Poder constituyente y poder constituido

Resumen

Poder Constituyente es el sistema orgánico al que
le compete el dictado de la Constitución. Por su parte los
poderes del Estado (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder
Judicial), son los poderes constituidos por el Poder
Constituyente. Por ello, y por determinar su integración y
competencia, el poder constituido se encuentra en un
escalón por debajo de su creador.

Asimismo, en este estudio, se observa las diferencias
entre el poder constituyente originario, y el poder constituyente
derivado

Concepto

La Teoría del Poder Constituyente nació en
Francia, en la revolución del siglo XVIII, y tuvo su
origen en la construcción del Abate Sieyes
[1].

La monarquía francesa, en el siglo XVIII, como es
conocido, debió convocar a los Estados Generales que se
componían de tres órdenes : la nobleza, el clero,
que generalmente votaban unidos, y el tercer estado que
respondía a la burguesía.

En Los Estados Generales la votación se efectuaba
por órdenes y, de acuerdo a lo expuesto, el tercer estado
no podía imponer su voluntad política.

A esos efectos sólo podía lograrse la
mayoría si se producía una reforma del referido
órgano.

Es entonces en 1789 cuando Sieyes, elegido por el tercer
estado, aunque era sacerdote, escribe su pensamiento titulado
"Qué es el tercer estado?" Mediante este trabajo Sieyes
intenta incidir en la sociedad propugnado la reunión de
representantes del pueblo a los efectos de dictar una
Constitución.

De acuerdo a ello, los Estados Generales se
constituyeron en Asamblea Nacional Constituyente De allí
la conclusión es clara y conduce a elaborar la
teoría del Poder Constituyente.

" Toda superlegalidad constitucional o toda
Constitución escrita rígida es esencialmente una
Carta estatutaria establecida por un Poder Constituyente"
[2]

Mediante el ejercicio del Poder Constituyente se
resuelve la decisión política fundamental , idea
fuerza según la teoría de la institución ,
para un pueblo y su Estado [3]

"La determinación de la decisión
política fundamental, o toma de la decisión
política, consiste en la elección de una, entre
varias posibilidades políticas fundamentales frente a las
que se encuentra la comunidad estatal . Como decisiones
políticas fundamentales, deben considerarse aquellas
resoluciones de la sociedad que son decisivas y determinantes, en
el presente y frecuentemente en el futuro, para la
conformación de dicha comunidad. Conciernen tanto a
asuntos extranjeros como internos, materialmente pueden ser de
naturaleza política, socioeconómica y hasta moral,
por ejemplo, cuando se refieren a cuestiones religiosas. Dado que
la demarcación entre el contenido político y
económico de una decisión ha desaparecido
prácticamente, y dado que ambos campos están unidos
inseparablemente, no cabe que se dé una decisión
política fundamental con una sustancia exclusivamente
política o económica" [4]

Generalmente, esas decisiones se resuelven por el
pueblo. Así cuando se establece la Constitución
[5]o cuando se aprueba un referéndum sobre
una ley fundamental para la organización pactada
[6]

De acuerdo a lo expuesto, para nosotros el Poder
Constituyente es el sistema orgánico al que le compete el
dictado de la Constitución [7]

"El poder constituyente presenta los
siguientes caracteres:

• 1. Es una especie de poder
  legislativo, por la misma razón que la superlegalidad
  constitucional es una especie de legalidad…

• 2. Pertenece a la nación
  (…)

Hasta ahora, no se advierte diferencia alguna entre el
poder constituyente y el poder legislativo ordinario. Sin
embargo, existe esta diferencia: el poder legislativo es
constituido y el otro es constituyente. (…) En suma el
poder constituyente está más próximo a la
nación y el poder legislativo está más
próximo al Estado" [8]Se comparte
parcialmente de acuerdo a lo expuesto y a lo que se
dirá.

También puede definirse como la potestad soberana
de la nación, para decidir y establecer su estructura
jurídica y política fundamental, mediante una
Constitución, de acuerdo a las ideas dominantes,
según la mayoría del pueblo o, cuerpo electoral
.

La Constitución surge, entonces, de un acto
constituyente dictado en el ejercicio de la función
constituyente, por el sistema orgánico Poder
Constituyente. Es decir, se distingue el sistema orgánico
(conjunto de órganos) Poder Constituyente, el acto
jurídico constituyente, y la función
jurídica (porción del poder etático
soberano) constituyente.

La doctrina discute sobre la existencia de la
función constituyente. Nosotros nos inclinamos por la
existencia de la referida función porque el orden
jurídico determina un régimen jurídico
diverso al acto constituyente, respecto al aplicable a los
demás actos jurídicos
[9].

Así, desde el punto de vista orgánico
formal , criterio que es Derecho positivo en nuestro país,
función constituyente es la que se ejerce por el Poder
Constituyente de acuerdo al procedimiento previsto para dictar la
Constitución de la Nación o Nacional, art 331 de
nuestro máximo código.

Desde el punto de vista del valor y fuerza, el otro
criterio de clasificación de las funciones
jurídicas del Estado reconocido por el Derecho uruguayo,
también existe una función constituyente. Ello es
así porque el acto que emana del ejercicio del poder
etático, Poder Constituyente, tiene una fuerza diversa y
superior a la ley y demás normas del orden
jurídico. El criterio es así, generalmente, en todo
el derecho comparado, especialmente, no anglo sajón
normando .

Esto es que una norma constitucional resiste el poder
derogatorio de la ley, y tiene poder derogatorio sobre ese tipo
de norma jurídica y todas las inferiores, de acuerdo al
principio de jerarquía formal de la fuentes.

Desde el punto de vista de su valor o régimen de
inaplicabilidad, una norma constitucional no puede dejarse de
aplicar . Es decir, no existe órgano de Derecho interno
que tenga competencia para dejar de aplicar la
Constitución si no se viola el procedimiento de su
dictación o, eventualmente para parte de la doctrina, las
cláusulas pétreas o intangibles.

Por lo expuesto existe, en nuestro Derecho, la
función constituyente. En este estado corresponde remitir
, para el análisis específico de la función
constituyente, al desarrollo de la misma cuando analizamos las
funciones jurídicas del Estado.

Como conclusión debe tenerse presente que las
democracias, y todo el orden jurídico, encuentran su
fuente de validez y eficacia, de inicio, que le da vida, en la
Constitución de la Nación.

Es la forma de aprobación de la Verfassung lo que
le da legitimidad a la Democracia moderna. Es decir, siendo el
pueblo (Cuerpo Electoral) quien aprueba la Constitución,
la forma de convivencia se desarrolla con su consentimiento,
expreso, o tácito.

El consentimiento expreso surge de la aprobación
del plebiscito que da vida a la Carta. El consentimiento
tácito surge por fijar domicilio, y aún, en ciertos
supuestos la residencia, en el Estado de que se trate
[10]. En ese sentido nos hemos manifestado cuando
observamos y, colaboramos con nuestra opinión respecto a
la Naturaleza del Estado [11]

Por otra parte los autores de Derecho Internacional y de
Derechos humanos comienzan, tímidamente en algunos casos,
a proponer la existencia de un Poder Constituyente internacional
. El referido Poder se relaciona con el Poder Constituyente del
derecho comunitario, del derecho internacional, etc..

Parece claro que existe un Poder constituyente
internacional , con las particularidades de esa rama del Derecho.
En ese sentido los miembros titulares de ese poder constituyente,
de principio, son los Estados soberanos y, no los
individuos.

Poder
constituyente originario y derivado

Defínese el Poder constituyente como originario
cuando funda la organización del Estado dando a su
sociedad el estatuto político y jurídico
fundamental, sin encontrase limitado a reglas positivas
preexistentes. De acuerdo a lo expuesto el poder constituyente
originario crea el Estado, salvo revolución .

El Poder Constituyente es derivado cuando el acto
constituyente modifica, total o parcialmente, una
Constitución preexistente, de acuerdo a los procedimientos
establecidos por ella. Los españoles nos hablan del Poder
Constituyente constituido [12]

Este poder constituyente constituido se caracteriza por
su subordinación respecto del poder constituyente
originario .

Lo expuesto no significa negar, en algunos casos, la
posible mutación del Poder Constituyente derivado, en un
poder constituyente originario, si consagra una nueva sociedad
política que respete los principios del orden
jurídico fundacional, en lo pertinente. Lo expuesto debe
entenderse , además de la precisión recientemente
formulada, de conformidad con las afirmaciones que se
efectuarán respecto a los límites del Poder
Constituyente.

En Uruguay el Poder Constituyente derivado
radica en la "nación" que debe actuar de conformidad al
art. 331 de la Carta para poder reformarla.

El poder constituyente originario radica en
el pueblo que mediante una revolución podría
cambiar el sistema.

El pueblo no es la "nación" a los efectos
constituyentes porque, ésta, se encuentra organizada de
conformidad con el art. 331 de la Constitución.

El poder
constituyente en el derecho internacional y
comunitario

El ejercicio del Poder Constituyente también lo
observamos cuando se crea un organismo internacional como la
O.N.U.. De la misma forma sucede con la creación de la
Unión Europea o el MERCOSUR.

En esos supuestos debe observarse, inclusive, la posible
existencia de responsabilidad del Estado por violar el derecho de
sus habitantes.

Soberanía
nacional y soberanía popular. Titularidad del poder
constituyente

La titularidad y competencia material, instrumental, del
Poder Constituyente se consagra en la propia Constitución
y en las normas preconstitucionales, por el sistema
político en el cual se encuadre
[13].

"Así como la voluntad particular
obra sin cesar contra la voluntad general, así el gobierno
hace un esfuerzo continuo contra la soberanía. Mientras
más aumenta ese esfuerzo, más se altera la
constitución; y como no hay aquí otra voluntad de
cuerpo que, resistiendo del príncipe, se equilibre con
ella, debe suceder, antes o después, que el
príncipe oprima al soberano y rompa el tratado social.
Éste es el vicio inherente e inevitable que, desde el
nacimiento del cuerpo político, tiende sin descanso a
destruirlo, lo mismo que la vejez y la muerte destruyen al fin el
cuerpo del hombre.

Para dar diferentes nombres a diferentes cosas, llamo
tirano al usurpador de la autoridad real, y déspota al
usurpador del poder soberano. El tirano es aquel que se injiere
contra las leyes para gobernar según las mismas; el
déspota es aquel que se coloca por encima de las mismas
leyes. Así, el tirano puede no ser déspota: pero el
déspota es siempre tirano" [14]

El titular del Poder Constituyente originario es el
pueblo que ejerce su competencia sin limitaciones, ni
procedimientos especiales, en el comienzo de su magna tarea .
Ello es así porque es toda la sociedad la que debe decidir
respecto a la organización política y
jurídica del Estado que se crea. El pueblo elegirá
a sus representantes a los efectos de tal misión
[15]

"Si el consentimiento de la comunidad se expresa
anárquicamente, sin sujeción a las normas
jurídicas regularmente establecidas, tampoco se
está en presencia de un sistema democrático, pues
el Estado democrático moderno es concebido como un Estado
de Derecho. El supone un régimen de libertad personal
instituida y no dispensada, y no hay libertad personal
instituida, sino dispensada, cuando de la comunidad se hace un
soberano absoluto colocado por encima del Derecho y no sometido
él mismo al orden normativo. Nada menos parecido a la
democracia que la dictadura popular, esto es, que la fuerza
colectiva expresándose sin subordinación a un orden
normativo formal."[16]

Es decir, entonces, que el titular del Poder
Constituyente derivado es la Nación. Es el concepto de la
soberanía nacional. En este supuesto, el pueblo todo lo
puede pero debe conformar su acción al procedimiento de
reforma de la Constitución y, como se dijo, eventualmente,
a las cláusulas pétreas, que se intentan modificar.
De actuar de otra forma nos encontraríamos con una
revolución y el ejercicio del poder constituyente
originario. Por lo expuesto se niega el concepto de
soberanía popular, por no existir tal, si existe una
constitución vigente. En ese supuesto existe
soberanía nacional.

Se afirma que existe soberanía popular cuando se
ejerce el poder constituyente originario, por creación de
un Estado, o por una revolución, que desconozca los
procedimientos de reforma de la anterior
Constitución.

El Poder
Constituido

La diferencia entre Poder Constituyente y Poder
constituido se efectúa partiendo de la constatación
de que el primero crea el Estado , reconoce los derechos humanos
y sus garantías y establece los Poderes del Estado. Esos
poderes del Estado (Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder
Judicial), son los poderes constituidos por el Poder
Constituyente. Por ello, y por determinar su integración y
competencia, el poder constituido se encuentra en un
escalón por debajo de su creador.

Un ejemplo será ilustrativo. El Poder
Constituyente, sistema orgánico reglamentado en la
Constitución de 1952, ejerció su función
constituyente y, de acuerdo a ello, dictó el acto
constituyente que determinó la sanción de la
Constitución de 1967. Esta Constitución
estableció diversos poderes etáticos. Así el
Poder Legislativo, Ejecutivo y Judicial . Estos son los poderes
constituidos por el constituyente de
1967[17]

Límites al
Poder Constituyente

"Algunos autores sostienen que el art.
2º de la Carta supone una admisión tácita del
derecho a la revolución; que si una Constitución
dispone en relación a alguna materia algo con
carácter de eternidad, es evidente que no puede reformarse
ese precepto por la aplicación de los procedimientos de
reforma previstos en el mismo texto; pero como nadie puede
desconocer que los hombres no pueden estar ligados eternamente a
un precepto, tal proclamación contenida en un texto de
Derecho supondría reconocer al pueblo el derecho de
levantarse en un movimiento revolucionario y sustituir o eliminar
la cláusula constitucional invariable.

Son clásicas las razones con las que Paine ha
discutido ese problema, contestando el estudio de Burke sobre la
Revolución Francesa; ellas se encuentran en su conocido
libro sobre los Derechos del Hombre.

No creo necesario llegar tan lejos. Me parece evidente
que por el solo juego de las cláusulas constitucionales
relativas a la reforma, cualquier principio contenido en la
Constitución puede ser válidamente reformado. En la
Argentina, se ha vuelto a plantear este problema, y algunos
autores, de los más modernos, han llegado a sostener que
las disposiciones por las cuales se declaran derechos a favor del
individuo no pueden ser reformadas por procedimientos
ordinarios." [18]

"La cuestión relativa a los límites tanto
A) implícitos como B) explícitos puestos a la
reforma constitucional aparece muy controvertida en la
doctrina

• A) Varias corrientes doctrinales sostienen la
  subsistencia de límites implícitos absolutos en
  toda reforma constitucional, pero la incertidumbre comienza
  apenas se empieza a precisar su contenido exacto (el citado
  nos refiere a las Declaraciones de Derechos)
  (…)

• B) Es distinto el problema del valor que ha de
  darse a aquellos límites explícitos que se
  registran con cierta frecuencia en la Constituciones
  modernas; y que vienen , más precisamente, a prohibir
  la reforma (total o, más a menudo, parcial: a) o sin
  indicación de límites temporales, b) o
  permitiendo tales reformas sólo tras un término
  preestablecido desde la entrada en vigor de las mismas
  Constituciones; c) en fin, limitándose a no
  permitirlas en algunos períodos, particularmente
  delicados, de la vida estatal"[19]

En nuestro concepto, luego de la cita al autor italiano
que nos introduce en el tema, debemos distinguir si nos
encontramos frente a un Poder Constituyente originario o
derivado. Asimismo debemos considerar a qué
filosofía adhiere el intérprete.

Los jusnaturalistas entienden que el Poder Constituyente
originario no tiene límites de derecho positivo. Sin
embargo el mismo se encuentra sometido a los principios del
derecho natural. Es decir que la dignidad del hombre, su
libertad, etc. condicionan al Poder Constituyente originario el
que no tiene margen de discrecionalidad ante estas máximas
inherentes a la naturaleza de las cosas, a Dios y al hombre
[20]

Los positivistas afirman que el Poder Constituyente
originario no está limitado por una Constitución
que no existe. Por ello no existe límites al Poder
Constituyente originario . Ello es así porque el pueblo,
al constituirse originariamente en Estado y determinar los
fundamentos de su ordenamiento jurídico y político,
no se encuentra condicionado por limitación alguna de
derecho positivo. Por lo expuesto posee una amplia discrecional
para determinar el régimen jurídico político
que considere del caso.

Situación diversa es la del Poder Constituyente
derivado.

Este se encuentra limitado, razonablemente,
por la filosofía esencial de la Carta que se intenta
reformar, las cláusulas pétreas y, obviamente, por
el procedimiento de sanción de la nueva Verfassung que
debe respetar. Es el concepto de la soberanía
nacional.

En este momento nos detenemos a analizar como posible
límite del Poder Constituyente, las cláusulas
pétreas.

Algunos autores prefieren definir el tipo que estamos
tratando como cláusulas intangibles.

En ese sentido " Aquí hay que distinguir, por lo
pronto, dos situaciones de hecho: por una parte, medidas para
proteger concretas instituciones constitucionales
–intangibilidad articulada-, y, por otra parte, aquellas
que sirven para garantizar determinados valores fundamentales de
la que no deben estar necesariamente expresados en disposiciones
o instituciones concretas, sino que rigen como implícitos,
inmanentes o inherentes a la Constitución"
.[21]

En el primer caso, la imposibilidad de reforma se
produce por propia disposición de la Carta. El supuesto de
disposiciones inherentes refieren, por ejemplo y sin lugar a
dudas en Uruguay, a la filosofía jus naturalista. En ese
sentido la protección de los derechos podría
considerarse como una disposición intangible inherente,
más allá de alguna referencia concreta del tema
[22]

Las cláusulas pétreas son aquellas
contenidas, entre otras, en los arts. 2 y 3 de la
Constitución uruguaya. Así el art. 2 dispone que la
República "es y será para siempre libre e
independiente de todo poder extranjero". Por su parte el art. 3
establece que "Jamás será el patrimonio de personas
ni de familia alguna".

Las expresiones pétreas son "para siempre" y
"jamás". Las mismas plantean la discusión de la
posible modificación . En ese sentido se ha entendido que
resulta posible la modificación por el Poder Constituyente
en virtud de que el art. 331 de la Carta, que establece los
procedimientos para su reforma, dice que la misma puede ser
"total o parcialmente modificada". La reforma puede ser total.
Existen importantes autores que afirman la inexistencia de
límites para la reforma del máximo código
[23]

Otros autores entienden que no es posible la reforma de
toda la Constitución, por los procedimientos normales si,
el constituyente anterior lo prohíbe expresamente. Es
decir, el principio o regla general es la posible
modificación de toda la Constitución, art. 331,
salvo texto expreso, por ejemplo art. 2 de la Constitución
Uruguaya [24]

En Alemania resultan inmodificables los arts. 1, 20 y
79.3 de la Grundgesetz [25]Así "las
reformas constitucionales que eliminen esta identidad produciendo
discontinuidad son inadmisibles.

En realidad , se trataría de ejercitar el poder
constituyente de sustituir la actual por otra nueva
Constitución al margen del orden constitucional
[26]

Consideramos que, de principio, no tiene consecuencias
prácticas y REALISTAS establecer límites absolutos
a la reforma constitucional. Ello es así con respeto a los
conceptos fundamentales del sistema, por ejemplo la estructura
territorial, la república no monárquica, etc. .
Esos límites están implícitos en la
Constitución porque, si se los transpone, nos
encontraríamos con la transformación del
régimen vigente en otro diferente. Es decir, la nueva
Constitución surgirá por el ejercicio de un Poder
Constituyente revolucionario o, por lo menos,
originario.

Por otra parte, siendo la Constitución la
manifestación soberana del pueblo, éste
sabrá expresar su voluntad de conformidad con su infinito
conocimiento, historia y sentimiento nacional. Por ello,
más allá de lo expuesto, el Poder Constituyente
nacional no aprobaría un régimen donde la patria
fuera el patrimonio de algún, iluminado, por los diversos
instrumentos del poder social.

Se destaca, por ser fundamental respecto de los
límites al Poder Constituyente constituido, que la Corte
Constitucional colombiana resuelve sobre los actos reformatorios
de la Constitución, pero sólo por vicios de
procedimiento en su formación
[27]

En Argentina " La impugnación de la validez de
una reforma en razón del contenido plantea, en principio,
una cuestión no justiciable. Las discrepancias sobre el
acierto, conveniencia u oportunidad de las reformas sancionadas
por la Convención en ejercicio de una competencia que le
acuerda la Constitución, configuran cuestiones
políticas exentas de revisión por los
jueces.

Pero hay algunas excepciones a ese principio. Recordemos
que, en materia de contenido, la Convención está
limitada en dos aspectos: en cuanto (a) a la irreformabilidad de
algunas cláusulas por expresa disposición
constitucional; y (b) a la irreformabilidad de las partes de la
Constitución que el Congreso no haya declarado necesario
reformar. Dadas estas limitaciones, los jueces estarían
habilitados para negarse a aplicar las reformas que hiciera la
Convención excediendo su competencia."
[28]

Por último, podría existir, en otros
sistemas diferentes al uruguayo, una forma de reforma de la
Constitución especialísima en la dispensa de la
Constitución, ruptura o derogación de la misma en
un caso concreto o en un breve período,
(Verfassungsdurchbrechung), dejando inmutable su validez en
general [29]

Sin perjuicio de todo lo expuesto, y como
conclusión, debe afirmarse que las cláusulas
pétreas obran como un freno notorio, intangible, para el
poder constituyente derivado. Sin embargo, en tiempos de
revolución o cuando la voluntad del pueblo es
manifiestamente contraria a la disposición, de poco sirven
las formas de intangibilidad [30]

El pueblo será soberano, el revolucionario
establecerá su soberanía, y, de acuerdo a ello, las
normas podrán ser revisadas. La Constitución debe
seguir la realidad constitucional [31].

Se hace salvedad de los límites a las
cláusulas pétreas inmanentes, inherentes al ser
humano y su convivencia pacífica. Los ius naturalistas no
dudan en decir que esos límites no pueden ser rebasados.
Y, si lo fueran, la naturaleza del hombre, en algún
momento, por la ley natural, volvería el estado de las
cosas a su lugar. Nos explicamos. Podría existir una
revolución que estableciera la posibilidad de asesinar sin
ningún límite. También podría existir
en nuestras sociedades de tipo monogámico una reforma que
estableciera la poligamia. En esos supuestos, la ley natural,
tarde o temprano se impondría y retornaríamos al
orden que, de acuerdo a nuestra convicción, nos fue
dado.

La reforma de la
Constitución. Art. 331

Las Constituciones rígidas establecen un
procedimiento de reforma diferente al que se instituye para
aprobar las leyes. Esa es una garantía de la democracia
representativa, o semirrepresentativa, al prohibir que los
gobernantes de turno puedan modificar el máximo
código que organiza el Estado.

Las reformas constitucionales se producen en virtud de
diversos conceptos. Entre otros, la evolución de la
sociedad, la modificación del régimen de
relación entre Poderes, etc.. Sin embargo, en algunas
oportunidades, se produce por las llamadas " crisis". La
fundamentación, en ese último concepto, nos merece
múltiples precauciones [32]Por ello, cuando
discutamos una reforma hagámoslo con precaución,
cautela y sin oportunismos meramente electorales.

Recordemos que existen diversas clases de
reforma constitucional

• A. Total, es la reforma que se
  realiza a todo el texto constitucional. En ese sentido debe
  tenerse presente lo que surge de las cláusulas
  pétreas.

• B. Parcial es la reforma que se
  realiza a algunas disposiciones o textos de la
  Constitución y

C: Las reformas por adicción de nuevos
artículos y disposiciones constitucionales, como su nombre
lo dice, es cuando se agregan disposiciones o incisos a
artículos ya existentes de la
Constitución

Ingresando al tema que nos convoca, la
Constitución de la República Oriental del Uruguay
de 1967 establece los procedimientos de su reforma en el art. 331
. Lo hace desarrollando diversos procedimientos cuya competencia
ha atribuido al sistema orgánico Poder Constituyente. Ese
sistema orgánico varía de acuerdo al procedimiento,
aunque, siempre finaliza, en la ratificación por
plebiscito del Cuerpo Electoral. En todo caso será la
Corte Electoral la que verifique el cumplimiento de los extremos
que, en cada uno de ellos , resulte necesarios
[33]

Se discute la posible revisión total de la
Constitución. El art. 331 de la Carta comienza diciendo :
"La presente Constitución podrá ser
reformada, total o parcialmente, conforme a los siguientes
procedimientos". El tema se relaciona con las cláusulas
intangibles o pétreas.

Sin embargo, la revisión total no puede ser
criticada teóricamente, sin perjuicio de las
cláusulas pétreas. Si el descontento de los
destinatarios del poder con su Constitución es tan
importante que se intenta una transformación total , o si
un grupo desea apoderarse del poder, pero se siente impedido por
el procedimiento de reforma en vigor, suele producirse, por lo
general, una revolución .

En nuestra historia constitucional, esta
situación dio lugar a la dictadura de Terra y la
Constitución de 1934, y a la dictadura de Baldomir, que
destruyeron el orden democrático, ambos, para reformar la
Carta y gobernar de conformidad con un texto más
satisfactorio a sus pretensiones [34]

Otro tema que se plantea, respecto a la reforma de la
Constitución, es el establecimiento de plazos de espera
para reformar la Carta. Es una situación, querida por el
constituyente, donde no se puede reformar, o no comienza la
vigencia, de la Constitución, o alguna de sus
disposiciones, por un período dado. Debe diferenciarse de
lo más o menos estricto del procedimiento de reforma . Por
ejemplo se dice que la remuneración de los Concejales
departamentales comenzará a abonarse a partir de la
siguiente legislatura, o que la reelección presidencial
podrá producirse a partir del año 2019.

Corresponde, en este momento analizar los diversos
procedimientos de reforma que establece nuestro máximo
código:

• Art. 331 literal "A". De acuerdo a la
  disposición la Constitución puede
  ser

reformada por la iniciativa del diez por ciento de los
ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional,
presentando un proyecto articulado que se elevará al
Presidente de la Asamblea General, debiendo ser sometido a la
decisión popular, en la elección más
inmediata.

La norma establece el procedimiento de Iniciativa
popular. Respecto al referido procedimiento la disposición
es sumamente clara y no merece mayores comentarios. Simplemente
que refiere a ciudadanos inscriptos. Por ello no pueden
intervenir los electores no ciudadanos, por no haber adherido al
pacto o contrato totalmente. Recordamos que la regulación
de los electores no ciudadanos se efectúa en el art. 78 de
la Constitución .

El proyecto se presenta ante el Presidente de la
Asamblea General, esto es, el Vicepresidente de la
República. La presentación ante el referido cuerpo
no es a los efectos de que la Asamblea lo analice ya que el
mismo, siempre, es sometido a plebiscito si se verifica la
corrección, por la Corte Electoral, de las firmas y la
simple articulación. Esto último significa que el
proyecto debe ser elaborado y estructurado en
artículos.

La reforma o reformas deberán ser aprobadas por
mayoría de sufragios, que no será inferior al
treinta y cinco por ciento de los ciudadanos inscriptos en el
Registro Cívico Nacional. Es decir que, se necesita, en
primer lugar la aprobación y, en segundo lugar, la
aprobación debe alcanzar el porcentaje
establecido.

• El segundo procedimiento de reforma surge del inc. 2
  del literal "A" del art. 331. En el supuesto de que se inicie
  una reforma constitucional por el procedimiento de iniciativa
  popular, la Asamblea General, en reunión de ambas
  Cámaras, podrá formular proyectos sustitutivos
  que someterá a la decisión plebiscitaria,
  juntamente con la iniciativa popular.

La disposición también es sumamente clara
y no corresponde efectuar comentarios. Lo expuesto no olvida que
la Constitución debería decir, más
técnicamente, que se trata de un proyecto alternativo
porque no sustituye al popular. Este último se
plebiscitará con el alternativo. Por ello el Cuerpo
Electoral podrá decir entre la iniciativa popular o el o
los proyectos alternativos que se articulen.

"El motivo de esta disposición es evitar la
consulta sorpresiva del electorado, y la razón por la cual
el lapso es menor tratándose de los proyectos de la
Asamblea que tratándose de proyectos de iniciativa popular
es fácilmente alcanzable. Los proyectos elaborados por la
Asamblea son objeto de una discusión que tiene
carácter público, de manera que es más
fácil hacer criterio sobre un proyecto de reforma que ya
ha pasado por la discusión parlamentaria, hecha en forma
pública, que hacer criterio sobre un proyecto que puede
haber sido iniciado por un número relativamente limitado
de ciudadanos y que puede no haber tenido resonancia en el medio
político." [35]La cita no se comparte
parcialmente. Es posible que en el tema de plazos la
explicación sea razonable. Sin embargo la existencia de
proyectos alternativos se podría fundar, en las posibles
dudas , respecto a la iniciativa popular . La inclusión de
estos proyectos en el mismo literal, y su origen, parecen avalar
tal razonamiento.

Debemos tener presente que la reforma o reformas
deberán ser aprobadas por mayoría de sufragios, que
no será inferior al treinta y cinco por ciento de los
ciudadanos inscriptos en el Registro Cívico Nacional. Las
mayorías se resuelven como en el supuesto de iniciativa
popular [36]

Sólo se someterán a la ratificación
plebiscitaria simultánea a las más próximas
elecciones, los proyectos articulados por iniciativa popular que
hubieran sido presentados con seis meses de anticipación –
por lo menos – a la fecha de aquéllas, o con tres meses
para las fórmulas sustitutivas que aprobare la Asamblea
General en el primero de dichos casos. Los presentados
después de tales términos, se someterán al
plebiscito conjuntamente con las elecciones subsiguientes. Cabe
preguntarse qué sucede si el proyecto alternativo se
presenta fuera del plazo. En ese supuesto deberá
plebiscitarse la iniciativa popular únicamente. La
controversia se podría suscitar respecto a si es posible
plebiscitar el proyecto alternativo en la elección
subsiguiente.

• El tercer procedimiento de reforma de la Carta es el
  establecido en el literal "B del art. 331. La
  Constitución puede ser reformada por proyectos de
  reforma que reúnan dos quintos del total de
  componentes de la Asamblea General, presentados al Presidente
  de la misma, los que serán sometidos al plebiscito en
  la primera elección que se realice si se presentan
  seis meses antes de la misma . Es el procedimiento de
  iniciativa legislativa.

La reforma o reformas deberán ser aprobadas por
mayoría de sufragios, que no será inferior al
treinta y cinco por ciento de los ciudadanos inscriptos en el
Registro Cívico Nacional. Las mayorías se resuelven
como en el supuesto de iniciativa popular
[37]

• El cuarto procedimiento es el que se reglamenta en
  el literal "C" del art. 331

denominado Convención Nacional Constituyente. Los
Senadores, los Representantes y el Poder Ejecutivo podrán
presentar proyectos de reforma que deberán ser aprobados
por mayoría absoluta del total de los componentes de la
Asamblea General.

El proyecto que fuere desechado no podrá
reiterarse hasta el siguiente período legislativo,
debiendo observar las mismas formalidades.

Aprobada la iniciativa y promulgada por el Presidente de
la Asamblea General, el Poder Ejecutivo convocará, dentro
de los noventa días siguientes, a elecciones de una
Convención Nacional Constituyente que deliberará y
resolverá sobre las iniciativas aprobadas para la reforma,
así como sobre las demás que puedan presentarse
ante la Convención.

El proyecto o proyectos redactados por la
Convención deben ser ratificados por el Cuerpo Electoral,
convocado al efecto por el Poder Ejecutivo, en la fecha que
indicará la Convención Nacional
Constituyente.

Los votantes se expresarán por "Sí" o por
"No" y si fueran varios los textos de enmienda, se
pronunciarán por separado sobre cada uno de
ellos.

• El quinto procedimiento se desarrolla en el literal
  "D" del art. 331 y se

denominada "leyes constitucionales". La
Constitución podrá ser reformada, también,
por leyes constitucionales que requerirán para su
sanción, los dos tercios del total de componentes de cada
una de las Cámaras dentro de una misma Legislatura. Las
leyes constitucionales no podrán ser vetadas por el Poder
Ejecutivo y entrarán en vigencia luego que el electorado
convocado especialmente en la fecha que la misma ley determine,
exprese su conformidad por mayoría absoluta de los votos
emitidos y serán promulgadas por el Presidente de la
Asamblea General.

Lo destacable de este procedimiento es que, por su
sanción por dos tercios del total de componentes de cada
Cámara, no necesita la mayoría especial requerida
en el supuesto de los demás procedimientos, esto es el
treinta y cinco por ciento del total de ciudadanos inscriptos en
el Registro Cívico Nacional. Esa presunta
representación parlamentaria que no hace exigible la
mayoría es, tan sólo, presunta. Por ello
consideramos que una posible reforma, del procedimiento de
reforma, debería exigir la mayoría especial del
pueblo que es el que se da la Constitución.

Por otra parte es digno de subrayar la entrada en
vigencia desde el momento en que el Cuerpo Electoral se exprese,
se realice la verificación por la Corte Electoral , y el
Presidente de la Asamblea General cumpla con la solemnidad de la
promulgación que hace visible la aprobación
popular.

Este procedimiento, aunque similar al de la
sanción de una ley ordinaria, no es tal. Ese es el motivo,
por ejemplo, de la imposibilidad de veto por el Poder Ejecutivo
que no puede cercenar el derecho soberano del pueblo a que se
pronuncie sobre el proyecto correspondiente.

Las leyes constitucionales nacen de un procedimiento por
el que se expresa el Poder Constituyente, mediante un acto
constituyente. Por ese motivo lo que se aprueba es una reforma,
total o parcial a la
Constitución[38].

En todo caso, se destaca, que es el Cuerpo Electoral el
que, siempre, debe pronunciarse acerca de la aprobación de
un proyecto de reforma constitucional. Lo realiza mediante el
plebiscito que es la manifestación del Cuerpo Electoral
aprobando o rechazando el proyecto de que se trate. Por lo
expuesto es una manifestación dentro del procedimiento de
reforma constitucional.

Esta forma de entender el concepto lo diferencia del
recurso de referéndum contra una ley o un decreto de los
Gobiernos Departamentales con fuerza de ley en su
jurisdicción. En ese caso nos encontramos con un "recurso"
que se presenta a posteriori de la aprobación de los
referidos actos. Verificada la regularidad de los requisitos
formales de la presentación por la Corte Electoral, se
convoca al referido Cuerpo Electoral para que exprese su
conformidad, o no, con el acto cuestionado, arts. 79 y 304. La
iniciativa impugnativa requiere el veinticinco por ciento del
total de inscriptos habilitados para votar. En este supuesto se
incluye a los votantes no ciudadanos a diferencia del plebiscito
aprobatorio que es más trascendente por referir al pacto
social general.

"Se pregunta si el Poder Ejecutivo tiene iniciativa en
materia de leyes constitucionales. Yo creo que no hay ninguna
razón para llegar a una conclusión
afirmativa.

Primero, porque del hecho de que el Poder Ejecutivo
tenga iniciativa en materia de leyes ordinarias no puede
derivarse la conclusión de que también la tiene en
materia de leyes constitucionales. En aquel caso se trata del
ejercicio del Poder Legislativo, en este caso, se trata del
ejercicio del Poder Constituyente." [39]. El tema
es discutible porque no se dice de quién puede ser la
iniciativa [40]De todas formas resulta imposible
que el Poder Ejecutivo no tenga un legislador que presente el
proyecto respectivo . Por ello la pregunta es de pura
elucubración teórica.

Conclusiones

• 1. La Teoría del Poder Constituyente
  nació en Francia, en la revolución del siglo
  XVIII.

• 2. "La superlegalidad constitucional, para ser
  completamente organizada, ha de reunir las dos condiciones
  siguientes: La organización de una operación
  constituyente, con un poder constituyente que esté por
  encima de los poderes gubernamentales ordinarios y con un
  procedimiento especial de revisión, que da a la
  Constitución un carácter rígido y; la
  organización de un control jurisdiccional de la
  constitucionalidad de las leyes ordinarias"
  [41]

• 3. "El cuerpo electoral, en el régimen
  de la Constitución vigente, no es otra cosa que un
  órgano del Estado; un órgano como lo es la
  Asamblea General, o como lo son los que integran los otros
  Poderes constituidos. Un órgano dotado de las
  funciones taxativas y precisamente enumeradas que no son
  otras que la electoral y la constituyente; un órgano
  contenido por el Derecho, cuyos modos de actuación
  están previstos por el Derecho, el ejercicio de cuyas
  competencias carecerá de eficacia jurídica en
  cuanto no se cumplan dentro de los términos fijados
  por el Derecho" [42]Nosotros agregamos que,
  además, cumple función legislativa arts. 79 y
  204 [43], sin perjuicio de reconocer que la
  afirmación del autor citado es discutible por su
  naturaleza y por lo que se dice a continuación
  .

• 4. El Poder Constituyente es el sistema
  orgánico al que le compete el dictado de la
  Constitución. Se compone, según su forma de
  actuación casuistica, con el cuerpo electoral,
  órgano originario, con las precisiones
  señaladas supra, y por los poderes constituidos, en
  este último caso, si a poder constituyente derivado
  referimos.

• 5.  La doctrina discute sobre la existencia de
  la función constituyente. Nosotros nos inclinamos por
  la existencia de la referida función porque el orden
  jurídico determina un régimen jurídico
  diverso al acto constituyente, respecto al aplicable a los
  demás actos jurídicos.

Partes: 1, 2