¿La intermediación laboral y la tercerización, desvirtúan el empleo en el Perú?
2.-
Fundamentación.-
La intermediación laboral, es un modelo de
organización que tiene como objeto social exclusivo la
prestación de todo tipo de Servicios de Intermediación
Laboral, estando facultada para desarrollar simultáneamente
todo tipo de actividades de intermediación laboral de
servicios temporales, complementarios y especializados,
análogas, afines o conexas, previstos en la ley, lo que
consta en sus estatutos y en el registro correspondiente ante
autoridad competente, conforme lo establecen las leyes en el
Perú.
Siendo esto así, involucra a tres elementos
participativos: la empresa usuaria, la empresa de
Intermediación laboral y los trabajadores, a través de
los cuales, se brinda el servicio de intermediación laboral
(destaque de personal).
Se otorga fundamentalmente la mano de obra (fuerza
laboral), es decir al personal capacitado y calificado para el
desarrollo de diversas actividades requeridas por la empresas
usuarias; y sólo podrá brindarse por empresas de
servicios que se encuentren constituidas como personas
jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como
Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas y
debidamente registradas ante autoridad competente.
Existe una garantía de pago hacia los trabajadores
puesto que, frente a un supuesto incumplimiento de obligaciones
laborales, la empresa usuaria, responde solidariamente por la
empresa de intermediación.
La empresa usuaria está prohibida de contratar a
una empresa de intermediación laboral para cubrir servicios
que representen el core business de su actividad principal,
así como también cubrir requerimientos de personal que
se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir
personal en otra empresa de servicios, de acuerdo a la Ley y
reglamentos existentes.
Por un lado, la Ley existente establece porcentajes
limitativos para el número de trabajadores de empresas de
intermediación que pueden brindar servicios en las empresas
usuarias. Esta limitación consiste -en la actualidad- en no
exceder del 20% del total de trabajadores de la
empresa usuaria; por su carácter temporal. Es así, que
frente a un incumplimiento respecto de los límites
permisibles y/o frente a contratos de intermediación fuera
de los supuestos establecidos por la norma, se genera la
desnaturalización de la intermediación laboral,
entendiéndose la existencia de un contrato de trabajo con
dichos trabajadores, fuera de las sanciones que se le
imputarían a las empresas partes.
De otro lado, la tercerización u outsourcing, es un
proceso a través del cual, se externaliza hacia otras
empresas, determinadas funciones o actividades, que anteriormente
se desarrollaban por la propia empresa. En este caso, la tercera
empresa (la Tercerizadora u outsourcer) no solo otorga la mano de
obra (fuerza laboral), sino que lo hace integralmente, es decir
con su propia maquinaria, equipos, infraestructura, materiales,
implementos, uniformes y todo aquello que sea necesario para el
desarrollo de sus actividades materia del servicio brindado, con
lo cual una empresa tercerizadora brinda de manera autónoma
e independiente una serie de bienes o diversos tipos de
servicios.
Cabe señalar que, al momento de celebrar un
contrato de intermediación laboral, o un contrato de
tercerización u outsourcing, se debe considerar todo
supuesto de la normatividad correspondiente, con la finalidad de
no caer en ilegitimidad que lo invalide; teniendo como base el
principio de la "Primacía de la Realidad", para cautelar la
naturaleza de la actividad que constituyen tanto la
intermediación laboral como la
tercerización.
3.- Objetivo.-
Mi investigación tiene como objetivo principal,
establecer cuál ha sido el avance de nuestra
legislación en materia de la intermediación laboral
así como de la tercerización y cómo es posible
evitar que su inadecuada aplicación desvirtúe el empleo
en el Perú
HIPOTESIS
4.- Estado de la cuestión.-
Que es lo que dice la doctrina actualmente sobre el
tema?
La libertad del empleo con sujeción a la Ley y su
protección integral, está legislada en nuestra
Constitución como derecho fundamental, es base del bienestar
social y un medio de realización de las personas y sus
demandas se tramitan dentro de las Acciones de Garantías
Constitucionales.
5.- Marco
Metodológico.-
En el método inductivo que aplicaremos, se parte de
casos particulares, conduciendo estos a conocimientos generales.
Este método nos permite la formulación de
hipótesis, investigación de leyes científicas y
las demostraciones.
Pretenderemos obtener algunas entrevistas a las partes
involucradas de esta triada, indagaremos las normativas actuales
de relevancia que nos permitan aclarar nuestra
hipótesis.
CUAL ES LA CORRIENTE
METODOLOGICA?
6.- Esquema.-
Capítulo Uno: CONCEPTOS GENERALES
La intermediación laboral ha sido desde el
principio de la existencia de La Organización Internacional
del Trabajo OIT, la preocupación permanente de los problemas
dimanantes de la intermediación. Ya en la primera
reunión de la Conferencia de la OIT (Washington,
1919), se adoptó la recomendación sobre el
desempleo (núm. 1), que preconizaba que los Estados Miembros
"adopten medidas para prohibir la creación de agencias
retribuidas de colocación o de empresas comerciales de
colocación".
En cuanto a las ya existentes, se recomendaba "que su
funcionamiento se subordine a la concesión de licencias
expedidas por el Gobierno y que se tomen todas las medidas
necesarias para suprimirlas lo antes posible".
A esta primera norma sucedieron varios otros
instrumentos que directa o indirectamente trataban de la
intermediación laboral en sus diferentes aspectos. Una
rápida búsqueda electrónica en la base de datos
ILOLEX de la OIT, relativa a los convenios y recomendaciones
internacionales del trabajo, revela que la palabra
intermediario figura en cinco convenios y cinco
recomendaciones internacionales del trabajo, mientras que la
palabra contratista ha sido mencionada en seis convenios
y tres recomendaciones.
Muchas de estas normas tienen como objeto extender la
responsabilidad de los empleadores principales a los contratistas
o intermediarios, con miras a proteger la seguridad y salud de
los trabajadores. Sin embargo varias otras se refieren de manera
más específica a la acción de mediar en el
mercado de trabajo, entendiendo como tal al acto de
aproximar una oferta a una demanda de trabajo, o
viceversa, o al suministro de trabajadores a través
de una subcontratación o alguna otra forma de
interposición laboral (como podría ser una empresa
de trabajo temporal o, por citar la legislación peruana, el
recurso a una cooperativa de trabajadores cuya función
principal es prestar mano de obra a un empleador). A estas formas
de intermediación se refieren más específicamente
los convenios sobre el servicio del empleo, 1948 (núm. 88),
las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949
(núm. 96), la contratación y colocación de la
gente de mar, 1996 (núm. 179), y sobre las agencias de
empleo privadas, 1997 (núm. 181), que es la
norma más reciente en la materia. También guardan
estrecha relación con el tema el instrumento o los
instrumentos que la Conferencia probablemente adoptará en
1998, sobre el trabajo en régimen de
subcontratación.
La presente colaboración se centra de modo
particular en las normas que fueron adoptadas en la última
reunión de la Conferencia, es decir el Convenio (núm.
181) y la Recomendación (núm. 188) sobre las agencias
de empleo privadas. A través de ellas la OIT ha propuesto
una nueva reglamentación internacional, destinada a regular
la intermediación privada en el mercado de
trabajo.
El convenio 181 revisa un convenio anterior, sobre
agencias retribuidas de colocación, que había sido
adoptado casi 50 años atrás, en 1949. A su vez la
recomendación ofrece orientaciones prácticas sobre la
manera como los Estados Miembros podrían dar cumplimiento al
convenio. Como lo veremos, el nuevo convenio modifica de manera
drástica los criterios que se aplicaban a la
intermediación privada en el mercado de trabajo, a tenor de
las disposiciones del convenio núm. 96, que ha
revisado.
Diferentes formas de intermediación en el
mercado de trabajo
La intermediación en el mercado de trabajo es un
fenómeno ampliamente conocido y que puede asumir formas muy
diversas. Dentro de nuestro sistema económico la más
difundida y seguramente más antigua es la oficina de empleo,
o agencia de colocación clásica, cuya función
básica consiste en aproximar la oferta a la demanda de
trabajo y viceversa, sin que la agencia asuma alguna otra
responsabilidad en la relación de trabajo. Sin embargo,
existen muchas otras formas de intermediación laboral,
algunas de las cuales corresponden a entornos económicos muy
tradicionales, mientras que otras responden a prácticas o
situaciones mucho más modernas.
Dentro de las primeras no es posible ignorar a ciertas
formas de reclutamiento de trabajadores rurales, que se
contrataban a través de un intermediario, que habitualmente
era un jefe tradicional.
También son conocidas las prácticas de ciertas
actividades como la construcción o la agricultura moderna,
en donde a menudo se recluta a los trabajadores a través de
un jefe de cuadrilla, o de un intermediario, a veces al margen de
la legalidad, o la estiba en donde un método tradicional de
contratación ha sido la bolsa de trabajo
portuaria.
Otro ejemplo conocido son los acuerdos de migraciones de
mano de obra, que se convienen entre Estados, a tenor de los
cuales uno de ellos suministra mano de obra al otro, bajo
diversas formas. A veces estos acuerdos tienen como objeto el
suministro de trabajadores estacionales para alguna tarea
específica, que a menudo es el levantamiento de una cosecha
o zafra. Otras, los acuerdos conciernen a trabajadores que son
acogidos para trabajar en algún proyecto específico, o
alguna industria, que por lo general es alguna gran
obra pública para la cual existe escasez de mano de obra en
el país de acogida.
Tanto en unos como en otros casos la intermediación
internacional puede ser asumida por el Estado del país de
origen de los trabajadores, o por reclutadores privados
homologados por uno u otro país, o por ambos, aunque veces
los intermediarios también operan
clandestinamente.
A estas formas de intermediación, conocidas de
larga data, se han venido sumando muchas otras modalidades cuya
aparición y desarrollo guardan una relación muy
estrecha con la complejidad creciente de los procesos
productivos, o con las muy fuertes fluctuaciones del ciclo
productivo, que a menudo requieren el suministro rápido de
una mano de obra temporal, o de trabajadores con calificaciones
particulares.
De ahí que la intermediación haya venido
evolucionando hacia formas cada vez más sofisticadas, sin
que ello haya significado la desaparición de los
intermediarios más tradicionales.
Así, un informe que la OIT sometió a la
Conferencia Internacional del Trabajo en 1994 intentaba una
clasificación de las agencias de intermediación en el
mercado del trabajo, dentro de la que identificaba más de
una decena de tipos diferentes.
Dentro de estas figuran las agencias de colocación
clásicas, las que se especializan en la selección de
ejecutivos de empresa (a veces conocidas bajo la
denominación peyorativa de cazadores de cabezas [head
hunters]), los gestores de carreras profesionales (por
ejemplo los representantes de artistas ó deportistas
altamente cotizados), las empresas de trabajo temporal y las
agencias de asistencia con miras a la recolocación de
personal (función conocida bajo la denominación inglesa
de outplacement).
1.- EL TRABAJO
EVENTUAL
Existía una diversa acepción de la
expresión Trabajo Eventual; de una parte la atribuida en el
uso común y generalizado y, de otra, la Jurídica. Bajo
la expresión de trabajo eventual, se comprenden diversas
modalidades de trabajo con características distintas, cuyo
común denominador, es la facultad que tiene el empleador de
rescindir el vínculo laboral por su simple voluntad o de
predeterminar la fecha de rescisión, existiendo en aquella
época modalidades tales como:
§ Trabajo transitorio o eventual en
sentido estricto.
§ Trabajo de temporada ó
estacional.
§ Trabajo estacional.
§ Trabajo part-time.
§ Trabajo en periodo de
prueba.
§ Trabajo en estabilidad
relativa.
§ Trabajo
en empresas de servicios.
Estas modalidades de trabajo, se comprenderían bajo
esta consideración genérica el concepto de trabajo
eventual.
Hasta la promulgación del DL 18471, (Nov. 1970), no
existía en el Perú, régimen laboral privado,
estabilidad; los trabajadores podían ser despedidos en
cualquier momento, las normas básicas aplicables eran el
código de comercio de 1902 y la ley 4916; en
Marzo de 1970, ya se había expedido el DL 18138 que regulaba
el contrato a plazo fijo.
Con el gobierno del General Velasco y de las FF.AA en la
escena política, se establece un régimen de estabilidad
absoluta
En marzo de 1978 se expide el DL 22126 Creando en el
Perú un marco jurídico para el trabajo
eventual.
En los años 903, se produce una reforma laboral
orientada a establecer una alta consonancia entre el esquema de
libre mercado en la producción e intercambio de los bienes y
servicios y lo que suceda en el mercado de trabajo; se presentan
olas laborales hasta que se promulga el Decreto Legislativo 728,
ley de fomento del empleo de noviembre de 1991, se
establecen nueve versiones de contratos sujetos a modalidad
distribuidos en tres grupos, con plazos de vigencia distinta que
varían hasta cinco años:
-Contratos de Naturaleza Temporal
§ Por inicio o lanzamiento de una
nueva actividad (hasta tres años)
§ Por necesidades de mercado (hasta
cinco años)
§ Por reconversión empresarial
(hasta dos años)
-Contratos de Naturaleza Accidental
§ Contrato ocasional (hasta seis meses
del año)
§ Contrato de suplencia (lo que se
requiera)
§ El contrato de emergencia (lo que
dure la emergencia)
-Contratos para obra o servicio
§ Contrato para obra determinada (lo que se requiera)
§ Contrato intermitente (lo que se requiera)
§ Contrato de temporada (lo que se requiera)
1.1. Tipologías del Trabajo Eventual
1.1.1. ¿Qué se entiende por agencias de empleo
privadas (AEP)?
El Convenio define a las agencias de empleo privadas
(AEP) como toda persona física o moral independiente de
las autoridades públicas, que se ocupe de
actividades de:
a. vinculación entre oferta y demanda
de trabajo (colocación clásica);
ó
b. empleo de trabajadores con miras a su
puesta a disposición de un tercero, llamado la
empresa usuaria. Esta definición comprende a las
llamadas relaciones triangulares, que se establecen
entre las empresas de trabajo temporal, los trabajadores que
éstas contratan, y las empresas usuarias en donde dichos
trabajadores prestan servicios, sin que por ello adquieren la
calidad jurídica de empleados de ellas;
c. otros servicios, como la información sobre la
búsqueda de empleo. Sin embargo estos últimos pueden
ser objeto de una exclusión general de las disposiciones del
convenio.
1.2.1.1. Reglamentación de las
AEP
A tenor del nuevo convenio, el régimen
jurídico al que estarán sujetas las AEP deberá ser
determinado por la legislación o la práctica
nacionales, previa consulta con las organizaciones de empleadores
y de trabajadores más representativas. De ahí que,
contrariamente a lo dispuesto por el Convenio núm. 96, la
licencia de funcionamiento no es obligatoria a tenor del convenio
núm. 181, pero ello siempre y cuando las condiciones por las
que se rige el funcionamiento de las AEP estén determinadas
de otra forma por la legislación y la práctica
nacionales.
1.2.1.2. Obligaciones dimanantes del
nuevo convenio Gratuidad: Una de las garantías
fundamentales del nuevo convenio es la gratuidad de los servicios
de las AEP con respecto a los trabajadores. Así, el
artículo 7 dispone que las AEP no deban cobrar a los
trabajadores, ni directa ni indirectamente, ni en todo ni en
parte, ningún tipo de honorario o tarifa. Excepcionalmente,
y en el interés de los propios trabajadores, se podrán
autorizar excepciones, respecto de determinadas categorías
de trabajadores, o de determinados servicios prestados por las
agencias de empleo privadas. A la luz de los trabajos
preparatorios, estas excepciones se darían sobre todo
respecto de actividades como la colocación de altos
ejecutivos, o de artistas o interpretes, respecto de los cuales
las AEP funcionarían como un empresario gestor de
contratos.
Libertad sindical: A tenor del nuevo
convenio se deberán adoptar medidas para asegurar que los
trabajadores contratados por las AEP no se vean privados del
derecho de libertad sindical ni del derecho a la negociación
colectiva. Discriminación: Todo Miembro que ratifique el
convenio deberá velar por que las AEPs traten a los
trabajadores sin discriminación alguna por razones de raza,
color, sexo, religión, opinión
política, ascendencia nacional, origen social o cualquier
otra forma de discriminación cubierta en la legislación
y la práctica nacionales, tales como la edad o la
discapacidad. Sin embargo, ello no deberá hacer
obstáculo a que las AEPs faciliten servicios especiales o
apliquen programas destinados a ayudar a los trabajadores
más desfavorecidos en sus actividades de búsqueda de
empleo. Protección de los datos personales de los
trabajadores: Por primera vez, un convenio de la OIT contiene
disposiciones específicas acerca del tratamiento de los
datos personales de los trabajadores; tema que en razón de
los progresos de la informática es hoy objeto de creciente
preocupación por parte de los legisladores nacionales. El
nuevo convenio dispone que el tratamiento de los datos personales
de los trabajadores, por las AEPs, deban efectuarse en
condiciones que protejan dichos datos y que respeten la vida
privada de los trabajadores, y limitarse a las cuestiones
relativas a las calificaciones y experiencia profesional de los
trabajadores en cuestión y a cualquier otra información
directamente pertinente. Acotemos que a tenor de la
Recomendación se debería prohibir a las agencias de
empleo privadas que consignen, en ficheros o en registros, datos
personales que no sean necesarios para juzgar la aptitud de los
candidatos respecto de los empleos para los que están siendo
o podrían ser tomados en consideración. Además, se
deberían adoptar medidas para asegurar el acceso de los
trabajadores a todos sus datos personales; estas medidas
deberían contemplar el derecho de los trabajadores a
examinar y obtener copia de estos datos así como el de
solicitar que se supriman o rectifiquen los datos inexactos o
incompletos. Asimismo las AEPs no deberían pedir, conservar
ni utilizar los datos sobre las condiciones de salud de un
trabajador, ni tampoco utilizar esos datos para determinar la
aptitud de un trabajador para el empleo, excepto cuando
éstos guarden relación directa con los requisitos de
una profesión determinada, y cuenten con el permiso
explícito del trabajador. Protección de los
trabajadores migrantes: Uno de los problemas más graves que
se han detectado, relacionados con el funcionamiento de las AEPs,
concierne a las actividades que éstas cumplen en el campo de
la migración laboral, terreno en donde la lectura de la
prensa ofrece muy numerosas denuncias sobre trabajadores que han
sido objeto de manejos inescrupulosos por parte de intermediarios
que explotan las necesidades de los migrantes. Por ejemplo, la
colocación internacional de trabajadoras domésticas se
ha mostrado como un terreno muy fértil para los abusos. Lo
mismo puede decirse de todos aquéllos casos en donde los
trabajadores migrantes son llevados de un país a otro bajo
promesas de empleos inexistentes o cuyas condiciones son muy
distintas de las prometidas. De ahí que el nuevo
convenio contiene disposiciones que se refieren de una
manera muy específica al control de las AEPs que intervienen
en el reclutamiento y colocación de trabajadores migrantes.
Con ese objeto todo Miembro deberá adoptar todas las medidas
necesarias y convenientes, dentro de los límites de su
jurisdicción y, en su caso, en colaboración con otros
Miembros, para que los trabajadores migrantes reclutados o
colocados en su territorio por AEPs gocen de protección
adecuada, y para impedir que sean objeto de abusos. Estas medidas
deberán comprender sanciones, incluyendo la prohibición
de las AEPs que incurran en prácticas fraudulentas o abusos.
El convenio preconiza además la conclusión de acuerdos
laborales bilaterales en esta materia. Prohibición de la
utilización de mano de obra infantil: De manera
específica, el convenio prescribe que todo Miembro debe
tomar medidas para asegurar que las AEPs no recurran al trabajo
infantil ni lo ofrezcan.
Garantías específicas en favor de
los trabajadores comprendidos en una relación de empleo
triangular: El convenio prescribe que los miembros deben
adoptar las medidas necesarias para asegurar que los trabajadores
que las AEPs suministran a empresas usuarias deben gozar de una
protección adecuada en materia de:
a. libertad sindical;
b. negociación colectiva;
c. salarios mínimos;
d. tiempo de trabajo y demás
condiciones de trabajo;
e. prestaciones de seguridad social
obligatorias;
f. acceso a la formación;
g. seguridad y salud en el
trabajo;
h. indemnización en caso de accidente
de trabajo o enfermedad profesional;
i. indemnización en caso de
insolvencia y protección de los créditos
laborales;
j. protección y prestaciones de
maternidad y protección y prestaciones
parentales.
Además, todo Miembro deberá determinar y
atribuir, de conformidad con la legislación y la
práctica nacionales, las responsabilidades respectivas de
las AEPs y de las empresas usuarias, en relación con estos
derechos.
1.2.1.3. Principales disposiciones de
la Recomendación4
Métodos de aplicación: En lo que constituye un
reconocimiento de la práctica existente en numerosos
países, la Recomendación prevé que se podrá
dar cumplimiento a la misma, no solamente mediante la
legislación nacional, sino también mediante normas
técnicas, directrices, códigos de deontología,
procedimientos de autocontrol o por otros medios que
sean conformes a la práctica nacional. Se observa que muchas
disposiciones de la Recomendación se inspiran directamente
en códigos voluntarios de conducta, y otros procedimientos
de autocontrol, adoptados por las AEPs de varios países, en
particular de Europa Occidental. Contrato de trabajo escrito:
Prescribe la recomendación que los trabajadores
suministrados por una AEP a una empresa usuaria deberían
tener, cuando sea conveniente, un contrato de trabajo escrito en
donde se especifiquen sus condiciones de empleo. Como
mínimo, deberían ser informados de sus condiciones de
empleo antes del inicio efectivo de sus tareas. No
utilización de trabajadores como rompehuelgas: Merece
destacarse que la recomendación preconiza que las AEPs no
deberían poner trabajadores a disposición de una
empresa usuaria con el fin de reemplazar a trabajadores de esta
última que se encuentran en huelga.
Otras garantías: La recomendación preconiza
que las autoridades competentes repriman las prácticas
desleales en materia de publicidad y anuncios engañosos,
incluidos aquéllos para empleos inexistentes. Además,
se debería prohibir, o impedir con otras medidas, a las AEPs
que formulen o publiquen anuncios de puestos vacantes o de
ofertas de empleo que tengan como resultado, directo o indirecto,
la discriminación fundada en motivos de raza, color, sexo,
edad, religión, opinión política, ascendencia
nacional u origen social, origen étnico, discapacidad,
situación conyugal o familiar, orientación sexual o
afiliación a una organización de trabajadores. En
materia de colocación, las AEPs no deberían reclutar,
colocar o emplear trabajadores para trabajos que impliquen
riesgos y peligros no aceptados o cuando puedan ser objeto de
abusos o trato discriminatorio de cualquier tipo. Cuando reclutan
a trabajadores migrantes, deberían informarles, en la medida
de lo posible en su idioma o en el que les resulte familiar,
acerca de la índole del empleo ofrecido y las condiciones de
empleo aplicables.
1.1.2. Las agencias de colocación con fines
lucrativos
Las agencias de empleo privadas (AEP) como toda persona
física o moral independiente de las autoridades
públicas, que se ocupe de actividades
de:
d. vinculación entre oferta y demanda
de trabajo (colocación clásica);
o
e. empleo de trabajadores con miras a su puesta a
disposición de un tercero, llamado la empresa
usuaria. Esta definición comprende a las llamadas
relaciones triangulares, que se establecen entre las
empresas de trabajo temporal, los trabajadores que éstas
contratan, y las empresas usuarias en donde dichos trabajadores
prestan servicios, sin que por ello adquieren la calidad
jurídica de empleados de ellas;
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