Contrato de Prenda

Se encuentra definido en el Art.2384.inc.1." Por el
contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble al
acreedor para la seguridad de su crédito".

Somarriva dice que esta definición es incompleta
porque no da una idea clara de la garantía que constituye
en realidad la prenda, estimando que esta definición hay
que completarla agregándole la frase: "Dándosele
la facultad de venderla y pagarse preferentemente con el producto
de la venta, si el deudor no cumple su
obligación".

El sistema del contrato de prenda del código
civil, se encuentra actualmente profundamente alterado y
modificado por leyes especiales que han creado la llamada "prenda
sin desplazamiento".

Es en este aspecto que tiene importancia el estudio de
la prenda civil, porque si bien las leyes de prenda especiales
alteran en algunos aspectos los principios del código
civil, en sus bases se atienen a él.

El problema que plantea la prenda del derecho civil, es
que se trata de un contrato real, y como tal, se perfecciona por
la entrega de la cosa, lo cual haría prácticamente
imposible que en determinadas actividades se pudiera emplear la
prenda como caución. (Ejemplo: en la actividad
industrial.)

De ahí que hayan surgido las prendas
especiales, entre las cuales encontramos:

a.- La prenda Agraria ley 4097

b.- La prenda Industrial ley 5687

c.- La prenda sobre valores mobiliarios en favor de los
bancos ley 4287

d.- La prenda de la ley de Compraventa de cosas muebles
a plazo ley 4702

e.- La prenda sin desplazamiento. Ley 18.112

f.- La prenda de almacenes o depósitos warrants
ley 18690 sobre almacenes generales de
depósito.

Diferencias entre la prenda civil y la prenda sin
desplazamiento, llamadas también por algunos "hipotecas
mobiliarias".

1.- En cuanto a la naturaleza del contrato.

La prenda civil es un contrato real y como tal se
perfecciona por la entrega de la cosa.

En cambio en las prendas especiales no hay
desplazamiento: la cosa queda en poder del constituyente de la
prenda. Por ello su denominación, prenda sin
desplazamiento.

Estas prendas especiales, como contratos son solemnes y
en el caso de la prenda agraria y de la prenda industrial la
solemnidad consiste en su constitución por escritura
pública, o bien por instrumento privado autorizado ante
notario.

Ahora, la ley sobre prenda sin desplazamiento, exige
escritura pública. Art.1. Ley 18.112. Apéndice del
CC.

2.- En cuanto a la entrega.

En la prenda civil, la entrega es de carácter
material y es la forma como se perfecciona el
contrato.

En las prendas especiales la entrega es ficticia, no hay
desplazamiento, y la tradición del derecho real de prenda,
en este caso, se hace por medio de la inscripción del
título en el registro pertinente,(Registro de Prenda
Industrial, etc.)

Pero, tratándose de la prenda sin desplazamiento,
el art.8 de la Ley 18112 nos dice que la tradición del
derecho real de prenda se efectúa por la escritura
pública en que el constituyente exprese constituirlo y el
adquirente aceptarla. Esta escritura puede ser la misma del acto
o contrato. Además, la ley establece que un extracto de la
escritura del contrato de prenda sin desplazamiento se
publicarán en el Diario Oficial, dentro de los 30
días hábiles siguientes a la fecha de su
otorgamiento. Esta publicación se efectuará el
día primero o quince del mes, o, si fuere domingo o
festivo, el primer día siguiente hábil.

Esta ley de prenda sin desplazamiento tiene otro aspecto
importante porque en su art.1 inc.2 dice que: "en lo no previsto
por las disposiciones de esta ley, se aplicarán las normas
generales del contrato de prenda y las del de hipoteca, que no
sean contrarias a aquellas".

Finalidad de las prendas especiales: permitir que se
constituya una caución sin privar al constituyente de la
tenencia de la cosa, ya que de seguir sólo al CC, muchas
personas no tendrían acceso al crédito o gran
cantidad de bienes no podrían servir como caución
en vista de que el propietario no podría desprenderse de
ellas para caucionar una determinada
obligación.

Problema que presenta la palabra "prenda": ella es usada
por el legislador indistintamente y con diversos significados.
Así, en el propio art.2384 le da dos significados
distintos: la emplea para referirse al contrato de prenda y para
designar la cosa empeñada. Por su parte, el art.567 emplea
la palabra prenda para designar un derecho real.

Características de la
prenda

1.- Es un contrato: Así lo dicen los
Arts.2384, 2392, 2388 al establecer estas disposiciones, que
tiene que haber un acuerdo de voluntades, y al existir
éste, hay un contrato.

Como contrato presenta a su vez las siguientes
características:

a) Es unilateral. Art. 2396 solamente resulta obligada
una parte (el acreedor prendario, esto es, la persona que recibe
la cosa empeñada). Este acreedor prendario resulta
obligado a conservar la cosa empeñada, a no usarla y a
restituirla cuando corresponda, esto es, cuando el deudor haya
cumplido la obligación.

La obligación fundamental del contrato de prenda
es la de restituir la cosa.

b) Puede ser gratuito u oneroso. Ello según
quién o cómo se constituya la prenda.

Si la constituye el propio deudor, será
oneroso.

Si la constituye un tercero, será gratuito
(art.2388).

c) En el sistema del CC es Real, pues se perfecciona por
la entrega de la cosa constituida en prenda por el deudor o un
tercero al acreedor. Art.2386.

En las prendas especiales, el contrato según ya
vimos es solemne y la tradición se hace por medio de
inscripción o escritura pública en el caso de la
prenda sin desplazamiento.

d) Es Accesorio. Art2385 y 2384 siempre está
destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de tal suerte que sin esa obligación, no puede
subsistir.

e) Es Nominado. Esto es, un contrato que tiene
reglamentación propia en la legislación. Art.2384.
y sgtes. para la prenda civil.

2.- La prenda es un derecho Real.

El Art.577. la señala entre los derechos reales,
y la eficacia de la prenda como caución deriva
precisamente del hecho de ser un derecho Real, ya que le confiere
al acreedor prendario el derecho de perseguir la cosa de manos de
quien se encuentre.

3.- La prenda es un derecho mueble. Los derecho
reales son muebles o inmuebles según la cosa sobre las que
se ejercen y como esta recae necesariamente sobre muebles es un
derecho mueble.

4. La prenda es un crédito privilegiado
(normas de prelación de créditos).
Art.2474º3

Lo es porque confiere un crédito de segunda clase
y es un crédito especial ya que sólo puede hacerse
valer sobre el bien empeñado.

5. Importa un principio de enajenación. La
prenda reglamentada en el CC, importa un principio de
enajenación. El Art.582. del CC, dice que el dominio
comprende las facultades de uso, goce, y disposición, y si
el dueño se desprende de algunas de esas facultades,
estamos ante un principio de enajenación.

En la prenda del CC el constituyente de la misma, al
desprenderse de la cosa, pierde el uso de ésta. Y, siendo
así, pierde una de las facultades que otorga el
dominio.

Además, quien constituye una prenda está
aceptando, que en caso de no pagar su obligación, el bien
sea realizado por el acreedor, pagándose a este con el
producto de la realización.

6. Para el acreedor prendario, es un título de
Mera Tenencia.

Art. 2395 y 714; Pero, conjuntamente con eso, es
dueño y titular del derecho real de prenda.

7. La prenda es indivisible. Lo es porque la
totalidad de la cosa empeñada y cada parte de ella
garantiza la totalidad de la deuda (art.1526 n.1 y art.2391
inc.1).

Obligaciones que pueden garantizarse con
prenda.

Puede caucionarse con prenda toda clase de obligaciones,
incluso las naturales. Pero en relación con estas
últimas, hay que hacer una distinción:

a.- Si el deudor cauciona una obligación civil
con prenda y esa obligación civil después se
transforma en natural. La prenda en este caso también se
transformaría en natural y por lo tanto no habría
acción para hacerla efectiva.

b.- Distinta es la situación en que existe una
obligación natural.

Ella puede ser caucionada con prenda. Art.1472, pero con
una característica bastante especial cual es, que tiene
que ser contraída por un tercero para que produzca
acción. Aquí estamos ante una situación
curiosa, pues la obligación principal (obligación
caucionada con la prenda ) no contiene acción para exigir
su cumplimiento, en cambio la obligación accesoria (prenda
), por el hecho de estar constituida por un tercero, sí
confiere acción para exigir su cumplimiento.

La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios
aspectos:

• a) el deudor no puede recobrar ni siquiera en
  parte la prenda, mientras no haya satisfecho
  íntegramente la deuda art.2396

• b) el codeudor que ha pagado su parte en la
  deuda no puede recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras
  no se extinga totalmente la obligación; el acreedor a
  quien se ha satisfecho su parte o cuota en el crédito
  no puede remitir la prenda, ni aun parcialmente, mientras no
  se haya cancelado a sus coacreedores
  (art.1526º1)

• c) La regla anterior es aplicable a los
  herederos y acreedor del deudor (art.2405).

Elementos o
requisitos del contrato de prenda

La prenda por su carácter de contrato, tiene que
cumplir con todos los requisitos de validez que la ley exige para
todo contrato, es decir, los que establece el
art.1444.

Pero además de ellos, debe cumplir con sus
requisitos especiales que son los que siguen:

1.- Que el que da la cosa en prenda tenga capacidad para
enajenar.

2.- Formas del contrato.

3.- Que los bienes sean susceptibles de darse en
prenda.

4.- Obligaciones susceptibles de garantizarse por
prenda

1.- Capacidad para enajenar.

La prenda puede ser contraída por el deudor o por
un tercero. Art.2388. Pero tanto el uno como el otro deben tener
capacidad para enajenar. Art.2387. Luego, el constituyente de la
prenda, sea este el deudor o un tercero, requiere algo más
que capacidad de ejercicio, ya que necesita además la
capacidad de enajenar.

En cambio, al acreedor prendario, le basta con tener
capacidad de ejercicio, ya que a su respecto no existe
enajenación de ninguna especie, sino que una seguridad
para el crédito que ha otorgado.

Tratándose de los pupilos, la ley exige
formalidades especiales para la constitución de la prenda
(art.393).

2.- Formas del contrato

Que haya entregado la cosa dada en
prenda.

Los arts. 2384 y 2386, entre otras disposiciones,
exigen, para que se perfeccione el contrato de prenda, la entrega
de la cosa empeñada, debiendo tratarse de una entrega real
y no ficta o simbólica.

Las razones para concluir que la entrega tiene que ser
real son:

a.- La ley habla de "entregar", expresión que hay
que tomar en su sentido natural y obvio. Así, entregar
significa poner una cosa en manos de otra persona.

b.- La historia de la ley. Bello en nota al proyecto de
1853 específicamente al art.2552, que es el actual
art.2386, señala que en esta materia se sigue a Pothier,
quien exigía la entrega real y material.

c.- Además, la única obligación que
pesa sobre el acreedor prendario es la de restituir la cosa, y
para cumplir con esta obligación es menester que haya
recibido la cosa, es decir, que ésta le haya sido
entregada en forma real y material.

d.- Porque por medio de la entrega real se da publicidad
respecto de terceros de la constitución de esta
garantía.

También se puede dar en prenda un
crédito art. 2389, pero en este caso no basta con la
entrega, sino que para constituir un crédito en prenda
deben concurrir dos requisitos:

* la entrega del título al acreedor
prendario.

** la notificación al deudor del crédito
que consta en ese título, para que lo pague en manos del
acreedor prendario, prohibiéndole hacerlo a otra persona
(art.2389).

Prenda comercial: la prenda mercantil se
encuentra reglamentada en los art.813 y sig del código de
comercio. Como la prenda civil se perfecciona por la entrega de
la cosa.

Pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si no
consta por escrito; este requisito es necesario para la
oponibilidad a los terceros del privilegio del acreedor
prendario.

El art. 815 del código de comercio exige, para
que el A prendario goce del privilegio, "en concurrencia con
otros acreedores":

• a) que el contrato de prenda sea otorgado por
  escritura pública o instrumento privado protocolizado;
  y

• b) que el instrumento exprese la suma de la
  deuda y la especie y naturaleza de las cosas
  empeñadas, o que lleve anexa una descripción de
  su calidad, peso y medida.

Si la prenda recae sobre créditos, es menester,
además que se notifique al deudor en conformidad al
art.2389 (art.816 del c com).

La regla es aplicable a la prenda de créditos
nominativos.

En cambio, en los créditos a la orden, legras de
cambio, pagarés, etc., la prenda se constituye mediante el
endoso.

Constitución de prendas
especiales

Las prendas especiales se caracterizan por la falta de
desplazamiento de las cosa; la prenda deja de ser un contrato
real y se convierte en un contrato solemne.

• La prenda agraria se perfecciona por escritura
  pública o por escritura privada, debiendo en este
  último caso ser autorizada la firma de los
  contratantes por un notario u oficial del registro civil.
  Además el cto deberá inscribirse en el registro
  de prenda agraria que lleva el conservador de bs
  raíces de cada depto. (art.5 ley 4097)

• La prenda industrial se constituye de análoga
  manera. Requiere de escritura pública o de instrumento
  privado en que un notario autorizará la firma de los
  contratantes, con excepción de la fecha. La prenda se
  inscribirá además en el registro especial de
  prenda industrial del conservador de bs raíces del
  depto (art.27 ley5687)

• La prenda de muebles vendidos a plazo debe
  constituirse por escritura pública o instrumento
  privado autorizado por un notario u oficial del registro
  civil. Los contratos de compraventa y prenda deben celebrarse
  conjuntamente.

• La prenda de valores inmobiliarios a favor de los
  bancos se constituye de diversa manera, según la
  naturaleza de tales valores:

• Los valores al portador se constituyen en prenda por
  la simple entrega al banco. (art.1 ley 4287)

• Los créditos a la orden se constituyen en
  prenda por medio del endoso, con la expresión "valor
  en gtía" u otro equivalente. (art.2 ley
  4287)

• La prenda de acciones nominativas de sociedades
  anónimas o en comandita se constituye por escritura
  pública o privada, notificándose por un
  ministro de fe a la respectiva sociedad para los efectos del
  art. 2389 del CC (art.3 ley 4287)

• La prenda de mercadería depositada en
  almacén gral de depósito, se efectúa por
  el endoso del certificado de prenda, en conformidad al art. 6
  de la ley 18690, la cual dispone que el dominio de las
  especies depositadas en los almacenes se transfiere mediante
  el endoso del certificado de depósito.

• La prenda sin desplazamiento de la ley 18112 es un
  contrato solemne que tiene por objeto constituir una
  garantía sobre una cosa mueble, para caucionar
  obligaciones propias o de terceros, conservando el
  constituyente la tenencia y uso de la prenda. Esta ley
  permite por 1º vez en nuestro sist legal, constituir
  prendas sin desplazamiento sobre existencias de
  mercaderías, materias primas, productos elaborados, y
  en gral de cualquier actividad de
  producción.

Bienes
susceptibles de darse en prenda o bienes que pueden
empeñarse

La regla en esta materia, es que pueden darse en prenda
todas las cosas muebles, sean corporales o incorporales. Pero
esta regla tiene ciertas excepciones, ya que hay muebles que no
pueden darse en prenda sino que ellos se hipotecan, y
son:

a.- Las naves de más de 50 ton. de registro
(art.2418).

b.- Las aeronaves también se hipotecan (Decreto
1286-1975).

c. No pueden empeñarse las cosas que no son
susceptibles de ser entregadas, como las cosas
futuras.

En cuanto a los inmuebles por adherencia y por
destinación que se constituyan en garantía
separadamente del inmueble a que acceden, se dan en prenda, ya
que en este caso tienen la calidad de muebles por
anticipación. Art.571.

También puede darse en prenda el dinero, caso en
el cual el acreedor se hace dueño del dinero que el deudor
le ha entregado en prenda, pudiendo hacer uso de él,
restituyendo al deudor, cuando este cumpla la obligación
principal, la misma cantidad recibida. Art.2395. en
relación con el Art.2221.

Esta prenda en dinero se asemeja al llamado
"depósito irregular" que es precisamente el que permite
hacer uso de la cosa depositada.

No cabe duda que solamente pueden darse en prenda los
bienes presentes y no los futuros, porque tratándose de
estos últimos, no habría posibilidad de entregar y
por lo mismo, no se podría perfeccionar el contrato de
prenda. Pero respecto de los bienes futuros, podría
perfectamente celebrarse una promesa de prenda que se
transformaría en prenda cuando la cosa llegue a
existir.

La prenda de cosa
ajena

Siguiendo el sistema general del CC en materia de
prenda, se acepta la validez de la prenda de cosa ajena (arts.
2390 y 2391).

Si hay prenda de cosa ajena, ese contrato es inoponible
al dueño de la cosa enajenada y, por consiguiente,
éste va a poder ejercer todas las acciones que como
dueño de la cosa le competen, para recuperar dicha cosa.
Si ejerce dichas acciones y recupera la cosa, se van a plantear
relaciones entre el acreedor y el deudor prendario. El acreedor
prendario, en virtud de haber recuperado el dueño de la
cosa dada en prenda puede exigirle al deudor que le entregue otra
prenda de igual o mayor valor, o que constituya otra
caución competente.

Si el deudor no da cumplimiento a lo solicitado por el
acreedor, se produce la caducidad del plazo de la
obligación, haciéndose dicha obligación
exigible de inmediato (arts. 2391 y 1496).

Entre el caso de caducidad del plazo que contempla el
art.2391 y el que se considera en el art.1496, hay una diferencia
especial, que el art.1496 exige para la caducidad del plazo que
haya hecho o culpa de parte del deudor; en tanto que el art.2391
no considera estos aspectos.

Cosas que pueden
empeñarse en las prendas especiales

Solamente pueden empeñarse ciertos y determinados
bienes que en cada caso la ley se ha cuidado de
señalar:

• a) En la prenda agraria art.2 ley
  4097.

• b) En la prenda industrial art.24 ley
  5687

• c) La prenda de valores mobiliarios a favor de
  los bancos art.1, 2, 3 ley 4287

• d) La prenda sobre "almacenes grales de
  depósito" ley 18690

• e) La prenda especial de la ley 4702 en su
  art.41 establece que bs pueden empeñarse.

• f) La ley 18112 sobre prenda sin
  desplazamiento.

La especialidad
de la Prenda

En el contrato de prenda se requiere que tanto la cosa
enajenada como la obligación principal estén
perfectamente especificadas o determinadas y esta
especificación, es lo que constituye la llamada
especialidad de la prenda :

1.- La cosa dada en prenda debe estar clara y
perfectamente individualizada en especie, ya que si no fuere
así no habría posibilidad de proceder a la entrega.
Este principio tiene aplicación también en el
código de comercio que señala que para que sea
oponible a otros acreedores el privilegio de la prenda, debe
constar por escrito "las especie y naturaleza de las cosas
empeñadas", o que se haga "una descripción de su
calidad, peso y medida" Art. 815 cód comercio. Esta
exigencia rige también las prendas especiales, no obstante
que entre ellas (las especiales) se presentan casos de
excepción como sucede, por ejemplo, en la prenda
industrial, en la cual siendo posible constituir prenda sobre
materias primas dicha prenda se extiende también a las
materias elaboradas con ellas.

2.- Por otro lado, la ley también exige que la
obligación principal, esto es, aquella a la cual accede la
prenda, esté especificada, es decir, tiene que tratarse de
una obligación existente y cierta. Aquí se plantea
el problema de establecer si pueden caucionarse con prenda
obligaciones futuras, materia en la cual la doctrina se encuentra
dividida. Hay autores que sostienen que no pueden caucionarse con
prenda la obligación futura, y para sustentar su
posición dan los siguientes argumentos:

a) El CC al tratar la fianza en el art.2338 permite
afianzar obligaciones futuras. También hace lo mismo
respecto de la hipoteca en el art.2413. En cambio, en materia de
prenda, no hay ninguna disposición que lo permita; de lo
que debe desprenderse que si lo admitió expresamente en
cauciones como la fianza y la hipoteca y no lo hizo en el caso de
la prenda, es porque la intención del legislador era
justamente el no permitir que se caucionaran con prenda
obligaciones futuras.

b) También se fundamenta en la letra del
art.2385, que dice que "…siempre…". Esta disposición
es especial para la prenda y no se encuentra una similar en
materia de hipoteca o de fianza.

Cabe preguntarse por qué existe esta diferencia
entre la hipoteca y la fianza, por un lado, y la prenda por
otro?? Los autores sostienen que la razón de esta
distinción radica en la forma de perfeccionarse de estas
cauciones. La prenda se perfecciona por la entrega de la cosa
dada en prenda al acreedor prendario, de tal suerte que el
constituyente de la prenda va a quedar privado del uso y goce de
la cosa y, no parece lógico que una persona quede privada
del uso y goce de la cosa para asegurar el cumplimiento de una
obligación que puede no llegar a existir nunca,
situación ésta que no se presenta ni en la
hipoteca, porque en ella no hay desplazamiento de bienes de mano
del constituyente al acreedor.

Esta es la tesis que han aceptado los tribunales,
especialmente tomando como base lo dispuesto en el art.2385, en
orden a que el contrato de prenda supone "siempre"
obligación principal a la que accede.

c) Se señala también que originalmente el
CC no contempló ninguna clase de prenda para caucionar
obligaciones futuras, pero que con posterioridad a su vigencia, a
través de leyes especiales, ello se ha admitido, como
sucede con la Ley 7612 que modificó el art.376 CC,
permitiendo al guardador caucionar al pupilo mediante prenda los
resultados de su administración, es decir, se le
estaría permitiendo caucionar con prenda eventuales
obligaciones futuras. Se dice que si a través de una ley
especial que autoriza la prenda para caucionar obligaciones
futuras y, en casos muy determinados, es porque el principio y la
regla general es que no se aceptan prendas para caucionar dicho
tipo de obligaciones.

Hay otros casos excepcionales en que se acepta este tipo
de prendas para caucionar obligaciones futuras, como sucede en el
caso de la prenda industrial.

La otra posición sostiene que puede caucionarse
con prenda obligaciones futuras. Dicen que el hecho de que el
legislador no haya contemplado expresamente esta posibilidad, no
justifica que ello no sea posible, porque se trata aquí de
una materia contemplada en el Libro IV CC, que está
inspirado totalmente en el principio de la autonomía de la
voluntad, de modo que las disposiciones contenidas en dicho libro
son supletorias de la voluntad de las partes y, por consiguiente,
éstas pueden hacer en estas materias no aquello que el
legislador permite, sino que por el contrario, todo lo que no se
encuentra prohibido por éste y, en el CC no hay ninguna
norma que prohíba constituir prenda para caucionar una
obligación futura.

Además, indican que la circunstancia de que leyes
como la 7612, la de prenda industrial y otras, admiten que se
caucionen con prenda obligaciones futuras, admiten que ello no
tiene nada de ilícito y ni de contrario a los principios
legales.

Por último, argumentan con la "prenda
tácita", contemplada en el art.2401 y que es una
institución que permite al acreedor retener la prenda que
garantizaba una determinada obligación, aun cuando esta
obligación haya sido extinguida, siempre que el acreedor
tenga otros créditos en contra del mismo deudor, que
reúna los requisitos que la ley establece. Se funda esta
prenda tácita en una interpretación que el
legislador hace de la voluntad del acreedor, porque si el
acreedor exigió prenda para una determinada
obligación, es lógico presumir o suponer que
también la exigibilidad para obligaciones posteriores,
esto porque está demostrado que no tiene confianza en la
solvencia del deudor. En este caso nos encontramos no sólo
ante una prenda que garantice otras obligaciones diversas de
aquella para la cual fue constituida, sino que también
garantiza obligaciones contraídas con posterioridad a su
constitución, es decir, obligaciones futuras.

Obligaciones que
pueden caucionarse con prenda

En ppio todas las obligaciones son susceptibles de
garantizarse con prenda. La prenda común sirve para
caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su
origen, trátese de obligaciones de dar, hacer o no
hacer.

Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones
meramente naturales (art.1472).

Cláusula de garantía general
prendaria:

Esta cláusula consistiría en constituir
una prenda en favor de cierto acreedor, de tal suerte que ella no
va a garantizar una determinada obligación, sino que el
cumplimiento de todas las obligaciones presentes y futuras que
ese deudor tenga para con el mismo acreedor.

Esta cláusula de garantía no solamente se
dan en la prenda, sino que también en la hipoteca,
debiendo hacerse presente que ella tiene gran aplicación
en materia hipotecaria.

Para resolver si esta cláusula es o no
válida, ello va a depender íntegramente de la
posición que se adopte respecto de si puede o no
caucionarse con prenda obligaciones futuras. Si se estima que se
puede, hay que concluir que esta cláusula es
válida, en caso contrario sería nula.

A este respecto, hay que tener presente que la Ley de
Prenda Industrial acepta esta cláusula.

En las prendas especiales la cláusula de
garantía general está expresamente autorizada en
algunos casos y prohibida expresa o implícitamente en
otros.

Efectos del
contrato de prenda

Son los derechos y obligaciones que nacen de este
contrato. Deben mirarse desde un doble punto de
vistas:

Efectos del contrato de prenda desde el punto de vista
del acreedor prendario: el acreedor prendario tiene los
siguientes derechos:

a) derecho de retención,

b) derecho de persecución,

c) derecho de venta,

d) derecho de preferencia,

e) derecho a indemnización de
perjuicios.

Puede decirse aquí que el acreedor tiene derecho
a conservar la cosa en su poder mientras no se le pague. Si no se
le paga en el momento oportuno, tiene derecho a vender la cosa.
Si en el momento hay varios acreedores, tiene una preferencia de
segunda clase y un derecho para que se le indemnicen los
perjuicios. Si mientras la obligación se encuentra
pendiente, la cosa sale del poder del acreedor, puede perseguirla
en manos de quien se encuentre.

a) Derecho de retención==> es la
facultad del acreedor para conservar la mera tenencia de la cosa
empeñada mientras no se le pague la totalidad de la deuda
en capital e intereses, los gastos que haya incurrido el acreedor
para conservar la cosa, y los perjuicios que le hubiere
ocasionado la tenencia.

Casos en que no procede la retención (son tres
casos):

1. cuando el juez autoriza al deudor para reemplazar la
cosa dada en prenda, si de ello no se sigue perjuicio para el
acreedor. (art.2396º2)

2. cuando el acreedor abusa de la prenda,
entendiéndose que abusa de ella cuando la usa
(art.2396º3).

3. Como un aspecto especial de este derecho de
retención encontramos la prenda tácita, que
consiste en el derecho que tiene el acreedor de retener la
cosa dada en prenda sin restituirla, no obstante que la
obligación que garantizaba ese prenda ha sido
extinguida. También tiene este derecho cuando
además es titular en contra del mismo deudor y de otros
créditos que reúnan los requisitos que la ley
indica. La prenda tácita está contemplada en el
art.2401, y constituye una excepción a la regla general
que nos indica que el acreedor, una vez extinguida la
obligación principal, no puede retener la prenda. Esta
excepción se funda en una interpretación presunta
de la voluntad del acreedor que hace el legislador.

Para que haya prenda tácita deben reunirse
ciertos requisitos:

I. La prenda tiene que haberse constituido por el
deudor, no siendo posible cuando ésta ha sido constituida
por un tercero. No lo dice así expresamente el legislador,
pero no cabe concluir otra cosa, porque si la prenda fue
constituida por un tercero, éste se obligó
solamente a aquello que declaró expresamente y no es
posible hacerlo responsable de otras obligaciones posteriores
nacidas entre el mismo acreedor y el mismo deudor.

II. Que los créditos sean ciertos y
líquidos. Esto significa que los nuevos créditos no
deben estar sujetos a condición ni plazo.

III. Que los nuevos créditos se hayan
contraído con posterioridad del que se encontraba
garantizado en prenda.

IV. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la
obligación, Los autores han entendido que se está
haciendo referencia al pago real y efectivo, y no al momento en
que se estipuló para efectuar dicho pago.

Se ha discutido, si esta prenda tácita es una
extensión del derecho de prenda o constituye un derecho
legal de retención. Pareciera ser que en realidad es una
extensión del derecho de prenda.

Es importante distinguir, porque si fuera un derecho
legal de retención, el acreedor no tendría derecho
de persecución; en cambio, si es una extensión del
derecho de prenda, si tendría este derecho.

Casos en que no
procede la prenda tácita

1.- El art.2404 establece que no obstante la
constitución de una prenda, el deudor puede vender la
especie enajenada. Si el deudor realiza esta venta a un tercero y
este tercero le paga al acreedor, dicho acreedor está
obligado a entregarle la cosa al tercero, no pudiendo retenerla
en su poder, ni aun invocando créditos que reúnan
las condiciones que el art.2401 indica para la prenda
tácita.

2.- El inc.2 del art.2404 señala que "igual
derecho se concede a la persona a quien el deudor hubiere
conferido un título oneroso para el goce o tenencia de la
prenda".

Esta persona tiene derecho para pedir al acreedor la
entrega de la cosa empeñada, estando obligado el acreedor
a su restitución.

El inc. final del art.2404 establece que en ninguno de
los dos casos podrá el primer acreedor excusarse de la
restitución alegando otros créditos, aún con
los requisitos enumerados en el art.2401.

b.- Derecho de persecución: hay que hacer
una distinción entre: la cosa dada en prenda y el derecho
de prenda en sí mismo. Respecto de la cosa dada en prenda:
el acreedor prendario solamente es mero tenedor, pero
también es dueño y titular del derecho real de
prenda y, precisamente en calidad en tal, está premunido
de la acción reivindicatoria (que es la acción de
dominio).

Además, hay que recordar que el propio art.891
nos indica que pueden reivindicarse todos los derechos reales,
excepto el derecho real de herencia, el cual está amparado
por la acción de petición de herencia.

Entonces, el acreedor prendario va a poder reivindicar
su derecho, incluso en contra del propio deudor, si es que la
cosa ha llegado a manos de éste.

El derecho de persecución consiste pues, en la
facultad del acreedor prendario de reclamar la tenencia de la
prenda que ha perdido, contra toda persona (ver también
art.2393 y ver la limitación que se establece al acreedor
en ese art. en el ii2º.

c.- Derecho de venta (art.2397): Este derecho
puede ejercitarse por el acreedor única y exclusivamente
después de vencida la obligación garantizada por la
prenda. Si la obligación se encuentra pendiente, el
acreedor no puede ejercitar este derecho de venta. Por otra
parte, el derecho de venta no significa que el acreedor
esté facultado para disponer a su arbitrio de la cosa
empeñada o que pueda apropiarse de ella, sino que debe
venderla en pública subasta y, esta venta es
también un derecho para el deudor prendario, quien puede
exigir que ella se haga en caso que el acreedor se quede con
prenda. Realizada la prenda en pública subasta, el
acreedor se paga con el producto del remate, pudiendo el propio
acreedor participar en la subasta y adjudicarse la especie que se
remata.

Cuando hay un crédito o una obligación
garantizada con prenda, el acreedor tiene dos
acciones:

– La acción personal surgida del
crédito,

– La acción real que nace de la
prenda.

Cuando el deudor y el constituyente de la prenda son una
misma persona, el acreedor puede intentar indistintamente
cualquiera de estas acciones en su contra. Pero, si el
constituyente de la prenda es un tercero, el acreedor tiene en su
contra solo la acción real emanada de la prenda, no
teniendo la acción personal porque ese tercero no se ha
obligado personalmente.

La forma de realizarse

La prenda está reglamentada (procesalmente) en el
DL.776 (19/12/1925). Dicho DL. deroga en parte el art.2397, ya
que este artículo facultaba al acreedor para pedir que se
le adjudicase a él la especie dada en prenda en pago de la
deuda y previa tasación de peritos a falta de posturas
admisibles en el remate.

El DL.776 no le reconoce al acreedor este derecho y,
aún más, ese derecho sería inaplicable
porque el art.5 del Dl. no exige un mínimo para posturas
en la realización de la prenda. Luego, no puede darse el
caso de que no haya posturas admisibles, desde el momento en que
no existe mínimo para ellas: toda postura es
admisible.

Por último, el propio Dl. señala que el
acreedor no puede apropiarse de la cosa empeñada sino en
la forma que el propio DL señala.

Realización de las prendas
especiales:

El art.14 del DL 776 establece que sus disposiciones no
son aplicables a las prendas cuya realización se rige por
otras leyes especiales.

Ese es el caso de la prenda agraria, industrial, de la
compraventa a plazo, etc. De este modo las disposiciones del
DL776 sólo son aplicables a la prenda común y
mercantil.

La ley 18112 contiene normas especiales para la
realización de las especies pignoradas, en su
título IV art.20 y sig. En conformidad al art.20 en caso
de cobro judicial, la prenda será enajenada o subastada de
acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo, salvo las
modificaciones contenidas en las misma ley.

El deudor puede impedir la realización de la
prenda cumpliendo la obligación. El art.2399 establece que
mientras no se ha consumado la venta, podrá el deudor
pagar la deuda, con tal que el pago sea completo,
incluyéndose los gastos.

El art.2398 autoriza al deudor para intervenir en la
subasta. Igual derecho tienen el acreedor.

Derecho del acreedor de adjudicase la
prenda:

El art.2397 establece que el acreedor además de
pedir la venta de la prenda del deudor moroso, puede solicitar
que "a falta de postura admisible sea apreciada por peritos y se
le adjudique en pago hasta concurrencia de su crédito."
Este es un derecho prácticamente inoperante, porque el
DL776 dispone que los bienes empeñados se
realizarán sin fijación del mínimo. Cuando
hay un mínimo, se concibe que no haya postura admisible
porque nadie está dispuesto a pagarlo.

Verificada la subasta sin mínimo, el acreedor
puede adquirir la cosa a cualquier precio, en vez de recurrir al
engorroso procedimiento de la tasación pericial
previa.

Las reglas sobre realización de la prenda son de
orden público, esto se traduce de que las partes no pueden
derogarlas convencionalmente.

Art.2397 ii1º y 2º.

Repudio al pacto comisorio:

En términos amplios el PC es la
estipulación que autoriza al acreedor para apropiarse o
realizar la prenda en forma diversa a la prevista por la
ley.

El PC está prohibido porque pretende amparar al
deudor contra acreedores implacables e impedir que la "avaricia
explote la miseria".

Por infringir la prohibición serán
nulos:

• 1. El pacto que acuerde que en caso de
  incumplimiento de la obligación el acreedor se
  hará pago con la cosa empeñada.

• 2. La estipulación por la que el
  acreedor quede facultado para vencer la prenda en venta
  privada.

• 3. El convenio por el cual pertenezca al
  acreedor el producto de la venta, sin que nada deba restituir
  en caso de que supere al monto del crédito.

En cambio será válida la venta celebrada
entre el A y el D o la dación en pago que hiciere el
segundo al primero de la prenda. En ambos casos el A no dispone o
se apropia de la cosa en modo diverso del que la ley
prevé, de propia autoridad y sin aquiescencia del
deudor.

Prenda sobre créditos:

Tratándose de la prenda de un crédito, el
art.12 del DL776 faculta y aun obliga al acreedor prendario a
cobrarlo; con tal objeto se le reputa representante legal del
deudor.

El A no realiza el crédito; lo cobra y se
paga.

Imputación al pago:

• 1. cuando la deuda es productiva de intereses y
  el producto de la realización de la prenda no basta
  para cubrir toda la deuda "se imputará primero a los
  intereses y costos" art.2402

• 2. si la prenda se ha constituido para
  seguridad de varias obligaciones o constituida para caucionar
  una obligación se hace extensiva a otras, la
  imputación del pago debe hacerse conforme a las reglas
  generales.

d) Derecho de preferencia: El crédito del
acreedor prendario es un crédito privilegiado de segunda
clase (art.2474 n.3) y es un privilegio especial, porque
sólo se hace valer sobre la cosa dada en prenda, de esto
nace como consecuencia:

• 1. que el A no goza de preferencia cuando
  persigue otros bienes del deudor.

• 2. Que si el producto de la venta de la prenda
  no basta para satisfacer el crédito prendario, por el
  saldo insoluto no goza de preferencia (art.2490)

En principio el privilegio se hace efectivo sobre el
producto de su realización, no sobre la prenda. Este
privilegio además se extiende al monto del seguro, si la
prenda sufriere un siniestro y en caso de expropiación por
causa de utilidad pública, no serán
obstáculos los gravámenes constituidos sobre la
cosa expropiada. Los interesados podrán hacer valer sus
derechos sobre el precio (art.942 CPC)

Pluralidad de prendas:

En la prenda común no hay posibilidades de
constituir varias prendas sobre los mismos bienes; la cosa
entregada a un A no puede entregarse a otro u otros. En las
prendas sin desplazamiento no ocurre lo mismo. La
constitución de varias prendas es material y
jurídicamente posible.

La ley 5687 sobre prenda industrial es la única
que prevé la forma de cómo concurren varios
acreedores prendarios y hace aplicable la regla que el
código señala para la hipoteca en su
art.2477.

Nada dice el legislador sobre la prenda
agraria.

El D no puede constituir nuevas prendas sin el
consentimiento del A (art.16 ley 4097), la misma regla rige para
la prenda de la compraventas a plazo (art10 de la ley
4702).

En la prenda sin desplazamiento la ley 18112 en su
art.18 dispone que las cosas dadas en prenda no podrán
gravarse sin previo consentimiento escrito del A, a menos que
convenga lo contrario. En caso de infracción el A puede
pedir la inmediata realización de la prenda.

Conflictos que
origina el privilegio en algunas prendas
especiales

Este conflicto se origina entre los derechos del A
prendario con los derechos de los A hipotecarios y de los
arrendadores que gozan del derecho legal de
retención.