El despido como causa de extinción del contrato de trabajo

De la estabilidad absoluta a la
flexibilización laboral

Dr. Félix Chero Medina
(*)

"El Trabajador, tiene más
necesidad de respeto, que de pan"

Karl Marx

Introducción

Sin duda alguna, los estudiosos del Derecho del Trabajo,
han reconocido y reconocen que la Constitución de 1979,
que se promulgó ese mismo año, le dio al trabajo la
debida importancia, nos referimos a una regulación
íntegramente constitucional. En efecto, esta Norma
Fundamental consagró al derecho al trabajo como uno
fundamental y esencial de toda persona humana, de conformidad con
los diversos instrumentos supranacionales, entre ellos, el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales o Culturales o "Protocolo de San Salvador" y los
diversos convenios de la Organización Internacional del
Trabajo.

Entre los muchos temas que incorporó esta
Constitución están, por una parte, el
reconocimiento de los principios del Derecho del trabajo, y, por
otra parte, el reconocimiento de la estabilidad absoluta del
trabajador, que suponía que el trabajador solo
podía ser despedido por una causa justificada, siendo nulo
todo tipo de despido incausado o injustificado.

Sin embargo, no es hasta el año 1991 en que se
produce un gran cambio en el Perú, pues precisamente en
ese año el Gobierno encabezado por Alberto Fujimori
implantó una "flexibilización laboral" cuyo origen
tuvo un sustento interesante, que fue el generar una mayor
apertura del mercado laboral, en otras palabras, que más
personas cuenten con un empleo, aunque sea de manera temporal, y
que los empresarios tengan mayores facilidades para la
contratación de trabajadores; no obstante,
adelantándonos a nuestras conclusiones, podemos decir que
supuso un gran error, a lo que con mucho acierto importantes
autores se han referido como "desregulación salvaje"
"huida del Derecho del trabajo", ello en gran medida a que las
normas producto de esta mal llamada "flexibilización
laboral" lo que en realidad generaron fue la
"deslaboralización" del Derecho del trabajo, pues no
existía forma de hacer eficaz el pleno respeto de los
derechos laborales y, en muchos casos, los derechos empresariales
eran desmedidos e ilimitados, generándose con ello un
grave desbalance de las relaciones laborales, en donde el gran
perdedor era el trabajador. NI que decir de los legisladores
peruanos, que en muchos casos –seguramente por conveniencia
propia– obviaban la notoria desigualdad
[1]

En dicho contexto permisivo, se han generado de manera
recurrente decisiones arbitrarias por parte de los empleadores,
quienes extinguen la relación laboral de manera
unilateral, motivando posiciones jurisprudenciales emitidas por
el Tribunal Constitucional que han ido variando en el tiempo,
según el contexto político, debilitando al Derecho
Laboral que antaño se caracterizaba por su rol tuitivo, en
correspondencia con sus principios y enunciados
constitucionales.

En el presente trabajo analizamos una de la causas de la
extinción de la relación laboral, más
propiamente del contrato de trabajo, que consideramos la
más compleja y de mayor análisis y atención
por parte de los legisladores y jueces, a fin de evitar su uso
abusivo por parte de los empleadores, nos referidos al DESPIDO
que en sus diversas modalidades, una vez producido altera el
status socioeconómico de la parte más débil
de la relación laboral, el Trabajador.

El despido en la
legislación peruana

2.1- Definición

Previamente establecer el marco normativo del despido en
nuestra legislación nacional, consideramos pertinente
definir de manera concreta al despido desde el punto de vista
doctrinario.

En sentido general, poder señalar que el despido,
es aquel acto por medio del cual el empleador pone fin o extingue
la relación laboral existente con un determinado
trabajador, pudiendo producirse por diferentes motivos que
atañen a la decisión unilateral del empleador, que
en la mayoría de casos implícitamente se constituye
en un acto arbitrario, que contraviene la normatividad vigente y
ocasiona grave perjuicio al trabajador.

En sentido restringido, se define como la
resolución del contrato por voluntad unilateral del
empleador debido a la imputación de una falta grave al
trabajador, en este supuesto el despido se circunscribe a la
extinción de la relación laboral por incumplimiento
del trabajador de sus obligaciones impuestas y reguladas en la
ley o en el contrato de trabajo.

Manuel Alonso García, precisa que un sentido
estricto y rigurosamente técnico, el concepto de despido
ha de referirse a la extinción que se produce por la
voluntad unilateral del empresario, exista o no causa justificada
[2].

Carlos Blancas Bustamante [3]hace
hincapié en el "rol decisivo que juega la voluntad
unilateral del empleador en el despido, […] calificando con
dicha expresión a toda extinción de la
relación de trabajo que reconozca en la voluntad del
empleador su fuente productora". Debe añadirse,
según el mismo autor, que el despido es "una
institución causal" en cuanto sólo se admite como
facultad o potestad del empleador en la medida [en] que se
configure una "causa justa" que habilite el ejercicio de la
misma". Este último aspecto importa una de las
manifestaciones del derecho al trabajo reconocido por el
artículo 22° de la Constitución, en el sentido
de que nadie puede ser despedido sino por causa justa
[4]

2.2.- Características del
despido

2.3.- Marco Legal

Nuestro ordenamiento jurídico peruano, regula al
despido en el T.U.O. del Dec. Leg. 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, D.S. N° 003-97-TR y su Reglamento
normado por el D.S. N° 001-96-TR. Los Tipos de Despido que se
encuentran normados son los siguientes:

• a) El Despido por causa justa

• b) El despido arbitrario

• c) El Despido Nulo y,

• d) El despido Indirecto

El primero de los señalados es la única
modalidad, permitida por ley, mientras que los otros,
contravienen la normatividad vigente y en consecuencia su
adopción puede generar efectos restitutorios
(Nulidad-Reposición) o reparatorios
(indemnización).

La constitución política de 1993, vigente,
sólo se limita a señalar en su Art 27° "La
ley otorga al trabajador adecuada protección contra el
despido arbitrario".

Este artículo difiere diametralmente respecto a
su antecedente, el artículo 48° de la
Constitución de 1979, que señalaba lo
siguiente:

"Artículo 48°.- El Estado reconoce el
derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador solo puede
ser despedido por causa justa, señalada en la ley y
debidamente comprobada". Identificándose sin
lugar, desde la constitución de 1993, una tendencia
hacía la flexibilización laboral que después
fue plasmada o tuvo su desarrollo legal en el T.U.O. del Dec.
Leg. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D.S.
N° 003-97-TR. Frente a esta realidad normativa y el cambio de
paradigma en la estabilidad laboral, la doctrina laboral y
constitucional ha mostrado posiciones encontradas entre quienes
se adhieren al sustento de los pronunciamientos del Tribunal
Constitucional[5]y los que consideran que el
máximo interprete de la Constitución, ha realizado
una interpretación contraria al mandato
constitucional[6]

A decir de Sanguineti[7]en esta norma
constitucional, refiriéndose al Art. 48° de la
Constitución del 79, se plasmaba la "preferencia de
nuestro ordenamiento por los contratos de trabajo de
duración indefinida (que crean una relación estable
entre las partes) sobre los de duración determinada (que
establece entre ellas una vinculación meramente eventual)
y, a la que la doctrina denominó, precisamente, "principio
de estabilidad en el empleo".

Sin embargo, esta noción claramente protectora se
verá transformada en un esquema más flexible, por
el cual la Constitución encomienda al legislador la
facultad de establecer un esquema de protección del
trabajador en caso ser objeto de un despido arbitrario, el cual
podía consistir en una opción restitutoria (la
reposición) o indemnizatoria. Este tema nos lleva a
analizar los esquemas de protección o modelos de
estabilidad laboral, desarrollados por nuestros doctrinarios
más connotados.

La doctrina laboralista concuerda en señalar que
este derecho comprende dos aspectos:

a) La estabilidad laboral de entrada

Se refiere a la preferencia por la contratación
de duración indefinida sobre la temporal, reflejada en la
autorización de celebrar contratos temporales solo cuando
la labor que se vaya a cumplir sea de tal naturaleza.

b) La estabilidad laboral de salida

La cual se encuentra referida a la prohibición
del despido injustificado o arbitrario. Sin embargo, y como lo
hemos señalado, existen dos modelos de estabilidad
diferenciados, entre otros aspectos, en las consecuencias del
acto de despido:

• Estabilidad laboral absoluta: en este caso,
  ante cualquier despido producido sin la existencia de una
  causa justa, procede la restitución o
  reposición del trabajador en el empleo.

• Estabilidad relativa: de acuerdo a este
  modelo, la decisión del empleador de dar por concluida
  la relación laboral sin causa justa tiene efectos
  extintivos, teniendo derecho el trabajador a una
  indemnización económica a cargo del
  empleador.

Clases de despido
según la doctrina y la jurisprudencia del tribunal
constitucional

3.1.- DESPIDO JUSTIFICADO

Un despido es justificado cuando existe una causa justa
debidamente comprobada que lo haya motivado. Es necesario
precisar que para que proceda el despido de un trabajador sujeto
al régimen de la actividad privada que labore cuatro o
más horas diarias para un mismo empleador, es requisito
indispensable la existencia de una causa justa, y que, en todo
caso, su demostración corresponde al empleador dentro del
proceso judicial que el trabajador pudiera interponer para
impugnar su despido.

Para que un despido pueda ser calificado como
justificado, debe haberse producido por causas justas, entendidas
por tales a aquellas que taxativamente contempla la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), en sus
artículos 23° y 24°. Se distingue entre las
relacionadas con la capacidad del trabajador y las relacionadas
con su conducta:

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"http://www.gestiopolis.com/organizacion-talento/despid4834567.jpg"
* MERGEFORMATINET

3.2.- PROCEDIMIENTO DEL DESPIDO

El empleador no podrá despedir por causa
relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin
antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis
(6) días naturales para que pueda defenderse por escrito
de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta
grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de
treinta días naturales para que demuestre su capacidad o
corrija su deficiencia.

Mientras dure el trámite previo vinculado al
despido por causa relacionada con la conducta del trabajador, el
empleador puede exonerarlo de su obligación de asistir al
centro de trabajo, siempre que ello no perjudique su derecho de
defensa y se le abone la remuneración y demás
derechos y beneficios que pudieran corresponderle. La
exoneración debe constar por escrito.

El despido deberá ser comunicado por escrito al
trabajador mediante carta en la que se indique de modo preciso la
causa del mismo y la fecha del cese. Si el trabajador se negara a
recibirla, le será remitida por intermedio de notario o de
juez de paz, o de la policía a falta de
aquellos.

El empleador no podrá invocar posteriormente
causa distinta de la imputada en la carta de despido. Sin
embargo, si iniciado el trámite previo al despido el
empleador toma conocimiento de alguna otra falta grave en la que
incurriera el trabajador y que no fue materia de
imputación, podrá reiniciar el trámite. En
el procedimiento debe observarse el principio de
inmediatez.

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"http://www.gestiopolis.com/organizacion-talento/despid38456444.jpg"
* MERGEFORMATINET

3.3.- PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

El principio de inmediatez, como contenido del derecho
al debido proceso, constituye un límite a la facultad
sancionadora o poder disciplinario del empleador y se sustenta en
el principio de seguridad jurídica. En virtud de este
principio debe haber siempre un plazo inmediato y razonable entre
el momento en que el empleador conoce o comprueba la existencia
de la falta cometida por algún trabajador y el momento en
que se inicia el procedimiento y se le impone la sanción
de despido.

En caso de que no medie un plazo inmediato y razonable
entre el momento del conocimiento de la comisión de la
falta grave y el inicio del procedimiento de despido y la
imposición de la sanción, es decir, cuando exista
un período prolongado e irrazonable, en virtud del
principio de inmediatez, se entenderá que el empleador:
a) ha condonado u olvidado la falta grave, y b) ha
tomado la decisión tácita de mantener vigente la
relación laboral[8]

Es importante señalar que el principio de
inmediatez, esta contemplado en el Art. 31° de la LPCL, y en
la Recomendación Nº 166 de la Organización
Internacional del Trabajo sobre "la terminación de la
relación laboral". Así, en el numeral 10 de este
instrumento se señala que "se debería considerar
que el empleador ha renunciado a su derecho de dar por terminada
la relación de trabajo de un trabajador a causa de una
falta de este si no hubiera adoptado esta medida dentro de un
periodo razonable desde que tuvo conocimiento de la
falta".

Al amparo de esta norma internacional se ha afirmado que
"el principio de inmediatez se constituye como el límite
temporal a la facultad del empleador para sancionar al trabajador
por la comisión de una falta; se trata de la
demarcación de dos periodos: uno, el más cercano a
la falta, en el cual el empleador se encuentra habilitado para
sancionar a su trabajador y, otro, el que le sigue al primero, en
el cual el empleador pierde la potestad para sancionar al
trabajador legítimamente, pues su inacción
determina el olvido de los hechos imputados"
[9]

¿Cuál es el plazo razonable?,
existe discordancia entre la posición del Tribunal
Constitucional y de la Corte Suprema de la República,
respecto al plazo que debe tenerse en cuenta; sin embargo,
consideramos que su análisis y aplicación
estará condicionado a las particulares circunstancias de
cada caso en concreto [10].

Coincidimos con el Dr. MESIA RAMIREZ,
[11]quien ha precisado que, para determinar la
razonabilidad del periodo de tiempo que debe mediar entre el
conocimiento de la comisión de la falta grave y el inicio
del procedimiento de despido y la imposición de la
sanción, debe tenerse en cuenta la estructura del
procedimiento de despido disciplinario, que está compuesto
de:

a. Una etapa previa, que se inicia cuando el
empleador toma conocimiento de la comisión de la falta
grave cometida. Para determinar la razonabilidad de esta etapa,
en cada caso concreto, tiene que valorarse la forma en que el
empleador tomó conocimiento de la falta grave, pues en
función de ello el empleador determinará si se
debe, o no, realizar un procedimiento interno de
investigación antes de enviar la carta de
imputación de faltas.

b. Una etapa procedimental, que se inicia
cuando el empleador le envía al trabajador la carta de
imputación de faltas graves para que presente su descargo.
Para determinar la razonabilidad del plazo de esta etapa, debe
valorarse si el trabajador tuvo una conducta diligente al momento
de presentar su carta de descargo, o si, por el contrario, tuvo
comportamientos obstruccionistas o dilatorios, como por ejemplo,
presentar solicitudes de prórrogas sucesivas para
presentar la carta de descargo.

c. Una etapa de decisión, que se inicia
luego de que el trabajador presentó su carta de descargo o
de que venció el plazo para presentarla sin que lo hubiese
hecho. Una vez contestada la carta de imputación o sin
ella, el empleador, dentro de un periodo inmediato, debe decidir
si los argumentos de la carta de descargo desvirtúan, o
no, lo dicho por la carta de imputación de faltas
graves.

3.4.- DESPIDO NULO

La Nulidad del despido sólo procede cuando
éste obedece a motivos cuya naturaleza no consiente que se
admita su validez como supuestos legitimadores del acto extintivo
del empleador, en él existe una causa recusada por el
ordenamiento jurídico por implicar una vulneración
de derechos fundamentales que se reconocen al trabajador como
tal, como persona y como ciudadano, dicho en otras palabras se
trata de un despido con causa ilícita. La
determinación de estas causas se encuentran expresa y
taxativamente señalados en el artículo 29º del
Decreto Supremo No.003-97-TR, el cuál prescribe las causas
que pueden concurrir para considerarse un despido como nulo,
estas son: a) La afiliación a un sindicato o la
participación en actividades sindicales; b) Ser candidato
a representante de los trabajadores o actuar o haber actuado en
esa calidad; c) Presentar una queja o participar en un proceso
contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que
configure la falta grave contemplada en el inciso f) del
artículo 25; d) La discriminación por razón
de sexo, raza, religión, opinión o idioma; e) El
embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del
período de gestación o dentro de los 90 días
posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo
el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la
existencia de causa justa para despedir, f) Se despide al
trabajador por razones de ser portador del VIH–SIDA y g) Se
despide al trabajador por razones de discapacidad.

Un despido es nulo cuando la causa o razón
determinante, es manifiestamente contraria al ordenamiento legal,
ya sea de carácter discriminatorio o de reacción,
constituyendo en el fondo una grave violación de derechos
fundamentales del trabajador. La gravedad de los mismos genera
que declarada judicialmente la nulidad del despido, a diferencia
de lo que sucede en caso de despido injustificado o indirecto, el
trabajador logra su reposición en el empleo que
venía desempeñando.

Para accionar por la nulidad de despido, es requisito
previo que cuando menos uno de los supuestos mencionados sea
invocado y acreditado por el trabajador. El plazo para presentar
la demanda de 30 días naturales contados desde que se
produjo el despido y que no está sujeto a
interrupción o pacto alguno que lo enerve.

Dicho plazo sólo se suspenderá frente a la
imposibilidad material del trabajador para accionar ante un
tribunal peruano, por encontrarse aquél fuera del
territorio nacional e impedido de ingresar a él, o cuando
no funcione el Poder Judicial.

La excepción a esta regla la constituye el
supuesto de despido nulo por razón de embarazo, en el cual
existe la presunción de que el despido tuvo como causa el
embarazo, si el empleador no acredita la existencia de causa
justa de despido.

3.5.- EL DESPIDO ARBITRARIO

El despido es arbitrario por no haberse expresado causa
o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene
derecho al pago de la indemnización establecida en el
artículo 38° de la LCPL, como única
reparación por el daño sufrido. Podrá
demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho
o beneficio social pendiente" (Art. 34° LCPL)

En consecuencia, según este artículo,
existen dos tipos de despido arbitrario:

• a) El que es arbitrario porque no se ha
  expresado causa alguna (ad nutum o incausado) y,

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido
en la sentencia del TC del 11 de julio de 2002 (Caso
Telefónica, expediente Nº
1124-2002-AA/TC).

Se produce el denominado despido incausado o ad nutum,
que algunos autores lo catalogan también como improcedente
o inmotivado, cuando se despide al trabajador, ya sea de manera
verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle
causa alguna derivada de la conducta o la labor que la
justifique.

• b) El que es arbitrario porque
  habiéndose alegado causa justa, ésta no ha
  podido ser demostrada judicialmente, con el único
  efecto reparatorio para ambos, el de una
  indemnización.

3.6. DESPIDO FRAUDULENTO

Se produce el denominado despido fraudulento (Exp.
Nº 628-2011-AA/TC), cuando se despide al trabajador con
ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por
ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las
relaciones laborales; aun cuando se cumple con la
imputación de una causal y los cánones
procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o,
asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente como
justa, vulnerando el principio de tipicidad (este último
señalado en jurisprudencia del TC, Exp. Nº
415-98-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la
extinción de la relación laboral con vicio de la
voluntad o mediante la "fabricación de
pruebas".

3.7.- DESPIDO INDIRECTO

Cuando el trabajador es víctima de actos de
hostilidad-cuyos supuestos están previstos en el
artículo 30° de la LPCL, y en suma son una serie de
conductas que constituyen faltas del empleador e incumplimiento
de sus obligaciones-, tiene el derecho de accionar con la
finalidad de lograr el cese de dichos actos. Sin embargo, dicho
trabajador excluyentemente también puede optar por no
demandar el cese de los actos hostilizatorios y más bien,
dadas las complicadas circunstancias laborales generadas por la
hostilidad sufrida, puede preferir simplemente darse por
despedido. Cuando el trabajador se decide por esta última
opción, estamos ante un despido indirecto.

3.8.- CRITERIOS PARA DETERMINAR LA VÍA
PROCEDIMENTAL

El Tribunal Constitucional, en el precedente vinculante,
establecido en la Sentencia, recaída en el Expediente
N° EXP. N.° 0206-2005-PA/TC CÉSAR ANTONIO
BAYLÓN FLORES, ha determinado la vía procedimental,
para recurrir en tutela jurisdiccional efectiva, según se
trate de un Despido Arbitrario o Nulo, dependiendo además
del régimen laboral del trabajador accionante, así
tenemos:

a) Así, el Supremo Tribunal ha precisado que,
respecto al despido sin imputación de causa, la
jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella
para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura
como vía idónea para reponer el derecho vulnerado.
En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o
imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente,
sólo será procedente la vía del amparo
cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que
existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando
haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a
la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o
falsedad de ellos.

 b) Con relación al despido nulo, si bien la
legislación laboral privada regula la reposición y
la indemnización para los casos de despido nulo conforme a
los artículos 29.º y 34.º del Decreto Supremo
N.º 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo N.º 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral, el Tribunal
Constitucional ratifica los criterios vertidos en el caso Eusebio
Llanos Huasco, en el punto referido a su competencia para conocer
los casos de urgencia relacionados con la violación de los
derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las
particularidades que reviste la protección de los derechos
involucrados.

 c) Con relación a que el despido tenga como
motivo la afiliación o participación en actividades
sindicales, El Tribunal Constitucional, en opinión
coincidente con el Tribunal Constitucional Español, estima
que las garantías descritas se justifican por cuanto los
sindicatos son formaciones con relevancia social que integran la
sociedad democrática (STC 292/1993, fundamento 5, del 9 de
noviembre de 1993), añádase, para la
protección y promoción de sus intereses
(artículo 8.1.a. del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de
Derechos Económicos, Sociales o Culturales o "Protocolo de
San Salvador"). Consiguientemente, los despidos originados en la
lesión a la libertad sindical y al derecho de
sindicación siempre tendrán la tutela urgente del
proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias
también puedan reparar tales derechos.

 d) Del mismo modo, los despidos originados en la
discriminación por razón de sexo raza,
religión, opinión, idioma o de cualquier otra
índole, tendrán protección a través
del amparo, así como los despidos producidos con motivo
del embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23°
de la Constitución, el Estado protege especialmente a la
madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de
adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo,
prohibiendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por
motivo de embarazo o licencia de maternidad, así como la
discriminación sobre la base del estado civil y prestar
protección especial a la mujer durante el embarazo
(artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas
de discriminación contra la mujer de Naciones
Unidas).

 e) Igualmente, el proceso de amparo será el
idóneo frente al despido que se origina en la
condición de impedido físico mental, a tenor de los
artículos 7° y 23° de la Constitución que
les garantiza una protección especial de parte del Estado.
En efecto, conforme al artículo 18° del Protocolo
adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en
materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o
"Protocolo de San Salvador", sobre protección de los
minusválidos, toda persona afectada por una
disminución en sus capacidades físicas o mentales
tiene derecho a recibir una atención especial con el fin
de alcanzar el máximo desarrollo de su
personalidad.

 f) Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas
en las causales que configuran un despido nulo, el amparo
será procedente por las razones expuestas,
considerando la protección urgente que se requiere para
este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a
recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si
así lo estima conveniente.

g) De otro lado, conforme a la línea
jurisprudencial en materia de derechos laborales de
carácter individual (por todas Exp. Nº 2526-2003-AA),
se ha establecido que el amparo no es la vía idónea
para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por
el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando,
existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la
actuación de medios probatorios a fin de poder determinar
la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la
imputación de la causa justa de despido, que
evidentemente no pueden dilucidarse a través del
amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que
se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos
controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en
determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar
la actividad probatoria a través de sus diversas etapas,
en particular respecto de la actuación y valoración
de la prueba que, entre otras muchas, se relacionarán con
declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de
planillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de
oficio.

  Por tanto, aquellos casos que se deriven de la
competencia por razón de materia de los jueces de trabajo,
los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento
y calificación del despido fundado en causa justa que se
refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos
precedentes, no serán tramitados en el proceso de
amparo, sino en el proceso laboral de la
jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces
corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y
libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con
ocasión de los conflictos jurídicos de
carácter individual en el ámbito laboral privado.
Sólo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la
urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por
parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es
la idónea, corresponderá admitir el
amparo.

h) Con relación a los trabajadores sujetos al
régimen laboral público, se debe considerar que el
Estado es el único empleador en las diversas entidades de
la Administración Pública. Por ello, el
artículo 4º literal 6) de la Ley Nº 27584, que
regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las
actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al
servicio de la administración pública son
impugnables a través del proceso contencioso
administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional
estima que la vía normal para resolver las pretensiones
individuales por conflictos jurídicos derivados de la
aplicación de la legislación laboral pública
es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la
reposición del trabajador despedido y prevé la
concesión de medidas cautelares.

Plazo para
accionar

a) EN LA VÍA ORDINARIA

El plazo para accionar judicialmente en los casos de
nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los
treinta días naturales de producido el hecho (Art. 36°
LPCL).

Conforme a la interpretación dada en el Acuerdo
Nº 01-99 del Pleno Jurisdiccional Laboral de mil novecientos
noventa y nueve, de excluir del cómputo del plazo de
caducidad antes aludido, los días sábados, domingos
y feriados no laborables y los de duelo nacional o judicial,
día de inicio del año judicial y día del
Juez, conforme al artículo doscientos cuarenta y siete de
la Ley Orgánica del Poder Judicial, dicho plazo de treinta
días debe contarse por días
hábiles, criterio que, conforme cita Carlos
Blancas Bustamante[12](remitiéndose a la
sentencia del Tribunal Constitucional del dieciocho de febrero
del dos mil cinco expedida en el expediente Nº
2070-2003-AA/TC) ha sido respaldada por el criterio
jurisprudencial del Tribunal Constitucional en el sentido de que:
"El Decreto Supremo Nº 003-97-TR no indica qué debe
entenderse por falta de funcionamiento del Poder Judicial, ni
tampoco, qué días deben exceptuarse de su
cómputo. Sin embargo, de una interpretación de su
artículo treinta y seis una cosa si es clara. Los
días a tenerse en consideración en el
cómputo, más allá de la dirección
literal de su primera parte, no pueden comprenderse en el sentido
de que se tratan simplemente días naturales",
además no resultan computables los días de huelga
de los trabajadores del Poder Judicial en que no hubo
atención a los justiciables, acontecimiento que constituye
ejemplo de la falta de funcionamiento de este Poder del
Estado.

b) EN LA VÍA ESPECIAL

60 días (Art. 44° del CPCost. Ley N°
28237).

Conclusiones

5.1. La configuración de los despidos laborales
siempre ha sido materia de análisis y discusión por
parte de los legisladores y jueces nacionales; sin embargo, dicha
forma de extinción de la relación laboral se ha
positivizado con margen de liberalidad en nuestro país,
desde comienzos de los noventa, trayendo consigo como una de sus
principales características la facultad concedida al
empleador para despedir al trabajador sin expresión de
causa, previo pago de una indemnización.

5.2. El principio de inmediatez, pocas veces examinado
con amplitud en nuestro medio, constituye una figura de suma
importancia cuando nos referimos principalmente al despido de un
trabajador, sin embargo, debe recalcarse que su
utilización no es únicamente aplicable ante la
comisión de una falta por parte del empleado o por la
deficiencia de su capacidad, pues este principio rige
también para los casos de hostilidad laboral.

5.3. Cuando un trabajador es despedido, tiene
alternativamente la posibilidad de recurrir ante el órgano
Jurisdiccional, en ejercicio de su derecho a la Tutela Judicial
efectiva, demandado como pretensión la Nulidad del Despido
y su consecuente reposición a su puesto de trabajo o la
acción de indemnización por despido arbitrario,
dependiendo de las circunstancias del cada caso en
concreto.

5.4. Si bien es cierto el Tribunal Constitucional, ha
establecido como precedente vinculante, los casos de procedencia
del amparo, para demandar la nulidad del despido por las causales
específicas, los jueces deben evaluar otros casos
concretos, con especial motivación que no encuentran
tutela de urgencia en la vía ordinaria, ejemplo
violación al debido proceso, vulneración del
Principio de Legalidad y Tipicidad, etc.

5.5. Frente a la mal llamada "flexibilización
laboral" que en realidad ha generado la
"deslaboralización" del Derecho del trabajo, pues no
existía forma de hacer eficaz el pleno respeto de los
derechos laborales, los jueces deben ser muy cuidadosos al
momento de resolver las pretensiones de los trabajadores,
debiendo recurrir a los principios que inspiran al Derecho
Laboral Peruano, en caso de divergencia normativa.

Fuentes
bibliográficas

1. ÁVALOS JARA, Oxal Víctor.
Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en
materia laboral. Análisis, comentarios y crítica a
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
República y del Tribunal Constitucional, Jurista
Editores, Lima, 2010.

2. ÁVALOS JARA Oxal Víctor Actualidad del
Derecho del trabajo en el Perú. Una somera visión
acerca de su evolución normativa http://www.a
verare.com/Espanol/Documentos/Derecho_del_Trabajo_en_Peru.pdf

3. ALONSO GARCIA, Manuel. Curso del Derecho
del Trabajo. Editorial Ariel. 7ma Edición. Madrid, 1981,
Pág., 559

4. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido
en el Derecho Laboral Peruano. Ara Editores. Lima. 2002,
Pág. 48.

5. BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. "El Despido
en el Derecho Laboral Peruano", Segunda Edición, ARA
Editores, Lima, 2006, Pág. 272.

6. Diálogo con la Jurisprudencia" N° 49,
año 8, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de
2002

7. Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en
materia laboral y previsional. Academia de la Magistratura y
Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo. Lima, octubre de
2004

8. La Constitución comentada. Tomo I. Gaceta
Jurídica, Lima-Perú. 2006, Pág.
565.

9. SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El derecho a la
estabilidad en el trabajo en la Constitución peruana. En.
AA.W. "Trabajo y Constitución". Javier Neves Mujica,
director. Editorial Cuzco, Lima, 1989.

10. RODRIGUEZ GARCIA, Fernando/QUISPE CHAVEZ, Gustavo.
La Extinción Del Contrato de Trabajo. Causales, requisitos
y consecuencias. Gaceta Jurídica. 1ra. Ed.
Lima-Perú, 2009.

Autor:

Félix Chero Medina

__________________________________________

(*) Abogado, especialista en Derecho Penal y Laboral,
Postgrado en Ciencias Penales-EPG-UNPRG, docente de la
Universidad de San Martín de Porres, en las
cátedras de: Derecho Laboral I, Derecho Procesal Laboral,
Delitos contra la Administración Pública, Derecho
Penal Económico, Consecuencias Jurídicas del Delito
y Seminario de Derecho Procesal Penal (Litigación Oral).
Autor de artículos especializados publicados en
monografias.com y la Revista el "FORO del Ilustre Colegio de
Abogados de Lambayeque. Conferencista en temas de su
especialidad.

[1] ÁVALOS JARA Oxal Víctor
Actualidad del Derecho del trabajo en el Perú. Una
somera visión acerca de su evolución normativa
http://www.a
verare.com/Espanol/Documentos/Derecho_del_Trabajo_en_Peru.pdf

[2] ALONSO GARCIA, Manuel. Curso del Derecho
del Trabajo. Editorial Ariel. 7ma Edición. Madrid, 1981,
Pág., 559

[3] BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en
el Derecho Laboral Peruano. Ara Editores. Lima. 2002,
Pág. 48.

[4] TC. Expediente N° 0370-2004-AA/TC.
FJ. 2.

[5] Ver sentencias emblemáticas:
sentencia del Tribunal Constitucional del 11 de julio de 2002,
Expediente N° 1124-2001-AA/TC, demanda de amparo
interpuesta por el Sindicato Unitario de Trabajadores de
Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL en contra de
Telefónica del Perú S.A. y la sentencia del
Tribunal Constitucional del 13 de marzo de 2003, demanda de
amparo interpuesta por Eusebio Llanos Huayco en contra de
Telefónica del Perú S.A.

[6] La Constitución comentada. Tomo I.
Gaceta Jurídica, Lima-Perú. 2006, Pág.
565. Sobre la interesante discusión producida,
recomendamos las siguientes publicaciones: ''Diál9go con
la Jurisprudencia" N° 49, año 8, Gaceta
Jurídica, Lima, octubre de 2002 y AA.W. Estudios sobre
la jurisprudencia constitucional en materia laboral y
previsional. Academia de la Magistratura y Sociedad Peruana de
Derecho del Trabajo. Lima, octubre de 2004. Ambas publicaciones
compendian posiciones doctrinales con orientaciones contrarias
que ilustran de forma estupenda a los lectores.

[7] SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El derecho
a la estabilidad en el trabajo en la Constitución
peruana. En. AA.W. "Trabajo y Constitución". Javier
Neves Mujica, director. Editorial Cuzco, Lima, 1989.

[8] Elaborado por CANDELA CASAS, Ricardo.
http://www.gestiopolis.com/organizacion-talento/despido-laboral-riesgos-y-limites.htm

[9] Elaborado por CANDELA CASAS, Ricardo.
http://www.gestiopolis.com/organizacion-talento/despido-laboral-riesgos-y-limites.htm

[10] Según la sentencia recaída
en el Exp. N.° 01799-2002-AA/TC.

[11] ÁVALOS JARA, Oxal Víctor.
Precedentes de observancia obligatoria y vinculantes en materia
laboral. Análisis, comentarios y crítica a la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
República y del Tribunal Constitucional, Jurista
Editores, Lima, 2010.

[12] Ver sentencias: Exp.
Nº 03893-2004-AA/TC y Nº 034-2004-AA/TC y
Casación Nº 677-2006 La Libertad, la Sala
Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte
Suprema.