Principios rectores del derecho ambiental

Introducción

Nada mejor que saborear los frutos, despues de un largo
y un arduo trabajo de investigación del derecho ambiental
a lo largo de cinco años del estudio del derecho;
aprovechando desde el primer momento de carrera los fundamentos
mas básicos para aplicarlos al derecho ambiental con el
único fin de conocerlo mas de cerca y mucho mejor. Obedece
a un método de descripción de los concéptos
doctrinales encontrados en las diferentes fuentes; propias y
disponibles en la Universidad y muchas más, que fué
posible hallar a través de la red; revistas
jurídicas electrónicas especializadas en el tema; y
algunos libros de relevada importancia doctrinal; para finalmente
buscar con ella concéptos básicos del derecho
ambiental, como medio ambiente, objeto de estudio, naturaleza
jurídica, fuentes etc.; elementos estructurales en la
construccion de una taxonomía de principios rectores que
facilitan la creación, interpretación,
operación, integración, partes e
identificación de norma aplicable, en un sistema coherente
de fuentes generales de derecho.

El método utilizado para la preparación
del documento de carácter descriptivo, trata de ilustrar
al lector capítulo por capítulo en una
aproximación a la rama del derecho ambiental;
identificando como nace a la vida juridica, como se ha ido
interiorizanado en el lenguaje de la comunidad internacional y
como posteriormente se ha ido positivizando en el ordenamiento
jurídico interno de los Estados; los postulados que hacen
posible su interpretación y porterior aplicación en
los múltiples conflictos de carácter ambiental; que
hoy más que nunca son frecuentes en la
sociedad.

Uno de los objetivos específicos fijados al
incio, fué conocer de primera fuente en dónde
exactamente nacían algunos conceptos y como fueron siendo
subsumidos por la ciencia jurídica hasta convertir el
medio ambiente en derecho; para ello fué necesario
profundizar en el concepto de medio ambiente; su objeto de
estudio, y como la ciencia jurídica lo convirtió en
un bien objeto de protección jurídica; pero para
hacerlo, fué absolutamente necesario determinar, cual era
la importancia del concepto de medio ambiente en el mundo
globalizado de hoy con la realidad cambiante de la sociedad, y
como las diferentes actividades de la economía del mundo y
los avances tecnológicos del hombre, generáron
variadas y múltiples complicaciones en el desarrollo de la
humanidad.

Se indagó, sobre las fuentes generales del
derecho, y en que lugar se ubicaba el derecho ambiental; ademas
identificar cual era su organización jerárquica
para poder ubicar el lugar que ocupan los principios rectores del
derecho ambiental, en el ordenamiento jurídico de la
comunidad internacional; ademas, cómo ingresaron
paulatinamente en el ordenamiento jurídico interno.
Finalmente se propone una codificación de principios un
poco presumida debido a la complejidad del tema y de las
múltiples apreciaciones de respectados doctrinantes a
nivel internacional; no obstante constituyen una
aproximación detallada, de cómo los principios
propuestos son preceptos a los cuales obligatoriamente
deberá acudir el operador jurídico para cerrar las
lagunas de aplicación del derecho ambiental;
específicamente, cuando se encuentren con dificultades
como las que han generado la interpretación de conceptos
como: desarrollo, fuentes, jurisdicción, partes,
soberanía nacional, desarrollo sostenible,
responsabilidad; y finalmente principios como
"preocupación común de la humanidad,
precaución, cooperación, quién contamina
paga" etc.; cuando éstos se encuentran en verdadera
tensión con derechos de raigambre fundamental como, la
vida y la salud por ejemplo.

Nociones generales sobre
medio ambiente e importancia de la valoración
jurídica

Sobre el concepto de Medio
Ambiente

El término medio ambiente fue utilizado por
primera vez por el naturalista francés Etienne Geofroy
Saint-Hilaire (milieu ambient)[1] (1.833
y 1.835) en dos estudios sobre la vida animal, con el significado
de medio exterior, conjunto de factores naturales,
fundamentalmente abióticos, que influyen en el desarrollo
de los organismos y con los cuales estos se relacionan a lo largo
de toda la vida[2]

Medio Ambiente: Del lat. Ambire "rodear" y su
participio presente ambiens, ambientis "que rodea". Del
fr. Antiguo viron, "derredor", del verbo environnner,
"rodear". Conjunto de componentes de un entorno determinado que
la legislación de protección nombra a
contrario haciendo referencia a la comodidad del vecindario;
salud, seguridad y salubridad pública; a la naturaleza y a
la agricultura. En síntesis haciendo referencia a la
debida conservación de los lugares y de los
monumentos[3]En suma el medio ambiente es el
conjunto de circunstancias que acompañan o rodean la
situación o estado de una persona o una cosa; es un
término tan amplio que merece especial atención
atender a las subdivisiones hechas por W. Canter Larry, atinentes
a definir claramente que variables y/o elementos son los que lo
describen:

"El "medio físico-químico", inlcuye
áreas principales como atmósfera y espacio
áereo nacional, los recursos naturales: recursos
hidrobiológicos superficiales y subterraneos, fuentes
primarias de energía no agotable, recursos
biológicos del agua el suelo y el subsuelo,
geología, topografía (recursos del paisáje),
calidad del agua, la calidad del aire y climatología,
flora y fauna de un área; que incluye las especies
animales y vegetales existentes amenazadas o en peligro de
extinción; se incluyen tambien aspectos biológicos
globales como la diversidad de especies y la estabilidad del
ecosistéma en general.

El "medio cultural", se incluyen lugares
arqueológicos e históricos y los recursos
estéticos, tales como la calidad visual; ancestros
indígenas etc.

El "medio socioeconómico" se refiere a un abanico
de aspectos relacionados con el ser humano y con el medio, en los
que se incluyen las tendencias demográficas y la
distribución de la población, condiciones de vida
resultantes del asentamiento; los indicadores económicos
del bienestar humano, los sistemas educativos, las redes de
transporte y otras infraestructuras y bienes producidas,
inducidas o cultivadas por el hombre, como abastecimiento de
agua, el saneamiento y la gestión de los residuos
sólidos; servicios públicos como barreras anti
desastre, la policía, protección contra incendios,
instalaciones médicas y muchas más"
[4]

Otras categorías de elementos que componen el
medio ambiente son las enunciadas en el Código Nacional de
Recursos Naturales de Colombia en su artículo 11 en cuanto
a la soberanía frente a otros Estados.

"Los recursos naturales materia de las previsiones a que
se refiere el árticulo precedente son, entre otros los
siguientes:

Las cuencas hidrográficas de ríos que
sirven de límite o que atraviesan las fronteras de
Colombia, incluidas las aguas superficiales y subterraneas y los
demás cursos naturales conéxos;

• a. Los bosques de ambos lados de la
  frontera;

• b. Las especies de la fauna en que tengan
  interés común Colombia y los países
  vecinos;

• c. Las aguas marítimas nacionales y los
  elementos que ellas contienen;

• d. La atmósfera, en cuanto los actos ya
  verificados o los proyectados en un país que puedan
  producir efectos nocivos en el vecino, o alteraciones
  climáticas perjudiciales;

• e. Los yacimientos geotérmicos que se
  extiendan a ambos lados de una
  frontera"[5].

Wolfang Sachs[6]argumenta que el concepto
de medio ambiente fue propuesto inicialmente por Suecia, la cual
estaba preocupada por la lluvia acida, la contaminación en
el báltico y los niveles de pesticidas y metales; descubre
que los países no son unidades auto contenidas, sino que
son vulnerables a las acciones tomadas por otros .

La Conferencia de Estocolmo fue el preludio a una serie
de reuniones que trataron aspectos de relevancia mundial en el
desarrollo económico; como la pobreza, los desastres, la
alimentación, los asentamientos humanos, el agua, la
desertificación, la ciencia y la tecnología,
desarrollo sostenible y la energía renovable, etc.;
variables que fueron puestas en la perspectiva global por
numerosos científicos a través de artículos
de prensa e investigaciones de carácter privado. La
Conferencia de Estocolmo de 1972, es quizá el instrumento
que sienta las bases hacia la consolidación del concepto
de medio ambiente en el lenguaje internacional, de ahí que
merece especial atención conocer un poco de sus
antecedentes tratados por el Magistrado Yesid Ramírez
Bastidas[7]quien hace un recuento histórico
de su nacimiento como el hecho generador de principios más
perfeccionado en su validez, tanto; que a partir de sus
postulados se han desarrollado más instrumentos que lo
ratifican y lo toman como punto de partida para las posteriores
proclamas; como la Declaración de Río de Junio de
1992 y la de Johannesburgo. La historia de la Conferencia se
traduce en el desenlace posterior a la salida de la Segunda
Guerra Mundial; las naciones del mundo se procuraron por
estabilizar sus economías y superar la destrucción
y el costo heredado, fines para los que utilizaron la
tecnología de manera desmedida sin reparar el costo
ambiental. Algunos científicos dieron la voz de alarma
porque se estaba superando el umbral de contaminación, y
la crisis petrolera de los años 60 los
respaldó.

Para establecer el nuevo orden mundial, en 1968 se
reunieron cerca de 100 personalidades de la Academia de Lince,
con el apoyo de poderosos industriales, integraron a iniciativa
de los Industriales Aurelio Pecci y Alexandere King el denominado
Club de Roma, el cual encargó al Instituto
Tecnológico de Massachusetts I.T.M de elaborar un estudio
correspondiente al tema, el cual se publicó con el
título de Límites del crecimiento; el
estudio alertó sobre la crisis y recomendó
estabilizar el crecimiento demográfico, reducir el consumo
de recursos naturales, detener el aumento desbordado de capital y
centrar la producción de sectores básicos como la
salud, la educación y la recuperación de suelos
erosionados y al respecto concluyó:

"Todas las proyecciones basadas en el crecimiento
conducen a la catástrofe"[8].

Respecto de la generalidad del documento y al no tenerse
en cuenta la diversidad del planeta, se comisionó un
segundo estudio a científicos de Cleveland
–Mesarovic y Pestel- quienes utilizaron como modelo, diez
zonas diferentes y concluyeron la urgencia de establecer un nuevo
orden mundial con menores diferencias entre los países
ricos y pobres.

Al respecto el Magistrado Ramírez citando a Ruiz
Páez:

"Se cayó en cuenta al fin, que el agotamiento de
los recursos naturales y el creciente deterioro ambiental, eran
problemas de alcance mundial agravados por ser factores
acumulativos crecientes en progresión geométrica
principalmente a causa de la ley de sinergios,
según la cual el impacto ambiental de los factores
acumulativos es mayor que la suma aritmética de los
efectos individuales de cada uno de estos"
[9]

Como se observa, la gama de situaciones que rodean al
Derecho Ambiental no le permiten tener un solo objeto de estudio;
para solucionar el problema el Magistrado, Macías
Gómez, define el objeto de estudio como:

"El conjunto de normas, objetivos, políticas,
fenómenos y principios que se ponen en práctica
para lograr una conciliación entre el hombre y la
naturaleza con el fin de conservar la biodiversidad y alcanzar el
desarrollo sostenible" [10]

Respecto al objeto de estudio desde el punto de vista
netamente cientifico, ha de decirse que el objeto de estudio de
una ciencia, en este caso el medio ambiente, son todas esas
condiciones que rodean una situacion de la naturaleza, que
adquieren importancia cientifica, cuando son de importancia para
cualquiera de las ramas de la ciencia, y cuando dejan de estar en
su estado natural o son alteradas por la acción del
hombre; en tal situación, es que dicho objeto es digno de
estudio; en suma en medio ambiente, es pertinente dejar por
sentado que el objeto de estudio es la propia disciplina que lo
rige, asi por ejemplo, en la disciplina jurídica el medio
ambiente adquiere relevancia para el derecho cuando todas las
circustancias que lo rodean como: contaminación en todas
sus formas, política ambiental, desarrollo sostenible,
ruido, licencias ambientales, diversidad étnica, cultural,
patrimonio etc, son objeto de controversia y necesita ser
regulado por la ciencia del derecho para establecer un orden
entre el hombre y la naturaleza.

En resumen el objeto de estudio del medio ambiente, son
todas las situaciones que alrededor de él se suscitan; es
un objeto de estudio transversal, que hace uso de las
demás ramas de la ciencia del dereho para nutrir sus
conocimientos a tráves de variables que hacen posible el
concepto, como: desarrollo, medio humano, diversidad
biológica, cambio climático, capa de ozono,
desechos peligrosos, desastres naturales, pobreza etc.

Valoración Jurídica

Ahora bien, desde el punto de vista del medio ambiente
como bien juridico, es pertinente conocer el surgimiento de bien
valorado juridicamente, toda vez que su valoración
constituye el desarrollo del derecho ambiental; es por ello que
la doctrina del bien jurídico fue desarrollada por Karl
Binding y acogida y difundida por Fran Von Liszt; parafraseando
sus teorías, el bien jurídico es la
elevación a la categoría de bien tutelado o
protegido por el derecho, mediante una sanción para
cualquier conducta que lesione o amenace con lesionar el bien
jurídico protegido. El origen del bien jurídico se
concibe en la representación de formar una idea propia de
lo que es delito, antes de la que se forme el legislador, que
condicione su decisión o pretensión
característica de un Estado liberal, que concibe
éste, como una garantía del ciudadano para proteger
sus bienes y establecer ciertos límites; tanto a la
conducta de los individuos que componen determinada sociedad,
como de quienes redactan las normas que regulan estas conductas;
éste punto de encuentro, es el bien
jurídico.

"El bien ambiental identificado como biosfera fue
considerado una res nullius, que adquiría la calidad de
bien jurídico cuando se convertía en objeto de
apropiación de personas individuales, respuesta al
pensamiento del siglo de las luces que estimaba como único
valor a la razón humana mientras que la naturaleza era
algo inútil que solo el trabajo del hombre le brindaba
utilidad"[11].

La característica de un bien jurídico, se
determina por el valor que el tipo de Estado y de sociedad le han
dado; es una valoración que se determina con base en el
desenvolvimiento de ciertas actividades humanas que generan como
consecuencia un resultado de desvalor; actividades como el
desarrollo de mercados a cualquier costa, la economía de
escala, la supervivencia de ciertos grupos que viven gracias a
las prerrogativas que les proporciona el medio, actividades
industriales etc., son las que le proporcionan al ordenamiento
jurídico la escala de valores de un bien.

En palabras de Diego Martínez Marulanda en su
libro "Fundamentos para una Introducción al Derecho"
define una concepción antropocéntrica y explica
como el hombre y su naturaleza se ha convertido desde los
sofistas en una sola cosa.

"La noción de naturaleza primero, y de naturaleza
humana, posteriormente, han sido apoyo y sustento de todos las
concepciones e interpretaciones sobre la sociedad, su
funcionamiento y sus instituciones"
[12]

El bien jurídico se resume en proteger un acervo
natural que es limitado para algunos o en su defecto es alterado,
por ejemplo el agua, aparentemente es un bien de libre acceso, si
se considera las grandes proporciones en que existe; pero no es
así, cuando su acceso es limitado y fundamental para la
vida humana; es en estas circunstancias es que dicho bien
adquiere valor y protección jurídica para
garantizar su acceso; el bien jurídico existe en la medida
que ha sido declarado así por el derecho. Al respecto el
art. 2º de la Ley 23 de 1973 de Colombia señala que
bienes naturales son objeto material de protección:
atmosfera, recursos naturales renovables, tropósfera,
litósfera, hidrósfera y biósfera.

El medio ambiente en sí, no es un bien
jurídico protegido; lo que se protege son las
circunstancias que alteradas o cambiadas de su estado natural,
suelen causar conflictos en la sociedad y adquieren relevancia
para su protección jurídica.

El bien jurídico se caracteriza entonces,
interpretando a Mir Puig, como un valor que ha adquirido una
elevada importancia y valoración social; el cual, cuando
se altera tal condición, adquiere la categoría de
desvalor de resultado que amerita una especial protección.
La manifestación de protección del bien
jurídico se materializa cuando al bien se le da
importancia y valoración social; que alterado trae como
consecuencias directas, múltiples conflictos de
carácter colectivo e individual que generalmente terminan
con una sanción. Toda vez, que como consecuencia de la
producción de desvalor de resultado, necesariamente se
traduce en una sanción establecida en el ordenamiento
jurídico, cuando valora el bien.

Las modificaciones y transformaciones que el hombre
realiza al medio en el cual se desarrolla, generan dos efectos:
por un lado trata de adaptar el medio ambiente las necesidades
del hombre; y por otro, introduce perturbaciones en los
equilibrios naturales que a veces el hombre no puede controlar ni
revertir, caso concreto, la pobreza, el cambio climático,
desastres naturales, desertificación y
contaminación en todas sus formas; situaciones ampliamente
generadoras de tensiones en la sociedad que a veces no son
susceptibles de resolver solo desde la ciencia ambiental; sino
que es pertinente ir más allá, para evitar
conflictos de orden social que en reconocidas situaciones han
tenido fines funestos, no solo a nivel individual, sino colectivo
y transfronterizo[13]pues no se puede olvidar que
el medio ambiente no reconoce fronteras y los sinfines de la
tierra son desafiados constantemente por recursos naturales como
los ríos[14]petróleo, carbón
etc. Al respecto, vale la pena resaltar que el agua ha sido un
bien ampliamente generador de conflictos internacionales, debido
al uso compartido por parte de los Estados. Hoy se sabe que
muchos países en el mundo sufren algún tipo de
conflicto por el acceso a este vital recurso; por ejemplo es de
conocimiento público que más de 1.200 millones de
personas no tienen acceso al agua potable; 2.200 millones carecen
del adecuado saneamiento y 5 millones de personas,
fundamentalmente mujeres y niños mueren cada año
por enfermedades relacionadas con la calidad del agua. Asimismo
Colombia también ha dado al medio ambiente la
categoría de bien jurídico protegido desde el
ámbito constitucional en la medida de que artículo
2º establece:

"Es obligación del Estado y de las personas de
proteger las riquezas culturales y naturales de la
nación"[15].

De igual forma en el art. 164 del
C.N.R.N.[16] se establece:

"Corresponde al Estado la protección del ambiente
marino, constituido por las aguas, por el suelo, el subsuelo, y
el espacio aéreo del mar territorial y el de la zona
económica, y por las playas y recursos naturales de la
zona.

Esta protección se realizara con las medidas
necesarias para impedir o prevenir la contaminación de la
zona con sustancias que puedan poner en peligro la salud humana,
perjudicar los recursos hidrobiológicos y menoscabar las
posibilidades de esparcimiento o entorpecer los demás usos
legítimos del mar".

Considera la sanción frente a ese desvalor de
resultado en el art. 163

"El que infrinja las normas que rigen las concesiones de
aguas de uso público y las reglamentaciones de aguas
públicas o privadas de que trata este Código,
incurrirá en las sanciones[17]previstas en
las leyes, en los reglamentos y en las convenciones".

También, en el Capítulo I del decreto 1541
de 1978 en su Art. 238 establece:

"Por considerarse atentatorias contra el medio
acuático se prohíben las siguientes conductas:
Incorporar o introducir a las aguas o sus cauces cuerpos o
sustancias solidas, liquidas o gaseosas, o en formas de
energía en cantidades, concentraciones o niveles capaces
de interferir en el bienestar o salud de las personas, atentar
contra la flora y la fauna y demás recursos relacionados
con el recurso hídrico
(…)"[18].

La calidad de bien Jurídico protegido
también se expresa en Colombia en la legislación
penal, la cual consideró un tipo penal para la
contaminación ambiental en su artículo 331 de la
Ley 599 de 2000:

"El que, con incumplimiento de la normatividad
existente, contamine el aire, la atmosfera o demás
componentes del espacio aéreo, el suelo, el subsuelo, las
aguas, o los demás recursos naturales en tal forma que
ponga en peligro la salud humana o los recursos
faunísticos, forestales, florísticos, o
microbiológicos, incurrirá, sin perjuicio de las
sanciones administrativas a que hubiere lugar, en prisión
de (3) a seis (6) años y multa de cien (100) a veinticinco
mil (25.000) salarios mínimos legales mensuales
vigentes".

Otras normas que han valorado el agua como bien
jurídico en Colombia[19]

Naturaleza
jurídica del Derecho Ambiental y sistema de
fuentes

Naturaleza Jurídica

La naturaleza jurídica del derecho ambiental no
obedece a un sistema autónomo cerrado toda vez que
ésta rama del derecho se ha ido insertando en la sociedad
a través de las grandes transformaciones que de ella han
surgido a lo largo del tiempo; de ahí que sus principios
específicos, técnicas y objetivos y su propia
naturaleza jurídica; se basan en el derecho internacional
general y las grandes diferencias que entre Estados se han
suscitado, por a la complejidad de fenómenos que alrededor
del tema ambiental suceden; según el pensamiento de
Macías Gómez en su obra Introducción al
Derecho Ambiental, quien lo considera una "rama
autónoma del ordenamiento jurídico". A juicio
de interpretación de su posición, ha de decirse que
es acertada además de valiosa en el contexto de su
afirmación, pues la diversidad normativa existente que se
ha generado en los últimas cuatro
décadas[20]alrededor de la
protección y conservación del medio ambiente, deja
claro que el derecho ambiental esta mundialmente positivizado en
el ordenamiento jurídico; pero también ha decirse
que el derecho ambiental es por su innegable y estrecha
relación con otras ramas del derecho, heterónomo;
en la medida que se debe al derecho internacional general; no
obstante, su progreso legislativo y jurisprudencial ha tomado una
posición muy respetada en el mundo jurídico a nivel
global dejando claro incluso, que tiene su propio objeto de
estudio y sus propios principios bajo los cuales se rige para su
aplicación; hoy se han convertido en una prerrogativa de
los Estados del mundo por su estrecha relación con el tipo
de estado y de democracia, como un fin esencial. En suma, pudiera
decirse que la naturaleza jurídica del derecho ambiental
es de derecho internacional general, que además de
compleja, es autónoma en la medida que se rige bajo sus
propios principios, pero también es heterónoma en
la medida que se nutre de otras ramas del ordenamiento
jurídico para su materialización. El derecho
ambiental tiene una sustantividad propia; que solo encuentra
operatividad cuando su aplicación se materializa para
resolver las normas conflictivas e ineficaces por falta del
conocimiento suficiente de la materia que rige el derecho
moderno; y en lo que se refiere a la naturaleza jurídica,
ésta parte de los principios[21]y
postulados de la Conferencia de Estocolmo[22]como
un instrumento vinculante que hoy en día permanece
vigente, de ahí que su naturaleza
jurídica[23]la adquiere de un hecho
fenomenológico de su naturaleza real, es decir del derecho
internacional general; su esencia y substancia la adquiere del
conjunto de criterios distintivos que constituyen la cosa en una
noción jurídica; más específicamente
todo aquello que está vinculado a un acto jurídico
como lo es precisamente las convenciones y tratados
internacionales. Su naturaleza jurídica se puede
caracterizar entonces en dos vías, una reactiva en la
medida que es un derecho subjetivo de personalísima
acción; lo cual se presenta cuando éste es
vulnerado en su condición de inalienable a la persona por
el enfrentamiento de condiciones ambientales necesarias para el
desarrollo en condiciones de vida digna; pero también ha
de considerarse de naturaleza universal en la medida que obedece
a los principios y postulados emanados de múltiples
tratados multilaterales y bilaterales, que alrededor del tema se
han generado como consecuencia de las variadas controversias
debido a que los fenómenos de contaminación
ambiental, no reconocen fronteras ni individuos; a la
contaminación ambiental no le importa él quien,
él cuando, el cómo, es simplemente un
fenómeno que ha de regularse para lograr la existencia del
hombre en el planeta; en esta vía ha de decirse que la
naturaleza jurídica del derecho ambiental es de derecho
público, con absoluta dependencia del derecho
internacional general.

Mattias Herdegen[24]en su libro de
derecho internacional público, hace especial
hincapié de la trascendencia fundamental del laudo
arbitral del caso Trail Smelter de 1938; en ese caso, la
Comisión Arbitral se ocupó de la
contaminación del aire que causaba en el territorio de los
Estados Unidos, una fundidora de estaño canadiense. Para
el autor la conferencia hito en materia de derecho ambiental, es
la pluricitada Conferencia de Estocolmo de 1.972 la cual que deja
como mandato base en su principio 21, el principio de
consideración bajo la máxima de:

"prohibición absoluta de causar
daños"; hoy se aplica en el derecho internacional
ambiental, "la prohibición del derecho consuetudinario de
causar daños ambientales considerables en los territorios
extranjeros o permitir de los particulares causen este tipo de
daños por actividades que causen efectos
transfronterizos".

En palabras de Yesid Ramírez Bastidas para que
una norma internacional sea básica, debe obedecer a dos
criterios:

"uno: El derecho internacional vale frente a un
Estado, cuando este lo reconoce fundamentándose en la
Constitución Estatal; es una parte integrante del
ordenamiento jurídico interno que tiene como fundamento de
validez la Constitución; y dos: Si se considera
al ordenamiento jurídico internacional general como un
ordenamiento jurídico supra ordenado a todos los
órdenes jurídicos estatales en sus respectivos
dominios de validez"[1].

Considerando esta primacía del ordenamiento
jurídico internacional general como una premisa aceptada y
reconocida mundialmente; entonces puede decirse que el derecho
ambiental encuentra su fundamento de validez de norma
básica en el derecho positivo internacional general de
donde surge su naturaleza jurídica.

Respecto a la inclusión positiva en el
ordenamiento jurídico es pertinente tener en cuenta lo que
considera la Corte Internacional de Justicia, para lo cual se
expresa lo dicho por Mattias Herdegen:

"La Corte reconoce que el medio ambiente se encuentra
sometido a amenazas diarias y que el uso de armas nucleares puede
constituir una catástrofe para el ambiente, la Corte
reconoce también que el medio ambiente no es una
abstracción, sino que representa el espacio para vivir, la
calidad de vida y el mejor salud de los seres humanos, incluyendo
la de generaciones que están por nacer. La existencia de
la obligación general de los Estados, es de asegurar que
las actividades dentro de su jurisdicción y el control
sobre el medio ambiente de otros Estados o de áreas
más allá del control nacional es ahora parte del
cuerpo de derecho internacional relacionado con el medio
ambiente"[25].

Como se observa la naturaleza jurídica del
derecho ambiental ha tenido precedentes importantes que a medida
que se van resolviendo, van creando derecho; el cual se ha
desarrollado prudentemente a lo largo de casi cincuenta
años alrededor del mundo; a nivel regional su
reconocimiento se realizó por ejemplo en
Latinoamérica y El Caribe, en 1981 con el Programa de
Montevideo de Desarrollo y Examen Periódico del Derecho
Ambiental (Rio de Janeiro)[26] . Aunque ya antes
lo había hecho Colombia con la expedición de la Ley
23 de 1972. Pero, el reconocimiento expreso del derecho al medio
ambiente sano, se realizo en el Protocolo Adicional de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1988),
así como en la Carta Africana sobre Derechos Humanos y de
los Pueblos 1981[27]confirmándose la
interacción entre la protección del medio y
ambiente y la de los derechos humanos, especialmente cuando
están en juego derechos fundamentales como la vida y la
salud.

El Programa de Montevideo de Desarrollo y Examen
Periódico del Derecho Ambiental (Río de Janeiro)
fue evaluado diez años después por el Grupo de
Consultores del PNUMA[28]en reunión
celebrada en Ginebra en julio y en Nairobi en septiembre de 1991
respectivamente; para evaluar los resultados de la primera
década y considerar las nuevas acciones resultantes de la
evolución de los problemas ambientales. Las
consideraciones y recomendaciones fueron recogidas e incorporadas
en la nota al Director Ejecutivo del PNUMA en el
(documento UNEP/ENV.LAW/2/2, de 10/09/1991)[29].
Las conclusiones y las recomendaciones a las cuales llego el
Plenario en 1991, insisten en que el derecho
ambiental[30]es un instrumento para mejorar la
calidad de vida; y enfatizan a la vez en la necesidad de promover
la concientización, educación e información
públicas sobre los regímenes ambientales
internacionales y mayor consideración pública en la
consideración e implementación de la normatividad
ambiental internacional y nacional.

En Colombia el derecho ambiental se reconoció de
forma expresa en el año de 1973 con la expedición
de la Ley 23 de ese mismo año y posteriormente se
reglamentó en el Decreto 2811 de 1974. En el año de
1991 fue elevado a rango Constitucional en sus artículos
79 y 80. El Código Nacional de Recursos Naturales
además de sustantivizar el derecho ambiental
reglamentarlo, definió principios de aplicación
jurídica que aún hoy; treinta y seis años
después son reglas de interpretación que se
incluyen en las fuentes generales del derecho ambiental interno.
En el ordenamiento jurídico Colombiano, la
Constitución es fuente de derecho, que no permite ser
reglada en cuanto es considerada un principio; en tal
consideración la constitución ingresa a ser una
norma que busca ante todo proteger la dignidad humana y hacer
parte del ius Congens, respecto de los demás
Estados; por tanto el Derecho Ambiental, además de existir
en el ordenamiento jurídico propio a través de
exigentes leyes; ingresa además a nivel Constitucional,
más específicamente a través del art.
9º:

"Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en
la soberanía nacional, en el respeto a la
autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de
los principios del derecho internacional aceptados por
Colombia"

La naturaleza jurídica del derecho ambiental,
como se observa va conservando un orden de surgimiento en el
ordenamiento jurídico mundial y va ingresando poco a poco
a los ordenamientos jurídico internos de los
países; especialmente de los países en desarrollo.
Esta naturaleza jurídica del derecho ambiental ingresa a
Colombia a través de la figura del Bloque de
Constitucionalidad; compuesto por aquellas normas y principios
que sin aparecer formalmente en el texto constitucional, son
utilizados como parámetros de control de
constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido
normativamente integradas a la Constitución por diversas
vías, tratados internacionales, convenciones, leyes
estatutarias, etc.

Pero además de ingresar al ordenamiento
jurídico la naturaleza jurídica del derecho
ambiental, ésta cuenta con un rango constitucional como
otra fuente de la cual se alimenta su naturaleza jurídica,
es el derecho constitucional; las primeras referencias al Derecho
Ambiental en el ámbito constitucional, según
María de Jesús Rodrigues Araujo
Heilman[31]aparecen en los textos de la
Constitución de Polonia de 1952, la Constitución
Checoslovaca de 1960, España en 1978, Brasil, Colombia y
Guyana; donde muchas de ellas se han referido al él como
un derecho subjetivo fundamental en la medida que debe ser
resguardado a todos los ciudadanos de un Estado, bien sea por la
vía de la garantía a través de la defensa, o
a través de su promoción a través de la
política; tales Constituciones que en el mundo dieron
cuenta del carácter prestacional por parte de los poderes
públicos en materia de medio ambiente fueron: Alemania
(Art. 20), Holanda (Art. 21), Finlandia (Art. 20) y Suecia (Art.
2 No 2).

En Latinoamérica, Brasil fue el primer
país en incluir en su Constitución, normas
ambientales y Colombia fue el primer país de
América Latina, en desarrollar legislación interna
en materia ambiental en 1973, legislación, que luego fue
elevada a rango Constitucional con la expedición de la
Constitución de 1991. Además, existe una
política ambiental que se encarga de la gestión del
medio ambiente; y existen Acciones Constitucionales, que permiten
acceder de forma directa a la justicia a través de la
acción de tutela, cuando la vulneración del
elemento ambiental tiene relación directa con la salud y
la vida: la acción de cumplimiento frente a las acciones u
omisiones del Estado; la acción de popular, cuando la
vulneración se presenta frente a intereses colectivos; y
la acción de reparación directa, siendo la popular
la más antigua, estatuida en la legislación civil
Colombiana de 1887, en su artículo
1005[32]

Constitucionalmente, Colombia fue el segundo país
después de Brasil en América Latina en incluir en
su Constitución el Derecho Ambiental, como un eje fundante
de la sociedad, algunos autores le han llamado al texto
"Constitución Ecológica", pues plasmó en sus
artículos 79, y 80[33]los ámbitos de
conservación y protección necesarios para el
desarrollo y bienestar de sus habitantes, bajo el enfoque
filosófico
antropocéntrico[34]Respecto del enfoque
jurídico que la Corte Constitucional Colombiana le ha dado
al medio ambiente, ha de tenerse en cuenta que su centro de
gravedad lo ha constituido la idea de derecho subjetivo, es decir
la prerrogativa otorgada por el derecho que responde a la
naturaleza misma del hombre; pero doctrinariamente hoy con la
evolución cambiante de la sociedad y de los modelos de
desarrollo, los doctrinantes han caracterizado el grupo de
intereses en materia ambiental con el titulo de intereses
colectivos o difusos, dejando al alcance de los ciudadanos la
posibilidad de ser vocero efectivo de sus
intereses[35]

El gran avance de la Constitución Colombiana es
el desarrollo de legislación para hacer efectiva la tutela
jurídica de los intereses colectivos de
personalísima acción, cuando se trata de enfrentar
la satisfacción de determinadas condiciones ambientales
necesarias para el desarrollo del ciclo vital humano, la cual no
puede prescindir de la intervención
administrativa[36]Esta positivización en la
Constitución de las acciones correspondientes para hacer
efectivo el derecho al medio ambiente sano; es lo que la hace
diferente de las demás constituciones; no solo por que
positiviza el derecho para que sea ejercido por cualquier y todos
los ciudadanos; sino que también le dio desarrollo legal;
a fin de lograr su verdadera efectividad.

Sistema de Fuentes

Fuente (source) de la voz Fr. se deriva del antiguo
pasado participio del verbo soudre, del lat. Surgere
"eregir", levantarse, proceder de, y de la voz Esp. Fuente
procede del latín Font-fontis, fuente, origen, principio,
causa. Las fuentes del derecho son la fuente de donde surge el
derecho objetivo, lo que lo engendra, la causa; es un conjunto de
valores morales, éticos, económicos, sociales,
políticos, geográficos, ambientales etc., que
producen la evolución del derecho; consideraciones de
base, causas históricas. En suma las fuentes del derecho
son la forma de acción bajo la cual la norma nace en la
vida del derecho, son el molde oficial llamado fuente formal que
dirige positivamente la elaboración, el enunciado y la
adopción de una norma jurídica reconocida por un
sistema jurídico; más ampliamente, son todos los
elementos o agentes que contribuyen al nacimiento del derecho,
incluyendo las practicas contractuales, los usos y las
controversias. Son documentos en los cuales están
consignadas las fuentes documentales e instrumentales que rigen
un sistema jurídico. Entender el sistema de fuentes de
cualquier ordenamiento jurídico es el soporte
básico para garantizar su eficacia y efectividad;
así por ejemplo en el derecho ambiental, sino se le
entiende bien, se suele confundir la jerarquía normativa
en el momento de su aplicación; por tanto ha de quedar
claro que el sistema de fuentes del derecho ambiental, es parte
integral del sistema de fuentes del derecho internacional
general; por tanto el operador jurídico como primera
medida deberá acudir a ellas, pero si ellas no son
suficientes deberá seguir en orden de
interpretación, la continuación de fuentes de la
rama ambiental. En el plano internacional la importancia de las
fuentes generales del derecho internacional general, rama a la
cual pertenece el derecho al medio ambiente, está regida
por normas de interés general; al respecto el Magistrado
Ramírez[37]define claramente, cuáles
son las Convenciones Internacionales o fuentes generales del
derecho internacional general a las que obedecen las normas
básicas, enunciadas expresamente en el artículo 38
de la Corte Internacional de Justicia[38]El
sistema de fuentes del Derecho Ambiental, no es más que la
continuación de las fuentes de derecho internacional
general y de derecho internacional, ya que como se dejó
claro en el apartado anterior, la naturaleza jurídica del
derecho ambiental se debe al derecho internacional general; es
decir que se basa para su aplicación en las mismas reglas
de interpretación que ha establecido el derecho
internacional general que a su vez alimenta de las fuentes del
derecho ambiental.

Las características que rigen un sistema de
fuentes, son aquellas que logran coherencia y plenitud mediante
la integración de fuentes formales y materiales; tienen
como principio general, la sujeción a la norma, la cual no
desvirtúa la aplicación directa de la
constitución especialmente cuando sea para la
protección de derechos fundamentales. La aplicación
de los principios y reglas jurisprudenciales dependen de la
capacidad para responder adecuadamente a una realidad social
cambiante; en Colombia el sistema de fuentes formales,
está definido por la Constitución en tanto que ella
es la expresión de una intención fundacional
configuradora de un sistema entero que en ella se basa, tiene una
pretensión de permanencia; considerándose
además la génesis del derecho en tanto considera
que las fuentes del derecho están reguladas por la
Constitución, quien es la que establece, como se produce
el derecho, quien lo hace y que contiene.

En atención a ello, y frente al rigor normativo
del bloque de constitucionalidad y el valor jurídico
otorgado a lo que está en su nivel; surge entonces una
ampliación del criterio de validez kelseniano, sintetizado
en su pirámide normativa a nivel internacional un sistema
de fuentes propuesto para la interpretación del derecho
ambiental, en el que se observa exactamente el lugar que ocupan
en el ordenamiento jurídico los principios rectores del
derecho ambiental.

Figura 1:

Sistema de Fuentes del Derecho Ambiental
(2009).

Según la interpretación que se ha
realizado de la Sentencia C-836 de 2001 de la Honorable Corte
Constitucional Colombiana; un sistema de fuentes obedece a las
siguientes características:

• Debe ser un sistema legal que logre coherencia y
  plenitud, mediante la integración de fuentes formales
  y materiales.

• El principio general de la sujeción a la ley,
  no desvirtúa la aplicación directa de la
  Constitución, especialmente cuando sea para la
  protección de los derechos fundamentales.

• La doctrina Constitucional es obligatoria frente a
  vacios legislativos.

• Los Jueces interpretan autónomamente la ley
  pero no la Constitución.

• Los Jueces deben argumentar porque se separan de las
  interpretaciones de los altos tribunales, y estos a su vez,
  cuando lo hagan respecto de su propia
  jurisprudencia.