en que la persona se desarrolla, siempre dentro del
círculo del Derecho. En buenas palabras, subyace la
advertencia: Derecho penal, no te extiendas [no te conviertas en
ilegítimo que corres el peligro de perder tu auto
referencia, tu sentido, esto es, de dirigirte a personas. No es
poca cosa, si tenemos en cuenta que los cimientos de tales ideas
conforman las bases del Estado de Derecho.

No debe extrañar, por ello, que Jakobs en ese
contexto no defina al "enemigo" y sólo plantee el Derecho
penal del enemigo como una "oposición" al Derecho penal
del ciudadano. Esto cambiará, y lo que apareció
como un análisis crítico de cobertura con base en
principios liberales, se transformará en la idea central y
tesis de la existencia de un Derecho penal del enemigo y la
necesidad de utilizar diversas vías o formas para
enfrentarlo; lo que realmente ocurre es un proceso de
legitimación del Derecho penal del enemigo por parte de
Jakobs, con lo cual abandona cualquiera tímida posibilidad
de encubrir su pensamiento y lo muestra tal cual él lo
cree. Dicho de otro modo, a partir de esta ponencia de 1985,
sigue una profundización de la idea que el Derecho penal
no es lineal o tan liberal, sino que muchas de sus parcelas
pertenecen a una situación que debe denominarse por ser lo
auténtico Derecho penal del enemigo; con lo cual a partir
de ese momento se aprecian un paralelismo: un Derecho penal de
libertades para ciudadanos y un Derecho penal de enemigos, para
aquéllos que, per se, no presten al sistema
jurídico de libertades, seguridades cognitivas [falta de
confianza en el hacer de tales sujetos, los enemigos]. El
desarrollo de la tesis propugnada por Jakobs estará
siempre referido al de subsistencia del Estado y la seguridad que
éste debe proveer a los ciudadanos. Modelo de esta
secuencia se ve en la siguiente afirmación: "los
ciudadanos tienen derecho a exigir del Estado que tome las
medidas adecuadas, es decir, tienen un derecho a la
seguridad"

Determinación
Conceptual

Según Jakobs, el Derecho penal del enemigo
se caracteriza por tres elementos: en primer lugar, se constata
un amplio adelantamiento de la punibilidad, es decir, que en este
ámbito, la perspectiva del ordenamiento
jurídico-penal es prospectiva (punto de referencia: el
hecho futuro), en lugar de como es lo habitual retrospectivo
(punto de referencia: el hecho cometido). En segundo lugar, las
penas previstas son desproporcionadamente altas: especialmente,
la anticipación de la barrera de punición no es
tenida en cuenta para reducir en correspondencia la pena
amenazada. En tercer lugar, determinadas garantías
procesales son relativizadas o incluso suprimidas.

En España Silva Sánchez ha
incorporado el fenómeno del Derecho penal del enemigo en
su propia concepción político-criminal36. De
acuerdo con su posición, en el momento actual se
están diferenciando dos "velocidades" en el marco del
ordenamiento jurídico-penal37: la primera velocidad
sería aquel sector del ordenamiento en el que se imponen
penas privativas de libertad, y en el que, según Silva
Sánchez, deben mantenerse de modo estricto los principios
político-criminales, las reglas de imputación y los
principios procesales clásicos. La segunda velocidad
vendría constituida por aquellas infracciones en las que,
al imponerse sólo penas pecuniarias o privativas de
derechos -tratándose de figuras delictivas de nuevo
cuño-, cabría flexibilizar de modo proporcionado a
la menor gravedad de las sanciones esos principios y reglas
"clásicos". Con independencia de que talpropuesta pueda
parecer acertada o no -una cuestión que excede de estas
breves consideraciones-, la imagen de las "dos velocidades"
induce inmediatamente a pensar -como ya ha hecho el propio Silva
Sánchez39- en el Derecho penal del enemigo como "tercera
velocidad", en el que coexistirían la imposición de
penas privativas de libertad y, a pesar de su presencia, la
"flexibilización" de los principios
político-criminales y las reglas de
imputación.

El Derecho penal
del enemigo como Derecho penal de autor

Corresponde ahora llevar a cabo una brevísima
reflexión en torno a la manifestación
técnico-jurídica más destacada de la
función divergente de la pena del Derecho penal del
enemigo: la incompatibilidad del Derecho penal del enemigo con el
principio del hecho.

Como es sabido, el Derecho penal del enemigo
jurídico positivo vulnera, así se afirma
habitualmente en la discusión, en diversos puntos el
principio del hecho. En la doctrina tradicional, el principio del
hecho se entiende como aquel principio genuinamente liberal de
acuerdo con el cual debe quedar excluida la responsabilidad
jurídico-penal por meros pensamientos, es decir, como
rechazo de un Derecho penal orientado con base en la "actitud
interna" del autor. Si se lleva este punto de partida
coherentemente hasta sus últimas consecuencias
-mérito que corresponde a Jakobs, queda claro que en una
sociedad moderna, con buenas razones funcionales, la esfera de
intimidad adscrita al ciudadano no puede quedar limitada a los
impulsos neuronales algo más que los pensamientos son
libres. Esto cristaliza en la necesidad estructural de un "hecho"
como contenido central del tipo (Derecho penal del hecho en lugar
de Derecho penal de autor). Si se examina, ante este trasfondo
por ejemplo, en el Derecho penal español relativo al
terrorismo después de las últimas modificaciones
legislativas habidas la amplia eliminación iuspositiva de
las diferencias entre preparación y tentativa, entre
participación y autoría, incluso entre fines
políticos y colaboración con una
organización terrorista, difícilmente puede parecer
exagerado hablar de un Derecho penal de autor: mediante sucesivas
ampliaciones se ha alcanzado un punto en el que "estar
ahí" de algún modo, "formar parte" de alguna
manera, "ser uno de ellos", aunque sólo sea en
espíritu, es suficiente. Sólo así puede
explicarse que en el CP español de 1995 por mencionar un
solo ejemplo se haya introducido la figura del "terrorista
individual", una tipificación que no cuadra de
ningún modo con la orientación de la
regulación española en este sector, estructurada en
torno a la especial peligrosidad de las organizaciones
terroristas.

Esta segunda divergencia es, igual que lo que sucede
respecto de la función de la pena que la produce,
estructural: no es que haya un cumplimiento mejor o peor del
principio del hecho lo que ocurre en muchos otros ámbitos
de "anticipación" de las barreras de punición, sino
que la regulación tiene, desde un principio, una
dirección centrada en la identificación de un
determinado grupo de sujetos los "enemigos" más que en la
definición de un "hecho".

¿Quién es el
enemigo?

Sin embargo, una necesidad en la defensa del concepto de
derecho penal del enemigo es la determinación de quienes
han de serlo. Si previamente se desconoce quienes son los
enemigos, las normas jurídicas perderían su
eficacia orientadora para el ciudadano, y dejaría de
justificarse la separación entre derecho penal del enemigo
y derecho penal del ciudadano. La pregunta es, por tanto, quien
ha de ser destinatario del derecho penal del enemigo; la
respuesta no será quien es el enemigo, porque precisamente
es un punto de partida conceptual del mismo derecho penal de
enemigo la inseguridad cognitiva, y por tanto, la dificultad de
identificar al enemigo concreto. Por este motivo, cuando se
pregunta por el destinatario del derecho penal del enemigo lo que
es una cuestión no sólo conceptualmente decisiva,
sino urgente debe precisarse, sobre todo, cuáles son los
delitos respecto de los cuales se considera que quienes los
cometen son o pueden ser enemigos.

¿Significa esta determinación de sujetos
que cometen determinados delitos, una diabolización o
demonización del delincuente o de determinados
delincuentes? La utilización de la palabra enemigo
podría suponer, desde luego, una carga peyorativa, que
Jakobs niega, porque se trata simplemente de una
separación que puede explicarse desde el punto de vista
del derecho penal: frente al individuo peligroso, que no es
persona en el derecho, el estado no reacciona con una pena que
supone comunicación, sino con lucha contra el peligro.
¿Por qué entonces se habla de que el derecho penal
del enemigo supone demonización del delincuente enemigo?
La pregunta puede responderse en dos formas diferentes: bien por
que al hablar del enemigo como no-persona (Unperson) suponga una
diabolización de éste; bien porque las
consecuencias hacia el enemigo implican un trato que sólo
cabría con un sujeto „demonizado". La primera
respuesta es ciertamente compleja y depende de un determinado
concepto de persona. En la perspectiva de Jakobs, persona
(Person) y no persona (Unperson) son dos formas de ser los
individuos ante el derecho, pero esto no implica en sí
mismo una carga moral. Y una forma de ser No-persona (Unperson)
es la del enemigo; pero el derecho positivo presenta otras formas
de exclusión de individuos distintas de la del enemigo,
como sucede en el caso de seres humanos antes del
nacimiento.

La diferencia, en este caso, es que el enemigo se
autoexcluye, porque muestra, a través de un hecho
concreto, su voluntad de permanecer en estado de naturaleza. Esta
misma consideración permite cuestionar que el derecho
penal de enemigo sea derecho penal de autor en sentido estricto:
el contenido esencial del tipo es la descripción de un
hecho En la visión de Jakobs antes citada, delitos
sexuales, criminalidad económica, también
terrorismo- y no la caracterización de un autor, aunque
ese hecho ponga de manifiesto que ese autor permanece al margen
del estado civil-jurídico. Esta visión aparece
también en Kant: "el poder supremo (da) leyes
únicamente como medio de asegurar el estado
jurídico-civil, en particular frente a los enemigos
exteriores del pueblo" . Y una lectura de las líneas
anteriores, dedicadas a la explicación de la máxima
salus publica suprema civitatis lex ist, permite entender las
leyes como protección de la libertad. En principio, es
destinatario de la pena como prevención de peligros el
enemigo que está situado fuera del contrato original,
exterior al pueblo y del que en ningún momento
existía garantía de fidelidad a las leyes que
regulan la libertad.

La traición y el espionaje, pero también
el terrorismo, son delitos que subvierten las leyes de la
libertad, y en esa medida sus autores son destinatarios del
derecho penal del enemigo, porque son, sin duda, enemigos
exteriores. Pero también individuos que estuvieron
integrados en el pacto pueden dejar de estarlo, como se
explicó antes, y quedar en estado de naturaleza. Por este
motivo, "todo pronunciamiento, que desemboca en una
rebelión, es en esencia el delito más considerable
y punible". Que estos delitos cuyo denominador común es la
reacción frente al orden establecido-son cometidos siempre
por el enemigo, es evidente.

La cuestión es, sin embargo, la referencia a
otros grupos de delitos que claramente siguen las reglas del
derecho penal del enemigo: acaso la criminalidad
económica, los delitos sexuales o todo el ámbito de
delincuencia referida al tráfico de drogas o de armas.
Este problema es planteado ya por Rousseau, cuando habla de la
pena de muerte o el exilio de quien ha declarado la guerra a la
sociedad. Aunque habla de todo

Fundamento del
Derecho penal del enemigo: visión
crítica

Hasta aquí, los rasgos del Derecho penal del
enemigo no aparecen en toda su dimensión, pues, sus
formas, algunas veces, se diluyen dentro del Derecho penal de
libertades. Sin embargo, el presagio viene "cargado" con negras
tintas. Tiempo después, el giro de Jakobs será de
ciento ochenta grados, esto es, se convierte en todo lo
contrario. Utiliza el arsenal del Derecho penal liberal para
construir lo que él ha denominado un Derecho penal del
enemigo. Así, por ejemplo, sobre el criterio de persona
desarrolla paralelamente el de no persona. Además como se
verá la construcción jurídico-penal de
Jakobs no abandona la relación por él establecida
de sociedad, norma y persona.

Debe señalarse que los fundamentos liberales del
Derecho penal, por sí mismos, no responden favorablemente
a la creación de un modelo paralelo de Derecho penal, en
ese contexto, Jakobs necesita formular los lineamientos o
soportes de su posición. Para ello, por un lado, recurre a
algunos autores de la filosofía moderna ( Kant, Rosseau,
Fichte, Hobbes, Locke) y de esta forma recordar que no es un tema
marginal. Por otro lado, recurre con la misma finalidad al
Derecho positivo alemán en cuanto se refiere a la "lucha"
en el ámbito de la criminalidad económica, del
terrorismo, de la criminalidad organizada, de los delitos
sexuales, de la criminalidad con drogas, de la
conspiración para delinquir.

En lo que respecta al aspecto filosófico Jakobs
esboza entre otros el planteamiento de Kant. ¿Qué
dice Kant de aquéllos que no se dejan obligar a vivir en
comunidad? En su escrito "Sobre la paz eterna" dedica una larga
nota a pie de página al problema de tanto, la identidad
social" También, el mismo: " el Derecho penal puede
recordar a cuánto se puede legítimamente proceder
de modo hostil contra un ser humano, exponiendo lo siguiente:
"Sin embargo, aquel ser humano o pueblo que se halla en un mero
estado de naturaleza me priva de la seguridad necesaria, y me
lesiona ya por ese estado en el que está a mi lado, si
bien no de manera activa , sí por la ausencia de legalidad
de su estado (statu injusto), que me amenaza constantemente, y le
puedo obligar a que o entre conmigo a un estado comunitario-legal
o abandone mi vecindad".

En consecuencia, quien no participa en la vida en un
"estado comunitario legal" debe irse, lo que significa que es
expelido (o impelido a la custodia de seguridad); en todo caso,
no hay que tratarlo como persona, sino que se le puede "tratar",
como anota expresamente Kant, "como un enemigo"

También Thomas Hobbes aporta a consolidar la
tesis del profesor Jakobs, así, cuando en el
capítulo 28: De los castigos o recompensas, el autor del
Leviatán sostiene: " que un daño inflingido sobre
alguien que es enemigo declarado, no puede calificarse de
castigo; pues considerando que los enemigos nunca estuvieron
sujetos a la ley, nunca pueden, por tanto, transgredirla. O si
estuvieron con anterioridad sujetos a ella, y luego profesaron no
estarlo, niegan, como consecuencia, la posibilidad de
transgredirla; así todos los daños que recaigan
sobre ellos habrán de ser considerados como actos de
hostilidad. Pero cuando la hostilidad es declarada, toda
inflicción de daños es legal. De lo cual se sigue
que si un súbdito declara con hechos o con palabras que
consciente y deliberadamente niega la autoridad al representante
del Estado, éste puede legalmente imponerle el daño
que le parezca oportuno (cualquiera que sea el castigo que
previamente ha sido determinado para delitos de traición).
Pues al negar su sujeción a la ley, un individuo niega
también el castigo que legalmente ha sido determinado, y,
por tanto, sufrirá las consecuencias que se derivan de ser
un enemigo del Estado, es decir, que estará a merced del
representante. Porque los castigos que están estipulados
por la ley sólo son aplicables a los súbditos, no a
los enemigos; y tales son quienes, habiendo actuado con
anterioridad como súbditos, se rebelan deliberadamente y
niegan el poder soberano".

De otro lado, Jakobs señala que el Derecho penal
clásico, al cual denominará Derecho penal del
ciudadano, subsistirá con el Derecho penal del enemigo;
sentencia: incluso en el Derecho penal del ciudadano el
terrorista más alejado de la esfera ciudadana es tratado
al menos formalmente como persona, al concedérsele en el
proceso penal los derechos de un acusado ciudadano. En esta
premisa se admite que existe una zona en la cual dos
círculos se unen y no se puede diferenciar uno del otro18.
Pero, eso no es todo.

Aparece un cuadro de consecuencias importantes a tener
en cuenta, pues, como se comprobará se presenta, por
primera vez, una diferencia nítida en la aplicación
de la concepción de Jakobs. Según la
descripción de Zugaldía, en el Derecho penal del
enemigo de Jakobs, se cobijan diversos elementos: " al Derecho no
le basta con restablecer la confianza en las normas que se hayan
infringido, sino que debería procurar restablecer unas
"condiciones aceptables de entorno". Ello se lograría
mediante:

A) Tipos penales que supongan un adelantamiento
sustancial del momento en que el autor ha de ser sancionado: se
trata de sancionar antes de que el supuesto riesgo exista en
realidad en una especie de "ataque preventivo" o de defensa
frente a agresiones futuras.

B) El establecimiento de penas que no tienen por
qué ser proporcionadas a dicho adelantamiento de la
punición. C) La disminución o limitación de
las garantías procesales, aunque dejando a salvo unas
garantías mínimas que eviten la
identificación errónea del ciudadano como
enemigo"

Este nuevo panorama se presenta rico en posibilidades de
discusión, tanto por sus aspectos descriptivos, como por
sus secuencias normativas y valorativas. En el mismo nivel se
encuentra el discurso justificante o ideológico
justificante de esta doctrina. Debo precisar, que desde cualquier
punto de vista resulta necesario no incurrir en la mera
crítica sin más en concreto señalo las
observaciones obvias o meramente referenciales o que simplemente
nieguen su validez sin profundizar en el contenido presentado por
Jakobs, pues, ello facilitaría su ingreso y
legitimación en el Derecho penal. Jakobs considera que [en
algunos casos el Derecho penal como tal ya no cumple sucometido,
dado, que existe una demanda marcada por la necesidad de
afirmación de la seguridad: "Para la mayoría de los
ciudadanos la supervivencia individual está por encima de
la juricidad". La demanda de seguridad no puede ser cubierta por
el Derecho penal del ciudadano, esto en virtud a que la
relación del Derecho penal con el ciudadano se presenta de
forma distinta. Así, revisando la teoría de la
prevención general positiva del profesor Jakobs se obtiene
una parte de la respuesta: las diferencias conceptuales y
materiales del Derecho penal del ciudadano y del Derecho penal
del enemigo.

Así, en el Derecho penal del ciudadano, la pena
sirve para confirmar la confianza en la vigencia de las normas
pese a su ocasional infracción "ejercicio de confianza en
la norma" la pena se orienta al "ejercicio de fidelidad hacia el
Derecho mediante la imposición de la pena se aprende la
conexión existente entre la conducta que infringe la norma
y la obligación de soportar sus costes, sus consecuencias
penales "ejercicio en la aceptación de las consecuencias".
En síntesis: la pena no se dirige a influir sobre los
potenciales autores de futuras infracciones, sino que tiene por
destinatarios a todos los miembros de la sociedad, en cuanto
potenciales víctimas de ellas, para reafirmarlos en la
vigencia de la norma infringida. La prestación que el
Derecho penal realiza para el mantenimiento del sistema social
consiste en reafirmar que, pese a la infracción producida,
la sociedad se mantiene firme en la vigencia de sus normas
esenciales y se niega a concebirse a sí misma de otra
manera. Ahora, la prevención general positiva -a mi modo
de ver- no queda bien librada en cuanto oferta para los
"enemigos" pues estos [nacen] culpables y para los culpables con
o sin delitos realizados la pena no afirma ni reafirma nada.
Tanto así que tal vez lo correcto sea no hablar más
de pena sino de "neutralización" o "inocuización" ;
inocuización para lo senemigos.

Las ideas que voy a citar- ayudarán finalmente a
comprender el planteamiento de Jakobs. Este autor sostiene que
sólo en el ámbito del Derecho penal del ciudadano:
"La pena es coacción; coacción en cuanto portadora
de un significado, portadora de la respuesta al hecho: el hecho
como hecho de una persona racional, significa algo, significa una
desautorización de la norma, un ataque a su vigencia, y la
pena también significa algo, significa que la
afirmación del autor es irrelevante y que la norma sigue
vigente sin modificaciones, manteniéndose, por lo tanto,
la configuración de la sociedad". Por el contrario,
según el profesor de Bonn, el Derecho penal tiene un
desarrollodistinto en el caso de los "enemigos". Aquí, la
premisa de Jakobs es la siguiente: "El que pretende ser tratado
como persona debe dar a cambio una cierta garantía
cognitiva de que se va a comportar como persona. Si no existe esa
garantía o incluso es negada expresamente, el Derecho
penal pasa a ser una reacción de la sociedad ante el hecho
de uno de sus miembros a ser una reacción contra un
enemigo".

En lo que concierne al fundamento legal, para Jakobs, es
determinante algunas normas de la legislación alemana,
sobre todo aquellas que hacen referencia acerca de que el enemigo
es un individuo que, no sólo de manera incidental, en su
comportamiento delincuencia sexual; ya que el antiguo delincuente
habitual "peligroso" o en su ocupación profesional
delincuencia económica, delincuencia organizada y
también, especialmente, tráfico de drogas o,
principalmente, a través de su vinculación a una
organización (terrorismo, delincuencia organizada,
nuevamente la delincuencia de drogas, o el ya antiguo "complot de
asesinato" de forma presuntamente duradera, ha abandonado el
Derecho, por consiguiente ya no garantiza el mínimo de
seguridad cognitiva del comportamiento personal y lo manifiesta a
través de su conducta.

De ello se sigue: para Jakobs, ya no se trata del
mantenimiento del orden de personas tras irritaciones socialmente
internas, sino que se trata del restablecimiento de unas
condiciones del entorno aceptables, por medio de la sit venia
verbo- neutralización de aquellos que no ofrecen una
garantía mínima cognitiva, la cual es necesaria
para que, a efectos prácticos, puedan ser tratados
actualmente como personas. Es verdad que el procedimiento para
tratamiento de los individuos hostiles está regulado
jurídicamente, pero se trata de la regulación
jurídica de una exclusión: los individuos son
actualmente no personas. Indagando en su verdadero concepto, el
Derecho penal de enemigos es, por tanto, una guerra cuyo
carácter limitado o total depende también de cuanto
se tema al enemigo.

En consecuencia, visto desde esta perspectiva, en
realidad, el planteamiento del Derecho penal del enemigo
desarrollado en las márgenes del Derecho penal esto es
así, porque, por ejemplo, la prevención general
positiva no cumple función alguna en los sujetos enemigos
o de partida el criterio de culpablidad por el hecho queda
menoscabado, pues, el hecho es un dato probable, lo esencial es
precisamente la probabilidad por falta de confianza que el
enemigo no se comporte conforme a las reglas de la sociedad y,
por ello, portador constante de inseguridad es un falso dilema,
porque en realidad no hay nada de Derecho penal en él
léase Derecho penal de un Estado de libertades, salvo un
reflejo o un espejismo. Dicho en otras palabras, se presenta el
problema de la gran criminalidad en la sociedad moderna o de la
criminalidad persistente y se da como respuesta el Derecho penal
del enemigo. Sin embargo, el contenido de la respuesta -en
concreto la de Jakobs es cruda y de un pragmatismo tal que no es
posible admitirla por las implicaciones que tiene,
afección a la dignidad de la persona humana,
afección a derechos que vulneran la igualdad ante la ley,
sobredimensionamiento del Estado frente al ciudadano,
exacerbación de los miedos e implementación de la
tecnología de la "seguridad cognitiva" a toda costa,
marginación y Derecho penal de autor,
instrumentalización política del recurso penal y la
posibilidad nunca cerrada que tales prácticas se legitimen
bajo un discurso teórico. Existe una actitud sesgada
vinculada sólo y únicamente a modelos centrales de
juridicidad penal que deben imponerse sacrificando a los
"otros".

En ese sentido, se infiere que, para Jakobs, un respaldo
para determinar si una persona es enemigo es la existencia de
normas positivas que defienden a la sociedad frente a agresiones
futuras. A ello se debería que los "enemigos" quedan
ubicados en organizaciones criminales o terroristas;
producción de narcóticos por bandas organizadas;
delitos de asociaciones terroristas; delincuencia
económica; delincuencia sexual y conductas penales
peligrosas. Se caracteriza la lucha contra ellos en virtud de su
habitualidad y profesionalismo en lo criminal. Existe en la base
de este planteamiento una actitud "defensista" que no es distinta
de la utilizada bajo el membrete de leyes penales de emergencia
donde destacan, precisamente, leyes penales retroactivas,
procesos penales secretos, comisiones especiales, limitaciones al
derecho de defensa, instrucciones a jueces, premios a delatores,
autorizaciones judiciales para cometer delitos.

Resucitan de este modo las viejas instituciones
inquisitoriales y se legitiman por su pretendida practicidad , en
tanto, desaparecen los límites del Derecho penal.
Aquí, se encuentran las raíces del planteamiento
desarrollado por Jakobs, cuando, partiendo "de las
criminalizaciones anticipadas que se encuentran en el
Código Penal alemán que no se pueden legitimar en
un Estado de libertades" logra muy posteriormente reconducir tal
conceptualización teórica hasta llevarla al punto
de formular el Derecho penal del enemigo, para los que no hay
respeto por su fuero interno son los "otros" y menos por el
externo, pues, no necesitan exteriorizar nada, se les puede
castigar sin haber cometido delito alguno, se mira al futuro
interno.

Lo dicho anteriormente significa que Jakobs parte de la
premisa que el Estado de juricidad es un Estado de validez del
Derecho y en él quedan acogidos los temerosos y los
heroicos, personas que quieren encontrar su modo de
supervivencia. Los sujetos dentro de la juridicidad deben dar
muestras de seguridad cognitiva, caso contrario, se
reaccionará no contra la persona, sino contra el enemigo,
esto es, contra agresiones futuras. Así, " todo
aquél que niegue su racionalidad de forma demasiado
evidente o establezca su propia identidad de forma excesivamente
independiente de las condiciones de una comunidad
jurídica, ya no puede ser tratado razonablemente como
persona en Derecho, en todo caso no en ese momento39.

En ese contexto, Jakobs construye la imagen normativa de
un sujeto que es distinto del ciudadano: el enemigo y presenta al
Derecho penal del enemigo como expresión natural, en cuyas
circunstancias no existirá igualdad de la persona humana,
existirán o co-existirán el ciudadano y el enemigo.
"Así pues, la sociedad seguirá teniendo enemigos
-visibles o con piel de cordero- deambulando por ella (…)
una sociedad consciente del riesgo no puede dejar de lado esta
problemática (…)"40. Para el sistema funcionalista
la distinción no resulta problemática pues posee
normas funcionales y normas de intervención41.Jakobs
recuerda que el Derecho penal ha utilizado y utiliza algunos
instrumentos legales que ,en rigor, son manifestaciones de una
lucha contra el enemigo, así, en los delitos de peligro
abstracto y supuestos de actos preparatorios42; lo cual no es
otra cosa que el ingreso del Derecho penal al fuero interno de
las personas. Esto significa, que la pena se dirige a la
protección o aseguramiento de bienes jurídicos
frente a hechos futuros, mas no a la sanción de hechos
cometidos43. Asimismo, en la misma línea, precisa que el
ciudadano necesita seguridad, certeza y utiliza: "Un ejemplo
extremo: si debo contar seriamente con la posibilidad de ser
lesionado, víctima de un robo o quizás incluso de
un homicidio en un determinado parque, la certeza de estar en
todo caso en mi derecho no me conducirá a entrar en ese
parque sin necesidad. Sin una suficiente seguridad cognitiva, la
vigencia de la norma se erosiona y se convierte en una promesa
vacía, vacía porque ya no ofrece una
configuración social realmente susceptible de ser vivida
(…) Pero, las personas no sólo quieren tener derecho,
sino también salir adelante con su cuerpo, es decir,
sobrevivir en cuanto individuos necesitados, y la confianza en lo
que no debe ser sólo supone una orientación con la
que es posible sobrevivir cuando no es contradicha con demasiada
intensidad por el conocimiento de lo que
será"44.

En síntesis: existen ciudadanos para los
cuáles es necesario el Derecho penal clásico.Las
garantías penales, procesales y penitenciarias deben ser
óptimas. Este Derecho penal reflejará identidad de
la sociedad. También, existen casos específicos de
sujetos alejados de la esfera del Derecho penal ("Quien no presta
una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal,
no sólo no puede esperar ser tratado aún como
persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya
que, de lo contrario, vulneraría el derecho a la seguridad
de las demás personas")45. A ellos, no seles puede tratar
como personas, sino como no-personas 46. A las no-personas no se
les concede un Derecho penal de corte liberal (Derecho penal del
ciudadano), sino un Derecho propio de los enemigos, un Derecho de
guerra o una "guerra refrenada"47.

Dicho de otro modo, según Jakobs, en el seno de
la sociedad existen "enemigos" (archicriminales) que con su
accionar se colocan (casi permanentemente) al margen del sistema
social y del Estado. En consecuencia, es lícito tratarlos
de una forma diferente a como se trata a los ciudadanos. Estos
individuos pueden ser denominados"ángeles
caídos"48.

Sin embargo, al parecer llevar al extremo ciertos
criterios fundamentadores como es el caso de la seguridad
cognitiva, convertida en certeza a favor del ciudadano, se
convierte en una petición de principio que
-teóricamente- el Derecho penal debe asumir.

Por otro lado, si se admite que existe una sociedad que,
por su propio desarrollo, crea riesgos en los procesos de
relación social, es decir, en los procesos de
interactuación de las personas con otras personas, con
instituciones; tales riesgos, que se caracterizan por eliminar
certeza o seguridad, merecerían también un membrete
conforme a su propia entidad: Derecho penal del riesgo (donde se
almacenan multitud de situaciones de inseguridad constante) como
puede ser la acción de transportar desechos nucleares o lo
que Silva ha denominado consecuencias lesivas del "fallo
técnico"49. Entonces, cómo se debe tratar a estos
ciudadanos que se aprovechan del desarrollo y constante neo
configuración de los patrones de acción en sociedad
desde una percepción normativa.

En realidad, la inseguridad cognitiva es grande y
homologable a lo dicho sobre el Derecho penal del
enemigo.

Observaciones

Respecto del fundamento filosófico que subyace a
la concepción de Jakobs debemos señalar que si bien
la filosofía moderna utiliza un lenguaje propio de la
defensa extrema, esto es, utilización de soluciones
propias de la guerra como medios de defensa frente a sujetos que
tienen conductas alejadas del Derecho o contra el orden
jurídico establecido; según ese sector de la
Filosofía tales personas están fuera del sistema
civil. Ahora bien, se debe dejar claro que estos postulados
filosóficos no pueden ser, sin más, el fundamento
final y único de un medio de control como es el denominado
Derecho penal del enemigo. En primer lugar, porque estos
conceptos de la filosofía moderna como: no persona,
enemigo, bestia, ángel caído, Derecho de guerra,
etc. Son incompatibles con los patrones culturales y
axiológicos [vida, libertad, igualdad, dignidad humana,
libre desarrollo de la personalidad, etc.] de las sociedades
plurales y propia a los estados democráticos
constitucionales. En realidad no pueden explicar las
instituciones jurídicas del Derecho penal propio a un
sistema constitucional y garantista un modelo diferenciado en el
cual se "flexibilizan" o "ceden" aspectos penales o procesales e
incluso penitenciarios sin recurrir a argumentos como la
emergencia.

Lo que si explican el modelo del Derecho penal del
enemigo, es como combatir un tipo de criminalidad, en la cual el
hecho y el autor no ocupan posiciones claras, por el contrario,
se aprecia una simbiosis, donde predomina el concepto del crimen
asociado con el autor. El hecho queda a determinar [ el delito de
violación sexual queda asociado al violador y al hecho por
determinar -la violación misma- ; lo cual tiene la ventaja
de remitirse a la posibilidad del hecho, al hecho mismo y a actos
posteriores al hecho; en consecuencia, se justifica un control en
todos los niveles]. Volviendo a los planteamientos
filosóficos, resulta un imperativo revisar su vigencia,
aunque hayan sido esbozados por filósofos conspicuos de
toda la historia cultural, no pueden ser utilizados como piedras
angulares en la configuración de un instrumento que
sólo tiene razón de ser en cuanto protege a la
sociedad compatibilizando tal protección con la dignidad
de la persona humana. Por ello, tiene razón Gracia
Martín cuando -siguiendo a Ángel Torío-
señala: los datos proporcionados por la filosofía
deben desarrollarse mediante la aproximación
analítica …50. A ello, debe agregarse que no es posible
colocarse en una posición crítica si se sigue como
regla de oro, como algo inmutable e incuestionable, las tesis de
los grandes pensadores51.

De lo dicho, se sigue que el Derecho penal del enemigo
tiene justificaciones y estas dependerían del contexto en
que debe desarrollarse la discusión. En este sentido, el
Derecho penal del enemigo -como discusión- sólo
puede darse dentro de un Derecho de sociedades
democráticas que reconocen y garantizan derechos y
libertades fundamentales y, que depositan el poder en
auténticos Estados de Derecho52. Y, esto es así
porque el modelo democrático constitucional es el
único que tiene las posibilidades materiales de negarlo o
admitirlo de refutarlo o relativizarlo o simplemente
desaparecerlo, bajo cualquier posibilidad el modelo
democrático constitucional posee legitimidad en el
análisis.

Ahora bien, desarrollar un planteamiento en un marco
distinto, por ejemplo, los casos de estados autoritarios, es una
pura legitimación; porque esos estados desarrollan, sin
mayor justificación, el ejercicio del poder estatal con la
característica de brutalidad en las penas53; porque en un
contexto totalitario, el Derecho penal se transforma en un
Derecho de combate, de irracionalidad, por lo que para ello,
basta el planteamiento del miedo o terror y que la sociedad
responda a través de sensaciones de inseguridad. En este
clima también surge la figura amigo-enemigo54.

Es posible
diferenciar personas de no personas sin violar la dignidad
humana?

En éste orden de ideas, es necesario preguntarse
¿en un Estado democrático constitucional de Derecho
donde la dignidad de la persona humana es el fin supremo de los
sistemas jurídico-políticos, es posible desarrollar
un mundo jurídico penal diferenciando personas de
no-personas?55. En ese mismo sentido, ¿en un sistema
jurídico donde la fuente principal del Derecho penal es la
ley se puede vaciar de contenido al principio de
legalidad?.

Respecto de la primera interrogante, con palabras
preclaras, Cancio afirma: " (…) no cabe admitir
apostasías del status de ciudadano"56. Esto significa que,
en realidad, la distinción para efectos de determinar los
alcances y aplicación del Derecho penal: uno para los
ciudadanos y otro para los enemigos, pasa por considerar el
aspecto psicofísico y espiritual del sujeto, es decir,
algunos de los aspectos de la "esencialidad" o " mismidad" del
ser humano, que, al parecer no se corresponde necesariamente con
una posible valoración desde la referencia de un sistema
funcional y normativo estricto y cerrado como plantea Jakobs:
"Aquél, al que no se necesita, se le excluye de la obra
común, y cuando ha entendido esto sólo le queda la
retirada hacia la mera individualidad (…) Quien no es
persona puede ser dirigido por amenazas y reclamos, pero no puede
ser obligado por una norma (…), quien es superfluo en la
economía común se conduce como si viviera en otro
mundo, ello sólo es consecuente: es que no vive en el
mundo de personas"57. Por donde se vea siempre se conduce la idea
de polarizar el mundo: se es persona en cuanto parte del
interés general. El interés general es el baremo
que sirve para la clasificación de A y no A, donde la
función que cumple este desarrollo teórico es el de
legitimar un mundo de "excluidos", de "extraños"58 -que es
inadmisible aceptar- y, llevarlo al

Derecho sin más. En la teoría de la
diferenciación de sujetos frente al Derecho existe una
pretensión de integrar una nueva lógica dentro del
sistema penal: el "otro".