Teoría de la argumentación jurídica

Introducción

El Derecho no puede entenderse más como un
conjunto exclusivo de normas. El Derecho es también
argumentación y procedimientos. El Derecho centrado en la
argumentación es derecho vivo, dinámico, que
entiende que lo jurídico está conformado por
elementos culturales, sociales y contextuales, en donde el
operador jurídico debe abrevar para encontrar las
soluciones a los casos.

Por concepciones filosóficas del derecho se
entiende, un conjunto de respuestas con cierto grado de
articulación a una serie de cuestiones básicas en
relación con el derecho. En términos
históricos (todo) el derecho ha girado en torno a tres
criterios de valoración que definen los diferentes
sentidos en la concepción del derecho. 1. Si es justa o
injusta. 2. Si es válida o inválida. 3. Si es
eficaz o ineficaz. Criterios que han dado lugar a las
concepciones del derecho conocidas como escuelas, entre las que
se cuentan, la iusnaturalista, la positivista,la
histórica, la sociológica y la realista.

La ley es igual para todos y el derecho está a
disposición de todos para invocarlo ante los tribunales,
pero entonces, cabe preguntarnos, ¿por qué hay
buenos y malos jueces?. ¿Qué marca la diferencia
entre un buen juez y otro que no lo es?. La diferencia reside en
su capacidad para argumentar, es decir, en su habilidad para
ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de
aplicar el derecho.

El interés de los teóricos del derecho por
la argumentación jurídica es un ingrediente
importante de la experiencia judicial, la cual ha aumentado
enormemente en los últimos tiempos. Especialmente a partir
de los años 50 cuando se produce un gran resurgimiento con
la aplicación de la lógica al derecho, en parte por
la posibilidad de aplicar al mismo las herramientas de la "nueva"
lógica matemática (con la publicación, en
1951, de la lógica jurídica de Ulrich Klug y en
parte como consecuencia del nacimiento de la lógica
deontológica de las normas (con el trabajo primer trabajo
de Wright de 1951).

TEORÍA DE LA
ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Definición de
argumentación

La argumentación es una operación que se
apoya sobre un enunciado asegurado (aceptado) aceptado)- el
argumento argumento- para llegar a un enunciado menos asegurado
(menos aceptable) aceptable)- la conclusión
conclusión-. Argumentar es dirigir a un interlocutor un
argumento, es decir, una buena razón para hacerle admitir
una conclusión e incitarlo a adoptar los comportamientos
adecuados adecuados. "(…) acto de lenguaje complejo que
sólo cabe realizar (en sentido propio) en situaciones
determinadas; concretamente, en el contexto de un diálogo
(con otro o consigo mismo), cuando aparece una duda o se pone en
cuestión un enunciado (…), el problema ha de
resolverse por medios lingüísticos (por tanto, sin
recurrir a la coacción física). La relación
aquí, no es la de inferencia lógica _en el sentido
de inferencia deductiva- sino, la "ser un argumento a favor de" o
"ser un argumento en contra de"[1]

Finalidad de la
argumentación

La argumentación tiene como finalidad conseguir
que la tesis propuesta sea admitida por el interlocutor
interlocutor. La argumentación está orientada
específica a persuadir a los demás sobre lo que
dice el argumentante argumentante; y, si fuere el caso, lograr
que los persuadidos obren conforme a sus designios designios. La
eficiencia de la argumentación consiste en imprimir en la
tesis esgrimida una vitalidad tal la fuerza y las razones
convincentes, tales que conduzcan a los interlocutores,
destinatarios de la argumentación, hacía la
acción u omisión que se busca.

3. Importancia de la
argumentación.

La argumentación resulta importante en cuanto
permite suplir la falta de prueba fehaciente respecto de la
veracidad o falsedad de la tesis objeto de la
argumentación argumentación. La
argumentación constituye también parte de la
necesidad social de comunicación al servicio de la
actividad cognoscitiva y práctica, ya que constituye
objeto de la argumentación, ya sea una tesis, un hecho, un
acto, un fenómeno, que sea susceptible de generar puntos
de vista en pro y en contra. Es importante señalar un
límite entre la demostración y la
argumentación, analizando sus semejanzas o diferencias
diferencias; ya que la demostración debe ser en todos los
casos muy rigurosa y tener como única finalidad descubrir
la veracidad o validez de la tesis sin importarle quien o quienes
podrán quedar convencidos de ella.

4. Ámbito de aplicación.

El campo de aplicación de la argumentación
es el área de lo cognitivo cognitivo. Por lo tanto se
aplica a todo ello que pueda ser expresado, alcanzando a casi
todas las formas del pensamiento pensamiento: desde la
lingüística, oratoria, el arte, la poesía, la
literatura, el derecho, etc.

En el campo jurídico se suele restringir la
argumentación al área de la jurisprudencia, pero en
realidad alcanza a todo operador jurídico en cualquier
quehacer de esa naturaleza.

Factores que explican el
fenómeno

¿A qué se de be el carácter central
que la argumentación jurídica ha pasado a tener en
la cultura jurídica (occidental)? Hay varios factores que,
tomados conjuntamente -de hecho están estrechamente
vinculados, ofrecen una explicación que me parece
satisfactoria.

El primero es de naturaleza teórica. Las
concepciones del derecho más características del
siglo XX han tendido a descuidar o, al me nos, no han centrado
particularmente su atención en la dimensión
argumentativa del derecho. Se entiende por ello que exista un
interés digamos un interés de conocimiento en
construir teorías jurídicas más completas y
que llenen esa laguna. El segundo factor obviamente conectado con
el anterior es de orden práctico. La práctica del
derecho especialmente en los derechos del Estado constitucional
parece consistir de manera relevante en argumentar, y las
imágenes más populares del derecho (por ejemplo, el
desarrollo de un juicio) tienden igualmente a que se destaque esa
dimensión argumentativa. Esto resulta especialmente
evidente en la cultura jurídica anglo sajona sobre todo,
en la norteamericana con sistemas procesa les basa dos en el
principio contradictorio y en la que el derecho es contemplado
tradicionalmente no desde el punto de vista del legislador o des
de la perspectiva abstracta del teórico o del
dogmático del derecho (como ocurre en las culturas del
continente europeo), si no des de la perspectiva del juez y del
abogado. Ello ex plica que, aun que los norteamericanos no hayan
sen ti do con gran fuerza ni, me parece, lo sienten ahora, la
necesidad de construir una teoría de la
argumentación jurídica, la práctica de la
argumentación constituya el núcleo de la
enseñanza del derecho en las facultades -mejor, escuelas
profesionales- de prestigio desde la época de Langdell:
instituciones como el caseme hod, el método
socrático o las Moot Courts son la prueba de ello
( Pérez Lledó 2002).

Ahora bien, lo que resulta aún más
llamativo-estamos tratando del auge actual de la
argumentación jurídica- es que el aspecto
argumentativo de la práctica jurídica resulta
también crecientemente destacado en culturas y
ordenamientos jurídicos que obedecen a la otra gran
familia de sistemas jurídicos occidentales: la de los
derechos romano-germánicos. El caso español puede
servir muy bien de ejemplo para ilustrar ese cambio. Me
limitaré a seña lar dos datos. El uno -cu yo
carácter evidente no necesita de prueba alguna- es que, a
partir básicamente de la Constitución de

1978, las sentencias de los jueces están
más y mejor motivadas de lo que era usual con
anterioridad; a ello ha con tribui do mucho la idea -aceptada por
los tribunales tras algunos titubeos iniciales- del
carácter obliga torio de la Constitución la pro
piapráctica (de ex gen te motivación) del Tribunal
Constitucional. Otro dato de interés lo constituye la
introducción del jurado (cumpliendo precisamente con una
exigencia constitucional), en 1995. Frente a la alternativa del
jurado puro anglosajón y del sistema de escabinado vigente
en diversos países europeos, se optó por el primero
de ellos, pero con la peculiaridad de que el jurado
español tiene que motivar sus decisiones: no puede limitar
se a establecer la culpabilidad o no culpabilidad, si no que
tiene que ofrecer también sus razones. Naturalmente, se
trata de una forma en cierto modo pe cu liar de motivar, de
argumentar (la motivación se contiene en el con junto de
respuestas dadas a las preguntas elaboradas -en ocasiones pueden
pasar de 100- por el juez que preside el jurado; no es, por
tanto, una motivación discursiva (Atienza 2004) como la
que puede encontrarse en una sentencia judicial); y muchas de las
críticas que se han dirigido al funciona miento de la
institución vienen precisamente de las dificultades para
llevar a cabo esta tarea. Pero lo que me interesaba destacar es
hasta qué punto se considera hoy que la práctica
del derecho -la toma de decisiones jurídicas- debe ser
argumentativa.

El tercero de los factores se vincula con un cambio
general en los sistemas jurídicos, producido con el paso
del "Esta do legislativo" al "Estado constitucional". Por Esta do
constitucional, como es obvio, no se entiende simplemente el Esta
do en el que está vigente una Constitución, si no
el Estado en el que la Constitución (que puede no ser lo
en sentido formal: puede no haber un texto constitucional)
contiene: a) un principio dinámico del sistema
jurídico político, o sea la distribución
forma del poder entre los diversos órganos estatales
(Aguiló 2002), b) ciertos derechos funda mentales que
limitan o condicionan (también en cuanto al contenido) la
producción, la interpretación y la
aplicación del derecho, c) mecanismos de control de la
constitucionalidad de las leyes. Como con secuencia, el poder del
legislador (y el de cualquier órgano estatal) es un poder
limitado y que tiene que justificar se en forma mucho más
exigente. No basta con la referencia a la autoridad (al
órgano competente) y a ciertos procedimientos, si no que
se requiere también (siempre) un control en cuanto al
contenido. El Estado constitucional supone así un in
cremento en cuanto a la tarea justificativa de los órganos
públicos y, por tanto, una mayor demanda de
argumentación jurídica (que la requerida por el
Esta do liberal -legislativo- de derecho).

En realidad, el ideal del Estado constitucional (la
culminación del Estado de derecho) supone el sometimiento
completo del poder al derecho, a la razón: la fuerza de la
razón, frente a la razón de la fuerza. Parece, por
ello, bastante lógico que el avance del Estado
constitucional ha ya ido acompaña do de un incremento
cuantitativo y cualitativo de la exigencia de
justificación de las decisiones de los órganos
públicos.

Además -junto al del constitucionalismo-, hay
otro rasgo de los sistemas jurídicos contemporáneos
que apunta en el mismo sentido: me refiero al pluralismo
jurídico o, si se quiere, a la tendencia

a borrar los límites entre el derecho oficial o
formal y otros procedimientos -jurídicos o para
jurídicos- de resolver los conflictos. Al menos en
principio, la tendencia hacia un derecho más "informal" (a
la utilización de mecanismos como la conciliación,
la mediación, la negociación) supone un aumento del
elemento argumentativo (o "retórico") del derecho, frente
al elemento burocrático y al coactivo (véase Santos
1980; 1998).

El cuarto de los factores es pedagógico y, en
cierto modo, es una con secuencia -o, si se quiere, forma parte-
de los anteriores. Recurro otra vez a un ejemplo español.
El aspecto que tanto los profesores como los estudiantes de
derecho consideran más negativo del proceso educativo
podría sintetizar se en este lema: "la enseñanza
del derecho ha de ser más práctica!". La ex
presión "práctica" es, por supuesto, bastante
oscura (como lo es el término "teoría" al que suele
acompañar) y puede en tender se en diversos sentidos. Si
se interpreta como una enseñanza que prepare para ejercer
con éxito alguna de las muchas profesiones
jurídicas que se le ofrecen al licenciado en derecho o
para formar a juristas capaces de actuar con sentido (lo que
puede querer decir algo distinto al éxito profesional) en
el contexto de nuestros sistemas jurídicos, entonces una
enseñanza más práctica ha de significar una
enseñanza me nos volcada hacia los con te ni dos del
derecho y más hacia el manejo-un manejo esencialmente
argumetativo- del material jurídico. Utilizando la
terminología de los sistemas expertos, cabría decir
que de lo que se trata no es de que el jurista -el estudiante de
derecho- llegue a conocer la información que se con tiene
en la base de datos del sistema, si no de que sepa cómo
acceder a esa in formación, a los materiales
jurídicos (es lo que los norteamericanos llaman legal
re search), y cuál es -y cómo funciona- el
motor de inferencia del sistema, o sea, el conocimiento
instrumental para manejar ese material (el legal method
o el legal reasonin: "cómo hace el jurista
experto -como piensa- para, con ese material, resolver un
problema jurídico). Al final, pues, lo que habría
que propugnar no es exactamente una enseñanza más
práctica (me nos teórica) del derecho, si no una
más metodológica y argumentativa. Si se quiere, al
la do del lema" ¡la enseñanza del derecho ha de ser
más práctica!,

habría que poner este otro: "¡no hay nada
más práctico que la buena teoría y el
núcleo de esa buena teoría es
argumentación!".

Como antes se ha dicho, ese tipo de
enseñanza

"práctica" del derecho ya existe. Pero no hay por
qué considerarlo como un modelo ideal, puesto que no lo
es. Y no lo es, en mi opinión, por una serie de factores
que tienen que ver precisamente con la argumentación. Cuan
do se examinan las críticas que suelen dirigir se a las
grandes escuelas de derecho norteamericanas (Pérez
Lledó 2002), nos encontramos, por un lado, con objeciones
que apuntan a un exceso de casuismo, a la falta de una mayor
sistematicidad y, por otro la do, con deficiencias que se
refieren a elementos ideológicos del sistema educativo:
generar una aceptación acrítica del derecho;
olvidar los aspectos no estrictamente profesionales; generar
entre los futuros juristas un escepticismo radical, una
visión puramente instrumental del derecho que, en el
fondo, lleva a pensar que lo que es técnicamente posible
(usan do el derecho aun que sea de manera torticera) es
también éticamente aceptable. Pues bien, yo di
ría que todo eso es, en cierto modo, una consecuencia de
haber desarrollado un modelo -una concepción- de la
argumentación jurídica que potencia casi
exclusivamente los elementos de tipo retórico, en
detrimento de lo que luego llamaré elementos formales y
materia les de la argumentación: el aspecto más
estrictamente lógico y la justificación en sentido
estricto de las decisiones.

El último (quinto) factor es de tipo
político. Hablando en términos generales, las
sociedades occidentales han sufrido un proceso de pérdida
de legitimidad basada en la autoridad y en la tradición;
en su lugar -como fuente de legitimidad- aparece el con
sentimiento de los afectados, la democracia. El proceso tiene
lugar en todas las esferas de la vida, y explica que el
interés creciente por la argumentación -un
interés ligado, pues, al ascenso de la democracia- no se
circunscriba ni mucho me nos al campo del derecho. En todo caso,
el fenómeno de constitucionalización del derecho al
que antes me he referido supone, por un la do, un reflejo de la
legitimidad de tipo democrático pero, por otro lado,
incluye un elemento de idealidad -los derechos humanos– que va
más allá de la democracia o, si se quiere, que
apunta a otro sentido de la democracia. Dicho de otra manera, la
vinculación de la argumentación con la democracia
varía según cómo se entienda la democracia.
Si se concibe simplemente como un sistema de gobierno -un
procedimiento de toma de decisiones- en el que se consideran las
preferencias de todos (donde funciona la ley de la
mayoría), es obvio que existe un espacio amplio para la
argumentación-mucho más amplio que en un Estado no
democrático- aun que no necesariamen te -o no siempre para
una argumentación de tipo racional que busque no
simplemente la persuasión, si no la corrección (si
se quiere, la persuasión racional). Pero las cosas son
distintas en el caso de lo que suele llamar se democracia de
liberativa, esto es, la democracia en tendida como un
método en el que las preferencias y los intereses de la
gen te pueden ser transformados a través del
diálogo racional, de la de liberación colectiva.
Esa democracia (naturalmente, una idea regulativa, un ideal, pero
no un desvarío de la razón) presupone ciudadanos
capaces de argumentar racional y competentemente en
relación con las acciones y las decisiones de la vida en
común (Nino 1996).[2]

Tres criterios de
valoración de la Norma Jurídica Justicia, validez y
eficacia

Frente a cualquier norma jurídica podemos
plantearnos un triple orden de problemas de acuerdo a la tesis de
Norberto Bobbio, si es justa o injusta, desde el punto de vista
de los valores, si es válida o inválida, desde el
punto de vista legal, y si es eficaz o ineficaz.

1) El problema de la justicia es el problema de la
más o menos correspondencia entre las normas y los valores
superiores o finales que inspiran un determinado orden
jurídico. Tocamos el problema por ahora de si existe un
ideal del bien común, idéntico en todo tiempo y
lugar. Nos es suficiente comprobar que todo ordenamiento
jurídico persigue algunos fines, y aceptar que estos fines
representan los valores para cuya realización el
legislador, más o menos conscientemente, más o
menos adecuadamente, dirige su propia obra. Cuando se considera
que hay valores supremos, objetivamente evidentes, preguntarse si
una norma es justa o injusta equivale a preguntarse si es apta o
no para realizar esos valores. Pero también en el caso de
quien no crea en valores absolutos, el problema de la justicia de
una norma tiene un sentido, equivale a preguntar si esa norma es
apta para realizar los valores históricos que inspiran ese
ordenamiento jurídico, concreta e históricamente
determinado.

El problema de si una norma es o no es justa es un
aspecto de la oposición entre mundo ideal y mundo real,
entre lo que debe ser y es: norma justa es lo que debe ser; norma
injusta es lo que no debería ser. Plantear el problema de
la justicia de una norma es plantear el problema de la
correspondencia de lo que es real y lo que es ideal. Por eso, el
problema de la justicia se conoce comúnmente como el
problema deontológico del derecho y da lugar a la
teoría y a la filosofía del derecho.

2) El problema de la validez es el problema de
la existencia de la regla en cuanto tal, independientemente del
juicio de valor, que se resuelve con un juicio de existencia o de
hecho. Esto es, se trata de comprobar si una regla
jurídica existe o no, o mejor si aquella determinada
regla, así como es, es una regla
jurídica.

La validez jurídica de una norma equivale a la
existencia de esa norma como norma jurídica. Mientras que
para juzgar la justicia de una norma es necesario medirla
según un valor ideal, para juzgar su validez se requiere
realizar investigaciones de carácter
empíricoracional, investigaciones que se hacen cuando se
tratan de establecer la entidad y la dimensión de un
suceso. Particularmente, para decidir si una norma es
válida (esto es, si existe como regla jurídica que
pertenece a un determinado sistema) con frecuencia es necesario
realizar tres operaciones:

a) Determinar si la autoridad que la promulgó
tenía el poder legítimo para expedir normas
jurídicas, es decir, normas vinculantes en ese
determinado ordenamiento jurídico (esta
investigación conduce inevitablemente a remontarse a la
norma fundamental, que es la base de la validez de todas las
normas de un determinado sistema jurídico).

b) Comprobar si no ha sido derogada, una norma puede
haber sido válida, en el sentido de haber sido promulgada
por un poder autorizado para hacerlo, pero esto no quiere decir
que lo que sea todavía, lo que sucede cuando una norma
posterior en el tiempo la ha derogado expresa ó
tácitamente.

c) Verificar que no sea incompatible con otras normas
del sistema (lo que también se le llama derogación
implícita), particularmente con una norma
jerárquicamente superior (una norma constitucional es
superior a una ley ordinaria en una constitución
rígida) o con un norma posterior, como en todo
ordenamiento jurídico rige el principio de que dos normas
incompatibles no pueden ser válidas a un mismo tiempo
(así como en un sistema científico de proposiciones
contradictorias no pueden ser válidas). El problema de la
validez jurídica presupone que se haya dado respuesta a la
pregunta ¿qué se entiende por derecho? Se trata,
queriendo adoptar una terminología familiar entre los
filósofos del derecho, del problema ontológico del
derecho y da lugar a la ciencia del derecho.

3) El problema de la eficacia de una norma es el
problema de si la norma es o no cumplida por las personas a
quienes se dirige (los llamados destinatarios de la norma
jurídica) y, en el caso de ser violada, que se le haga
valer con medios coercitivos por la autoridad que la ha impuesto.
Que una norma exista en cuanto norma jurídica no implica
que también sea cumplida. No es nuestro objetivo
investigar ahora cuáles son las razones para que una norma
sea más o menos cumplida. Nos limitamos a comprobar que
hay normas que son cumplidas universalmente de manera
espontánea (y son las más eficaces); que otras se
cumplen, por lo general, sólo cuando van
acompañadas de coacción; otras no se cumplen a
pesar de la coacción, y las hay que son violadas sin que
ni siquiera se aplique la coacción (y son las más
ineficaces).

La investigación para determinar la eficacia o
ineficacia de una norma es de carácter

histórico-social, y se orienta al estudio del
comportamiento de los miembros de un determinado grupo social,
diferenciándose tanto de la investigación de
carácter filosófico sobre la justicia de la norma,
como de la típicamente jurídica acerca de su
validez. También aquí, para usar la
terminología docta, aunque en un sentido diferente del
acostumbrado, se puede decir que el problema de la eficacia de
las reglas jurídicas es el problema fenomenológico
del derecho y da lugar a la sociología del
derecho.

Estos tres criterios de valoración de una norma
crean tres clases distintas de problemas, independientes entre
sí, en cuanto que la justicia no depende ni de la validez
ni de la eficacia; la validez no depende ni de la eficacia ni de
la justicia, y la eficacia no depende ni de la justicia ni de la
validez la cual puede dar lugar a una serie de
proposiciones:

1. Una norma puede ser justa sin ser
válida

2. Una norma puede ser válida sin ser
justa..

3. Una norma puede ser válida sin ser
eficaz.

4. Una norma puede ser eficaz sin ser
válida.

5. Una norma puede ser justa sin ser eficaz.

6. Una norma puede ser eficaz sin ser justa.

Escuela del derecho
natural (criterio de justicia)

La historia del derecho está marcada
principalmente por el enfrentamiento de dos corrientes: las de
derecho natural (o iusnaturalismo) y la del derecho positivo (o
positivismo jurídico). En líneas generales la
disputa gira en la relación que existe entre derecho y
moral. Los iusnaturalista consideran que esa relación es
definitoria del derecho, mientras que los positivistas consideran
que es una relación que de hecho existe, pero que no
resulta clave para comprender qué es el derecho. A fin de
explicitar en la práctica como se contraponen estas dos
posiciones ilustraremos con la argumentación y
solución de un caso difícil dicha posiciones. Un
nieto asesinó a su abuelo para heredarle. A
continuación la sentencia de la jurisprudencia
norteamericana.

Sus requisitos de la razonabilidad práctica son,
por supuesto, equivalentes a las leyes

Ronald Dworkin, estadounidense y sucesor de H.L.A. Hart
en la cátedra de jurisprudencia

En oposición de los escépticos, quienes
dudan que existan soluciones "correctas" a los problemas
jurídicos, Dworkin sostiene que es posible decidir
cuándo una determinada interpretación del derecho
es mejor que otra, aunque la tarea es ardua y las
opiniones

En términos tradicionales el derecho natural
se resume a las siguientes tres tesis:

1. Existen principios de moralidad eternos y
universalmente verdaderos. (leyes naturales).

2. El contenido de dichos principios es cognoscible
por el hombre empleando las herramientas de la razón
humana.

3. Solo se puede considerar derecho (leyes
positivas) a las dictadas en concordancia con los
principios.

Reacciones contra las
concepciones iusnaturalistas y positivistas del derecho (criterio
de eficacia)

En la historia del pensamiento jurídico en el
último siglo existieron teóricos del derecho que en
diversas ocasiones han tratado de descubrir el momento
constitutivo de la experiencia jurídica, no tanto en los
ideales de la justicia en que se inspiran los hombres o en que
estos dicen inspirarse, tampoco en los ordenamientos
jurídicos positivos sino en la realidad social en que el
derecho se forma y se transforma, y en el comportamiento de los
hombres que con su actuación hacen o deshacen reglas de
conducta que los gobiernan. Siguiendo la terminología
adoptada, podemos decir que estos movimientos entre los
diferentes aspectos que presenta el fenómeno
jurídico, han considerado de manera especial la eficacia
más que la justicia o la validez. Ellos combaten en dos
frentes: el iusnaturalismo, que tiene la concepción ideal
del derecho, y contra el positivismo en sentido estricto, que
tiene la concepción formal del derecho.

Se pueden distinguir tres momentos o escuelas que
fundamentan su concepción del derecho en criterios
diferentes al iusnaturalismo y al positivismo. Estas son la
escuela histórica, la sociológica y la
realista.

Positivismo
jurídico (criterio de validez)

Es un conjunto de normas puestas por los seres humanos,
a través del Estado, mediante un procedimiento formalmente
válido, con la intención o voluntad de someter la
conducta humana al orden disciplinario por el acatamiento de esas
normas. (Germán

Cisneros Farías).

Principales autores

Para averiguar los distintos significados de la
expresión "positivismo jurídico" o bien, para
establecer cuáles son las doctrinas centrales del
positivismo jurídico, o sea, las que han recibido mayor
adhesión de parte de los autores calificados normalmente
de positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra
de autores como Hans Kelsen, Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert
Hart, quienes son considerados comúnmente, en algún
sentido, o en más de algún sentido,
"positivistas".

En consecuencia, Kelsen dice que "positivismo
jurídico" es el nombre que damos a la teoría
jurídica que concibe únicamente como "derecho" al
derecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de
voluntad del hombre.

Principales autores

Para averiguar los distintos significados de la
expresión "positivismo jurídico" o bien, para
establecer cuáles son las doctrinas centrales del
positivismo jurídico, o sea, las que han recibido mayor
adhesión de parte de los autores calificados normalmente
de positivistas, nada mejor, posiblemente, que recurrir a la obra
de autores como Hans Kelsen,

Alf Ross, Norberto Bobbio y Herbert Hart, quienes son
considerados comúnmente, en algún sentido, o en
más de algún sentido, "positivistas".

En consecuencia, Kelsen dice que "positivismo
jurídico" es el nombre que damos a la teoría
jurídica que concibe únicamente como "derecho" al
derecho positivo, esto es, al derecho producido por actos de
voluntad del hombre.

Norberto Bobbio distingue tres aspectos del positivismo
jurídico:

El primer aspecto o modalidad del positivismo
jurídico, el autor italiano lo llama "positivismo
jurídico metodológico", pues consiste
únicamente en un método de identificación y
descripción de lo que se encuentra establecido como
derecho. Lo llama también "positivismo jurídico en
sentido estricto". Desde este primer punto de vista, en
consecuencia, positivista es todo aquel que adopta frente al
derecho una actitud éticamente neutral, esto es, que
acepta como criterio para distinguir una norma jurídica de
una que no lo es, ciertos datos verificables objetivamente y no
la mayor o menor correspondencia con un determinado sistema de
valores.

En segundo término, Bobbio identifica un
positivismo jurídico como teoría del derecho
positivo, que vincula la existencia del derecho a la
formación del Estado y que entiende que todo derecho es
producto de la actividad del Estado.

En esta segunda modalidad, el positivismo
jurídico es algo más que un método, y se
caracteriza por la idea de la supremacía del derecho
producido por el Estado y por la idea de que las leyes tienen
mayor valor como fuentes de derecho.

Por último el positivismo jurídico –
según Bobbio – existe también como una determinada
ideología, que como tal, enarbola una o ambas afirmaciones
que siguen, (a) que todo derecho positivo es justo por el solo
hecho de ser derecho positivo, sin importar su contenido, esto
es, al margen de su mayor o menor justicia de acuerdo con el
sistema moral con que se lo enjuicie, es siempre un instrumento
idóneo para obtener ciertos fines como el orden, la paz y
la seguridad jurídica.

En cuanto a Alf Ross, este distingue seis tesis
centrales o principales del positivismo jurídico, a
saber:

a) La distinción entre derecho y moral, o sea, la
distinción entre dos modos distintos de hablar acerca del
derecho: el derecho que es y el derecho que debe ser.

Según el jurista escandinavo, no existe
conexión necesaria entre el derecho que es y el derecho
que debe ser. Esto quiere decir, que afirmar que algún
derecho es, no significa sostener que ese mismo derecho debe ser,
y que postular que un derecho debe ser no significa afirmar que
lo sea realmente;

b) La concepción imperativista de las normas
jurídicas, o sea, la convicción de que las normas
jurídicas consisten en órdenes impartidas por unos
seres humanos (en sentido amplio, los legisladores a otros seres
humanos (súbditos);

c) La idea de que el derecho es un conjunto de normas
que se aplican por medio de la fuerza.

d) La concepción mecanicista de la función
judicial y la idea de que los jueces aplican derecho, pero no
crean derecho;

e) La idea de que todo ordenamiento jurídico debe
ser obedecido; y

f) a negación de la existencia del derecho
natural como un derecho anterior, y superior al derecho
positivo.

d) La concepción mecanicista de la función
judicial y la idea de que los jueces aplican

f) la negación de la existencia del derecho
natural como un derecho anterior, y superior

Escuela
histórica

El primer momento lo representa la escuela
histórica del derecho del jurista alemán Federico
Carlos Von Savigny, y de su continuador Federico Puchta, que
floreció en la época de la Restauración.
Esta escuela representa, en el campo del derecho, el transformado
clima de pensamiento provocado por la difusión del
romanticismo, que es la expresión más genuina del
romanticismo jurídico.

Así como el romanticismo, en general, combate al
racionalismo abstracto de concebir el derecho del iusnaturalismo,
según el cual hay un derecho válido universalmente
deducible por la razón, para la escuela histórica
el derecho no se deduce de principios y valores racionales, sino
que es un fenómeno histórico-social que nace
espontáneamente del pueblo. Es decir, el fundamento del
derecho no es, para decirlo con una expresión que se ha
vuelto famosa, la naturaleza universal, sino el espíritu
del pueblo (Volksgeist), de donde se desprende que haya tantos
derechos, como pueblos con sus diferentes características
y diversas fases de desarrollo.

El cambio de perspectiva en el estudio del derecho se
manifiesta principalmente en la consideración del derecho
basado en la costumbre como fuente primaria del derecho,
precisamente porque este derecho surge de manera inmediata de la
sociedad y es la expresión genuina del sentimiento
jurídico popular contra el derecho impuesto por la
voluntad del grupo dominante (la ley) y el derecho elaborado por
los técnicos del derecho (llamado el derecho
científico). En esta reevaluación de la costumbre
como fuente principal del derecho podemos ver un aspecto de esa
consideración social del derecho, que se contrapone tanto
al iusnaturalismo abstracto como al rígido positivismo
estatal generalmente predominante en los juristas.

Savigni, fundador de esta escuela, no concibió el
derecho como producto de la razón o la voluntad, sino como
expresión del espíritu del pueblo. El derecho se
desarrolla orgánicamente, de forma inconsciente en gran
medida al igual que el lenguaje. El Estado es producto del
espíritu del pueblo y no el resultado de un contrato
social.

El elemento histórico requiere que el juzgador
precise las circunstancias históricas en que se produce la
norma y el cambio que ésta introduce.

Otro representante de esta escuela en el mundo
angloamericano, Sir Henry Maine, usó del derecho comparado
para trazar la evolución de distintos sistemas
jurídicos. Su teoría tuvo el efecto de impartirle
gran auge a los estudios de historia del derecho en Gran
Bretaña y Estados Unidos.

Escuela
sociológica

El segundo momento de la reacción iusnaturalista
y antiformalista está representado por un vasto variado
movimiento histórico, que comenzó en Europa
occidental a finales del siglo pasado y que podemos llamar
concepción sociológica del derecho. El movimiento
surge como efecto del desfase que venía ocurriendo entre
la ley escrita de los códigos (el derecho válido) y
la realidad social (el derecho eficaz) después de la
revolución industrial.

El efecto más relevante de esta nueva
concepción se manifiesta en la invocación, muy
insistente, dirigida no tanto al derecho consuetudinario, cuanto
al derecho judicial, es decir, al derecho elaborado por los
jueces en su obra de permanente adaptación de la ley a las
necesidades concretas de la sociedad, que debería haber
constituido, según los seguidores de esta corriente, el
remedio más eficaz para acoger las instancias del derecho
que se elabora espontáneamente en el variado entrelazarse
de las relaciones sociales y en la permanente y diversa
contraposición de intereses.

Se puede contar entre las dos obras más notables
de este movimiento los cuatro volúmenes de Francois
Gény, Science et Technique en Droit privé positif
(1914-1924), obra en la cual se contrapone la técnica del
derecho, dirigida como fin secundario y subordinado a adaptar las
reglas jurídicas, a las necesidades concretas de la
legislación, a la cual corresponde encontrar, teniendo en
cuenta los datos históricos, racionales y reales, las
nuevas reglas jurídicas; la obra de Eugenio Ehrlich sobre
la lógica de los juristas (die juristishelogik) que es una
de las más documentadas e intransigentes polémicas
contra el positivismo estatista en nombre de la libre
investigación del derecho por parte del juez y del
jurista, quienes deben de buscar las soluciones a las
controversias no tanto confiándose en el dogma de la
voluntad estatal pasivamente aceptado, sino penetrando en el
estudio del derecho vivo, que la sociedad produce estando en
permanente movimiento.

La polémica contra el rígido estatismo,
junto a la polémica contra la jurisprudencia conceptual,
la llamada jurisprudencia de los conceptos
(Begriffsjurisprudenz), suscitó como reacción una
jurisprudencia realista, cuya tarea debía ser juzgada con
base en la valoración de lo intereses en conflicto, la
llamada por su principal exponente, Felipe Heck, jurisprudencia
de los intereses.

Otros autores relevantes de esta escuela son William
James, Oliver Wendell Colmes (1841-1935), Benjamín Cardozo
y Roscoe Pound (1870-1964), éste último fundador de
la Escuela Sociológica Estadounidense.

Escuela
Realista

El concepto de derecho de los
realistas

Otro de los autores relevantes del realismo, Oliver
Wendell Holmes, también rechazó las definiciones
abstractas y metafísicas del derecho, señalando que
por "derecho" debía entenderse simplemente "la
profecía sobre lo que los tribunales hacen". El derecho
estaría entonces constituido por la conducta misma de los
jueces, definiendo el derecho no como un conjunto de normas
generales (como tradicionalmente suele definirse), sino como un
conjunto de conductas: la conducta efectiva de los jueces,
entendida como el conjunto de las decisiones particulares y
concretas que toman. Llewenllyn afirmaba que lo que los jueces
hacen en relación con la disputa, era el derecho mismo y
que el derecho no consiste en reglas para la decisión,
sino en las decisiones mismas. El derecho, por lo tanto, consiste
en decisiones, no en reglas. Si es así, entonces cada vez
que un juez falla un caso esta creando derecho "Jerome
Frank".

Así, cada uno de los realistas optó
normalmente por definir derecho como las decisiones judiciales
concretas, y no como un conjunto de normas generales en
aplicación de la cual supuestamente toman decisiones. Los
realistas se preguntan, ¿por qué las reglas de
derecho positivas, juegan un papel tan limitado en la
determinación de las decisiones judiciales? Los realistas
dan varias razones, una de ellas es una serie de críticas
al modelo silogístico o de la subsunción, defendido
por el formalismo. La crítica de los realista a este
modelo se dirige sobre todo a la premisa mayor (el limitado papel
de las normas se debe a su carácter indeterminado, por lo
cual no suele dictar una única solución al juez).
Pero algunos también atacaron a la premisa menor
(enfatizando la indeterminación de los hechos). Las
críticas son, entre otras:

-Ambigüedad: Los términos incluidos en las
normas son a menudo ambiguos (designan más de un concepto,
tienen varios significados).

-Vaguedad: Esos conceptos designados por los
términos son siempre imprecisos: no podemos perfilar con
exactitud el conjunto de propiedades necesarias y suficientes que
configuran un concepto, de modo que ellos provocarán una
zona de imprecisión a la hora de determinar si un
determinado hecho particular cae o no en el campo de
aplicabilidad de un concepto. Este problema se agudiza en el
derecho por el uso de términos de textura
abierta.

La tesis central de los realistas consiste en
señalar que las normas jurídicas (provengan de la
ley o de otras sentencias) y los principios y valores juegan un
papel muy limitado (aunque no nulo, pero desde luego mucho menor
de lo que pensaban los formalistas), como factor determinante de
la toma de decisiones de los jueces. Los jueces, de hecho, en
muchas ocasiones no se guían por las normas, estás
son muy indeterminadas y no constriñen al juez tanto como
se cree, sino que casi siempre le dejan un amplio marco de
discrecionalidad, de modo que el juez en realidad decide movido,
además, y sobre todo por otros factores
extrajurídicos. Si esto es así, entonces obviamente
las normas jurídicas juegan también un papel muy
limitado como criterio fiable para la predicción de las
decisiones judiciales. Entonces hay que preguntarse,
¿qué es lo que realmente determina las decisiones
de los jueces? Esta respuesta divide a los realistas en dos
grupos o tendencias:

A) Aquellos más moderados, por ejemplo
Llewenllyn, que ponen el énfasis en factores relativamente
objetivos de tipo social, económico, cultural,
profesional, institucional

etc. Como la clase social del juez, su contexto social,
su educación, su socialización dentro de una
determinada cultura, su pertenencia a alguna corriente de
pensamiento jurídico, la situación económica
suya y la de su sociedad, el ambiente de la comunidad
jurídica a la que pertenece.

B) Aquellos más radicales, por ejemplo Frank, que
enfatizan sobre todo la importancia de factores subjetivos
propios de la psicología o la idiosincrasia de cada juez
individual: intuiciones, corazonadas, prejuicios
psicológicos.