Principios rectores del derecho ambiental (página 3)

"Deberían tomarse plenamente en cuenta las
necesidades especificas y las circunstancias especiales de las
partes que son países en desarrollo, especialmente
aquellas que son particularmente vulnerables a los efectos
adversos del cambio climático, y las de aquellas partes,
especialmente partes que son países en desarrollo, que
tendrían que soportar una carga anormal o desproporcionada
en virtud de la convención"

El Principio es bien interesante en la medida que asigna
responsabilidad penal y civil contra quien contamine o
dañe el ambiente o cause deterioro o perdida a los
recursos naturales, haciendo posible el acudir a una
acción reparatoria a aquellos Estados que demuestren que
han sufrido un perjuicio o una omisión; tal circunstancia
es la que en alguna medida fomenta el principio de
cooperación internacional, toda vez que la
producción de los altos niveles de contaminación de
algunos países industrializados no se corresponde con la
cantidad de emisiones de los países en desarrollo. Y dado
que la responsabilidad civil en materia ambiental es objetiva,
significa que no es necesario probar la culpa del daño,
sino del hecho de que la acción u omisión han
causado el daño. De acuerdo con este principio,
aquí no se examina la culpabilidad del agente sino la
responsabilidad; debido a que los daños en materia
ambiental son continuos, acumulativos, irreversibles y
transfronterizos.

La materialización de éste principio
obedece básicamente a los mecanismos de protección
del medio ambiente a través del derecho con que cuentan
los Estados para asumir una posición interesante de
acuerdo con sus condiciones geográfica y con el inventario
de recursos naturales que posea; y más aun si se tiene en
cuenta que el medio ambiente es considerado un patrimonio
común de la humanidad; que si bien es cierto pertenece a
todos, habrán algunos países con mayor cantidad de
recursos[97]que necesariamente deberán ser
objeto de valoración y como consecuencia lógica de
administración. No obstante la sola tenencia de los
recursos sin los medios técnicos y financieros para
utilizarlos no ofrece ninguna posibilidad de beneficio; por tanto
los países industrializados deberán afirmar sus
derechos pero no como una mera actitud declarativa, sino
cuidándolos con la provisión de elementos
necesarios para mantenerlos. De ahí que las Naciones
Unidas en la Convención Marco para el Cambio
Climático, respalden la propuesta conocida como
"Implementación Conjunta", bajo la cual los
países industrializados traspasan parte de esas
obligaciones de reducir emisiones de CO2 a los países
pobres mediante la transferencia de tecnología
energética avanzada y con programas de
reforestación para que un mayor número de
árboles cumplan la tarea natural de absorber ese
compuesto.

La convención reconoce, que los países en
desarrollo necesitan tener acceso a los recursos necesarios para
alcanzar el desarrollo económico y social sostenible, meta
que para alcanzarla se necesitara aumentar su consumo de
energía tomando en cuenta las posibilidades de lograr
mayor eficiencia energética y controlar las emisiones de
gases efecto invernadero.

En Colombia el principio ingresa al ordenamiento
jurídico a través de la Ley 23 de 1973
Artículos 16, 17 y 18

Principio de Cooperación: Este principio
obedece a lo preceptuado en los Principios 12 y 14 de la
Declaración de Río:

"Principio 12: Los Estados deben cooperar para el
establecimiento de un sistema económico internacional
abierto y favorable, propicio al crecimiento económico y
desarrollo sostenible de todos los países, de modo que se
posibilite un tratamiento más adecuado a los problemas de
degradación ambiental. Las medidas de la política
comercial para propósitos ambientales no deben
constituirse en medidas para la imposición de
discriminación arbitraria o injustificada, o en barreras
disfrazadas de comercio internacional. Deben ser evitadas
acciones unilaterales para el tratamiento de cuestiones
ambientales fuera de la jurisdicción de un país
importador. Las medidas destinadas a tratar los problemas
ambientales transfronterizos o globales, deben en la medida de lo
posible, basarse en un consenso internacional

Principio 14: Los Estados deben cooperar de modo
efectivo para desestimular o prevenir todo lo relacionado con la
transferencia de otros Estados de cualesquier actividad o
substancias que causen degradación ambiental grave o que
sean perjudiciales para la salud humana".

La materialización de este principio depende
básicamente del compromiso que asuman los países
desarrollados al proporcionar los recursos financieros
suficientes para que los subdesarrollados cumplan con la
obligación de recoger y transmitir la información
sobre el inventario nacional de las emisiones antropogénas
por las fuentes y la absorción de gases efecto
invernadero.

Quien contamina paga: El desarrollo legal de esta
premisa, encuentra su asiento como principio, a partir de la
Declaración de Río, en su principio 16:

"Las autoridades nacionales deberían procurar
fomentar la internalización de los costos ambientales y el
uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el
criterio del que contamina debe, en principio, cargar con los
costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta
el interés público y sin distorsionar el comercio
ni las inversiones internacionales"

Asimismo, el principio 3 también hace especial
referencia al concepto de la siguiente manera:

"Los Estados deberán desarrollar la
legislación nacional relativa a la responsabilidad y la
indemnización respecto de las víctimas de la
contaminación y otros daños ambientales. Los
estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y
más decidida en la elaboración de nuevas leyes
internacionales sobre la responsabilidad e indemnización
por los efectos adversos de los daños ambientales causados
por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción,
o bajo su control, en zonas situadas fuera de su
jurisdicción"

El principio "quien contamina paga"[98]
tiene su origen en el terreno de la economía, ciencia de
la que han debido tomarlo los textos jurídicos. Por ello
es, quizás, un concepto a menudo mal comprendido por los
no economistas, que suelen confundirlo con un criterio de
asignación de la responsabilidad pecuniaria para la
reparación de los daños resultantes de la
violación de las normas ambientales; en consecuencia, el
principio "quien contamina paga" persigue sobre todo que el
causante de la contaminación asuma el costo de las medidas
de mitigación necesaria para volver a su estado natural
las intervenciones realizadas y su lucha contra la mismas. En
derecho pudiera decirse que este principio fundamenta la
instauración de medidas cautelares para evitar
daños irremediables, independiente de las consecuencias
jurídicas que de la contaminación se pueda generar
así como las indemnizaciones correspondientes a que dieran
lugar; en Colombia en cuanto a la responsabilidad
objetiva[99]como la materialización de este
principio, encuentra desarrollo constitucional en el inciso
3º del artículo 88:

"Asimismo, definirá los casos de responsabilidad
civil objetiva por el daño inferido a los derechos e
intereses colectivos".

Y en los casos de responsabilidad estatal el desarrollo
de este principio se materializa a través de la
acción de reparación directa puede originar
repetición contra el agente estatal que ha actuado con
dolo o culpa grave.

"El Estado responderá patrimonialmente por los
daños antijurídicos que le sean imputables,
causados por la acción o la omisión de las
autoridades públicas.

En el evento de ser considerado el Estado a la
reparación patrimonial de uno de tales daños, que
haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa
de un agente suyo, aquel deberá repetir contra
este".

Como se observa, esta norma positiviza el principio
"quien contamina paga" y se erige como un concepto más del
daño antijurídico como fundamento de la
responsabilidad objetiva y ratifica la responsabilidad
patrimonial del agente que obra con malicia, culpa o dolo en el
cumplimiento de sus funciones, convirtiéndolo en norma
constitucional de carácter general.

A la luz del artículo 4º de la Ley 23 de
1973:

"se entiende por contaminación la
alteración del medio ambiente por sustancias o formas de
energía puestas allí por la actividad humana o de
la naturaleza, en cantidades concentraciones o niveles capaces de
interferir con el bienestar y la salud de las personas, atentar
contra la flora y la fauna, degradar la calidad de medio ambiente
o afectar los recursos de la nación o de los
particulares"

De igual forma la pluricitada ley establece en su
artículo 17:

"Sera sancionable conforme a la presente ley, toda
acción que conlleve contaminación del medio
ambiente en los términos y condiciones señaladas en
el artículo 4 de este mismo estatuto".

En atención a lo anterior "quien contamina paga"
es el sustento material de la acción en la especialidad
ambiental, lo cual encuentra su fundamento en el artículo
16 de la Ley 23 de 1973:

"El Estado será civilmente responsable por los
daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de
propiedad privada como consecuencia de las acciones que generen
contaminación o detrimento del medio ambiente. Los
particulares lo serán por las mismas razones y por el
daño o uso inadecuado de los recursos naturales de
propiedad del Estado".

Conclusión

Como se observa la gama de principios que
acompañan el Derecho Ambiental se convierten en una
razón jurídica con bastante peso dentro del
ordenamiento jurídico, toda vez que como se dejo expuesto,
los principios generales que rigen la materia han sido
ampliamente positivizados y han adquirido relevancia instrumental
de aplicación vinculante para el común de la
humanidad; asimismo han sido desarrollados por múltiples
constituciones y leyes internas como consecuencia de la
multiplicidad de vulneraciones ambientales a los que se enfrenta
cada día la humanidad.

Así las cosas el estado actual del Derecho
Ambiental, se encuentra en mora de desarrollar un proceso propio
de la especialidad, ya que las múltiples controversias del
mundo globalizado de hoy, ameritan la ejecución de leyes
operantes y eficaces al momento de su aplicación; con base
en la capacidad jurídica de cada estado, que le permita de
algún modo conservar la existencia del hombre en el
planeta; no obstante, para que la aplicación de los
principios alcance su máximo desarrollo, estos
deberán ser tomados en cuenta por el operador
jurídico en forma ordenada y coherente; así por
ejemplo, si el hecho generador de la controversia alcanza
desarrollo transfronterizo, entonces se tendrá que acudir
al primer principio de la taxonomía propuesta: el
principio de soberanía; seguidamente y antes de tomar
cualquier medida se atenderá al siguiente principio y
así sucesivamente.

Los principios que rigen la jurisdicción
ambiental como una rama del derecho con autonomía propia,
sirven de filtro purificador cuando existe una
contradicción entre estos principios o determinadas normas
que quieran aplicarse a la rama específica; suelen servir
como diques de contención al avance disfuncional de las
disposiciones legales correspondientes a otras ramas del
derecho.

En suma la la importancia de los principios rectores del
derecho la reviste la imperante necesidad de regular las
relaciones economicas de la sociedad en el mundo globalizado de
hoy; por tanto, los interpretes del derecho para la creacion,
aplicación y ejecucion de normas juridicas en materia
ambiental, acudiran a ellos como una forma de cerrar el ciclo del
sistema de fuentes que alimenta su naturaleza.

Anexos

ANEXO 1. PROYECTO DE
INVESTIGACION

PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO
AMBIENTAL

Descripción del Problema

El problema que se pretende con el desarrollo de la
presente investigación radica principalmente en
desentrañar las múltiples dificultades que
encuentran el legislador, el intérprete y el operador
jurídico; al momento de crear, modificar o aplicar leyes
de carácter ambiental; no solo a nivel interno sino
también en el ámbito internacional, tal
situación se presenta porque la legislación
ambiental se encuentra ampliamente dispersa en múltiples y
variados instrumentos[100]al igual que es ejercida
por diversos organismos con competencias diferentes en la materia
que regulan.

Aunque actualmente se habla de derecho
ambiental[101]no se tiene conocimiento a ciencia
cierta cuál es su naturaleza jurídica, pues el
derecho ambiental se encuentra inmerso en el derecho
internacional, derecho constitucional, derecho administrativo,
derecho penal, derecho privado, derecho comercial, derecho del
mar, etcétera; además, un sinnúmero de ramas
como la salud que aunque no catalogan a las normas como de
derecho ambiental, contribuyen de alguna manera a mantener la
regulación jurídica de la sociedad en la materia.
Tal situación facilita la proliferación de
omisiones legislativas y de vacios en el ordenamiento
jurídico, y por tanto; el legislador, el intérprete
o el operador jurídico tienen que recurrir a un sistema de
fuentes que les permita estructurar un orden jerárquico
bajo el cual apoyar su decisión.

La legislación ambiental ha resuelto a lo largo
de la historia una serie de conflictos de carácter
ambiental que se han desatado en el orden internacional, tal es
el caso del Estrecho de Corfú[102]el caso
Botnia[103]y el caso Trail
Smelter[104]éste último citado por
numerosos tratadistas[105]como punto de partida
del derecho ambiental; en dicho casos, la Corte Internacional de
Justicia[106]basó su fallo en el principio
de soberanía que se debe más exactamente a un
principio de derecho internacional general. El derecho ambiental
acoge para sí tal principio positivizandolo en el
ordenamiento jurídico, como un principio del derecho
ambiental que a la vez sirve como base de desarrollo de otros
principios de corte mundial que se han ido incluyendo poco a poco
en los ordenamientos jurídicos de los Estados; no obstante
y a pesar que múltiples instrumentos internacionales como
la Conferencia de Estocolmo de 1.972 considerada un hito para el
desarrollo de principios ambientales; el Convenio de la
Diversidad Biológica, entre otros; tales principios no se
encuentran de forma taxativa en un instrumento legal vinculante,
ni doctrinario; y no se conoce de ellos por lo menos en lo
consultado hasta ahora, que obedecen a un orden jerárquico
y específico para su aplicación.

Otra variable más del problema, es el
desconocimiento de un sistema de fuentes que establezca un orden
jerárquico normativo al cual acudir cuando existan vacios
jurídicos, en la creación y/o aplicación de
normas ambientales; pues en la práctica existe, y con
bastante frecuencia el enfrentamiento de diferentes normas
positivas existentes para la solución de conflictos de tal
naturaleza; y diferentes organismos internacionales, incluso
organizaciones no gubernamentales que ante la ausencia de
regulación jurídica por parte de los
Estados[107]han asumido las labores de
protección y conservación ambiental con muy buenos
frutos como lo han demostrado Greenpeace, por ejemplo; en tal
situación se entrecruzan intereses legales
económicos y tecnológicos al momento de aplicar la
norma, situación que trae consigo grandes dificultades,
específicamente cuando éstas se encuentran en
estrecha relación con otros derechos de raigambre
constitucional, como la salud por ejemplo.

Finalmente, una consecuencia lógica del
desconocimiento de principios rectores en materia ambiental son
las posibles implicaciones de carácter económico y
legal que se pudieran presentar en el país al momento de
firmar acuerdos o tratados bilaterales, en los que se viera
ampliamente comprometido el medio ambiente; pues como sabemos, en
el mundo globalizado de hoy con la movilidad de personas y
mercaderías, el establecimiento de grandes industrias con
amplias repercusiones en la sociedad por numerosos daños
ambientales, y el acceso a recursos naturales; crean una
tendencia muy marcada hacia los conflictos de carácter
internacional, los cuales aunque no necesariamente se desarrollen
en las zonas de frontera pueden acarrear problemas de
índole global, como el cambio climático, la
destrucción de la capa de ozono, la
desertificación, y la pérdida de diversidad
biológica, entre otros.

Justificación

Justifica la presente monografía, el hecho de que
Colombia ha incursionado en el mundo de las economías de
mercado que han generado la firma de múltiples y variados
tratados de carácter multilateral en materia ambiental,
mas de 30.000 según Yesid Ramírez
Bastidas[108]

Estudiar los principios rectores de derecho ambiental
como una forma de contribuir al hecho de que el medio ambiente
hoy es un bien valorado jurídica y económicamente;
"el medio ambiente paso de ser un valor en el campo de la
ética para convertirse en un bien
económico"[109]; ésta
posición hace que mirado desde éste punto de vista,
sea absolutamente necesario acudir a la regulación
jurídica[110]la cual sólo se logra
de manera plena y eficaz cuando ésta obedece a un
ordenamiento jurídico exquisitamente establecido como
sistema; el cual a la vez, debe obedecer a principios que sirven
como fundamento de la ciencia jurídica.

El derecho positivo moderno parte de la base que un
ordenamiento jurídico coherente, atiende a un sistema de
fuentes que le permiten orientar, ordenar, integrar e interpretar
el complejo universo de normas y reglas existentes; no obstante
en materia ambiental ese sistema de fuentes se encuentra
ampliamente disperso en declaraciones, convenios internacionales,
normas comunitarias, constituciones, leyes, reglas y contratos
administrativos entre otras; tal situación hace
absolutamente necesario el establecimiento de principios
generales a los que se pueda acudir en caso de confusión
para interpretar, codificar o aplicar la norma. Los principios
rectores del derecho ambiental son los valores que la sociedad ha
definido que determinado bien debe tener, por tanto ellos
delimitan de manera general el amplio mundo jurídico que
rige determinada materia.

Justifica también la investigación, los
diferentes fenómenos ambientales que como consecuencia de
la vulneración generan amenazas latentes de
múltiples y variadas consecuencias; situación que
ha suscitado en la sociedad la imperiosa necesidad de respuesta,
con el único fin de conservar el medio ambiente como una
condición sine quanon para la supervivencia del hombre en
el planeta. Para ello la comunidad internacional definió
en la Conferencia de Estocolmo de 1.972 una serie de principios
que si bien es cierto son generales y son la base fundante de
otros principios desarrollados a partir de los establecidos en
ella; estos no constituyen la generalidad para ser aplicados por
la comunidad internacional debido a que la ubicación
geográfica del los Estados del mundo no corresponde a una
misma realidad de ecosistemas y mucho menos a unas condiciones de
uniformidad económica, avances tecnológicos y
valores sociales[111]

Para el caso de Colombia un razón importante, la
constituye el hecho de que Colombia estableció en el
artículo 2º de la Ley 23 de 1974 lo siguiente:
"Fundado en el principio de que el medio ambiente es patrimonio
común de la humanidad y necesario para la supervivencia y
el desarrollo económico y social del los pueblos; este
Código tiene por objeto (…)". Esta sola
prerrogativa hace que Colombia se encuentre en situación
de desventaja frente a los demás Estados del mundo; toda
vez que hoy, parte de las riquezas de una nación se
encuentran representadas por la capacidad de acceso en cantidad y
calidad a los recursos naturales que en suma son los que
materializan el derecho ambiental. Ese hecho hace que Colombia
sea ampliamente vulnerable al asecho de los países
industrializados para acceder a dichos recursos; lo que
evidentemente traerá consigo, más
contaminación, más calentamiento global, más
pobreza, más asentamientos subnormales por
disminución de la frontera agrícola y muchas otras
circunstancias; si no se tiene un buen blindaje normativo de
alcance internacional.

Objetivo General

• Identificar la naturaleza, fuentes y principios del
  derecho ambiental

Objetivos Específicos

• Estudiar los diferentes instrumentos legales y
  doctrinarios internacionales y nacionales, que permitan
  identificar la naturaleza jurídica del derecho
  ambiental y el sistema de fuentes bajo el cual se
  rige.

• Describir los principios generales del derecho,
  relacionándolos con los principios del derecho
  ambiental y su inclusión en el ordenamiento
  jurídico colombiano.

• Presentar la importancia que tiene para el Derecho
  Ambiental la aplicación de los principios
  rectores.

Referente Conceptual

Las fuentes del derecho, son la forma de acción
bajo la cual la norma nace en la vida del derecho, son el molde
oficial llamado fuente formal que dirige positivamente la
elaboración, el enunciado y la adopción de una
norma jurídica reconocida por un sistema jurídico;
más ampliamente, son todos los elementos o agentes que
contribuyen al nacimiento del derecho, incluyendo las practicas
contractuales, los usos y las controversias. Son documentos en
los cuales están consignadas las fuentes documentales e
instrumentales que rigen un sistema jurídico.

En el plano internacional la importancia de las fuentes
generales del derecho internacional general, rama a la cual
pertenece el derecho al medio ambiente, está regida por
normas de interés general; al respecto el Magistrado
Ramírez[112]define claramente cuáles
son las Convenciones Internacionales o fuentes generales del
derecho internacional general a las que obedecen las normas
básicas, enunciadas expresamente en el artículo 38
de la Corte Internacional de Justicia. El sistema de fuentes del
Derecho Ambiental, no es más que la continuación de
las fuentes de derecho internacional general y de derecho
internacional, ya que como se sabe, la naturaleza jurídica
del derecho ambiental se debe al derecho internacional general;
es decir que se basa para su aplicación en las mismas
reglas de interpretación que ha establecido el derecho
internacional general que a su vez alimenta de las fuentes del
derecho ambiental.

Las características que rigen un sistema de
fuentes son aquellas que logran coherencia y plenitud mediante la
integración de fuentes formales y materiales; tienen como
principio general, la sujeción a la norma, la cual no
desvirtúa la aplicación directa de la
constitución especialmente cuando sea para la
protección de derechos fundamentales. La aplicación
de los principios y reglas jurisprudenciales dependen de la
capacidad para responder adecuadamente a una realidad social
cambiante.

En palabras de Valencia Restrepo
Hernán[113]la aparición del vocablo
"principios" aplicado al derecho aparece en la Antigüedad
con Cicerón, y en el Medioevo con el Español
Ramón Llul y Santo Tomas de Aquino; para él los
principios son uno de los muchos puntos de entronque o empalme
entre la filosofía jurídica y la ciencia del
derecho.

Etimológicamente la palabra principio se deriva
del sustantivo latino "Principium".

El vocablo "Principium" proviene del nombre
concreto príncipes, principis, el primer
ciudadano, el príncipe, el titular de una magistratura. Lo
que viene de primero, en su origen.

En atención a lo referido en el Diccionario
Jurídico de Cornú, Gerard:

"Regla o norma general, de carácter no
jurídico, de donde pueden deducirse normas
jurídicas. Por ejemplo, el principio de las nacionalidades
o el de la soberanía nacional.

• 1. Regla jurídica establecida por un
  texto legal en términos muy generales destinada a
  inspirar diversas aplicaciones y que se imponen con una
  autoridad superior. Por ejemplo, los principios fundamentales
  reconocidos por las leyes de la república y los
  "principios políticos, económicos y
  sociales… particularmente necesarios en nuestro
  tiempo" (…).

• 2. Máxima general jurídicamente
  obligatoria, que aunque no esté consagrada por escrito
  en un texto legislativo (…).

• 3. Nombre dado a una máxima inviolable;
  norma que se tiene por absoluta.

• 4. Regla general que, a falta de texto especial
  o de derogación particular, debe regular una serie de
  casos, por oposición a la excepción.

• 5. Elemento esencial que caracteriza un
  régimen, una Constitución. Por ejemplo el
  principio de régimen parlamentario es la
  responsabilidad política del gabinete.

• 6. En el sentido de Montesquieu, competencia
  que le permite a un régimen funcionar. Por ejemplo, la
  virtud es el principio de la democracia"
  [114]

Continuando con el vocabulario jurídico de
Cornú, Gerard; los principios generales de derecho los
asocia con dos ramas del derecho:

• a. "En derecho administrativo, normas admitidas
  por la jurisprudencia como si se impusieran a la
  administración y a sus relaciones con los particulares
  , aun sin texto legal escrito, y que tiene un valor igual al
  de la ley, de modo que ella puede derogarla y que, al
  contrario, la administración y el poder reglamentario
  deben respetarlas

• b. En derecho internacional público,
  fuente del derecho internacional, según lo establece
  el art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de
  Justicia, que hace referencia a los principios generales del
  derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Son
  principios comunes a los órdenes jurídicos
  internos y al orden internacional (buena fe, abuso del
  derecho, enriquecimiento sin causa, autoridad de cosa
  juzgada, igualdad de las partes en un proceso), y son
  principios específicos del orden internacional que a
  veces se distinguen difícilmente de las normas
  consuetudinarias, la soberanía, la responsabilidad, la
  legalidad de los Estados,
  etc."[115].

Los principios son valores fundamentales y sociales,
pero además, bilaterales o estrictamente jurídicos,
son creaciones de la comunidad, el pueblo o el constituyente
primario, que al obrar así; ejercen directamente y no por
representantes su poder normativo, derivado de la
soberanía de la que él es el depositario exclusivo.
Desde un enfoque axiológico; en la medida que representan
los mismos derechos humanos y los deberes del hombre, los
principios en sí, son normas jurídicas
fundamentales, imperativas, y universales, que de forma
explícita o implícita, se encuentran positivizados
para ayudar a crear ,integrar e interpretar, el ordenamiento
jurídico basado en la justicia y al servicio de la
humanidad.

Antonio BENJAMÍN, sostiene:

"En las disciplinas modernas (derecho del consumidor,
derecho de competencia y derecho ambiental), aparecen y se
afirman sobre una estructura triple. Primero, es necesario
establecer ciertos objetivos (sociales, políticos,
económicos, éticos etc.) que se pretenden alcanzar.
En segundo lugar, cabe estructurar principios jurídicos,
encargados de dar sustento dogmatico (constitucional y legal) a
la disciplina. Tercero, se impone diseñar un conjunto de
instrumentos, destinados a viabilizar, en el campo real de los
conflictos humanos, esos objetivos y principios
(…)"[116]

Ronald DWORKIN[117]"llama principio a un
estándar que ha de ser observado, porque es una exigencia
de la justicia, la equidad o algún otro concepto de la
moralidad"

Para Néstor A. Cafferatta quien cita a su vez
definiciones de reconocidos doctrinantes como Rodolfo VIGO;
Homero BABILONI; Juan LINARES; y Robert ALEXY entre otros,
concluye:

"Los principios son los mandamientos básicos que
fundamentan el desenvolvimiento de la doctrina que además
de ser las pautas para interpretar el derecho, en la
jurisprudencia el principio es concebido como una regla general y
abstracta que se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de
las normas particulares, o bien como regla general
preexiste".

Para ello cita según él, las funciones que
cumplen los principios:

"Función informadora, de interpretación,
como filtros, como diques, como cuña, como despertar de la
imaginación creadora, como creadores de normas obsoletas,
capacidad organizadora y compaginadora y finalmente como
integradora" [118]

Siguiendo las acepciones de Cafferatta es pertinente
además referir sus citas respecto de la posición de
diferentes doctrinantes en cuanto a la función de los
principios a saber:

"LORENZETTI: función integrativa: es un
instrumento técnico para colmar una laguna del
ordenamiento; función interpretativa: permite orientar la
interpretación hacia fines más amplios de la
política legislativa; – función delimitativa: pone
un límite al actuar de la competencia legislativa,
judicial y negocial. Sin que se ahogue la dinámica y
creativa del Derecho, los principios jurídicos constituyen
lineamientos básicos que permiten establecer un
límite, al igual que los valores a las bruscas
oscilaciones de las reglas; -función fundante: ofrece un
valor para fundar internamente al ordenamiento y dar lugar a
creaciones pretorianas.

Julio C. RIVERA: como fuente se sostiene generalmente
que los principios generales del derecho son tales en cuanto se
recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tienen
solución en la ley o en las costumbres (…) Indica
al juez como suplir las lagunas de la ley.

García VALDECASAS: No son fuente porque no son
forma de creación o producción, del Derecho, sino
raíz o fundamento en donde se deriva la validez
intrínseca o racional del contenido de las normas
jurídicas particulares"[119].

Finalmente el respetado tratadista Colombiano Valencia
Restrepo puntualiza que los principios generales del derecho
cumplen tres funciones importantes a saber:

"la función creativa en el derecho del caso; la
función interpretativa en el derecho del caso; y
finalmente la función integrativa en el derecho del caso"
[120].

Tres funciones, que aunque pertenecen a la generalidad
de los principios, son necesario tener en cuenta para la
aplicación de los principios rectores en materia
ambiental; en la medida que atienden a una regla de
positivización normativa en el lenguaje del derecho
internacional general, así como en el inciso 3o del
Código Nacional de Los Recursos Naturales y de
Protección Ambiental[121]que brinda
seguridad jurídica en los procesos de codificación
universal que todo sistema debe reconocer y aceptar.

Los principios generales del derecho, no son más
que las normas de derecho internacional que se derivan de la
costumbre internacional, que fundamentan la razón que
procede a cualquier materia por donde se empieza a considerar la
ciencia y las artes; los más comunes considerados por el
ordenamiento jurídico internacional se establecen el
artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia de la
Haya[122]Respecto de los cuales la Corte ha
aplicado de este modo, algunos que se refieren a la
administración de justicia y reglas generales al
procedimiento de carácter más general como los
referentes a la retroactividad y a la obligación de
reparar el daño. En Colombia a parte del principio de la
buena fe y la costumbre instauradas en la esfera mundial; se
considera también la regla de reconocimiento y dentro de
los principios generales del derecho encontramos: arbitrio
judicial; jurisprudencia constitucional; y criterios
auxiliares.

Los principios generales autorizan al
juez[123]para recurrir a criterios extra
sistemáticos de los que el propio sistema refiere
formalmente, ejemplo el derecho natural de la equidad; es una
expresión que requiere una concreción material que
solo el juez puede llegar a termino; o como diría
Valencia, Restrepo Hernán:

"Quien conoce los principios generales del derecho,
domina todo el derecho, quien los ignora nada sabe de él".
[124]

Para abordar los principios generales que rigen al
derecho ambiental, es recurrente partir de los principios
generales del derecho internacional general, y para ello es
indispensable abordarlos desde dos enfoques a saber: el
filosófico en la medida que atienden al progreso de la
humanidad y los nuevos avances tecnológicos; y desde el
punto de vista político[125]quizás
éste último con mayor ahínco, toda vez que
atienden al cumplimiento de estrategias altamente
programáticas de los estados del mundo y finalmente a las
políticas ambientales adoptadas por cada Estado, en
particular del Estado Colombiano. Desde el punto de vista
filosófico atienden a la importancia que la materia
ambiental ha tomado a nivel global, pues es evidente la
multiplicidad de organismos que aglutinan de forma coordinada las
diferentes estrategias en pro de la conservación y
protección de las diferentes manifestaciones del medio
ambiente, considerado como un derecho humano de carácter
fundamental; es considerado un sentido ético y moral de la
sobrevivencia. Y desde lo político atienden a los valores
programáticos de la concepción del Estado Social de
Derecho y Democrático en la medida que permiten encausar
dentro del concepto de soberanía la actividad estatal; es
una prerrogativa de un derecho del hombre en sociedad como un
todo, de ahí la importancia de respetar la norma
ambiental, como una premisa de mantenernos vivos y seguros,
tomando así como verdad absoluta la preservación
del hombre en el planeta.

Diseño Metodológico

Para la realización del estudio, se hará
una revision documental de los tratados y convenios
internacionales que sobre el tema de principios han planteado
diferentes instrumentos, en especial la Conferencia de Estocolmo
como la conferencia hito en el tema propuesto; seguidamente se
acudirá a la jurisprudencia existente a nivel
internacional como la Corte Internacional de Justicia; la
Costitucion colombiana y algunas normas que han sentado
precedentes en su aplicación; como fuente secundaria se
hará uso de la doctrina de tratadistas con especial
conocimiento del tema como el Doctor Antonio Augusto Cancado
Trindade, actual presidente de la Corte Interamericana de
Derechos y quien en otrora fuera Presidente del Instituto
Internamericano de Derechos Humanos; también se
utilizará como fuente secundaria, el tratamiento que el
Profesor Matthias Herdegen autor del libro Derecho Internacional
Público le ha dado al tema, especificamente en lo que
tiene que ver con la naturaleza jurídica y algunos
tratadistas de libros existentes en la Universidad como Yesid
Ramírez Bastidas, Luis Fernando Macias Gómez y
José Luís Serrano, quienes se han referido al tema
de manera integral; y finalmente se utilizará la doctrina
existente específicamente sobre principios de derecho
ambiental, en los que se encuentran Franc Maes, Profesor de
derecho internacional público de la universidad de Ghent,
Bélgica; Néstor A. Cafferatta Autor de documento
consultado en la red con el nombre de Principios Generales del
derecho Ambiental y José Luís Serrano, en
Principios del Derecho Ambiental y Ecología
Jurídica.

Cronograma

Indice Preliminar

• 1. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO
  AMBIENTAL Y SISTEMA DE FUENTES.

• 2. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y SU
  RELACIÓN CON LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO
  AMBIENTAL; Y SU INCLUSIÓN EN EL ORDENAMIENTO
  JURÍDICO COLOMBIANO DE ALGUNOS DE ELLOS.

• 3. IMPORTANCIA PARA EL DERECHO AMBIENTAL DE LA
  APLICACIÓN DE PRINCIPIOS RECTORES.

• 4. CONCLUSIONES.

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Convención Marco de las Naciones Unidas sobre
Cambio Climático.

Conferencia de Estocolmo de 1972.

Convenio de la Diversidad Biológica.

Declaración de Río de junio 14 de
1992.

DEDICATORIA

A

Juliana, Berta y Hernando.

AGRADECIMIENTOS

Primeramente a Dios, por iluminarme con la
sabiduría necesaria para asimilar con mesura los
conocimientos adquiridos a lo largo de cinco años de
experiencia académica; a mi Madre por su eterna paciencia
para conmigo durante las noches de insomnio; a mi Hija por haber
soportado con decoro mis largos periodos de ausencia; a mis
Hermanos por el apoyo incondicional que siempre me brindaron
durante mi carrera; a mis Profesores de quienes aprendí
que toda meta amerita múltiples esfuerzos físicos y
mentales, y tuvieron para conmigo la suficiente
dedicación; y finalmente a mi Alma Mater, que me ha
brindado la oportunidad de ser cada día más persona
y más competitiva en el ámbito
profesional.

A todos ellos, mil y mil gracias…

Juana María Gómez
Castrillón

Autor:

Juana María Gómez
Castrillón

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLÍTICAS

RIONEGRO – 2010

[1] Vidart, Daniel. Filosofía
Ambiental, Bogotá, Editorial Nueva América, 1986,
pág.; citado por Yesid Ramírez Bastidas, El
Derecho Ambiental en Colombia, Santa Fe de Bogotá D.C.,
Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1996,
pág. 38.

[2] Ibíd.:

[3] Cornú Gerard, Vocabulario
Jurídico, Editorial Temis, Santa Fe de
Bogotá-Colombia, 1995, pág. 559

[4] Invalid source specified. W. Canter
Larry, Manual de Evaluación de Impacto Ambiental,
Segunda Edición, Mc Graw Hill/Interamericana de
España, 1998 pág. 2.

[5] Torres Jorge Arteaga. Codigo Nacional de
los Recursos Naturales. Santa Fé de Bogotá :
Editorial Temis Libreria, 1986.

[6] W.SACHS (editor), Diccionario del
Desarrollo. Una guía del conocimiento como poder,
PRATEC, Perú, 1996 (primera edición en
inglés en 1992), 399pp.

[7] Ramírez Bastidas Yesid, El Derecho
Ambiental en Colombia, Santa Fe de Bogotá D.C, Ediciones
Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1996.

[8] Ramírez Bastidas, Óp. Cit.,
P 11 y 14

[9] .Ramírez Bastidas, Óp.
Cit., P 7 y 8

[10] Macías Gómez.

[11] RAMÍREZ BASTIDAS, Óp.
cit., p. 7, 8, y 9

[12] Martínez Marulanda, Diego,
Fundamentos para una Introducción al Derecho.,
Pág. 73. En este mismo sentido José Gómez
Carnilla Lic. en Derecho de la UNIT, Campus Cuernavaca
México, en trabajo Práctico No. 1 de Derecho
Internacional Público, se refiere al derecho natural
como: “El ordenamiento jurídico que nace y se
funda en la naturaleza humana, no debiendo su origen a la
voluntad normativa de ninguna autoridad, como ocurre en el
Derecho Positivo. Se trata de un conjunto de preceptos que se
imponen al Derecho Positivo y que éste debe respetar. El
derecho Positivo está establecido y sancionado para cada
tiempo y para cada comunidad social, por lo tanto, variable;
mientras que el Derecho Natural es un orden jurídico
objetivo, no procedente de legislador alguno, que se impone a
los hombres por su propia naturaleza. Es objetivo, inmutable y
conocido por la razón humana”.

[13] Caso BOTNIA: En el ámbito
latinoamericano el caso de la empresa finesa Metsa Botnia; se
trata de una controversia ambiental de carácter
binacional entre Uruguay y Argentina por las actividades
llevadas a cabo por esta empresa en la localidad de Fray
Bentos, sobre las márgenes del rio Uruguay; poniendo en
peligro la salud de 300.000 habitantes argentinos que residen
en la zona de impacto ambiental, conflicto que incluso ya ha
cobrado la muerte de algunos residentes.

[14] Al respecto Jorge Ortega Torres en uno
de sus comentarios del Código de los Recursos Naturales
Renovables y Protección del Medio Ambiente; citando a
Julio A. Barberis: Los recursos naturales compartidos entre los
Estados y el Derecho Internacional, Madrid, Edit. Tecnos, 1979,
p. 16 21; en una extensa nota que se considera pertinente para
entender mejor desde el ámbito internacional; el
mecanismo de valoración de un bien: “Desde el
punto de vista del derecho de gentes , el problema que se
plantea consiste en determinar sin un Estado puede, en forma
arbitraria, usar las aguas de un río internacional o
disponer de otros recursos naturales que influyan sobre las
aguas, o si por el contrario, existen ciertas restricciones en
beneficio de los demás países ribereños .
Recuerda el mismo Tratadista que al respecto existen varias
tendencias. La doctrina de Harmon, que sostiene la facultad de
cada Estado de actuar sin restricción alguna sobre su
territorio. Fue expuesta por Hudson Harmon, Procurador General
de los Estados Unidos, en dictamen del 12 de diciembre 1895,
con motivo de un litigio suscitado con México sobre la
utilización de las aguas del Río Grande. La
teoría de la Integridad territorial absoluta afirma que
un Estado no puede utilizar un río internacional de modo
que, en el territorio del Estado vecino, se alteren el curso,
el caudal, el volumen de las aguas o su calidad. Fue expuesta
por Max Huber, jurista suizo en 1907. Entre estas dos
posiciones extremas hay otras intermedias, que tienen en
común el hecho de sostener que el Estado puede usar de
los ríos internacionales, pero con sujeción a
ciertas restricciones en beneficios de los otros
ribereños, recorriendo a figuras de derecho privado.
Heffter, por ejemplo, asimila la situación de los
ribereños de un río a una servidumbre. Otros
autores se basan en la teoría del abuso de derecho para
explicar estas restricciones a la soberanía del Estado.
Dahm habla de un abuso de la soberanía territorial
consistente en la explotación de los recursos naturales,
sin considerar los intereses de la comunidad internacional y,
en particular, los de los Estados vecinos. Von Der Heydte no se
refiere expresamente a la noción de abuso de derecho,
pero afirma que el derecho de gentes impone una
restricción a la soberanía territorial del Estado
que deriva necesariamente del principio general sic utere tuo
utalienum non laedas. Las nociones de condominio y de derecho
de vecindad han sido también aplicadas para explicar los
derechos restringidos que poseen los Estados ribereños
sobre las aguas de un rio internacional. Sauser-Hall emplea la
primera figura para precisar la naturaleza jurídica de
la fuerza hidráulica de los ríos internacionales
contiguos, Y Andrassy desarrolla la idea del derecho de
vecindad para exponer las limitaciones de toda suerte impuesta
al Estado en beneficio de sus vecinos en razón de ser
colindante Las nociones de condominio y de vecindad son la
figura empleada por Sauser-Hall para precisar la naturaleza
jurídica de la fuerza hidráulica de los
ríos internacionales contiguos”

[15] Constitución Política de
Colombia

[16] Código de Nacional de los
Recursos Naturales

[17] Ibid., Art. 243 del Decreto 1541 de
1978. En desarrollo del Artículo 163 del Decreto-Ley
numero 2811 de 1974, se establecen las siguientes sanciones
para quienes incurran en la violación de las
prohibiciones relacionadas en el artículo 239 de este
decreto, siempre y cuando que de la infracción no se
derive contaminación o deterioro del recuso
hídrico: Requerimiento; Multas de hasta $500.000.00, que
serán graduables de acuerdo con la gravedad de la
infracción y con la capacidad económica del
infractor; Suspensión temporal de aprovechamiento del
recurso hasta tanto se corrija la conducta o se cumpla la
obligación de que se trate; La construcción de
obra en aquellos casos en los cuales esta sea indispensable
para conjurar peligros derivados de la infracción y
Destrucción de las obras construidas sin permiso, de
acuerdo con lo previsto por el artículo 127 del
decreto-ley numero 2811 de 1974

[18] Código Nacional de los Recursos
Naturales. Óp. Cit., P 1 y 6

[19] Ley 373 de 1997. Uso Racional del Agua.
Decreto 1681 de 1981. Disposiciones generales para asegurar la
conservación, fomento y aprovechamiento de los recursos
hidrobiológicos y del medio acuático. Ley 55 de
1989. Contaminación por hidrocarburos. Ley 79 de 1986.
Conservación del agua. Ley 12 de 1992. Protección
de zonas marinas y costeras.

[20] Según Ramírez Bastidas, A
partir de la Conferencia de Estocolmo se han generado a nivel
global, más de 300 tratados multilaterales; cerca de 900
tratados bilaterales, más de 200 textos de las
organizaciones intergubernamentales, y más de 30.000
instrumentos legislativos en todos los estados del mundo. Op.,
cit., p. 12 y 17.

[21] Principio de Consideración: El
Tratadista Mattias Herdegen, en su libro de Derecho
Internacional Público; Considera que el Derecho
Ambiental es un complejo autónomo del Derecho
Internacional General, que ha logrado una reglamentación
considerable desde el año 1.960 estableciendo como
mandato central del derecho internacional ambiental el
Principio de Consideración, definiéndolo como
aquel que le sienta limites al ejercicio de la territorialidad
respecto de los Estados vecinos.

[22] Conferencia de Estocolmo:
Preámbulo: “El hombre es a la vez obra y
artífice del medioambiente que lo rodea, el cual le da
el sustento material y le brinda la oportunidad de
desarrollarse intelectual, moral, social y
espiritualmente” … “La protección y
el mejoramiento del medio ambiente humano es una
cuestión fundamental que afecta el bienestar de los
pueblos y al desarrollo económico del mundo entero, un
deseo urgente de los pueblos de todo el mundo y un deber de
todos los gobiernos” … “ El crecimiento
natural de la población plantea continuamente problemas
relativos a la preservación del medio ambiente, y se
deben adoptar las normas y medidas apropiadas, según
proceda, para hacerle frente a esos problemas”… Y
Principios 1 al 26.

[23] Al respecto Von Der Heydte citado por
Jorge Arteaga Torres en el Código de los Recursos
Naturales de Colombia afirma que el derecho de gentes impone
una restricción a la soberanía territorial del
Estado que deriva necesariamente del principio general sic
utere tuo utalienum non laedas. Op., cit., p. 31

[24] Mattias Herdegen, Derecho Internacional
Público, Universidad Nacional Autónoma de
México, Fundación Konrad Adenauer, 1ª ed.,
México 2005, 410 p.

[1]

[25] HERDEGEN, Op. cit., p. 19

[26] Trindade, Antonio Augusto Cancado, ed.
Derechos Humanos, Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente=
Human Rights, Sustainble Development, and Environment= Direitos
Humanos, desenvolvimiento Sustentavel e Meio Ambiente/ Antonio
Augusto Cancado Trindade, IIDH, BID. —2ª. Ed. corr.
Y aum. —San José, C.R.: IIDH, 1995. 414 p.

[27] Ibid.

[28] Programa de las Naciones Unidas para el
Medio Ambiente

[29] CANCADO TRINDADE, Op. cit., Pág.
35: EL documento sirvió de base y fué ampliamente
debatido, por los expertos legales y en el que además se
insistió, en la necesidad de que la revisión y
actualización del Programa de Montevideo incluyera un
reconocimiento expreso de la relación entre
protección ambiental y la protección de los
derechos humanos.

[30] MALM GREEN – SPENSLEY, Citados por
Nestor A, Cafferatta en Principios de Derecho Ambiental afirman
que el derecho ambiental como rama del Derecho reposa sobre una
serie de principios jurídicos que encuentran su
fundamento en la auto conservación del medio ambiente y
que están dotados de autonomía propia. Estos
principios jurídicos representan las directivas y
orientaciones generales en las que se funda el derecho
ambiental, con la característica de que no son el
resultado de construcciones teóricas sino que nacen a
partir de necesidades prácticas, que a su vez, han ido
modificándose con el tiempo, transformándose en
pautas rectoras de protección del medio ambiente.

[31] María de Jesús Rodrigues
Araujo Heilman Miembro del Ministerio Fiscal del Estado del
Maranhão/Brasil y Profesora titular de la Universidad
Federal del Maranhão, Líneas de evaluación
del derecho ambiental en la sociedad de riesgo en Revista
Electrónica de Derecho Ambiental de septiembre de
2007.

[32] “La municipalidad y cualquiera
persona del pueblo tendrá a favor de los caminos, plazas
u otros lugares de uso público, y para la seguridad de
los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los
dueños de heredades o edificios privados. Y siempre que
a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o
enmendarse una construcción, o de resarcirse un
daño sufrido, se recompensara al actor, a costas del
querellado (…); sin perjuicio de que si se castiga el
delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al
actor la mitad.

[33] Constitución Colombiana: Articulo
79 “Todas las personas tienen derecho a gozar de un
ambiente sano. La ley garantizara la participación de la
comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del
Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente,
conservar las áreas de especial importancia
ecológica y fomentar la educación para el logro
de esos fines”. Articulo 80 “el estado planificara
el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución. Además,
deberá prevenir y controlar los factores de deterioro
ambiental, imponer sanciones legales y exigir la
reparación de los daños causados

[34] Martínez Marulanda. Óp.,
Cit. Pág. 11

[35] Sentencia T-67 de Febrero 24 de 1993,
Corte Constitucional Colombiana.

[36] Art. 86 Acción de tutela Art. 87
Acción de cumplimiento. Ley 393 de 1997 Art. 88
Acción Popular. Ley 472 de 1.998 Art. 89 Responsabilidad
civil

[37] RAMÍREZ BASTIDAS, Óp.
cit., p. 7, 8 , 9, 11, 17 y 19

[38] Articulo 38 C.I.J: La Corte, cuya
función es decidir conforme al derecho internacional,
las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
Las convenciones internacionales, sean generales o particulares
que establecen reglas expresamente reconocidos por los Estados
litigantes; La costumbre internacional como prueba de una
práctica generalmente aceptada como derecho; Los
principios generales de derecho reconocidos por las naciones
civilizadas Las decisiones judiciales y las doctrinas de los
publicistas de mayor competencia de las distintas naciones,
como medio auxiliar para la determinación de reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59
el cual tiene la función de conferir a las decisiones de
la Corte la autoridad de res judicata."La decisión de la
Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y
respecto del caso que ha sido decidido.

[39] En la región alemana de Westfalia
tiene lugar la firma de un conjunto de pactos que
influirá decisivamente en la posterior historia europea
y que pone punto y final a la guerra de los Treinta
Años. Dos de esos acuerdos se negocian en Münster,
en tanto que el tercero se rubrica en la también ciudad
westfaliana de Osnabrück. El primero de los pactos lo
acuerdan la Monarquía Hispánica y las Provincias
Unidas (los territorios de los Países Bajos
independizados de España) para poner fin a la guerra de
los Países Bajos, en tanto que el segundo Tratado de
Münster rubrica la paz entre Francia y el Sacro Imperio
Romano Germánico; el pacto alcanzado en Osnabrück
sella el final del conflicto mantenido entre suecos y
protestantes contra el Sacro Imperio. La Paz de Westfalia
(nombre genérico de todo ese grupo de tratados) supone
el debilitamiento de la Casa de Habsburgo (tanto la de su rama
hispana como la imperial), el surgimiento de Francia como
principal potencia del continente europeo y el retraso de la
unificación política de los estados alemanes.

[40] AGUILAR- CANCADO TRINDADE, Óp.
cit., Págs. 20 y 21

[41] Articulo 1o Declaración de
derechos Humanos

[42] Conferencia de Teherán

[43] CANCADO TRINDADE, Op. cit., p. 19, 21 y
31

[44] Principales convenios y tratados
internacionales suscritos por Colombia Conferencia de Naciones
Unidas sobre el medio ambiente humano, Estocolmo 1972
Convención sobre el comercio internacional de especies
amenazadas de fauna y flora silvestres; Washington D.C. de
marzo 3 de 1973. Aprobado por Colombia mediante Ley 17 de 1981.
Protocolo relativo a la prohibición del empleo en la
guerra de gases asfixiantes, tóxicos y similares y de
medios bacteriológicos, firmado en Ginebra el 17 de
junio 1925, aprobado en Colombia mediante ley 10 de 1980.
Convenio internacional de constitución de un fondo
internacional de indemnización de daños causados
por la contaminación de hidrocarburos, Brúcelas
18 de diciembre de 1971. Aprobado por Colombia mediante Ley 257
de 1996 Convención Internacional para la
prevención de la contaminación por buques,
Londres Inglaterra, 1973. Convenio para la protección
del medio marino y la zona costera del Pacifico Sudeste, Lima
Perú, 1981. Aprobado por Colombia mediante Ley 45 de
1985. Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho
del Mar, Montego Bay, Jamaica, 1982 Convenio Internacional de
maderas tropicales, Ginebra, 199. Aprobado por Colombia
mediante Ley 47 de 1989 y Ley 464 de 1998. Convenio para la
Protección y Desarrollo del Medio Marítimo en la
Región del Gran Caribe, Cartagena, 1986. Aprobado por
Colombia mediante Ley 56 de 1987. Convenio para la
Protección de la capa de ozono, Viena 22 de marzo de
1985. Aprobado por Colombia mediante la Ley 30 de 1990.
Convenio sobre diversidad biológica: entro en vigor el
29 de diciembre de 1993 y ha sido ratificado por más de
165 países. Aprobado por Colombia mediante Ley 165 de
1994. Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio
Climático, hecho en Rio de Janeiro el 5 de junio de
1992; entro en vigor el 21 de marzo de 1995. Aprobado por
Colombia mediante Ley 162 de 1994. Protocolo de Montreal,
relativo a las sustancias agotadoras de la capa de ozono,
Montreal 16 de septiembre de 1987. Aprobado por Colombia
mediante Ley 29 de 1992. Convenio relativo a la
Organización Hidrográfica Internacional,
Mónaco, mayo de 1997. Aprobado por Colombia mediante Ley
408 de 1997. Protocolo para la Protección del Pacifico
Sudeste contra la contaminación radioactiva, Colombia,
septiembre de 1989. Aprobado por Colombia mediante Ley 478 de
1998. Protocolo de Kioto de la Convención Marco de las
Naciones Unidas sobre cambio climático, Kioto, diciembre
11 de 1997. Aprobado por Colombia mediante ley 629 de 2000
Protocolo de Basilea sobre responsabilidad e
indemnización por daños resultantes de los
movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su
eliminación, Basilea, diciembre 10 de 1999. Aprobado por
Colombia mediante Ley 945 de 2005. Convenio de Estocolmo sobre
contaminantes orgánicos persistentes, Estocolmo, mayo de
2001. Aprobado por Colombia mediante Ley 994 de 2005.

[45] Vigo, Rodolfo: “Los Principios
Generales del derecho”, J.A, 1986 –III-868, citado
por Néstor A. Tafferetta, Óp., Cit., Pág.
50 manifiesta: “Los principios son muy usados por el juez
para resolver, por el legislador para legislar, por el jurista
para pensar y fundar y por el operador para actuar. &
Pág. 26

[46] VALENCIA RESTREPO, Óp. cit,. p.
39, 49 y 52

[47] Reglas para la determinación de
las objeciones preliminares y, en general las reglas de
procedimiento

[48] T-163-93 Derecho al medio ambiente sano,
improcedencia de la acción de tutela T-251-93 Derecho al
medio ambiente sano, vulneración del derecho a la salud.
T-254-93 Acción de tutela, derechos colectivos T-308-93
Medio ambiente sano, vida e integridad personal. T-380-93
Comunidad indígena, derecho a la subsistencia T-444-93
Derecho al medio ambiente sano, contaminación canteras
T-471-93 Naturaleza de la acción popular T-579-93
Violación del Derecho al medio ambiente sano T-014-94
Derecho al medio ambiente sano, derecho a la vida. T-025-94
Tutela contra el ruido, derecho a la integridad personal
T-066A-94 Derecho al medio ambiente sano, tutela contra alcalde
T-126-94 Derecho al medio ambiente sano, manejo de basuras en
relleno sanitario. T-219-94 Derecho al ambiente sano, conexidad
con derechos fundamentales. T-237-94 Derecho al medio ambiente
sano como derecho fundamental T-243-94 Derecho al medio
ambiente sano, tutela por  amenaza de desbordamiento de
río T-361-94 Derecho al medio ambiente sano, derechos
colectivos T-469-94 Defensa medio ambiente sano, acciones
populares. T-523-94 Derecho al ambiente sano, pureza del agua
T-567-94 Tutela contra secretaria de salud, construcción
de tanque de agua. T-004-95 Medio ambiente Como consecuencia de
los Derechos a la salud, La integridad personal, La vida y un
ambiente sano. T-023-95 Acciones populares y medio ambiente
T-112-95 Derecho al medio ambiente sano, a la salud y a la
vida. T-171-95 Riquezas naturales y culturales T-196-95 Derecho
al medio ambiente sano T-213-95 Derechos colectivos, derecho al
ambiente sano T-220-95 Derecho al ambiente sano, acciones
populares, derecho fundamental-conexidad, acción de
tutela-improcedencia T-284-95 Derecho al medio ambiente sano,
derechos colectivos T-357-95 Tutela contra particulares, ruido.
T-071-97 Derecho al medio ambiente sano, represamiento de aguas
negras T-629-98 Contaminación por alcantarillas

[49] Antropocéntrico: el hombre como
centro irradiador de la construcción de un mundo
ideal

[50] “La municipalidad y cualquiera
persona del pueblo tendrá a favor de los caminos, plazas
u otros lugares de uso público, y para la seguridad de
los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los
dueños de heredades o edificios privados. Y siempre que
a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o
enmendarse una construcción, o de resarcirse un
daño sufrido, se recompensara al actor, a costas del
querellado (…); sin perjuicio de que si se castiga el
delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al
actor la mitad”

[51] Art. 86 Acción de tutela Art. 87
Acción de cumplimiento. Ley 393 de 1997 Art. 88
Acción Popular. Ley 472 de 1.998 Art. 89 Responsabilidad
civil

[52] Wolfang Sachs. Op.Cit., p 11 Wolfang
Sachs, se refiere al tema argumentando “En la historia,
se han presentado muchas razones para justificar el poder del
estado y su derecho sobre los ciudadanos. Objetivos
clásicos como como la ley y el orden o el bienestar
mediante la redistribución, han sido invocados una y
otra vez, y más recientemente, el desarrollo se ha
convertido en el objetivo, en nombre del cual muchos gobiernos
del Tercer Mundo sacrifican los intereses vitales de la mitad
de sus poblaciones. Hoy, “la supervivencia del
planeta” está en camino de convertirse en la gran
justificación de una nueva ola de intervenciones
estatales en las vidas de los pueblos de todo el
mundo”

[53] CAFFERATA, Op. cit., p., 50, 53 y 56

[54] Constitución Política de
Colombia

[55] Valencia Restrepo. Óp., Cit; p
37, Pág. 235.

[56] RAMÍREZ BASTIDAS, Óp.,
Cit., p. 7, 8, 9, 11, 17 ,20 y 27

[57] VALENCIA RESTREPO, Óp., Cit., p.
37 y 48

[58] Respecto de la concepción
naturalista de donde emanan según Geny, Del Vecchio,
Aftalion y García Maynes: los principios sirven de
inspiración de la legislación, la práctica
judicial, la aprobación de nuevas normas y las
actividades de los poderes públicos.

[59] Al respecto de Codificación de
Principios de Derecho Ambiental, La Comisión de Derecho
Internacional en su 58° período de sesiones
celebrado en Ginebra, 1° de mayo a 9 de junio y 3 de julio
a 11 de agosto de 2006, respecto de la Responsabilidad
internacional por las consecuencias per ce judiciales de actos
no prohibidos por el derecho internacional (Responsabilidad
internacional en caso de pérdida causada por un
daño transfronterizo resultante de actividades
peligrosas) en su Tercer informe sobre el régimen
jurídico aplicable la asignación de la
pérdida en caso de daño transfronterizo
resultante de actividades peligrosas Preparado por Pemmaraju
Sreenivasa Rao, Relator Especial, en la nota 61 expresa:
“Ian Sinclair, The International Law Commission
(Cambridge, CUP, 1987), pág. 7. Se produjeron amplios
debates sobre el mandato básico de la Comisión
estipulado en el artículo 1 de su Estatuto: el objetivo
de promover el desarrollo progresivo del derecho internacional
(principalmente público) y su codificación. Desde
que comenzó su labor, se puso de manifiesto que no era
posible mantener una distinción estricta entre el
desarrollo progresivo y la codificación ni para los
fines de elegir los métodos o procedimientos de trabajo
ni para la formulación de sus recomendaciones finales.
Como ha demostrado la experiencia de la Comisión, es
aún más difícil distinguir claramente en
sus conclusiones entre las que pertenecen a una
categoría o a la otra. Sinclair señaló que
la Comisión, en una etapa bastante temprana de sus
trabajos, abandonó más o menos el intento de
mantener una clara distinción entre los proyectos
referentes al “desarrollo progresivo” y los
proyectos referentes a la “codificación”. H.
W. Briggs señaló que, cuando presentó su
informe de 1956, al preparar sus normas sobre el derecho del
mar, la Comisión había llegado al convencimiento
de que, por lo menos en esta esfera, la distinción
establecida en el Estatuto entre las dos actividades
[codificación y desarrollo] difícilmente
podía mantenerse (H. W. Briggs, The International Law
Commission (Ithaca, New York, Cornell University Press, 1965),
pág. 140). Véase también Ahmed Mahiou,
Rapport Général, in Colloque
d’Aix-en-Provence: La Codification du Droit
International, (Pedone: SFDI, 1999), pág. 19.

[60] HERDEGEN, Óp., Cit. p. 19 y21

[61] Jus Cogens: norma que no admite
derogación alguna Art 53 de la Convención de
Viena de mayo 23 de 1969. “Es nulo el tratado que, en el
momento de su celebración, este en oposición con
una norma imperativa de derecho internacional general. Para los
efectos de la presente convención, una norma imperativa
de derecho internacional general es una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su
conjunto como norma que no adquiere norma en contrario y que
solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo
carácter”. Principios que poseen su origen
directamente de las relaciones legales internacionales y los
principios que serán aplicados a todos los casos del
mismo tipo.

[62] RAMÍREZ BASTIDAS, Óp.
cit., p. 7, 8, 9, 11, 17, 20, 27, y 52

[63] Peña-Neira, Sergio, Anuario
Mexicano de Derecho Internacional Vol. VII, 2007 pp. 189-225;
Profesor Universidad del Mar, Valparaíso y magister en
relaciones internacionales por la Universidad de
Ámsterdam, Países Bajos Profesor de derecho
internacional público de la Universidad de GHENT,
Bélgica; Traductor oficial de Los principios del derecho
ambiental, su naturaleza y sus reacciones con el derecho
Internacional marítimo. Un cambio para los legisladores
nacionales.

[64] Pemmaraju Sreenivasa Rao, Relator
Especial del Tercer informe sobre el régimen
jurídico aplicable a la asignación de la
pérdida en caso de daño transfronterizo
resultante de actividades peligrosas, Comisión de
Derecho Internacional 58° período de sesiones
Ginebra, 1° de mayo a 9 de junio y 3 de julio a 11 de
agosto de 2006 “Responsabilidad internacional por las
consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el
derecho internacional (Responsabilidad internacional en caso de
pérdida causada por un daño transfronterizo
resultante de actividades peligrosas)” Afirma: “las
obligaciones concretas (acciones y medidas específicas)
tienden a ser más estrictas y rigurosas, y supervisar el
cumplimiento de obligaciones concretas es, ceteris paribus,
considerablemente más fácil que hacerlo con otras
categorías de obligaciones. Además, las
obligaciones concretas tienen el potencial de impedir
controversias, especialmente si las obligaciones constituyen al
mismo tiempo, implícita o automáticamente,
derechos directos para las partes, como las obligaciones
relativas a las actividades transfronterizas (por ejemplo, el
Convenio de Rotterdam sobre el procedimiento de consentimiento
fundamentado previo aplicable a ciertos plaguicidas y productos
químicos peligrosos objeto de comercio internacional, de
1998, y el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la
Biotecnología)”; véase Veit Koester,
“Global Environmental Agreements- Drafting, Formulation
and Character”, Environmental Policy and Law, vol. 35/4-5
(2005), págs. 170 a 183, pág. 173. Sin embargo,
la mayoría de acuerdos multilaterales sobre el medio
ambiente constituyen un buen ejemplo del “arte de lo
posible”, porque se aprueban por consenso. Se ha dicho
que este proceso muestra una fuerte tendencia a buscar el
“mínimo común denominador”, y se ha
descrito con términos aún más pesimistas.
No obstante, la realidad es que “los países desean
pasar a ser partes y por tanto promueven disposiciones que
podrán cumplir, y para este fin evalúan no
sólo hasta qué punto se necesitará
modificar la legislación nacional, sino también
hasta qué punto son viables las disposiciones,
cuáles son sus consecuencias económicas, etc.
Difícilmente pueden criticarse las consideraciones de
este tipo” (ibíd., pág. 170). Sinclair, The
International Law Commission …, nota 61 supra,
pág. 38

[65] Al respecto o de una
profundización más avanzada de los principios,
valdría la pena revisar alguna Bibliografía que
no fue posible hallar, pero se considera que revestiría
especial importancia para una mejor comprensión del
tema. “Sands, Ph., Principles of International
Environmental Law. Manchester, Manchester University Press,
1996; Citado en Régimen Internacional del Medio
Ambiente. Y Recomendaciones de la Comisión Mundial de
Medio Ambiente de junio de 1986: Environmental
Protección Sustainable Development (Legal Prinpiples and
Recomentadions); Adopted by theExperts Group on Environmental
Law of the Word Comission on Environment and Development,
Londres/ Dordrect/ Boston, Graham & Trotman/ Martinus
Nijhoff., 1987.

[66] CAFFERATTA, Óp., Cit., p. 46

[67] CAFFERATTA, Óp. Cit., p. 46 y
61

[68] Ibíd.

[69] Ibíd.

[70] NESTOR A. Cafferatta, Óp., Cit.,
pág. 46 y 61

[71] Ibíd.

[72] Declaración de Estocolmo.
Principio 21: “De conformidad con la Carta de Naciones
Unidas y con los principios del derecho internacional, los
estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios
recursos en aplicación de su propia política
ambiental y la obligación de asegurar que las
actividades que se lleven a cabo dentro de su
jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio
de otros estados o de zonas situadas fuera de toda
jurisdicción nacional”.

[73] 8 Laudo Arbitral en cual, La
Comisión Arbitral de las Naciones Unidas se ocupo de la
contaminación que se causaba en el territorio de los
Estados Unidos en una fundición de Estaño
canadiense. Citado por Franc Maes Profesor de Derecho
Internacional Público, Universidad de Ghent,
Bélgica, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional,
Vol. VII, 2007, PP 189 – 225 y por Matthias Herdegen en
Derecho Internacional Público, como. NU, Rec, Sentences
arbitrales, Vol.III, 1938 Pág. 21.

[74] HERDEGEN, Óp., cit., p. 19, 21 y
55

[75] Ibíd.

[76] Estrecho de Corfú,
Decisión de marzo 11 de 1941 en el cual el Reino Unido
enfrento a Gran Bretaña- contra Albania, por hechos
ocurridos el 22 de octubre de 1946, donde dos destructores
británicos chocaron con minas en aguas territoriales
albanesas en el Canal de Corfú. Las explosiones causaron
daños a los buques y pérdida de vidas humanas;
dicha jurisprudencia se tradujo posteriormente en un principio
mas nuevo y preciso, confirmado por la Corte en 1996, en el
caso “Legalidad de la amenaza o empleo de armas
nucleares”, reafirmado en 1997, en el caso
“Gabcikovo (Checoslovaquia)-Nagimaros”
(Hungría) el cual inspiro el reclamo realizado por Nueva
Zelanda a Francia en 1995 en el conflicto sobre daños
nucleares.

[77] Constitución Política de
Colombia. Articulo 3º La soberanía reside
exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder
público. El pueblo ejerce en forma directa o por medio
de sus representantes, en los términos que la
Constitución lo establece; Articulo 9º: Las
relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la
soberanía nacional, en el respeto a la
autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento
de los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia.

[78] Código Nacional de los Recursos
Naturales

[79] RAMÍREZ BASTIDAS, Óp.
Cit., p. 7, 8, 9, 11, 17, 20, 27, 52, y 59

[80] RAMIREZ BASTIDAS, Op., Cit.,
Págs. 12, 16, 31, 34, 39, 72 y 80

[81] Professor D.J. ATTARD, A.A Cancado
United Nations Envinment Programme. Programa de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente- Group of legal experts. Report
of the II meeting of UNEP, to examine the implications of the
COMMON CONCERN OF MAKIND. Preocupación Común de
la Humanidad.

[82] “Barcelona Tration” Definido
por Matthias Herdegen, como el reconocimiento que la Corte
Internacional hace acerca de las obligaciones de un Estado
respecto de la comunidad de Estados en su conjunto, (Barcelona
Traction, Lihg and Power Company, Belgium vs. Spain Case, ICJ
Reports, 1970).

[83] Report of the I meeting of the UNEP
GROUP of Legal Experts to examine the implications of the
“common concern of mankind” Concept on Global
Environmental Issues; (Malta 13-15 de diciembre de 1990).

[84] Cf. Nagendra Singh, “Sustainable
and Development as a Principl Of International Law”,
International Law and Development (ed.P.De Waart, P. Peters y
E. Denters), Dordrecht, Nijhoff, 1988, pp. 2-5. Citado por
Augusto Cancado Trindade. en Derechos Humanos Desarrollo
Sustentable y Medio Ambiente, 1995. Pp. 357-374.

[85] 6 Principio 2: “Los recursos
naturales de la tierra incluidos el aire, el agua, la tierra,
la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de
los ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de
las generaciones presentes y futuras, mediante una cuidadosa
planificación u ordenación, según
convenga”. Principio 13: A fin de lograr una más
racional ordenación de los recursos y mejorar así
las condiciones ambientales, los estados deberían
adoptar un enfoque integrado y coordinado de
planificación de su desarrollo, de modo que quede
asegurada la compatibilidad del desarrollo con la necesidad de
proteger y mejorar el medio ambiente humano en beneficio de su
población.

[86] Invalid source specified.Alexandre Kiss,
“Sustanaible Development, and Human Rights (…)
Citado por Antonio Augusto Cancado Trindade, Op. cit., p. 21,
22 32 y 33

[87] O.N.U., Committee on Economic, Social
and Cultural Rihgts Reporto n the fifth Session (1990), pp. 99,
101, y 104; citado por A.A. Cancado Trindade en Derechos
Humanos, Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente pp. 361

[88] CANCADO Trindade, Op., Cit., p 21,
22,32, 33 y 79

[89] Ibid.

[90] United Nations Convention on the Law of
the Sea, Montego Bay, 10-de diciembre de 1982.

[91] Principio 17: Una validación de
impacto ambiental, como instrumento nacional, debe ser
emprendida para actividades planeadas que puedan o causar o
tener impacto negativo considerable sobre el medio ambiente, o
que dependan de una autoridad nacional competente. Principio
18: Los Estados deben notificar inmediatamente a otros Estados
de cualquier desastre u otras emergencias que puedan generar
efectos nocivos súbitos o al medio ambiente. Todos los
esfuerzos deben ser emprendidos por la comunidad internacional
para auxiliar los Estados afectados. Principio 19: Los Estados
deben prever oportunamente, a los Estados que puedan ser
afectados, notificando previamente las informaciones relevantes
sobre actividades potencialmente causantes de considerables
impactos transfronterizos negativos sobre el medio ambiente, y
se deben consultar en lo posible con base en la buena fe.

[92] El principio de precaución
según cita textual de Pemmaraju Sreenivasa Rao, Relator
Oficial de la Comisión de Derecho Internacional en su
58° período de sesiones celebrado en Ginebra, 1°
de mayo a 9 de junio y 3 de julio a 11 de agosto de 2006,
considera que: “es un enfoque que se adoptó
inicialmente en el derecho alemán: véase Boehmer-
Christiansen, “The precautionary principle in
Germany-Enabling government”, en T. O’Riordan y
J.Cameron (eds.), Interpreting the Precautionary Principle,
(Londres, Earthscan Publications, 1994). En el párrafo 2
del artículo 174 del Tratado Constitutivo de la
Comunidad Europea se dispone que la política de la
Comunidad en el ámbito del medio ambiente se
basará en los principios de cautela y de acción
preventiva. En la práctica, ha sido refrendado por el
Tribunal de Justicia Europeo en el Caso C-180/96P, Reino Unido
v Comisión, [1996] ECR I-3903 y en el Caso T-76/96 R,
National Farmers’ Union, [1996] ECR II-815. El principio
de precaución ha sido refrendado por casi todos los
instrumentos internacionales sobre el medio ambiente desde 1992
(véase Alexandre Kiss y Dinah Shelton, International
Environmental Law (Ardsley, NY Transnational Publishers, 2004),
3ª edición., pág. 207).

[93] Declaración de Río de
1992; Principio 15: “Con el fin de proteger el medio
ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el
criterio de precaución conforme a sus capacidades.
Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la
falta de certeza científica absoluta no deberá
utilizarse como razón para postergar la adopción
de medidas eficaces en función de los costos para
impedir la degradación del medio ambiente”.

[94] Declaración de Río de
1992, Principio 20: “Las mujeres desempeñan un
papel fundamental en la gestión del medio ambiente y el
desarrollo. Su participación es plena y por tanto,
esencial para el desarrollo sostenible.

[95] Articulo 88 Constitución
Colombiana “La ley regulara las acciones populares para
la protección de los derechos e intereses colectivos,
relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad, y la
salubridad públicos, la moral administrativa, el
ambiente, la libre competencia económica y otros de
similar naturaleza que se definen en ella. También
regulara las acciones originadas en los daños
ocasionados a un número plural de personas, sin
perjuicio de las correspondientes acciones de los particulares.
Asimismo, definirá los casos de responsabilidad civil
objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses
colectivos.

[96] Articulo 71, Ley 99 de 1993.
“Cualquier persona natural o jurídica,
pública o privada, sin necesidad de demostrar
interés jurídico alguno, podrá intervenir
en las actuaciones administrativas iniciadas para la
expedición, modificación o cancelación de
permisos o licencias de actividades que afectes o puedan
afectar el medio ambiente o para la imposición o
revocación de sanciones por el incumplimiento de las
normas y regulaciones ambientales.

[97] Al respecto es pertinente traer
textualmente una extensa cita del Magistrado Colombiano
Ramírez Bastidas, quien hace una muy buena
aproximación del estado de los recursos naturales.
“Colombia, por su situación geográfica
tropical y su gran variabilidad climática originada por
las tres cordilleras que la recorren, que permiten diversos
pisos altitudinales y diferentes barreras orográficas,
es un medio propio para la evolución de especies
adaptadas a diferentes condiciones climáticas que van
desde bosques selváticos densos en la región
lluviosa tropical, hasta vegetación paramuna de parte
baja, pasando por toda una sucesión vegetal de climas
intermedios que han ofrecidos diferentes ambientes para la
evolución y la adaptación vegetal y animal. El
país está dividido en 7 grandes regiones
naturales. El 55% del área total corresponde a la
Amazonia y Orinoquia. Presenta 76 zonas agro geológicas
homogéneas. Es considerado el segundo país del
mundo más rico en especies por unidad de superficie
después de Brasil, y junto a Brasil, Madagascar, Zurine,
Malasia, Indonesia y México, como uno de los de mayor
diversidad. (…)”.

[98] Siguiendo la lectura del Relator Oficial
del 58º periodo de Secciones de la Comisión de
Derecho Internacional en una extensa cita de Rudiger Wolfrum de
derecho comparado señala que: “aunque tanto el
Convenio internacional sobre cooperación,
preparación y lucha contra la contaminación por
hidrocarburos, de 1990, como la Convención sobre los
efectos transfronterizos de los accidentes industriales se
refieren en sus preámbulos a que el principio de quien
contamina paga es un “principio general del derecho
ambiental internacional”, dicha opinión no
está sustentada por la práctica de los Estados
Unidos y tampoco si se tienen en cuenta las incertidumbres
acerca de su alcance y de sus consecuencias”
(véase Rudiger Wolfrum, “International
Environmental Law” nota 71 supra). Véase en
general Nicolas de Sadeleer, Environmental Principles …
nota 65 supra, págs. 21 a 59. Sin embargo, el principio
de “quien contamina paga” ha sido o está
siendo apoyado en diferentes jurisdicciones nacionales con
efectos diversos. El Tribunal Supremo de la India, en el caso
Vellore Citizens’Welfare Forum v. Union of India, 1996
(5) SCC 647, afirmó que el principio de
precaución, y el principio de quien contamina paga,
así como la nueva carga de la prueba, apoyada por los
artículos 21, 47, 48 A y 51 A g) de la
Constitución de la India, han pasado a ser parte del
derecho ambiental del país, (informe de la
Comisión Jurídica de la India, nota 70 supra,
pág. 36). Diversos estatutos provinciales del
Canadá relativos a la responsabilidad por daños
ambientales y los recursos consiguientes reconocen ese
principio. En España, los tribunales se han basado en el
principio cuis est commodum eius est incommodum —es
decir, que la persona que obtiene un beneficio de una actividad
también debe pagar por los daños
resultantes— para asignar la responsabilidad a las
personas por daños causados por minas, por residuos,
como, consecuencia de la pérdida de recursos
hídricos y por gases tóxicos. En el Japón,
en relación con la contaminación provocada por
las actividades mineras y la contaminación marina, el
contaminador debe pagar lo que cueste limpiar la
contaminación de los espacios públicos y
restituir los bienes de la víctima a su estado anterior
a los daños. El sistema jurídico francés
respaldó de distintas maneras el principio de quien
contamina paga. En el caso Epoux Vullion v.
Société Immobilière Vernet-Christophe, JCP
1971.2.16781, la Cour de Cassation de Francia sostuvo que
“el derecho de un propietario a gozar de su propiedad de
la forma más absoluta no prohibida por la ley o por un
reglamento está sometido a su obligación de no
causar daños a la propiedad ajena más allá
de las incomodidades normales que entraña la
vecindad”. El nuevo Código Ambiental de Suecia, de
1998, que entró en vigor el 1º de enero de 1999,
hace que la parte que en una medida razonable sea responsable
de la contaminación deba pagar el costo de las
investigaciones de posible contaminación, la limpieza y
la mitigación de los daños. Lo que pueda o no ser
razonable se determina haciendo referencia a: a) el lapso de
tiempo transcurrido desde que se produjo la
contaminación; b) el riesgo que entraña para el
medio ambiente; y c) la contribución del operador.
Irlanda promulgó legislación para integrar en el
derecho nacional los tratados internacionales que imponen una
responsabilidad objetiva por vertidos de petróleo y
residuos peligrosos desde buques. También se dispone a
aplicar la Directiva europea de 2004, que entrará en
vigor en 2007, que impone responsabilidad objetiva y el
principio de quien contamina paga por daños causados al
medio ambiente. Los tribunales irlandeses ya han comenzado a
aplicar el principio de quien contamina paga. En el Brasil, la
responsabilidad objetiva se está convirtiendo en norma
en el caso de los daños provocados por actividades que
son peligrosas o que causan o pueden causar un perjuicio al
medio ambiente. No es necesario demostrar la intencionalidad.
En virtud de la Ley nacional de gestión del medio
ambiente de Sudáfrica, de 1998, se impone
responsabilidad objetiva a los operadores que puedan causar,
hayan causado o estén causando una contaminación
sensible, degradación o un perjuicio al medio ambiente.
Singapur contempla la responsabilidad objetiva para los delitos
penales, e impone obligaciones de limpieza a los contaminadores
sin necesidad de que haya una conducta intencional o
negligente. Nota: la información relativa a las
distintas leyes y prácticas nacionales se basa en
memorandos sobre leyes nacionales preparados por los
estudiantes de la clase de derecho ambiental de la profesora
Dinah Shelton, de la Facultad de Derecho de la George
Washington University”, Óp., Cit,. p.9

[99] Invalid source specified.Cita Textual,
Tercer Informe de La Comisión de Derecho Internacional:
Washington, D.C., para su utilización y
conservación por el Relator Especial. Véase
también A/CN.4/543: “después de examinar
las leyes y prácticas nacionales a nivel interno por lo
que respecta a la realización de actividades
anormalmente peligrosas o que presentan un riesgo extremo, se
concluyó que “el examen que se ha realizado supra
del derecho interno pone de manifiesto que la responsabilidad
objetiva, como concepto jurídico, parece haber sido
aceptada por la mayor parte de los ordenamientos
jurídicos. El alcance de las actividades sujetas al
régimen de la responsabilidad objetiva puede diferir
según los países, ya que en algunos puede ser
más limitado que en otros. La base jurídica de la
responsabilidad objetiva también varía, ya que va
desde la presunción de culpa al concepto de riesgo o de
actividad peligrosa, etc. Sin embargo, no cabe duda de que la
responsabilidad objetiva es un principio común a un gran
número de países con diferentes ordenamientos
jurídicos, que han tenido la experiencia común de
tener que regular actividades relacionadas con ese principio.
Puede haber diferencias entre los Estados en cuanto a la
aplicación concreta del principio, aunque todos ellos lo
entienden y formulan de manera sustancialmente análoga.
Por otra parte, cada vez se recurre más a la
responsabilidad objetiva en la legislación relativa a la
protección del medio ambiente”. (párr.
112). Cabe tener en cuenta las vacilaciones que puso de
manifiesto el Grupo de Trabajo de la Comisión en 1996 a
la hora de designar como sometidos a un régimen de
responsabilidad objetiva los daños resultantes de todas
las actividades abarcadas por el proyecto de principios. Se
recordará que la Comisión señaló
que los conceptos de responsabilidad “causal” o
“absoluta” que son habituales en el derecho
nacional de muchos Estados y en derecho internacional en
relación con determinadas actividades [que presentan un
riesgo extremo] … “aún no se han desarrollado
plenamente en el derecho internacional con respecto a un grupo
más amplio de actividades como las comprendidas en el
artículo 1”. (Anuario … 1996, vol. II (Part Two)
(A/51/10), anexo I, párr. 1) del comentario general al
capítulo III). Para llegar a esta conclusión, el
Grupo de Trabajo se benefició del estudio de los
regímenes de responsabilidad realizado por la
Secretaría, (Anuario …1995, vol. II (Part One),
A/CN.4/471)”.

[100] Conferencia de Estocolmo de 1972,
Conferencia de Río de 1992, Convenio de la Diversidad
Biológica, solo por nombrar algunos.

[101] José Luis Serrano, en Principios
de Derecho Ambiental y Ecología Jurídica, se
refiere al Derecho Ambiental, como una disciplina en
formación con apenas treinta años de edad y sobre
cuya autonomía y sobre cuyo contenido existe actualmente
un debate internacional e interdisciplinar. Néstor A.
Cafferatta, Principios del Derecho Ambiental. [En línea]
diez de Octubre de 2009. [Citado el: 10. de Octubre de 2009.]
se refiere al Derecho Ambiental, desde la especialidad de
Guillermo MALM GREEN y James W. SPENSLEY:
“Aproximación a una teoría de los
principios del derecho ambiental”, LL, 16 de septiembre
de 1994. Quienes afirman que el Derecho Ambiental como rama del
Derecho reposa sobre una serie de principios jurídicos
que encuentran su fundamento en la autoconservación del
medio ambiente y que están dotados de autonomía
propia. (…).

[102] Estrecho de Corfú,
Decisión de marzo 11 de 1941. El Reino Unido
enfrentó a Gran Bretaña- contra Albania, por
hechos ocurridos el 22 de octubre de 1940, donde dos
destructores británicos chocaron con minas en aguas
territoriales albanesas en el Canal de Corfú. Las
explosiones causaron daños a los buques y pérdida
de vidas humanas; dicha jurisprudencia se tradujo
posteriormente en un principio mas nuevo y preciso, confirmado
por la Corte en 1996, en el caso “Legalidad de la amenaza
o empleo de armas nucleares”, reafirmado en 1997, en el
caso “Gabcikovo (Checoslovaquia)-Nagimaros”
(Hungría) el cual inspiró el reclamo realizado
por Nueva Zelanda a Francia en 1995 en el conflicto sobre
daños nucleares. Resúmenes de los Fallos,
opiniones consultivas y providencias de la Corte Internacional
de Justicia de 1948-1991 pág. 3

[103] Caso BOTNIA: En el ámbito
latinoamericano el caso de la empresa finesa Metsa Botnia;
dicho caso se trata de una controversia ambiental de
carácter binacional entre Uruguay y Argentina, por las
actividades llevadas a cabo por esta empresa en la localidad de
Fray Bentos, sobre las márgenes del río Uruguay
poniendo en peligro la salud de 300.000 habitantes argentinos
que residen en la zona de impacto ambiental; conflicto que
incluso ya ha cobrado la muerte de algunos residentes. Fuente:
www.ecoestrategia.com. Más recientemente Ana
María Salvador Profesora de Derecho Internacional
Público, de la Universidad Carlos III de Madrid,
Publicó un artículo con el título del
Asunto de las Papeleras del Río Uruguay; ha dicho la
Autora: “ha suscitado un renovado interés por
estas cuestiones y ha puesto en un lugar prominente el debate
sobre la utilización de los cursos de agua
internacionales en la agenda bilateral entre Uruguay y
Argentina”.

[104] Laudo Arbitral en cual, La
Comisión Arbitral de las Naciones Unidas se ocupo de la
contaminación que se causaba en el territorio de los
Estados Unidos en una fundición de Estaño
canadiense. Citado por Franc Maes Profesor de Derecho
Internacional Público, Universidad de Ghent,
Bélgica, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional,
Vol. VII, 2007, PP 189 – 225 y por Matthias Herdegen en
Derecho Internacional Público, como. NU, Rec, Sentences
arbitrales, Vol.III, 1938 Pág. 21

[105] Herdegen Matthias; Néstor A.
Cafferata; Franc Maes etc., Silvia Jaquenod

[106] Corte Internacional de Justicia.
Articulo 38 C.I.J: La Corte, tiene la función decidir
conforme al derecho internacional, las controversias que le
sean sometidas, deberá aplicar: Las convenciones
internacionales, sean generales o particulares que establecen
reglas expresamente reconocidos por los Estados litigantes; La
costumbre internacional como prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho; Los principios generales de
derecho reconocidos por las naciones civilizadas Las decisiones
judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para
la determinación de reglas de derecho, sin perjuicio de
lo dispuesto en el artículo 59 el cual tiene la
función de conferir a las decisiones de la Corte la
autoridad de res judicata."La decisión de la Corte no es
obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso
que ha sido decidido.

[107] Parafraseando a José Luis
Serrano es pertinente tener en cuenta que los poderes
públicos tienen que responsabilizarse de alguna manera
de la internalización de costos de preservación
del orden social y ambiental, para hacer efectiva la toma de
decisiones; más aún si se tiene en cuenta los
fines últimos del estado social de derecho y su
consecuente sometimiento al derecho.

[108] Yesid Ramírez Bastidas, El
Derecho Ambiental en Colombia, Segunda Edición,
Bogotá Colombia, 1996, Ediciones Jurídicas
Gustavo Ibáñez. 276 p. Colección General
piso 2 348.098 / 61R173.

[109] Ibid. Pág. 179-204. José
Luis Serrano en Principios de Derecho Ambiental y
Ecología Jurídica, dedica todo un capitulo a
desenmascarar la verdadera relación entre
economía y derecho ambiental , llamado “La
Economía como entorno problemático del Derecho
Ambiental” en el cual replantea la posición del
hombre como el centro del mercado, y expone un interesante
debate sobre la obligación de la economía de
incluir en sus decisiones, el sistema natural como una fuente
agotable de recursos que en los últimos treinta
años han sufrido de diferentes trasformaciones en su
valor.

[110] Francesco Carnelutti, en Cómo
Nace el Derecho concluye que las instituciones jurídicas
que explican el nacimiento del derecho son en su respectivo
orden, la guerra; la propiedad; el contrato; y el juicio, este
último como un avance de la ciencia moderna se divide a
su vez en cognición y ejecución. Tal
aseveración permite entrever que la regulación
jurídica es una necesidad imperante de la sociedad, la
cual, a medida que se desarrolla va exigiendo nuevos sistemas
de regulación conformes a los avances
tecnológicos y conflictos creados por la sociedad.

[111] Con respecto al Protocolo de Kioto, es
pertinente aclarar que éste surge como un instrumento
aminorador de los gases efecto invernadero de la
Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio
Climático; el instrumento contiene los montos de
reducción para las diversas categorías de los
Estados, e introduce una serie de mecanismos económicos
para garantizar su efectividad, no obstante siendo el protocolo
un instrumento prometedor de la reducción de gases
productores del calentamiento global, EE.UU por ejemplo, no
quiso firmarlo, si se considera que en éste país
se encuentran los mayores asentamientos industriales del mundo,
ampliamente conocido por todos como un sector de la
economía ampliamente generador de las múltiples
manifestaciones de contaminación.

[112] RAMÍREZ BASTIDAS, Óp.
Cit., p. 6

[113] VALENCIA RESTREPO, Hernán,
Nomoárquica, Principialistica Jurídica o
Filosofía y Ciencia de los Principios Generales del
Derecho, Tercera Edición, Bogotá Colombia, 2005,
Editorial Temis. 584 p.

[114] CORNÚ, Gerard, Vocabulario
Jurídico, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá,
1995.

[115] Óp., Cit., Pág. 11

[116] Citado por Néstor A. Cafferatta.
En Principios del Derecho Ambiental. [En línea] diez de
Octubre de 2009. [Citado el: 10. de Octubre de 2009.]
“Teoría de los Principios de Derecho
Ambiental” (2.009)

[117] Ibíd. Dworkin Ronald, “Los
derechos en Serio”

[118] Néstor, A. CAFFERATTA,
Óp., Cit. Pág. 12

[119] Néstor A. Cafferatta.
Óp., Cit., Pág., 12 y 13

[120] VALENCIA RESTREPO, Hernán.
Óp., Cit., Pág. 10.

[121] Inciso 3o Código Nacional de los
Recursos Naturales: Regular la conducta humana, individual o
colectiva, y la actividad de la administración
pública, respecto del ambiente y de los recursos
naturales renovables y las relaciones que surgen del
aprovechamiento y conservación de tales recursos y del
ambiente.

[122] Nésto