Fecundación Post-Mortem (página 3)

La polémica judicial instaló epicentro
en la circunstancia de que, dos meses antes la Corte de
Apelación del Estado de California había declarado
que los embriones, así como el esperma y los
óvulos, no eran bienes asimilables a un trozo de tierra,
un cheque u otros bienes; estableciendo, de este modo la
indisponibilidad de los mismos por vía
testamentaria".

Ahora bien, según nuestra Ley sobre Transplantes
de Órganos y Materiales Anatómicos en Seres
Humanos, los órganos y tejidos no forman parte del mundo
sucesoral, y aunque la Ley no regula la inseminación o
reproducción asistida, ella contempla al semen y a los
óvulos, por lo que deben tener el mismo status
jurídico de los órganos, y así se
declara.

Por otra parte, tanto el semen como los óvulos,
pueden ser dispuestos por sus poseedores biológicos para
que sean utilizados en vida o post mortem.

En ese sentido será necesaria una
manifestación de voluntad expresa o inequívoca
según las circunstancias, que denote con claridad la
autorización para que sean utilizadas en procesos de
fecundación o en otro sentido, después de la muerte
de quien autoriza. Así pues el testamento, en ese sentido
equivale a un documento auténtico.

Tal manifestación de voluntad debe constar en
documentos auténticos o privados, o por una
combinación de éstos con otros elementos que
prueban la voluntad y sus alcances.

Cuando tal manifestación expresa no existe, o no
puede determinarse su alcance, a juicio de esta Sala, la
utilización por parte de cualquiera de esos elementos
biológicos es ilegal, a menos que se usen para salvar
vidas en estado de necesidad. En consecuencia, dichos elementos
deberán ser destruidos en un tiempo prudencial por su
tenedor, una vez finalizada la obligación destinada a la
reproducción asistida.

De allí que es ilegal extraer -si fuese posible-
esperma u óvulos de difuntos, que no hubiesen permisado en
vida, tales operaciones; así sea el cónyuge
supérstite quien ordene la extracción y
subsiguiente reproducción asistida.

Sin embargo, el texto constitucional protege a la
familia (artículo 75) y entiende la Sala que, en este
último caso, se trata de una extensión de la
familia, y el nacido mantendría vínculos
filiales.

A juicio de esta Sala, la situación de los
nacidos post mortem por sistemas de reproducción asistida,
fuera de los plazos de los artículos 201 y 202 del
Código Civil, sin autorización del donante sufren
una disminución en sus derechos, en materia sucesoral, ya
que conforme al artículo 809 del mencionado Código
"son incapaces de suceder los que en el momento de la
apertura de la sucesión no estén todavía
concebidos".

Infringir esta regla es en opinión de la Sala,
crear un caos, si a medida que se liquidara la herencia, o
después de partida, aparecieren nuevos herederos a
reclamar la nulidad de lo actuado. Tal posibilidad la considera
la Sala contraria al orden público.

De allí, que en principio, el no concebido para
la fecha de la apertura de la sucesión no hereda al padre
que aportó el semen, o a la madre que consigna el
óvulo.

Pero, cuando la persona ha autorizado en vida la
reproducción asistida, para que pueda realizarse post
mortem, con persona señalada o señalable, hay una
clara voluntad de que nazca alguien con la condición de
hijo, a quien la Constitución y las leyes le reconocen el
derecho de conocer a sus padres, lo que para esta Sala es un
conocer integral y jurídico, y el artículo 809 del
Código Civil debe ceder ante esta situación, ya que
el conocer a qué tiene derecho este hijo, debe ser igual
al de los otros hijos.

Claro está, que las autorizaciones falsas total o
parcialmente podrán ser atacadas por cualquier
interesado.

D) PRUEBAS CURSANTES EN AUTOS

D.1.- Original del Acta de Matrimonio
celebrado entre la actora y el ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY
MENDOZA, quien fuera titular de la cédula de identidad
N° 15.573.463, el 19 de agosto de 2004.Se trata de un
documento público que merece plena fe y prueba dicho
acto.

D.2.- Original de Constancia de
Concubinato de los prenombrados ciudadanos, emitida por
la Prefectura del Municipio Libertador el 19 de septiembre de
2001. Constancia que se desecha por carecer de valor probatorio;
ya que la Prefectura carece de tal competencia.

D.3.- Original de Acta de
Defunción del ciudadano DILMAR JOSE GODOY
MENDOZA, a causa de "INSUFICIENCIA RESPIRATORIA METASTASIS
PULMONAR SARCOMA DE EDWIN", levantada el 15 de noviembre de 2004.
Se trata de un instrumento público que merece plena fe y
demuestra la muerte y las causas, y así se
declara.

D.4.- Comunicación en original suscrita
por el Dr. Ibrahim Reyes, de la Clínica de
Fertilidad del Centro Médico Docente La Trinidad, dirigido
a la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, con
fecha 24 de febrero de 2005, en la cual se lee, lo
siguiente:

"…En respuesta a su solicitud de utilizar el
semen congelado en nuestra Clínica de Fertilidad y
perteneciente a su fallecido esposo, DIGMER Godoy, cumplo en
comunicarle que consultamos a nuestro abogado asesor,
especialista en asuntos médico-legales, el cual nos
indicó que, de acuerdo a la documentación
suministrada y a los antecedentes del caso, no procede practicar
bajo ningún concepto una inseminación con dicho
semen, como tampoco procede entregarlo para que sea eventualmente
utilizado para una inseminación en otro lugar. Por otra
parte, como consecuencia de lo anterior y por estar vencida la
autorización del Sr. DIGMER Godoy para la
conservación de dicho semen, le informamos que el mismo
será desechado".

Se trata de un documento auténtico, ya que no fue
desconocido por la parte accionada, y que prueba su
contenido.

D.5. Copia de recibo emitido por el Grupo
Médico de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente
La Trinidad a DILMAR GODOY con fecha 9 de junio de 2003,
por concepto de pago de consulta, congelamiento de semen y
almacenamiento por dos años. Dicho documento al no ser
desconocido, se reputa emana de su autor y prueba su
contenido.

D.6.- Original del informe médico suscrito
por el Dr. Ibrahim Reyes, dirigido a la Sra.
Isabel Pinto de Bancentro, en el cual certificó que la
paciente YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ "…ha
sido evaluada ya que presenta un problema de Infertilidad
primaria matrimonial, debido a que su pareja el Sr. Dilmar
José Godoy Mendoza, titular de la C.I. 15.573.463, le ha
sido diagnosticado un Sarcoma de Ewing extraesquéletico,
por lo que se le ha dado tratamiento de radiaciones y
quimioterapia; para preservar su fertilidad se le congelaron
muestras de semen antes de recibir dicho
tratamiento…" (véase, folio 73 de la pieza
principal). Documento que al no ser desconocido adquiere certeza
legal de quien emana.

D.7.- Original y copia de la solicitud de
criopreservación de semen, con fecha 5 de
junio de 2003 (véanse folios 80 y 81 de la pieza
principal). Documento que no ha sido desconocido ni
impugnado y que se reputa por ello auténtico y prueba su
contenido.

D.8.- Original de la comunicación suscrita
por la Dra. Lorena Lion, Médico Oncólogo del
Instituto Oncológico "Luis Razetti", dirigida a
Seguros Bancentro, del 15 de septiembre de 2003, en la cual le
indica -entre otras cosas- refiriéndose al ciudadano
DILMAR GODOY que: "[…]Debido al tratamiento de
Quimioterapia actualmente presenta nivel espermático muy
bajo casi nulo por lo que se dificulta la posibilidad de
descendencia por los momentos, cuadro que puede duras tiempo
indefinido incluso a durar años en algunos casos. Por este
motivo me dirijo a Ustedes en la posibilidad de brindar ayuda a
este paciente y a su pareja con el fin de poder llevar a cabo sus
deseos de tener familia pronto". Instrumento que ha sido
aceptado por las partes.

D.9.- Original de la decisión cautelar
emanada del Juzgado que conoció en primera instancia del
amparo propuesto, en la cual acordó suspender la
destrucción del líquido seminal del ciudadano
DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, "…a los fines de que
tomen todas las medidas legales pertinentes que aseguren el
cumplimiento de lo ordenado. Esta prohibición de
ejecución se decreta por el lapso de 45 días
continuos contados a partir de esta fecha o hasta que este
Juzgado publique la sentencia que abrace este amparo, lo que
suceda primero…" (ver, folio 14 de la pieza
principal).

D.10.- Original DE LA COMUNICACIÓN
SUSCRITA POR EL Dr. Ibrahim Reyes en su carácter de
Director del Grupo Médico de Fertilidad C.A.,
y dirigido a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, de fecha 28 de marzo de 2006, en el cual se lee, lo
siguiente:

"[…]en respuesta a su oficio Nº 06-1438 de
fecha 15-03-2006, el cual fue recibido por nosotros el día
viernes 24 de marzo del 2006 y en el cual nos indica ser
respondido en un lapso de 48 horas a partir, le comunico que
nuestra Clínica de Fertilidad mantiene criopreservado en
el laboratorio de fertilidad la muestra de semen suministrada por
el ciudadano Filmar José Godoy Mendoza".

Dicho documento no ha sido desconocido, ni impugnado,
por lo que se reputa emanada del Grupo Médico de
Fertilidad C.A. y prueba su contenido. Así se
declara.

E) ANÁLISIS CONCRETO DEL AMPARO
PROPUESTO

Tomando en cuenta los hechos alegados por la parte
actora como lesivos de los derechos constitucionales indicados
supra, así como la trascendencia especial de las
circunstancias que rodean a esta acción de amparo
constitucional, puesto que se originó con ocasión a
la negativa de una actividad médico-científica que
también la Sala ha estudiado, y teniendo en
consideración cada una de las pruebas cursantes en las
actas que conforman el presente expediente, la Sala avocada al
conocimiento de la presente acción de amparo
constitucional, la cual fue declarada en una primera instancia
sin lugar, decide -de manera expresa, positiva y precisa- dicha
acción con fundamento en las siguientes razones de hecho y
de derecho:

No ha sido controvertido el hecho de que los ciudadanos
YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY y su difunto esposo
DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, acudieron al Grupo
Médico de Fertilidad C.A. del Centro Médico Docente
La Trinidad, en fecha 5 de junio de 2003 con el fin de preservar
muestra seminal del referido ciudadano, quien iba a ser sometido
a tratamiento químico, por padecer de "Sarcoma de Ewing
metastásico a hueso".

Está demostrada en autos que dicha muestra
seminal fue tomada por la parte accionada y que aun la preserva
-según informó a esta Sala en fecha reciente bajo
el proceso de "criopreservación" o
"crioconservación" (técnica de conservación
donde se utiliza nitrógeno líquido a -196 grados
centígrados tanto para el semen como para
embriones).

A juicio de esta Sala, el tiempo que lleva la muestra
seminal en congelación no acarrearía problema
alguno a pesar de haber transcurrido los dos años
previamente fijados, por cuanto leyes como la española
regulatorias de la materia fijan como tiempo máximo de
duración para la criopreservación el lapso de cinco
años; no obstante, hay quienes consideran que:

"Los datos científicos acumulados muestran
que la congelación de semen, espermatozoides o tejido
testicular puede prolongarse sin merma de su seguridad. Por otro
lado, la práctica médica actual ha hecho posible
que hombres en edad reproductiva afectos de patologías que
ocasionan esterilidad, puedan beneficiarse preventivamente de la
crioconservación de semen y espermatozoides. En
consonancia con estas realidades, se hace aconsejable eliminar
las limitaciones contenidas en el artículo 11.1 de la Ley
35/1988 para el mantenimiento del semen congelado durante cinco
años.La solución más adecuada parece la
supresión del citado plazo, permitiendo la
congelación del semen por tiempo indefinido" (RESUMEN
GENERAL DEL INFORME ANUAL, 1998, hecho público el 3 de
Marzo de 1999, de la. COMISIÓN NACIONAL DE
REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA I tomado de
www.cerezo.pntic.mec.es).

Ahora bien, lo que si ha sido controvertido en el
presente caso han sido dos circunstancias, a saber:

1.- La voluntad del ciudadano DILMAR JOSÉ GODOY
MENDOZA de que su muestra sea utilizada por la actora para
aplicar una fertilización in Vitro (véase, entre
otros folio 52 de la pieza principal, acta de la audiencia
constitucional celebrada el 21 de junio de 2005).

2.- El hecho de que el referido ciudadano padeció
una enfermedad que podría ser hereditaria (véase,
entre otros folios 53 y 54 de la pieza principal, acta de la
audiencia constitucional celebrada el 21 de junio de
2005).

Con respecto a la primera circunstancia, la Sala debe
resaltar la importancia que ésta tiene para decidir un
caso como éste y los que a futuro puedan presentarse, ello
sin restarle a la segunda circunstancia la magnitud que tiene.
Pero es que precisamente, este primer hecho controvertido es el
fundamento central del juez que conoció en primera
instancia constitucional, para declarar sin lugar la
petición de la actora.

Al respecto, la Sala observa, el fallo en consulta
consideró que era necesario el consentimiento del
ciudadano DIMAR GODOY para que la muestra de su esperma pueda ser
utilizada (ver, folio 62 de la pieza principal). Pero resulta que
este ciudadano falleció y para el Tribunal de primera
instancia como no existe una manifestación de voluntad
dada en un testamento, sencillamente la acción es
"…impróspera".

Considera esta Sala que la entrega de la muestra seminal
a una institución como la Clínica de Fertilidad del
Centro Médico Docente La Trinidad, dedicada a la
aplicación de tratamientos de fertilización
asistidaeimplica la expresión directa y específica
de la voluntad de DILMAR GODOY, de que se ponga en
práctica uno de los métodos de reproducción
asistida, siendo la receptora del semen su esposa, como surge de
las pruebas antes analizadas. Para contrarrestar esta voluntad se
requerirá que una de las personas a que se refiere el
artículo 1 de la Ley de Transplantes de Órganos y
Materiales Anatómicos en Seres Humanos (el cual se refiere
a la esperma sólo en lo que se refiere a aceptación
de donante y receptor de la misma, entre los exceptuados del
cumplimiento de los requisitos previstos en dicha Ley), o en su
defecto una de las nombradas en el artículo 17, se oponga
a dicha voluntad con una razón motivada en un acto que
genere la certeza de que quien actuó de una forma
cambió de parecer, y ese no es el caso de
autos.

No puede la institución médica, en este
caso, el Grupo Médico de Fertilidad C.A., que tiene un
compromiso previamente pautado con la actora y su cónyuge
fallecido (v. artículo 1264 del Código Civil),
negarse, pues existe en autos documento posterior a la solicitud
de criopreservación (autorización del 22 de febrero
de 2004) que revela de manera patente que el ciudadano DILMAR
GODOY, quien ostentaba capacidad de goce y de disposición,
manifestó la voluntad procreacional,
específicamente a través del procedimiento de
reproducción asistida con la muestra custodiada por el
Centro Médico Docente La Trinidad, en los términos
siguientes:

"…autorizo a la ciudadana YAMILEX COROMOTO
NÚÑEZ, titular de la Cédula de Identidad
N° V-14.757.789, Quien actualmente es mi "Concubina"
de profesión T.S.U. Administración
Mención Empresas, para que se encargue de realizar,
agilizar, retirar y efectuar todas aquellas diligencias
pertinentes a mi nombre y/o a solicitud tales como: El pago de
sueldo correspondientes a mis quincenas, tramites de mi cuenta de
ahorro (Banco Mercantil) y la que poseemos a nombre de los dos
(Banco Fondo Común), Tramitación de Título
Universitario y en fin el de cumplir mi gran sueño el
someterse a futuro en la procreación de hijos a
través de "Enci-minación (sic) Artificial" ya que
por razones ajenas a mi voluntad no podré ejercerlo como
lo manda la Ley de Dios, cuyo espermatozoide se encuentra
custodiado a través del Centro Médico Docente La
Trinidad, desde el mes de Junio 2.003, Médico
tratante: Dr. Hibraim Reyes…" (ver, original
cursante en el folio 78 de la pieza principal).

Y para que esta manifestación de voluntad pierda
validez, hace falta otra que le reste certeza respecto al deseo
del fallecido, lo cual consistiría en la
manifestación escrita de que su esperma fuese destruida en
el caso de fallecer, y éste no es el supuesto de autos,
muy el por el contrario pocos meses antes de su fallecimiento,
dicho ciudadano contrajo matrimonio civil con la
actora.

De esta forma, la situación jurídica que
denuncia infringida la actora, y que pide a esta Sala sea
restablecida, no es más que el reconocimiento de la
relación familiar que tenía con dicho ciudadano en
virtud de su unión matrimonial y el deseo de ambos de
tener descendencia, de manera que se cumpla con la voluntad
procreacional que ambos manifestaron y para lo cual acudieron a
la sede donde funciona la parte accionada. Voluntad procreacional
que quedó demostrada con las pruebas cursantes en autos y
que han sido narradas y analizadas en este fallo.

Contrariamente a lo señalado por el ciudadano
Rafael Aguiar Guevara, en su condición de
Presidente-Fundador de la Asociación Venezolana de Derecho
Médico, en escrito presentado ante la primera instancia
constitucional en el cual solicitó se le tuviera como
tercero coadyuvante, condición que le fue negada por dicho
Juzgado, la indicación de una negativa en el formato de
solicitud de criopreservación de su muestra seminal, no
puede conllevar a la negativa de ejercicio de derechos
constitucionales a favor de una persona como la actora, en la
cual no sólo ya existía una expectativa
legítima de derecho de procrear, sino que además
tenía un tratamiento médico con la parte
señalada como agraviante para la ejecución de una
fecundación asistida, lo cual en legislaciones que regulan
la materia en otros países como España, presume
otorgado el consentimiento del cónyuge (ver,
artículo 9.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
técnicas de reproducción humana
asistida).

Asimismo, respecto a la filiación paterna
establece el artículo 204 del Código Civil, lo
siguiente:

"Artículo 204: El marido no puede desconocer
al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y
permanente.

El desconocimiento no se admitirá, aun en
ese caso, cuando la concepción ha tenido lugar por la
inseminación artificial de la mujer con
autorización del marido" (negrillas de este
fallo)

De manera que el ejercicio del derecho de la actora de
procrear, ejercer la maternidad, no supondría la
negación para el posible descendiente de los derechos
civiles y sociales a que tiene derecho, entre otros, por la
Constitución y las leyes venezolanas, ya que se
trataría de un descendiente del matrimonio. De allí
que la Sala tiene por dado el consentimiento libre, consciente y
formal del ciudadano DILMAR GODOY a la actora, ciudadana YAMILEX
COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY, de someterse a una
fecundación in Vitro con la muestra de su semen, la cual
se encuentra criopreservada en la sede de la parte accionada.
Así se decide.

Con respecto a la segunda circunstancia controvertida,
esto es, el hecho de que la enfermedad padecida por el ciudadano
DILMAR GODOY pueda ser heredada en caso de ser positiva la
fecundación in vitro, la Sala observa lo
siguiente:

El sarcoma de Ewing "…es un tipo
específico de tumor óseo maligno (canceroso) que
afecta a los niños", el cual "…se presenta en
cualquier momento de la niñez, pero generalmente se
desarrolla en la pubertad cuando los huesos están
creciendo rápidamente. …Omissis… El tumor
puede originarse en cualquier parte del cuerpo, generalmente en
los huesos largos de las extremidades, la pelvis o el
tórax, al igual que en el cráneo o en los huesos
planos del tronco. Los síntomas son pocos. El más
común es el dolor y, ocasionalmente, inflamación en
el sitio del tumor. Los niños pueden romperse un hueso en
el sitio del tumor después de un trauma aparentemente
menor (fractura patológica) y también puede
presentarse fiebre. El tumor se disemina fácilmente
(metástasis), por lo general, a los pulmones y a otros
huesos. Al momento del diagnóstico, la metástasis
está presente en aproximadamente un tercio de los
niños" (tomado de la página web www
www.nlm.nih.gov/medlineplus).

Respecto al factor de riesgo del cáncer de hueso,
se observa que "…aunque los científicos no
están seguros de la causa del cáncer de hueso,
algunos factores pueden aumentar el riesgo para una persona.
Estos cánceres ocurren con más frecuencia en
niños y en adultos jóvenes. Ocurren especialmente
en quienes han tenido tratamientos de radiación o de
quimioterapia para otras enfermedades. Los adultos que tienen la
enfermedad de Paget, una condición no cancerosa que se
caracteriza por un desarrollo anormal de las células
óseas nuevas, pueden tener un riesgo mayor de
osteosarcoma. Un número reducido de cánceres
óseos son hereditarios. Por ejemplo, los niños
que tienen retinoblastoma hereditario tienen un riesgo mayor de
desarrollar osteosarcoma" (tomado de la página web
www.ufaqs.com/cancerfacts). Negrillas de este fallo.

De allí que resulta contrario a lo pactado por el
Grupo Médico de Fertilidad C.A. con los Sres. Godoy, el
señalar como lo asevera el Sr. Aguiar Guevara que
"[…]no es ético, ni científicamente
aceptable, convalidar una inseminación artificial, con
semen de DIGMER Godoy, por cuanto es un hecho fehaciente e
indubitado su patología tumoral
genético-hereditaria[…]".

Lejano a la ética es recibir una muestra seminal
de una persona con expectativas de vida, que ya ha manifestado
las razones (afección de salud y tratamiento
químico de una enfermedad) por las cuales requiere
preservar dicha muestra, pues así se lo recomendó
su médico oncólogo; adquirir un compromiso para
practicar una actividad científica como lo es la
fecundación in vitro, y luego negarse a ejecutarla con la
excusa de que su descendencia puede heredar la enfermedad, cuando
de ser así dicho Grupo Médico debió negarse
al momento de ser efectuada la solicitud de
criopreservación del semen, justamente para no contrariar
principios médicos, morales y constitucionales, mucho
menos para incumplir un compromiso contractual.

Dicha Clínica de Fertilidad al manifestar esos
motivos para la negativa que es lesiva a la actora, se contradice
con lo que señala en su página web
www.fertilidad-cmdlt.com, que al promocionarse destaca que
"…tiene una sólida experiencia y éxitos
demostrados, así como tradición de
innovación y excelencia, al haber sido pionera en el
país en introducir nuevos procedimientos y ser
líder tanto en el número de ciclos de
fertilización asistida de alta complejidad iniciados como
de bebés nacidos a partir de ellos", y que
"…la selección del procedimiento de alta
complejidad a utilizar con cada pareja se hace sobre la base de
sus antecedentes y estudio previo" (resaltado de
esta Sala).

Cuando del acta de la audiencia constitucional realizada
en el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil
y Tránsito de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas (ver, folio 55 de la pieza
principal) se desprende que no hubo un estudio previo de la
muestra del esperma, para determinar si la enfermedad es
transmisible o no al posible descendiente, pues en dicha acta se
lee lo siguiente (negrillas de esta Sala):

"…Y al Tercero se le preguntó lo
siguiente: En que se basa usted par afirmar que los genes de la
muestra se encuentran afectados por la enfermedad del paciente.
Contestó: "viene dada por los estudios e
información bibliográfica"; inmediatamente la misma
pregunta se le formuló a la querellada quien
procedió a ofrecer el testimonio especializado del
bioquimico (sic) ciudadano ROMANO PIRAS MAJTELES que el tribunal
aceptó y éste contestó: "Este tipo de
enfermedad tiene una alta transmisibilidad no en el 100% de los
casos, habría que estudiar los cromosomas del paciente, y
en el presente asunto no se dio el estudio para tener certeza si
la muestra es normal o no"…".

La genética moderna permite entender cómo
se heredan las enfermedades genéticas basándose en
el ADN, genes y cromosomas. De allí que en este caso, el
antecedente de cáncer de hueso por parte del difunto Sr.
Godoy, no es un motivo suficiente para la negativa a practicar la
técnica de reproducción asistida que ya
había sido pactada, mucho menos sin la existencia de un
estudio previo de la muestra de su semen (técnicas de
diagnóstico preimplantacional, regulada en España
en el artículo 12 de la novedosa Ley 14/2006, de 26 de
mayo, sobre técnicas de reproducción humana
asistida), siendo además que hoy en día se
practican técnicas terapéuticas sobre el preembrion
vivo in vitro que tratan una enfermedad si la misma existe o
impiden su transmisión, por lo que la Sala considera
potestativo de la actora que, en el presente caso, se
efectúe dicho examen, a los fines de determinar la
probabilidad de transmisión de su padecimiento, pues ello
en todo caso no obsta para que la actora lleve a cabo la
reproducción asistida; de estimarse necesario dicho examen
lo realizará el Instituto de Medicina Experimental de la
Universidad Central de Venezuela, por medio del Laboratorio de
Genética Humana y Experimental, que -como reseña la
página web www.med.ucv.ve.com- "[…]es el Centro
Nacional de Genética del Ministerio de Sanidad y
Asistencia Social y en dicho Centro se realizan actividades tales
como: 1.- Asesoramiento genético. 2.- Consulta a pacientes
con riesgo de problemas genéticos. 3.- Estudios
cromosómicos".

Ello así, por ser dicho ente, especializado en la
materia y ajeno a esta controversia, a los fines de preservar la
objetividad en la realización del estudio, y a expensas de
la parte actora, y no del ente accionado como ésta lo
pidió, pues de la voluntad e interés de la actora
depende que el mismo se efectúe.

Por otra parte, de los recaudos cursantes en autos se
evidencia que la actora inició una terapia hormonal, la
cual fue interrumpida y en la actualidad no se ha llevado a cabo,
la cual es necesaria para la efectiva realización de la
fecundación in Vitro, razón por la cual se ordena
que se reinicie y complete tal tratamiento para que se
efectúe dicho método de reproducción
asistida, lo cual se hará a instancia de la actora, quien
tiene un lapso de cuatro meses para decidir si la
fecundación in Vitro se la practica el Grupo Médico
de Fertilidad C.A. u otra institución médica a la
cual trasladará la muestra de semen que deberá ser
entregada por la parte accionada; o simplemente si desiste de
practicarse dicha técnica de reproducción asistida,
en cuyo caso deberá desecharse dicha muestra.

Con base en la motivación antes esbozada, la Sala
estima que en el presente caso están dados los
presupuestos para declarar parcialmente con lugar la tutela
constitucional solicitada por la ciudadana YAMILEX COROMOTO
NÚÑEZ DE GODOY, pues la actuación del GRUPO
MÉDICO DE FERTILIDAD C.A. del CENTRO MÉDICO DOCENTE
LA TRINIDAD, resulta evidentemente lesiva de los derechos
constitucionales invocados por la actora, razón por la
cual se revoca la decisión dictada por el Juzgado Tercero
de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de
la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana
de Caracas, que declaró sin lugar el amparo propuesto, y
se le reestablece así la situación jurídica
a la accionante. Así se decide.

Por último, esta Sala observa que en el presente
caso se ha declarado parcialmente con lugar la solicitud de
amparo y la parte demandada tenía razones para litigar,
razón por la cual la Sala debe desechar tal solicitud.
Así se declara.

VI

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala administrando
justicia en nombre de la República y por autoridad de la
ley, declara

1.- REVOCA el fallo dictado el 27 de junio de 2005, por
el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y
Tránsito de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas.

2.- Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de
amparo constitucional ejercida por YAMILEX COROMOTO
NÚÑEZ DE GODOY, contra el GRUPO MÉDICO DE
FERTILIDAD C.A. del CENTRO MÉDICO DOCENTE LA TRINIDAD. En
consecuencia, se ordena completar el CICLO DE
FERTILIZACIÓN IN VITRO en la persona de YAMILEX COROMOTO
NÚÑEZ, a instancias de ella, con la muestra
espermática del causante DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA,
cumpliendo rigurosamente con todos los extremos exigidos para tal
fin, incluyendo un estudio de cromosomas de la muestra
espermática criopreservada, si así lo estima la
actora, la cual será realizada por el Instituto de
Medicina Experimental de la Universidad Central de Venezuela, por
medio del Laboratorio de Genética Humana y Experimental, a
las solas expensas de la ciudadana YAMILEX COROMOTO
NÚÑEZ DE GODOY.

3.- Aunque es competencia natural de los Tribunales de
Primera Instancia de Familia o de Niños y Adolescentes, a
quienes correspondería esta declaración, esta Sala
por haberse subrogado en los Tribunales nombrados, debido al
avocamiento, reconoce la filiación de hijo matrimonial de
quien naciere de esta reproducción asistida, y ordena su
inscripción en el Registro del Estado Civil, con tal
condición.

4.- Se fija un lapso de cuatro meses para que la
accionante decida si la fecundación in Vitro se la
practica el Grupo Médico de Fertilidad C.A. u otra
institución médica a la cual trasladará la
muestra de semen que deberá ser entregada por la parte
accionada; o simplemente desista de practicarse dicha
técnica de reproducción asistida, en cuyo caso
deberá desecharse dicha muestra.

5.- Se exime de costas a la demandada, ya que la Sala
considera que tenía motivos para litigar.

Publíquese, regístrese y
notifíquese. Remítase copia del presente fallo al
Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y
Tránsito de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase lo
ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias
de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en
Caracas, a los 27_ días del mes de julio de dos mil seis
(2006). Años: 196 ° de la Independencia y 147° de
la Federación.

La Presidenta de la Sala,

Luisa Estella Morales Lamuño

El Vicepresidente-Ponente,

Jesús Eduardo Cabrera
Romero

Los Magistrados,

Pedro Rafael Rondón Haaz

Francisco Carrasquero
López

Marcos Tulio Dugarte
Padrón

Carmen Zuleta de
Merchán

Arcadio Delgado Rosales

El Secretario,

José Leonardo Requena
Cabello

05-1471

JECR/

gistrado que suscribe disiente de la mayoría
respecto del fallo que antecede por las siguientes
razones:

1. La decisión de la que se discrepa
declaró parcialmente con lugar la demanda que encabeza
estas actuaciones y, en consecuencia, condenó a la
demandada a que complete el ciclo de fertilización in
vitro de la demandante con la muestra de esperma de quien fuera
su cónyuge, con la inclusión de un estudio de
cromosomas de la muestra espermática; además,
reconoció la "filiación de hijo matrimonial" de
quien naciere como producto de esa reproducción asistida y
ordenó su inscripción en el Registro Civil con tal
condición.

Para la fundamentación de tal decisión, la
Sala estableció que:

"… la entrega de la muestra seminal a una
institución como la Clínica de Fertilidad del
Centro Médico Docente La Trinidad, dedicada a la
aplicación de tratamientos de fertilización
asistida e implica la expresión directa y
específica de la voluntad de DILMAR GODOY, de que se ponga
en práctica uno de los métodos de
reproducción asistida, siendo la receptora del semen su
esposa, como surge de las pruebas antes analizadas.
(…)

No puede la institución médica, en este
caso, el Grupo Médico de Fertilidad C.A., que tiene un
compromiso previamente pautado con la actora y su cónyuge
fallecido (v. artículo 1264 del Código Civil),
negarse, pues existe en autos documento posterior a la solicitud
de criopreservación (autorización del 22 de febrero
de 2004) que revela de manera patente que el ciudadano DILMAR
GODOY, quien ostentaba capacidad de goce y de disposición,
manifestó la voluntad procreacional,
específicamente a través del procedimiento de
reproducción asistida con la muestra custodiada por el
Centro Médico Docente La Trinidad, en los términos
siguientes:

"…autorizo a la ciudadana YAMILEX COROMOTO
NÚÑEZ, titular de la Cédula de Identidad
N° V-14.757.789, Quien actualmente es mi "Concubina"
de profesión T.S.U. Administración
Mención Empresas, para que se encargue de realizar,
agilizar, retirar y efectuar todas aquellas diligencias
pertinentes a mi nombre y/o a solicitud tales como: El pago de
sueldo correspondientes a mis quincenas, tramites de mi cuenta de
ahorro (Banco Mercantil) y la que poseemos a nombre de los dos
(Banco Fondo Común), Tramitación de Título
Universitario y en fin el de cumplir mi gran sueño el
someterse a futuro en la procreación de hijos a
través de "Enci-minación (sic) Artificial" ya que
por razones ajenas a mi voluntad no podré ejercerlo como
lo manda la Ley de Dios, cuyo espermatozoide se encuentra
custodiado a través del Centro Médico Docente La
Trinidad, desde el mes de Junio 2.003, Médico
tratante: Dr. Hibraim Reyes…" (ver, original
cursante en el folio 78 de la pieza principal).

Y para que esta manifestación de voluntad pierda
validez, hace falta otra que le reste certeza respecto al deseo
del fallecido, lo cual consistiría en la
manifestación escrita de que su esperma fuese destruida en
el caso de fallecer, y éste no es el supuesto de autos,
muy el por el contrario pocos meses antes de su fallecimiento,
dicho ciudadano contrajo matrimonio civil con la
actora.

(…)

… la indicación de una negativa en el
formato de solicitud de criopreservación de su muestra
seminal, no puede conllevar a la negativa de ejercicio de
derechos constitucionales a favor de una persona como la actora,
en la cual no sólo ya existía una expectativa
legítima de derecho de procrear, sino que además
tenía un tratamiento médico con la parte
señalada como agraviante para la ejecución de una
fecundación asistida, lo cual en legislaciones que regulan
la materia en otros países como España, presume
otorgado el consentimiento del cónyuge (ver,
artículo 9.2 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre
técnicas de reproducción humana
asistida)."

1.1 En criterio del disidente, no hay elementos de
juicio en el expediente que permitan concluir que la voluntad que
expresó quien fuera cónyuge de la quejosa, de que
se la inseminara con su semen, incluya la fecundación post
mortem y, sin lugar a dudas, ello no puede presumirse ni
inferirse; la manifestación de voluntad al respecto debe
ser expresa.

Por el contrario, el examen del expediente revela, con
absoluta claridad, que el fallecido no autorizó a
su cónyuge "a retirar y utilizar la muestra por
(él) entregada para intentar lograr un embarazo,
sin requerirse (su) presencia ni ninguna
autorización adicional de (su) parte".
En efecto, en el documento conformante del folio 81, el
formulario de solicitud de criopreservación de semen, que
fue suscrito por el hoy occiso, se lee que éste, de su
puño y letra (salvo prueba en contrario) escribió
"NO" en el campo en que habría ido el nombre de su
entonces concubina si él hubiera querido que sí se
le entregara la muestra en los términos que se
transcribieron; ello, porque dicha cláusula de la
solicitud indica: "en caso de no estar de acuerdo, escriba
NO en el espacio destinado al nombre de la
pareja."

Al respecto, la Sala señaló que "la
indicación de una negativa en el formato de solicitud de
criopreservación de su muestra seminal, no puede conllevar
a la negativa de ejercicio de derechos constitucionales a favor
de una persona como la actora, en la cual no sólo ya
existía una expectativa legítima de derecho de
procrear, sino que además tenía un tratamiento
médico con la parte señalada como agraviante para
la ejecución de una fecundación asistida"
(Subrayado añadido).

En criterio del salvante, por el contrario, esa negativa
expresa, si acaso conllevara la "negativa de ejercicio de los
derechos constitucionales" de la actora, lo haría en forma
legítima, porque no se habría producido el
indispensable requisito de manifestación de voluntad del
donante, a tenor de la Ley de Transplantes ni, como se establece
a lo largo de toda la decisión, la "voluntad
procreacional" de aquél después de su muerte. Por
ello, por el contrario, no hay violación alguna al derecho
a la procreación de la actora, ni si quiera a una
expectativa legítima de hacerlo, porque ese derecho,
después de la muerte de su cónyuge, está
indisolublemente ligado a la voluntad concordante de quien fue su
marido con efectos post mortem, la cual no existe.

En este sentido, se discrepa, además, de la
afirmación según la cual una eventual
contradicción de la manifestación de voluntad que
implica la entrega de la muestra de semen -contradicción
que, se insiste, hizo el propio donante- tendría que
hacerse ahora -después de su muerte- en la forma y por
quienes determina la Ley de Transplantes.

El artículo 1 de la Ley sobre Transplantes de
Órganos y Materiales Anatómicos en Seres Humanos
dispone, sin embargo, que:

"El transplante o la disposición de
órganos, tejidos, derivados o materiales anatómicos
provenientes de seres humanos, con fines terapéuticos, de
investigación y de docencia, se rige por las disposiciones
de esta Ley. Se excluyen de los requisitos de esta Ley, los
cabellos y las uñas. También la sangre y sus
componentes, ovarios, óvulos y esperma pero en estos
casos deberá siempre solicitarse la aceptación del
donante y del receptor, si este último no pudiera, de
los parientes previstos en el artículo 17." (Subrayado
añadido).

En efecto, esta Ley, expresamente, en su primer
artículo, excluye al semen de sus requisitos y sujeta la
validez de su donación únicamente a la
aceptación de donante y receptor. Por otra parte, no
haría falta acudir a esa Ley, que no es aplicable, para
que se entienda que quedarían resguardados por el derecho
común, los derechos de aquellos (causahabientes,
familiares, etc.) que se sintieren afectados por la supuesta
manifestación de voluntad relativa a la donación
con efectos post mortem o la falsedad de esa manifestación
o la sustitución de esa voluntad por cambio de
opinión posterior.

En todo caso, es clave la transcripción que se
hizo de la autorización del hoy fallecido de la cual no
puede inferirse en forma alguna que su "gran sueño de
someterse a futuro en la procreación de hijos" (sic)
incluya el período posterior a su muerte. Por el
contrario, el examen concatenado de este documento con el
formulario de solicitud de criopreservación de la muestra
de semen, lleva a la conclusión contraria: el
donante quería tener control directo sobre dicha muestra,
el cual, como es evidente, no podría ejercer
después de su muerte.

A la misma conclusión llegó el Ministerio
Público (Cf. f. 82) -cuyos argumentos no se recogieron en
la narrativa del acto decisorio en cuestión-, cuyo
representante judicial pidió la declaratoria de
improcedencia del amparo ante la ausencia de violación a
derechos constitucionales, por cuanto, según
expresó, no existe en el expediente documento alguno que
demuestre la voluntad de que se lleve a cabo la
inseminación post mortem.

A este respecto resulta irrelevante, en contrario de lo
que asentó el fallo del que se disiente, el hecho del
casamiento posterior del donante con la hoy quejosa con la
ausencia de orden de destrucción de la muestra seminal, la
cual estaría, por el contrario, implícita, en el
límite temporal que tendría el acuerdo con el
centro de fertilización, según se deduce del
argumento de éste (al que sólo se hace somera
referencia) de que la autorización se encontraría
"vencida". En efecto, en la factura que constituye el folio 76,
por concepto de "almacenamiento de semen", se lee que el pago que
se hizo abarcó un período de dos años,
presumiblemente a partir del 09 de junio de 2003, que es la fecha
de expedición del documento, el cual presenta un sello que
indica "cancelado". Esta sería la vigencia del
"compromiso" del Grupo Médico de Fertilidad C.A. que la
Sala afirmó le impediría a éste negarse a la
práctica de la inseminación después de la
muerte del donante; por tanto, lógicamente, el
"impedimento" ha debido tener el mismo límite
temporal.

1.2 Las consideraciones acerca del carácter
hereditario de la enfermedad del fallecido que se hicieron en el
fallo del que se disiente serían irrelevantes ante el
consentimiento de ambos padres, cuando exista (que no es el
supuesto de autos); incluso son irrelevantes, en este caso, ante
el consentimiento únicamente de la receptora, porque
consta en autos que ella conocía la enfermedad del donante
-la cual, de hecho, fue el motivo de la crioperservación-
cuando manifestó la que la Sala calificó de
"voluntad procreacional". El salvante no puede menos que
apartarse, en forma vehemente, de la afirmación de la
mayoría según la cual: "[l]ejano a la
ética es recibir una muestra seminal de una persona
(…); adquirir un compromiso para practicar una actividad
científica como lo es la fecundación in vitro, y
luego negarse a ejecutarla con la excusa de que su descendencia
puede heredar la enfermedad, cuando de ser así dicho Grupo
Médico debió negarse al momento de ser efectuada la
solicitud de criopreservación del semen, justamente para
no contrariar principios médicos, morales y
constitucionales, mucho menos para incumplir un compromiso
contractual." La mera insinuación de la posibilidad
de tal negativa da pie para que se piense que las personas con
enfermedades hereditarias no podrían tener hijos, lo cual
es inaceptable moral y legalmente, sin necesidad de mayor
elaboración.

Por lo tanto, la Sala ha debido rechazar el pedimento de
la quejosa en el sentido de que se hagan pruebas
cromosómicas a la muestra seminal; es problema ajeno por
completo a la justicia, el que la receptora del semen quiera
comprobar o no el buen estado de aquella antes de la
inseminación. Además, los conceptos en cuanto a la
falta de ética porque no se hubo tomado en cuenta la
posibilidad de transmisión de la enfermedad que
mató al padre son trasladables, en primer lugar a la
donataria de su semen.

También preocupan a quien discrepa del criterio
mayoritario las siguientes interrogantes que la Sala no
resolvió: ¿Cuántas veces se puede inseminar
la quejosa de autos?, ¿Cuántos hijos puede tener de
esa muestra seminal?; vale decir, ¿después de la
ejecución de la sentencia que antecede, tendría
derecho a volverse a inseminar para tener más hijos
"matrimoniales" de su marido fallecido? En ausencia de una
manifestación expresa de voluntad del hoy difunto, parece
imposible hacer, en derecho y con justicia, estas precisiones.
Como es sabido, en el proceso de inseminación se produce
la fecundación de varios óvulos como
garantía mayor de éxito en la implantación,
pero no necesariamente se implantan todos los embriones a un
tiempo, lo cual daría pie, hipotéticamente, a que
la quejosa de autos volviera dentro de, por ejemplo, dos
años, a plantear su pretensión de tener más
hijos.

1.3 El reconocimiento de la filiación "de quien
naciere de esta reproducción asistida" como "hijo
matrimonial" constituyó evidente ultrapetita, ya que nada
pidió al respecto la quejosa. Es indudable que si nace un
niño como producto de la fecundación de un
óvulo de la demandante con un espermatozoide de su
cónyuge fallecido, es hijo de ambos, pero no puede ser
hijo de un matrimonio que no existirá para el momento de
su concepción puesto que la muerte de los cónyuges
es causal de disolución del vínculo
(Artículo 184 del Código Civil). En efecto, si una
persona fue concebida después de la disolución del
vínculo matrimonial por la muerte de uno de los
cónyuges, ello es ajeno a la paternidad del fallecido, que
no podría negarse si fue su esperma la que fecundó
a quien fuera su mujer. El artículo 235 del Código
Civil, por ejemplo, sería perfectamente aplicable en
cuanto se trataría de un "hijo concebido fuera del
matrimonio cuya filiación haya sido establecida en
relación con ambos progenitores". Dicha norma
establece que: "[e]l primer apellido del padre y de la madre
forman, en ese orden, los apellidos de los hijos. El hijo
concebido y nacido fuera del matrimonio cuya filiación
haya sido establecida en relación con ambos progenitores,
tomará los apellidos de éstos en el mismo orden que
los hijos concebidos o nacidos durante el
matrimonio."

Con fundamento en estas consideraciones, el Magistrado
disidente estima que la apelación de autos ha debido ser
declarada sin lugar, ha debido ser confirmada la sentencia de
primera instancia que desestimó la pretensión con
base en la ausencia de legítima manifestación de
voluntad del donante de la muestra seminal en cuestión,
con efectos post mortem, respecto de la
inseminación de la demandante y, en consecuencia, la
demanda de autos ha debido ser declarada sin lugar.

2. En el punto anterior el salvante expresó su
disenso acerca de la solución que dio la Sala al caso
concreto. Lamentablemente, la mayoría sentenciadora
incurrió, además, en un condenable exceso que
revela, en primer lugar, el hecho de que el aparte de la
decisión que se dedica a "Análisis concreto del
amparo propuesto" comienza en la página 38 de un total de
47 (las páginas 11 a la 37 abarcan el análisis de
asuntos ajenos, como la misma mayoría lo reconoció,
al problema que debía resolverse. En este sentido, parece
que el afán de un protagonismo que la Sala ya se ha ganado
por la relevancia e importancia de sus decisiones -de modo que no
necesita de otras vías para lograrlo- ha llevado, una vez
más, al sacrificio de principios básicos de la
Teoría General del Proceso, a través de un defecto
universalmente rechazado, ello a pesar de las observaciones y
votos salvados y concurrentes que ya se han rendido al respecto.
Esta conducta contumaz abre la grave posibilidad de moldear el
comportamiento de otros jueces que se sientan autorizados, nada
menos que por la Sala Constitucional, a darle la espalda a
principios básicos del Derecho.

No es este un caso aislado de excesos de la Sala
respecto del thema decidendum, lo cual tiñe de
mayor gravedad a este defecto; recientemente este salvante se vio
obligado a poner de relieve una situación semejante en el
voto concurrente que rindió respecto de la sentencia
n° 1420 de 20.07.06, exp. n° 05-2397.

3. En cuanto a los conceptos que emitió la Sala
ajenos al caso concreto, aunque no son en modo alguno
vinculantes, precisamente por esa ajenidad –obiter
dictum-, son algunos de ellos de tal entidad que quien se
aparta del criterio mayoritario no puede dejar de expresar, en
detalle, su disenso al respecto.

3.1 Para la resolución del caso de autos no
había necesidad de aplicación de lo que se califica
como "jurisdicción normativa" porque, aunque no hay una
regulación especial, como en otros países, no hay
ausencia de regulación respecto al punto, como reconoce,
en sus distintos análisis, el propio veredicto (P.e.
artículos 204, del Código Civil). Lo que
correspondía, entonces, era la interpretación de
las normas que sí existen para la regulación de
este supuesto o la resolución de este problema.
Además, lo que se conoce, bajo distintas denominaciones,
como "jurisdicción normativa" en Derecho Comparado, es la
actividad interpretativa del juez constitucional del ordenamiento
jurídico que existe -y que goza de legitimidad
democrática por su origen legislativo- para que se deriven
de él nuevas normas o normas distintas, a través de
diferentes técnicas universales de interpretación,
pero no para la libre creación del mismo juez.

Por el contrario, en criterio de quien disiente,
habría sido suficiente la interpretación del
artículo 204 del Código Civil para la
resolución del asunto de autos, que es a lo que ha debido
limitarse la Sala, esto es, la determinación de si hubo o
no consentimiento del marido para la inseminación post
mortem de su mujer; todas las demás disquisiciones, se
insiste, no tenían cabida en este caso.

3.2 Aunque la decisión señala expresamente
que la Sala necesita una visión general del tema de la
reproducción asistida y sus efectos ético-legales,
"para emitir un pronunciamiento respecto a la tutela
constitucional pedida" se excedió, con mucho, de tal
propósito. Ejemplo de ello es todo el capítulo B.3
"Determinación de la Filiación en caso de
reproducción asistida", en virtud de que, según se
desprende de la narrativa, la única pretensión de
la quejosa es que el demandado le realice la inseminación
artificial con el semen de su cónyuge fallecido -previo
estudio cromosómico de la muestra espermática- o
que el demandado le entregue la muestra seminal para que se le
practique el procedimiento en otra parte y que no se deseche la
muestra en cuestión y nada más. Por tanto, no puede
el salvante suscribir ninguna de las afirmaciones que se hacen en
ese capítulo, con independencia de que, en abstracto,
comparta o no el criterio que allí se vierte.

En último caso, la Sala habría debido
centrarse en el problema de la filiación del futuro hijo
de la quejosa y nada más; por tanto, todo el tema de la
fecundación in vitro heteróloga es,
definitivamente, ajeno a la causa de autos. En consecuencia, las
afirmaciones a su respecto no constituyen precedente en el marco
de una decisión de justicia constitucional.

3.3 Por otra parte, preocupa mucho la alusión,
como argumento de autoridad, a información que ofrecen
sitios web de cuya credibilidad nada se indica; recuérdese
que en el cyberespacio tiene cabida, sin regulación ni
límite alguno, todo lo que cualquiera desee
agregar. Es por demás evidente que no tiene el mismo valor
la información que provenga de la Universidad Central de
Venezuela o Harvard o la Sorbona o de la Clínica Mayo,
p.e., que la de un blog cuyo autor podría ser,
literalmente, se insiste, cualquiera.

Sin embargo, véase la cita que se hizo de un caso
francés: (la información se obtuvo, según la
mayoría, de una página web cuya dirección es
www.12.brinkster.com -a la que quien salva su voto no
logró acceder-); el Tribunal de Gran Instancia de
Créteil, en Francia, en 1984, ordenó la entrega, a
una viuda, del semen de su marido que había sido
criopreservado. Así, independientemente de que se
desconoce la credibilidad de la fuente, es revelador que la clave
de la resolución del asunto al que se aludió por el
tribunal galo fue, según se reseñó, la
determinación de la voluntad del difunto ("el Tribunal
puso énfasis en todo momento en averiguar cuál
había sido la voluntad del difunto marido"), que es
lo único que esta Sala necesitaba establecer para la
resolución de este caso.

No puede dejar de ponerse de relieve que la fuente de
parte de la información de que se nutre la sentencia de la
que se discrepa es una revista virtual dirigida a los
consumidores, que trata sobre todo tipo de temas de
interés para éstos (compras, automóviles,
bricolaje, etc.) y que edita la Fundación Eroski.
¿Quiénes son estas personas? (según la p.
web: "un nutrido grupo de periodistas, científicos y
técnicos de diversas áreas (salud, medio ambiente,
alimentación, nuevas tecnologías, …),
juristas, diseñadores y programadores que trabajan
conjuntamente con la vocación de ofrecer informaciones
útiles para que el ciudadano se desenvuelva en un mundo
complejo") ¿Merecen credibilidad científica? La
información sobre decisiones judiciales debería
obtenerse, al menos, de sitios propios de los tribunales o
gobiernos o, al menos, universidades de prestigio del país
de que se trate.

3.4 Dentro de ese capítulo B.3 la mayoría
asumió la posibilidad de realización de
fecundación in vitro post mortem en Venezuela, sin
ningún razonamiento que respalde la posición, ya
que lo que le antecede son referencias a situaciones que
ocurrirían en otros estados las cuales se obtienen a
través de publicaciones virtuales como la que se
aludió y no a través de información oficial
de dichos países, y la alusión a la dificultad que
para ello ofrecería el artículo 201 del
Código Civil, cuya aplicación se descartó,
simplemente, porque ello no podría convertirse en una
traba para los derechos de los hijos post mortem. De haber tenido
cabida el pronunciamiento para la resolución del caso
concreto, habría sido necesaria una mayor
elaboración argumentativa para el arribo a aquella
conclusión, lo cual es ajeno a que, indudablemente, toda
persona que efectivamente nazca, independientemente de la forma
como sea concebida o traída al mundo, deberá gozar
de los derechos inherentes a la persona humana; el problema
aquí es previo, es si la madre tiene derecho a que
sea concebido. Sólo después de la
concepción y nacimiento, habrá lugar a debate
acerca de los derechos del nacido, de modo que estos derechos no
pueden ser la premisa de la que se parta para validar la
concepción y el nacimiento.

Como consecuencia de las afirmaciones que anteceden,
discrepa el disidente de la declaratoria de la Sala acerca de la
forma en que debería reconocerse la filiación de
los hijos concebidos mediante inseminación artificial que
se practique después de la muerte de uno de los padres.
Sin embargo, en dicha declaratoria está, a juicio del
salvante, la clave del asunto de autos: siempre debe
constar "la manifestación de voluntad de que ese semen se
utilice para fecundar (…) al óvulo de persona
determinada que aceptó." Esa manifestación de
voluntad debe ser específica en cuanto a la
fecundación post mortem, la cual no puede
sencillamente deducirse de la manifestación que se hubiere
hecho sin tal precisión, como lo demuestran las mismas
citas que hace el fallo de situaciones en otros países y,
además, parece evidente ¿Cómo saber
si el dueño del semen quería tener un hijo para que
lo criara, eventualmente, otro hombre?; ¿Cómo se
sabe si "el sueño de ser padre" -a que se refiere la
misiva del donante que se tomó como prueba del
consentimiento- se limitaba a ver el nacimiento de a su hijo o al
menos a saberlo concebido? Si el hijo del fallecido nace
después de un nuevo matrimonio de la madre, o la
inseminación se practica, con consentimiento del nuevo
cónyuge, después de ese segundo matrimonio,
¿de quién es el hijo? ¿del proveedor del ADN
o del cónyuge actual, a tenor de lo que disponen los
artículos 202 y 204 del Código Civil?
(Artículo 202: "Si el hijo nació antes de que
hubieran transcurrido 180 días después de la
celebración del matrimonio, el marido y (…) sus
herederos, podrán desconocerlo con la simple prueba de la
fecha del matrimonio y la del parto, salvo en los casos
siguientes: / 1° Si el marido supo antes de casarse del
embarazo de su futura esposa. / 2° Si después del
nacimiento el marido ha admitido al hijo como suyo, (…)
comportándose como padre de cualquier otra manera /
(…)." "Artículo 204: El marido no puede desconocer
al hijo alegando su impotencia, a menos que sea manifiesta y
permanente. / El desconocimiento no se admitirá, aun en
ese caso, cuando la concepción ha tenido lugar por la
inseminación artificial de la mujer con
autorización del marido.")

3.5 También el capítulo B.4 ("Referencia a
la donación retribuida y a los casos de madres subrogadas)
es impertinente para la resolución del caso concreto y,
por lo tanto, constituye, como se dijo, un exceso condenable
respecto del thema decidendum. En todo caso, la
afirmación que se hace en ese capítulo acerca de
que "la voluntad procreacional" determinaría la
filiación, se enfrenta con el artículo 197 del
Código Civil sin ningún análisis al
respecto. (Artículo 197: "La filiación materna
resulta del nacimiento…"). Esta conclusión,
además, es potencialmente muy peligrosa fuera de contexto;
¿cualquiera que alegue que carecía de esa voluntad
al momento de la procreación puede desconocer a un hijo
suyo?

3.6 Todo el aparte C.1 acerca de fecundación no
consentida, y el C.2 "Capacidad para suceder", son impertinentes
para el juzgamiento del caso concreto, por lo que constituyen, de
nuevo, un exceso de la Sala; en ellos se hicieron contundentes
apreciaciones sin la necesaria motivación, lo cual es
indeseable aunque se trate de pronunciamientos no
vinculantes.

En todo caso, la referencia en el aparte C.1 al
artículo 16 de la Ley de Transplantes era innecesaria
porque no se trataba, en este caso, del retiro de un material
anatómico de un cadáver, por lo que es evidente que
no era aplicable. Además, ya el artículo 1 de la
Ley excluye la donación de esperma de los requisitos de
ese cuerpo normativo (por lo que también sobran las
transcripciones de los artículos 2 y 17), para lo cual
sólo se exige aceptación del donante y del
receptor. De nuevo, en el asunto que debió fallar la Sala,
lo que había que determinar era si, en vida, el donante
aceptó esa donación a ser hecha después de
su muerte.

En el aparte C.2 se concluye que:

"…, cuando la persona ha autorizado en vida la
reproducción asistida, para que pueda realizarse post
mortem, con persona señalada o señalable, hay una
clara voluntad de que nazca alguien con la condición de
hijo, a quien la Constitución y las leyes le reconocen el
derecho de conocer a sus padres, lo que para esta Sala es un
conocer integral y jurídico, y el artículo 809 del
Código Civil debe ceder ante esta situación, ya que
al conocer a qué tiene derecho este hijo, debe ser igual
al de los otros hijos (sic)."

El artículo 809 del Código Civil determina
que son incapaces de suceder "los que en el momento de la
apertura de la sucesión no estén todavía
concebidos". El salvante disiente expresamente de la
afirmación de la mayoría según la cual el
artículo 809 del Código Civil "debe ceder" cuando
la persona haya autorizado en vida la reproducción
asistida post mortem.

En primer lugar, para que una norma legal "ceda" debe
ser desaplicada o interpretada para el caso concreto por las
vías legales y constitucionales para ello (control difuso,
art. 4 del Código Civil), no basta que ello, simplemente,
se afirme. En segundo lugar, no es posible concordar con que el
derecho constitucional a conocer la identidad de los padres de
una persona (Artículo 56. Toda persona tiene derecho a un
nombre propio, al apellido del padre y al de la madre, y a
conocer la identidad de los mismos. El Estado garantizará
el derecho a investigar la maternidad y la paternidad. /Toda
persona tienen derecho a ser inscrita gratuitamente en el
registro civil después de su nacimiento y a obtener
documentos públicos que comprueben su identidad
biológica, de conformidad con la ley. Éstos no
contendrán mención alguna que califique la
filiación) incluya el de sucederlos, lo cual, en todo
caso, no se razona en la sentencia; al respecto, resulta
ininteligible la frase con la que culmina, después de la
coma, el fragmento de la decisión que se
transcribió recién.

En definitiva, quien discrepa insiste en que en este y
en todos los casos que sean sometidos a su conocimiento, la Sala
como cualquier juez, en cabal ejercicio de sus potestades
jurisdiccionales y, adicionalmente, en resguardo de la influencia
que ejercen sus decisiones, vinculantes o no, debe ceñirse
al juzgamiento del asunto concreto, como lo disponen los
artículos 543 y 244 del Código de Procedimiento
Civil. Correlativamente, la Sala, más que ningún
otro tribunal de la República, debe abstenerse de hacer
consideraciones sin afianzarlas con el más sólido
sustento argumental y jurídico posible.

En cuanto al litigio a que se refieren estas
actuaciones, la demanda, como se concluyó supra
ha debido ser declarada sin lugar, especialmente con fundamento
en la negativa expresa del donante de la muestra seminal a que se
refirió el debate judicial, a que la eventual receptora
del mismo pudiese disponer de él sin su control y, por
otra parte, el vencimiento del contrato de
criopreservación de dicha muestra con la parte
demandada.

Queda así expresado el criterio del Magistrado
disidente.

Fecha ut retro.

La Presidenta,

LUISA ESTELLA MORALES
LAMUÑO

El Vicepresidente,

JESÚS EDUARDO CABRERA
ROMERO

Los Magistrados,

PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ

Disidente

FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO
LÓPEZ

MARCOS TULIO DUGARTE
PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DE JESÚS DELGADO
ROSALES

El Secretario,

JOSÉ LEONARDO REQUENA
CABELLO

PRRH. sn.ar.

Exp. 05-1471

Autor:

Gómez Jérez, Pedro
Luis

1º AÑO SECCIÓN
"C"

Enviado por:

Javier Chávez

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE
VENEZUELA

UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL
TÁCHIRA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y
POLÍTICAS

ESCUELA DE DERECHO

SAN CRISTÓBAL – ESTADO
TÁCHIRA

SAN CRISTÓBAL, ABRIL DE
2010