Mecanismos alternativos de solución de conflictos. Conciliación en administrativo (página 2)

Partes: 1, 2

Ø Generar una cultura de la
conciliación.

Ø Velar por la eficacia de la
Conciliación.

AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN

OBJETIVOS: En la presente Unidad, el
lector tendrá claro quiénes pueden ser parte en la
conciliación prejudicial voluntaria en materia
administrativa, la forma en que intervienen, y las
particularidades que se dan, cuando de las entidades
públicas se trate.

Igualmente, reconocerá cada una de las etapas en
que se desarrolla la audiencia de conciliación, para
conseguir la finalidad de la misma, la cual se materializa en la
consecución del acuerdo conciliatorio.

ASPECTOS GENERALES

OBJETO: Durante la audiencia de
conciliación, se pretende que las partes, guiadas por el
tercero neutral y calificado denominado conciliador, logren un
acuerdo que ponga fin al conflicto que las convoca. Ésta
se desarrolla en varias etapas, las cuales constituyen una
efectiva metodología que permite, en primer
lugar, aclarar el conflicto y posteriormente proponer
fórmulas de acuerdo a partir de las cuales se termine la
audiencia, con el cumplimiento del objetivo planteado -acuerdo
conciliatorio.

SUJETOS INTERVINIENTES

Además del conciliador, en la audiencia
intervienen quienes tienen la capacidad de ser parte en el
eventual proceso judicial que se pretende evitar a través
de la conciliación; éstas pueden ser personas
naturales o jurídicas, que lo harán a través
de su representante legal. Las personas jurídicas, a su
vez, pueden ser de derecho público o derecho
privado.

Tratándose de la conciliación
extrajudicial administrativa, por lo menos una de las partes
siempre será una entidad estatal (persona jurídica
de derecho público); y, eventualmente, cuando se trate de
la acción de repetición, una de las partes
será un servidor o ex servidor público.

Conforme con la Ley 1107 de 2006, que
reformó el artículo 82 del CCA, se adoptó un
criterio orgánico para la determinación de la
cobertura de la jurisdicción contenciosa. De modo que todo
conflicto donde esté involucrada una entidad
pública, incluidas las sociedades de economía
mixta, en las cuales el capital del Estado sea superior al 50%,
será atribuible a la jurisdicción contenciosa,
excepto el tema de la seguridad social en salud, donde se discute
si la responsabilidad por este concepto se ventila ante la
jurisdicción ordinaria o ante la contenciosa.

PRESENCIA DE ABOGADO

Durante la audiencia o audiencias en que se lleve a cabo
la conciliación, las partes siempre deberán contar
con la asistencia de apoderado (abogado titulado) tal como lo
indica la Ley 640 de 2001, parágrafo 3, artículo 1;
tanto las partes, como su apoderado, podrán intervenir y
gestionar dentro del trámite conciliatorio.

Sin embargo, la materialización del acuerdo, es
decir, la disposición del derecho como tal, estará
a cargo de las partes (personas jurídicas a través
de sus representantes), salvo que éstas dispongan conceder
poder a su abogado con expresa facultad para conciliar, caso en
el cual tales apoderados podrán disponer de los
derechos.

COMITÉ DE CONCILIACIÓN

El artículo 75 de la Ley 446 de 1998 dispone que:
"Las entidades y organismos de derecho
público del orden nacional, departamental, distrital
y de los municipios capital de departamento y los
entes descentralizados de estos mismos niveles, deberán
integrar un comité de conciliación, conformado por
los funcionarios del nivel directivo que se designen y
cumplirá las funciones que se le señalen…"Las
entidades de derecho público de los demás
órdenes tendrán la misma facultad".

Este artículo fue reglamentado por el Decreto
1214 de 2000, que a su vez fue modificado por el Decreto 2097 de
2002. En él se define al Comité de
Conciliación como: "Una instancia administrativa que
actúa como sede de estudio, análisis y
formulación de políticas sobre prevención
del daño antijurídico y defensa de los intereses de
la entidad. "Igualmente, decidirá en cada caso
específico sobre la procedencia de la conciliación
o cualquier otro medio alternativo de solución de
conflictos, con sujeción estricta a las normas
jurídicas sustantivas, procedimentales y de
control vigentes".

El Comité de Conciliación
estará conformado por el Jefe de los entes de que trata el
artículo 75 de la Ley 446 o su delegado, el ordenador del
gasto, o quien haga sus veces, el Jefe de la Oficina
Jurídica o de la dependencia que tenga a su cargo la
defensa de los intereses litigiosos de la entidad en el
Departamento Administrativo de la Presidencia de la
República concurrirá el Secretario Jurídico
o su delegado, y dos (2) funcionarios de dirección o de
confianza que se designen conforme a la estructura
orgánica de cada ente. Dicho Comité tendrá
como funciones principales, para el objeto de lo que aquí
se estudia, fijar directrices institucionales para la
aplicación de los mecanismos de arreglo directo, tales
como la transacción y la conciliación; determinar
la procedencia o improcedencia de la conciliación y
señalar la posición institucional que fije los
parámetros dentro de los cuales el representante legal o
el apoderado actuará en las audiencias de
conciliación.

Las decisiones adoptadas por el
Comité de Conciliación serán de obligatorio
cumplimiento por parte de los apoderados de cada
entidad.

INTENTO DE CONCILIACIÓN COMO OBLIGATORIA PARA
ALGUNAS ENTIDADES

Como se ha visto, es viable que el conflicto conciliable
se presente entre entidades públicas.

Con base en la Directiva Presidencial No. 02 del 28 de
febrero de 2003, cuando quiera que el conflicto se presente entre
las siguientes entidades:

Vicepresidencia de la República, Ministerios,
Departamentos Administrativos, entidades centralizadas y
descentralizadas del orden nacional, éstas deberán
acudir siempre al procedimiento de conciliación
extrajudicial en materia contencioso administrativa prevista en
la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y la Ley 640 de 2001, antes
de acudir a la vía procesal o al arbitraje.

En el evento de que no se logre un acuerdo,
podrán someter su conflicto ante la jurisdicción
contencioso administrativa o al arbitraje, previo concepto de la
Dirección de Defensa Judicial del Ministerio del Interior
y de Justicia.

ETAPAS DE LA AUDIENCIA DE
CONCILIACIÓN

ETAPA DE APERTURA: Al iniciarse la
conciliación, debe lograrse ambientar y disponer todo lo
necesario para que las partes logren un acuerdo. Esta es
función del conciliador, quien es el encargado de informar
a las partes sobre el trámite, sus efectos,
duración, pero lo más importante, los beneficios de
esta forma de justicia, los cuales -al quedar bien planteados-
llevará a las partes a tener ánimo
conciliatorio.

ETAPA DE IDENTIFICACIÓN DEL CONFLICTO: En
ésta, las partes, guiadas por el conciliador,
deberán delimitar en forma clara el conflicto que las
convoca; éste será el objeto a resolver, y sobre
él se construirán las posibles fórmulas
conciliatorias.

ETAPA DE NEGOCIACIÓN: Durante ella, las
partes propondrán las distintas fórmulas de
acuerdo, atenderán las propuestas por el conciliador y,
finalmente, intentarán buscar de común acuerdo una
que resuelva el conflicto; dicha fórmula, al nacer de su
voluntad, debe dejarlas satisfechas en cuanto a sus intereses se
refiere. Las fórmulas propuestas, y la finalmente
adoptada, deben tener plena resolviendo conflictos
diferentes; igual requisito debe cumplirse respecto de las
pretensiones de la convocatoria, por lo que no puede solicitarse
conciliación con unas pretensiones, y hacer propuestas de
negociaciones que sustancialmente sean diferentes. Al igual que
en el mundo comercial, cuando negocio tengo la intención
de resolver algo, teniendo una utilidad. Ello, como se dijo,
está limitado, ya que una de las partes es una entidad
estatal.

ETAPA DE CIERRE: En la etapa de cierre
deberá consolidarse el acuerdo parcial o total, redactando
el acta de conciliación, en la que se incluirán
todos y cada uno de los compromisos asumidos por las
partes.

PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO

ASPECTOS GENERALES: Cada uno los pasos, que
constituyen el trámite conciliatorio, conforma el debido
proceso que debe ser ritualmente respetado por los
intervinientes, garantizando el derecho de audiencia y
defensa.

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD: Aunque la
conciliación extrajudicial en derecho, como requisito de
procedibilidad de las acciones contenciosas que se quieren
precaver, no está actualmente operando en materia
administrativa por falta del número mínimo de
procuradores judiciales, haremos una síntesis de su
régimen, a efectos de que el lector esté preparado,
el día que entre a funcionar. Lo que está
funcionando es la conciliación prejudicial voluntaria y la
conciliación dentro del proceso (judicial).

La Ley 640 de 2001 tuvo como norte buscar que los
administrados hicieran primero el intento de conciliar antes de
acudir a la jurisdicción, con fines de
descongestión judicial, pero, por sobre todo, buscando que
las partes del eventual conflicto se avinieran a un arreglo
conciliatorio, antes que a un pleito de imprevisibles
consecuencias, con el natural desgaste de tiempo y dinero. Para
lograr tales objetivos, la citada Ley estableció que era
obligatorio intentar el trámite conciliatorio antes de
acudir a la jurisdicción, así no se llegara a un
arreglo. Sin embargo, en materia administrativa esta
previsión no ha podido cumplirse, porque la propia Ley
supeditó su funcionamiento a la existencia de cierto
número de conciliadores, que no se ha podido alcanzar. En
concreto, con lo regulado en el Decreto 2771 de 2001, corresponde
al Ministro del Interior y de Justicia determinar, mediante acto
administrativo, la entrada en vigencia de la conciliación
extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, en
aquellos distritos judiciales en los que exista un número
de conciliadores equivalente al dos por ciento (2%) del
número de procesos para los cuales se exija el requisito
de procedibilidad que, anualmente y por área de
jurisdicción, ingresen a cada distrito judicial. Este tope
no se ha alcanzado desde que la Ley 640 de 2001
entró en vigor.

Señalaremos a continuación las más
importantes diferencias y similitudes entre los dos
regímenes de conciliación:

En materia contenciosa, la conciliación
extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad, cuando
se pretenda ejercer las acciones de los artículos 86 y 87
del C.C.A. Sin embargo, ese requisito se encuentra suspendido, es
decir, no se exige, como quiera que no se han cumplido las
exigencias legales, por lo cual la conciliación
prejudicial es voluntaria.

DIFERENCIAS Y
SIMILITUDES DE LA CONCILIACIÓN CON OTROS
MASC

"LA TRANSACCIÓN: es un contrato en que las
partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual" (Código Civil,
Art. 2469).

A diferencia de LA CONCILIACIÓN, se trata
de un mecanismo auto compositivo, como quiera que las partes
ponen fin al litigio, sin la intervención de tercero
alguno.

El contrato de transacción es ley para las partes
y debe cumplirse de buena fe, según el conocido principio
"pacta sunt servanda". El contrato que envuelve la
decisión tiene efectos de cosa juzgada y presta
mérito ejecutivo, siempre que se cumpla con las
condiciones de existencia del título ejecutivo; es decir,
tiene los mismos efectos del acta de conciliación
refrendada judicialmente.

"EL ARBITRAJE es un mecanismo por medio del cual
las partes involucradas en un conflicto de carácter
transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral,
el cual queda transitoriamente investido de la facultad de
administrar justicia, profiriendo una decisión denominada
laudo arbitral". (Art. 111, Ley 446 de 1998).

Al igual que LA CONCILIACIÓN, este
mecanismo es de los denominados heterocompositivos, ya que las
partes en conflicto consideran pertinente la intervención
de un tercero.

La diferencia radica en que, en LA
CONCILIACIÓN, el tercero denominado conciliador dirige
el proceso conciliatorio, pero son las partes las que toman la
respectiva decisión que se materializa en el acta de
conciliación; por su parte, en EL ARBITRAJE es el
tercero -tribunal de arbitramento- el que toma la
decisión, el que falla el caso concreto mediante el laudo
arbitral; en uno y otro, la decisión tiene los mismos
efectos jurídicos de cosa juzgada y mérito
ejecutivo, siendo de obligatorio cumplimiento para las
partes.

"Esta figura encuentra su definición en la Ley
446 de 1998, artículo 131, en los siguientes
términos: "LA AMIGABLE COMPOSICIÓN es un
mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual
dos o más particulares delegan en un tercero, denominado
amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza
vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de
cumplimiento de un negocio jurídico particular. El
amigable componedor podrá ser singular o
plural".

Como se observa en la norma transcrita, un tercero que
ha sido delegado por las partes del conflicto, denominado
amigable componedor, toma la decisión con fuerza
vinculante para ellas. Tal decisión, por expreso mandato
de la norma, tiene los mismos efectos de la transacción:
vincula a las partes, constituye cosa juzgada y presta
mérito ejecutivo.

Es un procedimiento de carácter contractual, ya
que las partes confieren al tercero un "mandato" en el que lo
facultan para la solución de su controversia, y por ello
no se considera, en estricto sentido, que cumpla una
función jurisdiccional, como sí ocurre con el
conciliador. Igualmente, en virtud de ese mandato, el amigable
componedor físicamente es un tercero; empero, como
actúa en representación de las partes,
jurídicamente no lo es y, en consecuencia, este mecanismo
es auto compositivo, a diferencia de la
conciliación.

De otro lado, la elección del amigable
componedor, y el trámite que debe darse, no tiene mayores
formalidades y estará conformado por lo acordado entre las
partes, las cuales tienen gran libertad de configuración,
a diferencia de la conciliación, que tiene un
procedimiento establecido previamente en la ley, del cual no es
posible mayor disposición.

LA MEDIACIÓN es un mecanismo
heterocompositivo, en el cual -al igual que en la
conciliación- las partes resuelven directamente su
conflicto, apoyados por un tercero denominado mediador, quien
facilita la consecución de un acuerdo equitativo que
satisfaga sus intereses.

La decisión o las propuestas del mediador no son
obligatorias, es decir, que no vinculan en forma alguna a las
partes. A diferencia de la conciliación, la
mediación es un trámite informal y ampliamente
flexible que se utiliza principalmente para resolver conflictos
entre particulares.

En el derecho internacional público, la
mediación es una figura muy próxima a los buenos
oficios. Según lo plantea Hubert Thierry, entre las dos
existe una diferencia de grado, ya que los mediadores
están habilitados para proponer fórmulas de arreglo
que no revisten carácter obligatorio para las partes,
mientras que quienes ofrecen los buenos oficios apenas se limitan
a provocar un acercamiento entre las partes en conflicto,
poniendo fin al "corto circuito" existente.

Autor:

Alonso Baldion Neva

Diana Alejandra Velandia Arevalo

Jackeline Puentes Ordoñez

Jaime Orlando Sanabria Maranta

Juanita Del Pilar Calderon Pardo

Maria Del Carmen Puentes

Nillyreth Garzón Rincón

Omar González Vivas

Omar Santofimio Carrillo

Santiago Acuña
Orduz

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