Grabaciones denunciantes y responsabilidad de los medios de comunicación masiva (página 2)

Partes: 1, 2

Por un lado, la información es falsa cuando se pretende dar
a los hechos una apariencia que difiere de la realidad con el
objeto de engañar a los destinatarios de ésta. En
este caso, quien informa tiene la intención deliberada de
trasmitir hechos falseados o tergiversados, es decir, aquí
el informante actúa con dolo. En este sentido, en el caso
particular de la difusión de grabaciones
telefónicas o de cámaras ocultas por parte de los
medios, ellos
serían responsables civilmente por el daño
ocasionado a los sujetos afectados, tanto patrimonial como
moral, si el
accionante prueba la culpa o el dolo del informante.

Por otro lado, en caso de información errónea,
el informante no obra deliberadamente y con la intención
de producir un engaño, sino que, por el contrario, se
transmite información no verdadera como consecuencia de
una equívoca noción en a mente del informante de
los hechos ocurridos en la realidad. Sin embargo, cabe hacer una
distinción entre el error en el que incurre el informante:
sólo si el error es de carácter inexcusable, el informante debe
responder por los daños ocasionados. En este sentido, a
propósito de las grabaciones telefónicas o de
cámaras ocultas, la cuestión consiste en que
los medios de
comunicación deben ser prudentes y cautelosos a la
hora de recibir la información y, sobre todo, en el
momento de transmitirla (conforme a lo establecido en el caso
"Campillay, J. C. c/La Razón y otros"). Si las grabaciones
dan cuenta de un trasfondo de ilicitud en el que se
encuentran involucrados ciertos agentes, cualquiera sea el
medio de comunicación que tenga posesión de
ellas, debe poner puntual atención en corroborar que la
información recibida u obtenida es verdadera. En caso
contrario, se estaría obrando con culpa y debe responderse
por el daño causado a los sujetos, siempre que ellos
prueben que el daño sufrido por ellos es consecuencia del
hecho de trasmitir dichas grabaciones y la culpa del
informante.

Finalmente, podemos aducir que la protección
jurídica de las personas contra la información
inexacta se traduce en límites a
la hora de la transmisión de grabaciones
telefónicas o de cámaras ocultas denunciantes solo
en aquellos casos en que las grabaciones posean un contenido
falseado por el informante con el objeto de producir un
engaño o cuando su contenido es erróneo por una
equivocación del informante que presenta esa
grabación como reflejo de hechos que no son verdaderos.
Así, el derecho de informar, particularmente, el de
transmitir grabaciones con contenido de denuncia si se contara
con ellas, se extiende hasta el punto en el que el informante
pasa a ser responsable por faltar al deber de veracidad y por
ocasionar daños. Entonces, en tanto el contenido de las
grabaciones sea verdadero, es decir, mientras el accionante no
compruebe que aquel representa una realidad distorsionada, los
medios masivos de comunicación no son civilmente
responsables por la transmisión de grabaciones en que se
incrimine a ciertos sujetos. Más aún, partiendo de
que las grabaciones telefónicas o con cámaras
ocultas implican retratar de manera exacta a uno o más
sujetos en un tiempo y un
lugar determinados, en tanto éstas no seas alteradas, el
contenido que poseen las grabaciones no solo es fiel reflejo de
la realidad, sino que, también, la información
trasmitida a través de las grabaciones está
protegida de la influencia de opiniones o interpretaciones de los
hechos al dejar que éstas hablen por sí solas,
exponiendo de manera directa a sus agentes comportándose
espontáneamente.

b) Transmisión de
grabaciones y responsabilidad por información
agraviante

Según Bustamante Alsina, la información tiene
carácter agraviante cuando "afecta la dignidad de
las personas hiriendo la propia estima que cada uno tiene de
sí mismo o cuando ataca la reputación, honor, fama,
o decoro de que se goza ante los demás" (1997: 261) . El
daño moral producido por informaciones agraviantes suele
tener como correlato un daño en el patrimonio del
sujeto lesionado. El punto es que la información
transmitida puede tener carácter agraviante
independientemente de su exactitud, es decir, sea aquella
verdadera o falsa. Por consiguiente, se plantean dos
cuestiones que debemos considerar por separado: por un lado, la
responsabilidad de los medios de
comunicación por transmitir grabaciones denunciantes
cuando su contenido es inexacto y agraviante y, por el otro, la
responsabilidad de los medios de comunicación cuando las
grabaciones denunciantes transmitidas son verdaderas y, asimismo,
agraviantes.

En primer lugar, en cuanto al primer supuesto a analizar, resulta
necesario considerar lo observado precedentemente respecto a la
transmisión de información inexacta. En este caso,
si el damnificado prueba la culpa o el dolo en el que incurre el
órgano de información por el hecho de trasmitirse
una grabación falseada o errónea, el informante es
civilmente responsable por los daños causados. Si la
información es agraviante, el informante responde en el
caso de que el accionante pruebe la intención de aquel de
menoscabar su dignidad o su reputación a
través de la transmisión de las grabaciones.

En segundo lugar, al considerar el caso en que la
información agraviante sea efectivamente verdadera, se
plantea una cuestión más compleja. Como observamos
precedentemente, el informante no es civilmente responsable por
la transmisión de grabaciones cuyo contenido sea un fiel
retrato de la realidad en que se desenvuelven los sujetos
involucrados. Es decir que, en principio, el derecho de informar
de los medios de comunicación se extiende al hecho de
trasmitir grabaciones denunciantes en tanto su contenido sea
verdadero y no presente alteraciones. Pero la transmisión
del contenido de dichas grabaciones, que implica exponer a
ciertos sujetos comportándose de manera irregular, trae
aparejado inexorablemente un perjuicio en el honor, la
reputación y en la percepción
que la sociedad tiene
de dichos individuos. En este caso, se encuentran difusos los
límites entre la extensión del derecho de informar
y los derechos
inherentes a los individuos (como el honor, la imagen y la
intimidad), puesto que, si bien el ordenamiento jurídico
tutela el derecho
de todo individuo de
no ser públicamente deshonrado y otorga los medios para
obtener reparación en caso de agravios, no está
claro hasta qué punto ese derecho representa un tope para
el derecho de informar cuando de trata de dar a conocer
cuestiones de interés
general en las que se defrauda a todo el cuerpo social.

Finalmente, podemos aducir que no está determinado
dónde comienza la responsabilidad de los medios de
comunicación por la transmisión de grabaciones
denunciantes, las cuales son en sí mismas agraviantes,
teniendo en cuenta que el objetivo de la
publicación de dichas grabaciones no tiene por objeto
herir la dignidad de los sujetos involucrados, sino que se
pretende denunciar una realidad oculta que pudo ser obtenida por
medio de aquellas. Es así como el hecho de desconocer el
comienzo de la responsabilidad
civil de los medios de comunicación implica desconocer
el alcance de los derechos inherentes a las personas.

c) Transmisión de
grabaciones y responsabilidad por invasión de la
intimidad

El derecho a la intimidad, según Bustamante Alsina, es
"el derecho a exigir el respeto de la
vida privada y familiar de cada persona,
garantizándose el normal desenvolvimiento y la
tranquilidad particular, sin que en modo alguno, y fuera de los
casos permitidos por la ley, se admitan
intromisiones extrañas" (1997: 257). Los medios de
comunicación masiva tienen el deber de reparar el
daño generado por la propagación de noticias que
afecten la intimidad de las personas. Aplicando lo dispuesto por
el artículo 1071 bis del Código
Civil, el informante que se entrometiera arbitrariamente (sin
consentimiento o aprobación) en la esfera privada de un
individuo, deberá detener la intromisión e
indemnizar al damnificado los daños materiales y
el daño moral según el monto que el juez
equitativamente establezca de acuerdo con las circunstancias.
Además, el juez podrá, a pedido del damnificado,
ordenar la publicación de la sentencia en un diario o
periódico del lugar. Es muy corriente el
conflicto que
se suscita entre la libertad de
prensa y el
derecho a la intimidad de los individuos. Un ejemplo de esto los
constituye el caso "P., I. G. y otro c/ Arte
Radiotelevisivo Argentino SA" – CSJN – 17/11/2003, en el que se
controvierte el derecho de informar hechos trascendentales que
hacen al interés público por el error en que se
incurre al difundir la imagen de un menor.

Ahora bien, las grabaciones telefónicas o de
cámaras ocultas constituyen en sí mismas
vías de intromisión en la esfera privada de los
individuos, dado que en ambos casos se accede arbitrariamente a
conversaciones o conductas que ellos tienden a realizan en
privado precisamente por tratarse de cuestiones que se encuentran
al margen de la ley. Entonces, toda vez que los medios pretenden
denunciar una conducta
irregular que logra ser captada en grabaciones, surge una nueva
controversia entre el derecho de informar a la comunidad
cuestiones de interés público y el derecho a la
intimidad de aquellos individuos grabados, el cual es violentado
por la utilización de los artefactos de
grabación.

Finalmente, en este caso también debemos señalar
que resulta controvertida la responsabilidad de los medios de
comunicación civil por la difusión de grabaciones
denunciantes que captan a los sujetos en el ámbito de su
privacidad. La libertad de
expresión y el derecho de informar y ser informado
acerca de cuestiones que tienen real relevancia para el
interés general se contrapone con el derecho de los
individuos a no ser molestados en su intimidad, derecho de que
gozan todos los individuos, puesto que es inherente a toda
persona, y no hay distinción según el modo recto de
comportarse de cada cual. De todas formas, es importante destacar
que, en estos casos, el objetivo de los medios de
comunicación se dirige a denunciar irregularidades y no
violentar derechos ajenos.

III.
Conclusión

En el presente trabajo,
observamos cómo la innovación en la implementación de
nuevas técnicas
de recolección de información por parte del
periodismo
conduce a plantearnos en qué condiciones es posible o no
atribuir a los medios responsabilidad por la violación de
derechos personales de los individuos cuando se trata de la
transmisión de grabaciones que reflejan situaciones
comprometedoras. Hemos visto que tanto en aquellos supuestos de
responsabilidad civil de los medios de comunicación por
informaciones agraviantes o inexactas, como en aquellos otros en
que los medios atraviesan el límite de lo privado y
personal en la
vida de las personas, se produce un choque entre los distintos
derechos en cuestión: el derecho de informar y los
derechos de las personas. A la vista, estas controversias no
logran ser superadas por medio de la aplicación de la
normativa vigente, puesto que ambos derechos de encuentran
tutelados por el ordenamiento jurídico y éste no
hace distinción de rango. Por ello, consideramos necesario
que los jueces realicen un análisis en concreto de
cada caso en particular, atendiendo a las circunstancias
retratadas en las grabaciones para determinar en qué casos
es viable la utilización de escuchas telefónicas y
cámaras ocultas y cuáles constituyen una
violación a los derechos de los individuos. Debe tenerse
presente, en cada caso, la finalidad última que persigue
el informante con aquellas grabaciones, dado que el
interés de denuncia que envuelve a los medios de
comunicación puede verse tergiversado por la lucha
comercial entre los diferentes canales televisivos. En
conclusión, consideramos que ante el presente conflicto de
derechos, queda en los jueces determinar a qué derechos
debe darse prevalecía y estipular, así, los limites
de la responsabilidad
civil de los medios de comunicación masiva en cada
caso en particular, sin dejar carentes de efecto los avances de
las técnicas de investigación, ni quitar protección
a los intereses de los individuos. Esto quizá lleve a
plantearnos un nuevo interrogante: ¿el avance
tecnológico ha llegado a sobrepasar la legislación
vigente?. Quizá la controversia planteada en el presente
trabajo sea un ejemplo de ello.

IV.
Bibliografía

·
Alterini, A.A., et al, Derecho de obligaciones
civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, Bs. As., 2001.

·
Bustamante Alsina, J., Teoría general de la
responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Bs. As. 1997.

·
Periodismo Social, Cámaras ocultas y derecho a
la intimidad, Bs. As.

http://www.periodismosocial.org.ar/notacompleta.cfm?id=2406
[Consulta: 5 de Noviembre de 2006]

[Consulta: 5 de Noviembre de 2006]

V.
Apéndice

13/10/2004 – Clarín

EL CASO DEL MéDICO ALBERTO
FERRIOLS
Batalla judicial por la cámara oculta a un cirujano
plástico

Demandas en lo civil y penal contra los responsables del programa Punto
doc.

El abogado Mariano Cúneo Libarona, quien representa al
cirujano plástico Alberto Ferriols, anunció que
demandará penalmente a la productora Cuatro Cabezas, al
canal América
y a la periodista Miriam Lewin, por injurias y daño a la
intimidad. La presentación se basa en la última
emisión del programa Punto doc, que incluyó
imágenes comprometedoras del médico
tomadas con cámara oculta.
Ferriols creó y preside la Fundación de
Cirugía Reconstructiva, que ha operado gratuitamente a
centenares de chicos sin recursos en el
país, y a niños y
adultos de países del África y
Asia. Ayer
continuaba internado en grave estado en la
unidad coronaria del Hospital Alemán, tras haber sufrido
el domingo un episodio cardíaco y un cuadro de hipertensión. A pedido de su esposa, la ex
vedette Beatriz Salomón, la dirección del hospital decidió no
dar a conocer partes médicos.
El escándalo se desató el miércoles, cuando
Punto doc puso al aire una
investigación sobre un cirujano plástico al que no
se identificó. No se mencionó su nombre y su rostro
apareció borroneado, acorde con una carta documento
enviada por Ferriols.

El programa incluyó testimonios que lo acusaban de mala
praxis y se
mostró una inspección del Ministerio de Salud a su consultorio, que
no reveló irregularidades. También se pasó
un video del
médico con un paciente travesti, que según los
conductores de Punto doc mostraría que el cirujano rebaja
sus honorarios a cambio de
favores sexuales.

Pese al anonimato, el propio Ferriols intervino en el programa
siguiente del mismo canal, Intrusos en la noche, negando las
imputaciones que se le habían hecho. Y el domingo
concurrió a Edición
Extra, un programa que conduce Mauro Viale. Sufrió un
desmayo en plena emisión y desde entonces se halla
internado.

Según su abogado, su problema de salud "es
consecuencia" de las acusaciones. Cúneo Libarona
informó ayer a Clarín que el viernes
presentó ante la justicia civil
un reclamo por daños y perjuicios. "En la mediación
vamos a pedir una explicación y una retractación",
señaló.
Anticipó, además, que ya está preparando una
demanda penal
por injurias y daños a la intimidad. "Quiero que sea una
sentencia judicial ejemplificadora, que ponga un límite a
la intromisión del periodismo en la vida privada de la
gente", expresó.

Miriam Lewin defendió el contenido del programa. "La
investigación se originó en denuncias de fuentes
confiables, de que este médico cometía actos
violatorios de normas
éticas y legales que regulan el ejercicio de la
profesión "contó a Clarín": que operaba a
menores sin autorización de sus padres, que lo
hacía en un consultorio no habilitado para tal fin, que no
pedía los análisis prequirúrgicos y que
intercambiaba sexo por
operaciones".

"Nuestro trabajo apuntó a constatar estas situaciones
dentro del consultorio del profesional "sostuvo Lewin". Nuestro
objetivo en ningún momento fue investigar su intimidad,
sino revelar su accionar en su relación con sus pacientes.
A tal punto hemos protegido su intimidad, que al recibir una
intimación de su parte, la acatamos a rajatabla. Y fue
él quien se exhibió en otros programas
televisivos".
"El consultorio no es un lugar público, al que puede
entrar cualquiera "replicó Cúneo Libarona". El
video está armado con noticias falsas y con la
difusión de hechos reservados al ámbito privado de
los hombres. Además, se ve claramente que ocurrieron fuera
del horario de trabajo".
Lewin agregó que tras la emisión "llamaron varias
mujeres operadas por este doctor, que están dispuestas a
declarar ante la Justicia". Sin embargo, hasta ahora no existe
ninguna denuncia judicial contra Ferriols.

18/01/2006 –
La Nación

RATIFICAN
VALIDEZ DE LAS CÁMARAS OCULTAS

La Justicia ratificó la validez
de las cámaras ocultas para obtener medios de prueba en
la
investigación de un delito al
rechazar un recurso de un médico acusado de recetar
drogas
riesgosas para la salud en lugar de medicamentos
homeopáticos para adelgazar.

El fallo fue dictado por los jueces de
la Sala VII de la Cámara del Crimen, quienes rechazaron la
pretensión del médico Néstor Goldman de
declarar nulo el proceso al
alegar que se había violado su intimidad.

El médico había sido
filmado por una cámara oculta del programa "Telenoche
Investiga" en el interior de su consultorio por una periodista
que se hizo pasar por una paciente.

La defensa del médico
argumentó que se habían violado sus
garantías constitucionales y sus derechos a la intimidad y
a la defensa, porque sólo pudo acceder a un fragmento del
video editado y no a todo el material.

En cambio, los jueces Juan Cicciaro y
Abel Bonorino Peró dijeron que el derecho a la intimidad
"no se vio vulnerado en la especie", ya que fue el médico
quien decidió recibir en su consultorio a la persona que
luego exhibiría las imágenes obtenidas mediante una
cámara oculta.

Aclararon además que el deber de
confidencialidad médico-paciente no es recíproco.
Si bien vale para el facultativo, el paciente está libre
de comentar con quien quiera lo que conversó con su
doctor.

En cuanto a la imposibilidad de contar
con el material "en crudo" [sin editar], los camaristas dijeron
que la cuestión debe ser analizada por el juez de primera
instancia pero que, aún parcial, el video exhibido no debe
ser desechado como prueba.

Los análisis realizados a las
pastillas entregadas por el médico dieron como resultado
que no tenían yuyos ni algas como él aseguraba
durante las consultas.

Según los resultados, las grageas
contenían los estimulantes fenilpropanolamina, cafeína, diazepan, el anorexígeno
mazindol, el regulador de metabolismo
triiodotironina y el diurético hidroclorotiazida, dijo el
informe del canal
de televisión.

Tras el programa, emitido en agosto de 2000, se inició
una causa contra Goldman, que apeló una resolución
que rechazaba un planteo de nulidad de incorporar el video.

P. 638. XXXVII RECURSO DE HECHO – "P., I. G.
y otro c/ Arte Radiotelevisivo Argentino SA" – CSJN –
17/11/2003

Suprema Corte:

Contra la sentencia de la Sala "H", de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, que a fs. 305/323,
modificó la sentencia del juez de grado elevando el monto
de la indemnización por daño moral para el actor
menor de edad, y la confirmó en todo lo demás que
decide, la demandada interpuso el recurso extraordinario de fs.
332/353, cuya denegatoria de fs. 368 motiva la presente
queja.//-Se trata en autos, de una
demanda por los daños y perjuicios que según los
actores – el matrimonio P. por
sí y en nombre y representación de su hijo menor de
edad – les habría causado la difusión de la imagen
del menor a través de Canal 13 y "Todo Noticias", durante
la emisión de una nota efectuada a la directora del
jardín de infantes al cual concurría, motivada en
la decisión de este establecimiento educacional de
solicitar al fiscal Pablo
L. que retirara del jardín a su hijo – compañero
del actor – ante una amenaza de bomba recibida por vía
telefónica.-La recurrente expresa que el pronunciamiento
conculca el derecho
constitucional a la libertad de prensa por cuanto – afirma –
se ha excedido irrazonablemente la represión judicial en
la condena a resarcir por la difusión de una
información que reflejaba un hecho real de innegable
interés público.-Admite que al darse a conocer la
noticia, se cometió un error al difundir la imagen del
actor en lugar de la del hijo del Fiscal que investigaba "La
Mafia del Oro".-Con cita
de jurisprudencia
del Tribunal, manifiesta que la abultada sentencia de autos
castiga arbitrariamente el error en desmedro de la libertad de
expresión, pues una manifestación errónea es
inevitable en los medios y debe ser protegida para que exista el
margen de respiro ("the breathingn space")) que la libertad de
expresión necesita para existir. Considerado en el
contexto de la información difundida prosigue -, el error
no resulta suficiente para generar responsabilidad porque dentro
de las garantías a la libertad de prensa existe un margen
de error permisible, y el que se atribuye a la demandada es
secundario en relación al hecho principal
informado.-Sostiene que el factor subjetivo resulta un elemento
esencial para la existencia de responsabilidad y que los errores
no () son por sí solos aptos para ello. Expresa que el
verdadero límite a la libertad de expresión
está dado por el respeto a la veracidad de la noticia y a
la diligencia o pericia con la cual se procesa y divulga la
misma, por lo que los castigos que se apliquen a los medios de
comunicación, sólo pueden tener como causa la culpa
y/o el dolo en los que el medio eventualmente incurra.-Alega que
la sentencia desvió su análisis del caso concreto y
omitió considerar que la imagen del menor fue difundida en
el contexto de un asunto de interés general que
debió llevar a colocar al derecho a la libertad de prensa
por encima de cualquier interés o derecho particular,
inclusive el relativo a la intimidad de los actores y a la imagen
del menor. Reprocha que el juzgador haya fundado su sentencia en
un mal entendido y haya sobredimensionado el derecho a la
intimidad, desprestigiando la naturaleza de
la información publicada e interpretando
erróneamente o soslayando los antecedentes fácticos
del caso y la prueba aportada. Insiste en que la noticia se
refirió a un hecho real de innegable trascendencia e
interés para la comunidad, y que no existió
entrometimiento alguno en la intimidad de los accionantes desde
que aquélla constituye una información de
interés público que prevalece sobre los intereses
particulares. Expresa que, en el caso, los hechos en los cuales
los actores se vieron involucrados se encontraban fuera de la
esfera de su intimidad desde el momento en que fue amenazado el
jardín de infantes, es decir, que los hechos ya
habían adquirido una exteriorización, y, en ese
momento, la privacidad de los actores superó los
límites de la intimidad para introducirse en el marco de
las relaciones sociales que tienen proyección comunitaria,
lo que obsta a la antijuridicidad.-Aduce que no puede obviarse
que existió una expresa autorización de la
Directora del jardín de infantes para acceder a sus
instalaciones y a las imágenes luego difundidas, lo cual
descarta cualquier viso de arbitrariedad en el accionar de la
demandada y obsta a la aplicación de la normativa en la
cual el fallo pretende fundamentarse. Al interpretar el
artículo 1071 bis del Código
Civil, manifiesta que para que la violación a la intimidad
implique violación a la ley, el acto debe ser
"arbitrario", presupuesto que
no concurre en el caso, pues hubo un expreso consentimiento que
enerva cualquier tipo de responsabilidad al respecto. Afirma que
la norma citada debe ser integrada al ordenamiento
jurídico general que, en determinadas circunstancias,
legitima la lesión excluyendo la responsabilidad. Menciona
como causas de justificación, el ejercicio de un derecho –
entre ellos el de la libertad de expresión y de pensamiento -,
el consentimiento del interesado, y, fundamentalmente – destaca –
como principio informante de todas las causas de
justificación, el interés público.-Dice que
tampoco puede afirmarse que la difusión de la imagen del
menor resultaba innecesaria o que hubo una intención
efectista, y por ello, se agravia por la invocación por la
Cámara del artículo 1° de la ley 20.056, pues
estima que el peligro en que se encontraban los niños a
raíz de la amenaza de bomba, que constituía
también parte de las amenazas contra un fiscal de la
Nación,
debía ser informado. Añade que, en el caso, la
noticia reflejó la realidad y lejos de invadir la
intimidad de los actores, movilizó y sensibilizó a
la sociedad para que se solidarice y se alce contra esta
situación. Finalmente, y en lo que hace estrictamente a la
publicación de la fotografía
en cuestión, alega que la autorización de la
Directora del establecimiento, configura el consentimiento al que
hace referencia el artículo 31 de la ley 11.723,
razón por la cual se agravia por la invocación y
aplicación de esta norma.-Critica, además, que se
haya elevado la indemnización otorgada por el inferior, lo
que – según la recurrente -configura una evidente censura
indirecta con base en la exorbitancia del monto de la condena, y
una violación de los derechos de propiedad y de
defensa en juicio, derivada de los montos reconocidos a los
actores que no se sustentan en las constancias de la
causa.-Respecto de este último agravio, señala que
el menor no fue cambiado de colegio a raíz de la noticia
publicada, sino como consecuencia de la amenaza de bomba y ante
la reincorporación al establecimiento del menor L..
Argumenta, asimismo, que las características de la amenaza
recibida en el colegio, tornaban indiferente la
individualización o no de los menores;; que la noticia se
publicó con posterioridad a la amenaza que se
verificó falsa y que, por ello, fue el criminal quien puso
en peligro a los niños y afectó a sus familiares y
no la publicación; que la alegada circunstancia de que
ambas familias vivían a "escasos 80 metros" de distancia,
en nada hubiera variado si no se publicaba la noticia.-Entonces,
dice, no se ha probado la existencia del daño aunque sea
conjetural o hipotéticamente.-

– II-

Examinados los términos de la sentencia, y los agravios
que se invocan en el escrito de impugnación, me anticipo a
opinar que éste no cumple con el requisito de
fundamentación autónoma que exige el
artículo 15 de la ley 48, toda vez que no se hace cargo de
los argumentos conducentes en que se apoya el pronunciamiento
recurrido, advirtiéndose que las críticas del
quejoso, expuestas en su generalidad de manera dogmática,
sólo traducen diferencias de criterio con el juzgador, y
no resultan suficientes para rechazar sus consideraciones, pues
no las rebate mediante una crítica
prolija, como es exigible frente a la excepcionalidad del remedio
que se intenta. Se observa, asimismo, que reiteran asertos
vertidos en instancias anteriores desechados sobre la base de
fundamentos que no compete a la Corte revisar, ya que se
encuentran vinculadas a cuestiones de hecho, prueba y derecho
común (v. doctrina de Fallos:312:1859; 313: 473 y sus
citas, entre otros).-Así, la recurrente insiste en que se
la castiga arbitrariamente por la difusión de una noticia
de interés público, agravio que, a mi ver,
encuentra suficiente respuesta en las consideraciones del
sentenciador en orden a que lo que pudo suscitar dicho
interés, fueron las amenazas que sufrieron el Fiscal L. y
su familia a
raíz de las investigaciones
por la causa de "la mafia del oro", pero que la difusión
de la imagen del niño P. no se legitimaba por no
constituir en sí misma un asunto de interés
general. Agregó el juzgador que también
podría resultar de interés el hecho de la amenaza
de bomba, pero que, por esos mismos graves motivos, debió
salvaguardarse del conocimiento
público las imágenes de los niños indirecta
e involuntariamente involucrados en el tema. En este punto,
aclaró que no efectuaba distingo alguno entre el hijo del
funcionario y el niño P. y coincidió con el juez de
grado en el sentido de que la noticia se pudo dar a conocer sin
necesidad de mostrar la imagen de menor alguno (v. fs. 317 y
vta.).-La sentencia realizó, además, una serie de
consideraciones acerca de la tutela de los derechos de los
menores que brindan el Pacto de San José de Rica y la
Convención Sobre los Derechos del
Niño. En especial destacó que perdía
sustento la crítica que efectuó la apelante
respecto a la aplicación de la ley 20.056 ya que la misma
se ajusta a los principios que
emanan del Pacto y se conforma a las pautas hermenéuticas
señaladas por el artículo 29 del Pacto de San
José de Costa Rica y el
41 de la Convención sobre los Derechos del Niño que
establecen que deberá prevalecer cualquier
disposición de derecho interno que sea más
conducente a la realización de los derechos de los
menores. Esta norma – prosiguió – prohíbe en todo
el territorio de la
república la difusión o publicidad por
cualquier medio, de sucesos referentes a menores de 18
años que se encuentren, entre otros supuestos, en peligro
moral o material, a efectos de evitar que el menor pueda ser
identificado, y le otorga a los jueces la facultad de autorizar
la difusión cuando lo estime conveniente. Dicha normativa
– señaló el juzgador – es aplicable a casos como el
presente y por ende, cumplidos los recaudos que la ley propone,
la atribución de responsabilidad respecto de la demandada
deviene incontrastable a la luz de la falta
de alegación y prueba de las eximentes adecuadas (v. fs.
318/319, considerando II de la sentencia; el subrayado me
pertenece). Estos argumentos, reitero, no fueron adecuadamente
rebatidos en el escrito recursivo.-Otro tanto cabe decir acerca
de la crítica referida al castigo arbitrario del error,
toda vez que en la sentencia se manifestó
explícitamente que no se trató de un error
excusable dado que resultaba evidente que el medio televisivo no
obró con la prudencia con que debió hacerlo,
máxime tratándose de un menor de edad. Con respaldo
en doctrina y jurisprudencia, el juzgador señaló
que el informador debe probar que trató de verificar la
verdad de los hechos de manera diligente y razonable, y que este
deber de verificación y diligencia en modo alguno implica
el ejercicio de una censura constitucionalmente prohibida (v. fs.
315 vta., último párrafo/ 316).-La apelante afirmó,
para excusar su responsabilidad, que contó con
autorización expresa para la obtención de la imagen
difundida. Sin embargo, la sentencia se ocupó de indicar
puntualmente que ello no fue así, pues de las constancias
de la causa surge que la Directora del Jardín de Infantes
autorizó a los periodistas para entrar a la
Dirección pero no al resto de las instalaciones, y mucho
menos para tomar imágenes de los menores que
concurrían al establecimiento. Destacó asimismo el
juzgador, que la Directora aclaró que las
fotografías de los niños pegadas en las carteleras
eran "íntimas y privadas del grupo" (v.
testimonial de fs. 167), y advirtió que, aún de
haber existido, tal autorización no hubiera sido
hábil para exonerar de responsabilidad pues se trataba de
un menor. En el mejor de los casos – dijo -, la
autorización a requerir era la de los padres, y ello con
los reparos que al respecto – ante casos similares – han
formulado tanto la doctrina como la jurisprudencia (v. fs. 316
vta./317).-La recurrente reprocha además, como se ha
visto, que se haya otorgado una abultada indemnización
cuando – a su modo de ver – la publicación del retrato no
produjo ningún perjuicio.-Empero, se advierte que esta
crítica no se hace cargo de los argumentos del juzgador en
orden a que cuando el daño moral es notorio no es
necesaria su prueba, y quien lo niegue tendrá sobre
sí el "onus probandi". Expresó asimismo, que el
carácter estrictamente personal de los bienes
lesionados al producirse un daño moral, está
indicando por sí la imposibilidad de establecer una
tasación general de los agravios de tal especie. Y
agregó que, conforme a doctrina, el principio de
individualización del daño requiere que la
valoración del daño moral compute atentamente todas
las circunstancias del caso, tanto las de naturaleza objetiva,
como las personales o subjetivas de la propia víctima.
Teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y sus
consecuencias respecto del menor, en particular el
desconocimiento de sus derechos personalísimos y el cambio
de establecimiento educativo al que fue sometido a mitad de
año escolar, fijó la indemnización (v.fs.
320 vta./321). Estas consideraciones, reitero, carecieron de
suficiente y fundada réplica por parte de la apelante, ya
que sus dichos se limitaron a la antes apuntada discrepancia con
el criterio del juzgador, lo que sella la suerte del agravio,
máxime frente al rigor que la circunstancia
imponía, tratándose de aspectos de hecho y de
derecho común.-

-III-

A lo anteriormente expuesto, estimo menester agregar como
corolario, situados en el emplazamiento que a la cuestión
ha conferido el a quo, que como anota Julio C. Rivera en un
difundido artículo sobre la cuestión (v. "Derecho a
la intimidad", L.L. 1980-D, pág. 918), resulta realmente
difícil encontrar una fórmula gramatical que
exprese con precisión los límites recíprocos
entre intimidad y libertad de prensa; bienes jurídicos
que, como suele también admitirse, no autorizan el
establecimiento de una supremacía jurídica a priori
(doctrina de Fallos: 315:1.943, considerandos 11 y 12. Cf.;;
también, S.C. G. 88, L. XXXI "Gesualdi, Dora M. c/
Cooperativa
Periodistas Independientes", sentencia del 17.12.96,
considerandos 10 y 14 del voto del doctor Vázquez, donde
se advierte sobre la necesidad de buscar un equilibrio a
la tensión entre estos derechos, "… sin preconceptos ni
fórmulas rígidas, con la prudencia propia que debe
caracterizar a la labor judicial").-En tal sentido, como se ha
recordado en la causa (v. fs. 310 vta.), los conflictos que
pueden presentarse entre estos dos derechos, no pueden analizarse
sino dentro de los límites que presenta el caso concreto,
desde que la sensibilidad y la importancia de los intereses
presentados en los conflictos entre la libertad de prensa y el
derecho a la intimidad, aconsejan basarse en principios limitados
que no van más allá que el contexto adecuado del
caso en estudio. Puesto en otros términos, su
consideración mayormente abstracta, puede quedar en mera
retórica si se prescinde del presunto hecho
antijurídico por el cual la demandada eventualmente
deberá responder.-Situados en el contexto del caso
concreto, entonces, tal como el mismo ha sido descripto y
presentado por la Alzada, cuyos contornos fácticos -una
vez más, vuelvo a decirlo- no han logrado ser derruidos
por el embate impugnativo de las demandadas, es que considero a
la solución arribada, en los términos de la muy
reiterada jurisprudencia de V.E., una derivación razonada
del derecho vigente con arreglo al marco de hecho preestablecido
(Fallos: 308:1.229, 1.758, 2.352, entre otros).-