El derecho romano (página 4)

d. Por cumplirse el tiempo fijado

Se ha hablado también de la figura del
cuasiusufructo, cuando se daban en usufructo bienes consumibles,
que tenían que ser devueltos por otros de la misma
especie, calidad y cantidad que los otorgados en un
principio.

Esta situación se presentaba en los casos de
legados; en el momento en que el legatario recibía las
cosas, daba garantía al heredero de devolver otras de la
misma especie, calidad y cantidad o, en su defecto, el
equivalente en dinero.

2. Uso.

Es la facultad de disfrutar de una cosa ajena en la
medida necesaria para satisfacer los requerimientos propios del
usuario.

Se establece y extingue de la misma manera que el
usufructo. El usuario gozará del ius fruendi sólo
en la medida de sus necesidades y será responsable de la
reparación del objeto, si no fue utilizado
debidamente.

3. Derecho de Habitación.

Esta servidumbre se tipifica como un uso más
limitado; se concreta a la utilización de una
habitación específica. En cuanto a su forma de
constituirse o de extinguirse, sigue los mismos principios que el
uso.

En la época de Justiniano se permitió al
beneficiario el alquilar la habitación a una tercera
persona, situación que lo asemeja al usufructo.

4. Operae Servorum.

Por este derecho una persona se podía beneficiar
de los servicios de un esclavo ajeno, bien fuese de forma directa
o bien alquilándolo a su vez. La servidumbre no se
extingue por el no uso, ni por sufrir capitis
demnutio.

No fue sino hasta la época de Justiniano cuando
se contemplo como una verdadera servidumbre personal, o
independiente del uso y del usufructo.

B. La Enfiteusis.

El origen de este derecho data de la época
más remota del Derecho romano, cuando el Estado daba en
arrendamiento terrenos agrícolas de su propiedad a
perpetuidad. Esta figura se conoce con el nombre de ius in agro
vectigali.

En el imperio Bizantino, por su lado, se
reglamentó una figura análoga con el nombre de ius
emphyteuticum38

En el siglo V de nuestra era ambas figuras se fusionan
para configurar un derecho real autónomo, que recibe el
nombre de enfiteusis y cuya aplicación se hace extensiva a
los terrenos de los particulares.

El enfiteuta adquiría el derecho a disfrutar
adquiría el derecho a disfrutar una finca en toda su
plenitud, obligándose a efectuar un pago anual, a no
deteriorar el cultivo y a notificar al dueño en caso de
efectuar un traspaso.

C. La Superficie.

El último de los derechos reales de goce es la
superficie, entendiendo por él el disfrute sobre las
construcciones que se encuentren en un terreno del cual no se es
propietario. Esta práctica, que en principio se
llevó a cabo sólo sobre terrenos públicos,
se extendió también a los particulares.

El término es de origen Griego y significa
plantar.

El derecho real de superficie permite a su titular o
superficiario el goce a perpetuidad o por un muy largo tiempo,
del edificio construido en suelo ajeno, a cambio de lo cual
tenía que pagar una cantidad determinada llamada solarium
(Marcelo, D. 7, 1, 71 y Gayo, D. 43, 18, 2).

El titular de este derecho real tiene el pleno goce de
la construcción y, en consecuencia, puede transmitir su
derecho por actos entre vivos o por disposición de
última voluntad; es decir, por testamento.

El derecho real de superficie se podía constituir
a título gratuoito; por ejemplo, mediante una
donación o a título oneroso, bajo la forma de
venta, si el precio o solarium se daba de una sola vez; o bajo la
forma de un arrendamiento, cuando éste consistía en
una renta anual (Ulpiano, D.43, 17, 3, 7 y D.43, 18, 1, 1). Este
derecho real se extingue por la pérdida de la cosa o bien
por haber llegado a su vencimiento el término
fijado.

En una primera época la defensa procesal, estaba
garantizada por acciones personales, ya que las concesiones
provenían de un contrato, el cual engendra y derecho de
crédito.

El pretor otorga el interdicto de superficie contra las
perturbaciones de un tercero, pero cuando ya lo contemplamos como
un verdadero derecho real esto es, en la época
posclásica se le otorga al superficiario una acción
real análoga a la reivindicatoria.

2. Derechos Reales de Garantía.

A. Prenda e hipoteca.

Los derechos reales de garantía consisten en la
prenda y la hipoteca, son reconocidos como tales por el derecho
pretoriano y tiene como origen la fiducia; es decir, la entrega
en propiedad al acreedor de una cosa perteneciente al deudor o a
un tercero, mediante la mancipatio o la in iure cesio.

Se consideraba que los bienes entregador para garantizar
una obligación no entraban a formar parte del patrimonio
del acreedor de una manera definitiva sino únicamente de
modo transitorio, por ser el titular de un crédito a su
favor; tanto es así que el acreedor no podía
quedarse con el bien dado en fiducia como pago de la deuda ni
tampoco venderlo para cobrarse la misma con el precio que
obtuviese de ella, salvo que se estableciese previamente un pacto
para tal efecto.

Esta institución era a todas luces perjudicial
para el deudor, puesto que se veía disminuido en sus
facultades de disponibilidad de un bien de su patrimonio, por lo
que poco a poco cayó en desuso y dio lugar a los dos
derechos reales que nos ocupan.

La prenda, llamada en latín pignus, es un derecho
real que otorga a su titular, el acreedor prendario o
pignoraticio, la facultad de retener una cosa que se le ha
entregado en garantía del pago de una deuda.

El acreedor debía devolver la prenda al recibir
el pago, no teniendo más facultad que la de retenerla
mientras tanto.

En general se entregaban bienes muebles, que quedaban en
poder del acreedor.

Con el tiempo de concibió la posibilidad de que
el deudor establecieran una garantía real, pero sin
entregar los bienes al acreedor, quien podía pedir su
entrega en caso de incumplimiento de la deuda garantizada. A esta
modalidad se le conoce con un término griego:
hipoteca.

En antecedente de la hipoteca lo encontramos en
relación con el contrato de arrendamiento rústico,
en el cual los bienes muebles (invecta et illata) introducidos
por el arrendatario en la finca arrendada, y que
utilizaría para el cultivo -ganado, esclavos, instrumentos
de labranza- responderían como garantía del pago de
la renta. Se le otorgaba al arrendador un interdicto, el
interdictum Salvianum, para pedir la posesión de dichos
bienes en caso necesario. Este interdicto sólo
podía dirigirse al arrendatario, pero una acción
creada con posterioridad, la actio Serviana, permitió al
arrendador reclamar de cualquier tercero los invecta et
illata.

Pasado el tiempo, la acción Serviana fue otorgada
como actio quasi Serviana, hipotecaria o pignoraticia, a favor
del acreedor que en cualquier caso fuera titular de estos
derechos reales de garantía.

Prenda e hipoteca se diferencian en que en la primera la
cosa se entrega al acreedor, mientras que en la segunda, esto no
sucede. Sin embargo, los efectos de una y otra, su
constitución y extinción, así como su
protección procesal, son los mismos.

Cabe señalar que pueden establecerse
sucesivamente varias hipotecas sobre un mismo bien y a favor de
diferentes acreedores, en cuyo caso, y por aplicación del
principio de "primero en tiempo, primero en derecho", (prior
tempore, prior iure), tenía la preferencia el más
antiguo de ellos, de manera que los otros se cobraban con el
excedente.

El derecho real de prenda e hipoteca se constituye de la
siguiente forma:

a. Por contrato

b. Por testamento.

c. Por decisión judicial

d. Por la ley en la forma directa, como es el caso de la
hipoteca que el pupilo tiene sobre los bienes del tutor, o la
mujer sobre los bienes del marido para garantizar la
devolución de la dote.

La Prenda e Hipoteca se Extinguen en los siguientes
casos:

a. Por extinción de la deuda garantizada; si la
deuda se extinguía parcialmente, los derechos de
garantía subsistían, pues estos derechos se
consideraban como cosas indivisibles.

b. Por pérdida de la cosa.

c. Por renuncia.

d. Por confusión

e. Por prescripción; en el caso de la hipoteca,
si el acreedor hipotecario no ejercía su derecho,
éste se extinguía en un plazo de cuarenta
años contados a partir del primer momento en que pudo
hacerlo.

UNIDAD CINCO.

Las
obligaciones

Concepto y Evolución Histórica de la
Obligación.

La obligación es un vínculo establecido
por el derecho que nos obliga a cumplir una determinada
conducta.

En términos semejantes se define en las
Instituciones de Justiniano: "La obligación es un
vínculo jurídico por el que somos
constreñidos con la necesidad de pagar alguna cosa
según las leyes de nuestra ciudad". (Obligatio est iuris
vinculum, quo necesítate adstringimur alicuius solvendae
rei, secundum nostrae civitatis iura.) (D. 44, 7, 3
pr)

Al igual que otros conceptos romanos, la
obligación sufrió transformaciones a lo largo de su
vida jurídica y por tanto se hace necesario seguir su
evolución en las distintas etapas
históricas.

Según el autor italiano Bonfante el concepto de
obligación debió haber parecido en el campo de los
delitos. La responsabilidad penal implicaba el sometimiento del
infractor, quien quedaba obligatus39; es decir, sometido a la
víctima. Tanto el ladrón como el que pedía
algo prestado quedaban obligados con su propia persona;
más que tener un significado patrimonial la
obligación implicaba un sometimiento personal. Así
por ejemplo, al celebrarse un préstamo solemne por medio
del nexum,40 se creaba una dependencia de carácter
físico entre acreedor y deudor.

Este sometimiento físico ocasionaba que en caso
de incumplimiento el deudor pudiera perder la libertad e incluso
la vida, situación por demás primitiva e injusta
que fue corregida en gran parte en el año 326 a.C., por la
Ley Poetelia Papiria que prohibió la venta y el derecho de
dar muerte al deudor incumplido, estableciendo además la
circunstancia de que una persona sólo respondiera con sus
bienes por aquellas obligaciones que hubiera contraído,
salvo que éstas provinieran de un delito.

Es a partir de este momento cuando aparece el concepto
de obligación como un lazo o vínculo
jurídico entre los sujetos de la misma, por el cual el
acreedor tiene derecho a determinada conducta que el deudor debe
realizar.

Refiriéndonos al deudor podemos diferenciar dos
aspectos distintos de la obligación: debitum o deuda; es
decir, el deber de cumplir, y obligatio o responsabilidad, o sea,
la sujeción en caso de incumplimiento.

En el nexum, el padre de familia que solicitaba un
préstamo adquiría la deuda, pero la responsabilidad
en caso de incumplimiento podía recaer en un miembro de su
casa, un hijo, por ejemplo, que al celebrarse el contrato era
dado como garantía del cumplimiento.

Del verbo latino obligare que significa atar,
sujetar Nexum o nudo aludiendo a la sujeción del
deudor.

Los tratadistas alemanes del siglo pasado al estudiar
estos aspectos de la obligación en alemán, schuld
(deuda) y haftung (responsabilidad), -que en el nexum
recaía sobre dos personas distintas-, llegaron a la
conclusión de que en el momento en que ambos se fusionaron
para incidir en una sola persona -el deudor-, nació el
concepto unitario de obligación que actualmente
conocemos.

Elementos de la Obligación.

La obligación está constituida por
distintos elementos, los cuales son indispensables para su
configuración.

1. Sujetos

El primer elemento de toda obligación son los
sujetos: sujeto activo o acreedor (creditor), que tiene derecho a
la conducta del sujeto pasivo o deudor (debitor), quien tiene el
deber jurídico de cumplir con ella.

En otras palabras, el acreedor es titular de un derecho
personal o de crédito, en virtud del cual se le faculta la
conducta de otra persona, la del deudor, quien a su vez debe
cumplir con ella. Este derecho personal o de crédito que
tiene el acreedor es un derecho subjetivo, ya que implica un
facultamiento de conducta. Es también u derecho relativo,
en tanto no autoriza la conducta propia sino la ajena, la del
deudor, quien debe hacer algo en relación con el acreedor.
El derecho del acreedor se puede exigir con una acción
personal (actio in personam), y sólo es oponible a una
persona específica: a deudor, que es el único que
puede violarlo.

Cualquiera de los sujetos de la obligación
podrá estar integrado por una o varias personas, lo cual
en nada altera su esencia.

Entre los sujetos activo y pasivo existe el
vínculo jurídico, que constituye la
obligación y que los une.

2.Objeto.

En segundo lugar tenemos al objeto, que es el otro
elemento de la obligación, está constituido por la
conducta o comportamiento que el deudorm debe observar a favor
del acreedor y puede consistir en un dare, facere, praestare,
non facere o pati.

El término dare se utiliza para
referirse a la transmisión de dominio de alguna cosa; es
decir, hacer al acreedor propietario de algo. En la permuta por
ejemplo, encontramos un dare, ya que los contratantes se obligan
a transmitir la propiedad de una cosa.

El término facere se refiere a toda
conducta que consiste en un acto positivo, un hacer, y que no
implique la transmisión de dominio de alguna cosa; es
decir, que no signifique un dare. Hay un facere en el contrato de
prestación de servicios en el que una persona se obliga a
realizar algún trabajo a favor de otra.

El término praestare se emplea para
aludir al contenido de la obligación en general. De esta
manera hablamos de la prestación, ya sea que ésta
consista en un dare o en un facere; pero también se
utiliza praestare para referirse a algún comportamiento
distinto de los anteriores, como cuando una persona se obliga a
garantizar una deuda ajena.

Por otro lado, la conducta negativa del deudor
configurada por un non facere o un pati consiste en un
abstenerse de algo; es decir, no hacer o tolerar algo. Un ejemplo
sería el contrato de arrendamiento en el cual el
arrendador no debe obstaculizar al arrendatario en el uso de la
cosa arrendada.

La prestación, objeto de la obligación,
debe reunir ciertos requisitos: ha de ser posible tanto
física como jurídicamente. Nos encontramos con la
imposibilidad física, por ejemplo, cuando se vende una
cosa que ya no existe; la imposibilidad jurídica surge si
se vende algo que esté fuera del comercio.

La prestación además. Debe ser licita, no
debe contrariar a la ley ni a la moral o las buenas costumbres y,
finalmente, debe ser determinada o determinable y valorable en
dinero.

Fuentes de las Obligaciones.

Se entiende por fuentes de las obligaciones a los hechos
jurídicos de donde ellas emanan.

En sus instituciones, Gayo nos señala que las
fuentes de las obligaciones son dos: el contrato y el delito
(Gayo, 3,88) entendiendo por contrato el acuerdo de voluntades
sancionado por el derecho civil, pudiendo manifestar estas
voluntades mediante palabras (verbis), por escrito (litteris),
por la entrega de una cosa (re) o por medio del consentimiento
(consensu) (Gayo, 3,89).

Lo anterior nos proporcionará la base para una
futura clasificación de los contratos en relación
con su perfeccionamiento.

Por lo que se refiere a las obligaciones que nacen de un
delito, no se agruparan en varios géneros sino que
formarán uno sólo, ya las nacidas del que
efectuarse un hurto, arrebatara violentamente bienes
(rapiña), causase cualquier clase de daño o bien
cometiese una injuria, son todos hechos contrarios al derecho que
traerán como consecuencia la obligación de reparar
el perjuicio ocasionado (Gayo, 3, 182).

Obviamente estas dos figuras señaladas por Gayo
como fuentes de las obligaciones no cubren todas las
posibilidades de las mismas, puesto que nos vamos a encontrar con
obligaciones que tiene como origen otras causas.

Cabe hacer la aclaración que en el Digesto, al
citar Gayo, esta clasificación aparece ampliada con otra
fuente "por distintos tipos de causa", ampliación
atribuida al autor en su obra Las cosas Cotidianas
(D.44,7,1).

Otro jurisconsulto Modestino, nos habla también
de aquellos actos que traen como consecuencia obligaciones y
así afirma que se pueden contraer "por recibir una cosa o
por unas palabras o por las dos cosas a la vez, o por el
consentimiento, o por la ley, o por el derecho honorario, o por
necesidad, o por cometer una falta" (D.44,7,52).

No es sino hasta las Instituciones de Justiniano cuando
nos encontramos con una verdadera sistematización en la
clasificación de las fuentes de las obligaciones, las
cuales son agrupadas en cuatro grandes categorías: "las
obligaciones o nacen de un contrato o de un cuasicontrato o de un
delito o de un cuasidelito" (Sequens divisio in quatuor species
deducitur. Aut enim es contractu sunt aut quasi ex contractu; aut
ex maleficio aut quasi ex maleficio)(Inst. 3.13,2).

Esta clasificación justinianea tiene la cualidad
de señalar de forma definitiva cuales son las principales
fuentes de las obligaciones, pero adolece del defecto de que
dentro de ellas no quedan comprendidos todos los hechos que
pueden dar origen a una obligación, hechos que por
ningún motivo fueron desconocidos por Justiniano y que fue
enumerado a lo largo de su obra.

Siguiendo la clasificación justinianea, vemos que
se entiende por:

1. Contrato.

El acuerdo de voluntades entre varias personas que tiene
por objeto producir obligaciones civiles.

2.Delito.

Es un hecho contrario a derecho y castigado por la
ley.

3.Cuasicontrato.

Es una figura muy parecida a la del contrato en cuanto
produce consecuencias semejantes a él, pero nos
encontramos con que carece de uno de los elementos esenciales de
todo contrato; el consentimiento de los sujetos.

4. Cuasidelito.

Es un hecho ilícito no clasificado entre los
delitos.

Otras Fuentes de las Obligaciones.

Independientemente de la clasificación anterior y
como ya se ha señalado, observamos que en su obra
Justiniano también reconoce como fuentes de las
obligaciones a:

A. Los pactos. Se entiende por pacto el hecho de
que dos o más personas se pongan de acuerdo respecto de un
objeto determinado, sin existir ninguna formalidad de por medio,
teniendo que distinguir entre:

a.- Pactos nudos y Pactos vestidos.

Entendemos por pactos nudos aquellos que
producirán obligaciones de carácter natural y que
no se encuentran protegidos por ninguna acción, aunque
debemos tener presente que estos pactos sí podían
dar lugar a una excepción; Esta excepción
equivalía a un primer paso para lograr la
protección procesal.

Los pactos vestidos, son aquellos pactos que si gozan de
una acción para su protección jurídica;
entre ellos es posible distinguir tres
categorías:

a.- Pactos adyectos. b.- Pactos pretorios. c.- Pactos
legítimos.

a.- Estamos en presencia de pactos adyectos, en aquellos
casos en los cuales el Juez, tomando en cuenta la
intención de las partes, en los contratos de buen fe
dotaba de protección procesal al pacto celebrado entres
los sujetos para modificar los efectos del contrato.

b.- Los pactos pretorios se dan en aquellos casos en que
el pretor concedía protección procesal a
través de acciones y excepciones a determinado pacto
nudo.

c.- Los pactos legítimos son aquellos que se
encuentran protegidos procesalmente por disposición
expresa de alguna constitución imperial.

B. La Ley. Cuando el sujeto se encuentra en el
supuesto previsto por determinada disposición legal, tiene
forzosa y necesariamente la obligación de cumplir con lo
señalado por el ordenamiento, como en el caso de las
obligaciones que deriven de la paternidad.

C. La sentencia. Desde el momento en que existe
un litigio, las partes que en él intervienen quedan
obligadas a cumplir con la sentencia que en el mismo dicte la
autoridad correspondiente.

D. Declaración unilateral. Es aquella
promesa hecha espontánea y libremente por una persona de
forma unilateral o bien a la ciudad o bien al templo, en cuyo
caso hablamos de Pollicitatio votum, respectivamente.

Extinción de las Obligaciones.

Cuando una obligación se extingue se disuelve el
vínculo existente entre acreedor y deudor. Los modos
extintivos de las obligaciones son los hechos a los que el
derecho objetivo otorga esa función.

El modo normal de extinguirse una obligación es
el pago o cumplimiento realizado por el deudor; esto es, la
ejecución de la prestación debida. Sin embargo,
existen otros hechos que sin implicar la ejecución
efectiva de la obligación, tienen el efecto de liberar al
deudor.

Por otro lado, en el Derecho romano antiguo se
exigió que para extinguir una deuda el deudor realizara un
acto solemne para dar por cancelada la relación. Este acto
llamado actus contrarius, era similar a aquel que se había
llevado a cabo al contraerse la obligación, así, si
la obligación había nacido por medio del cobre y la
balanza (per aes et libram), así también
debía ser extinguida. La forma para realizar el actus
contrarius fue la acceptilatio, por la cual el acreedor
reconocía haber sido pagado. En el Derecho justinianeo la
aceptilatio sirvió para condonar formalmente una
deuda.

Con la desaparición de los negocios solemnes
dejó de usarse el acto contrario. De esta manera, a
finales de la época republicana los modos extintivos de
las obligaciones se clasificaron en dos grandes grupos: modos
extintivos que operan ipso iure y modos extintivos que operan ope
exceptionis.

La distinción anterior se refiere al momento en
que se hacían valer; los modos extintivos que operan ipso
iure podían alegarse en cualquier momento del juicio y
extinguían la obligación de forma automática
y de pleno derecho.

Los modos extintivos que operan ope exceptionist,
tenían eficacia si se intercalaban como excepción
en la fórmula.

La clasificación tiene relevancia para la
época del procedimiento formulario; más tarde y ya
en el derecho justinianeo, todas las causas de extinción
de las obligaciones cobraron la misma eficacia.

1. Modos extintivos que operan ipso
iure.

Los modos extintivos que operan ipso iuire, son: el
pago, la novación, la confusión, la pérdida
de la cosa debida, el mutuo disentimiento, el concurso de causas
lucrativas y la muerte o capitis deminutio del deudor.

A. Pago.

El pago o cumplimiento, solutio en latín, es el
modo normal de extinguirse la obligación.

El pago se refiere no solo a la entrega de una cantidad
de dinero, sino a todo cumplimiento de la prestación,
cualquiera que ésta fuera. Hay que recordar que la
prestación objeto de la obligación , podía
consistir en un: dare, facere, praestare, non facere o
pati.

En relación con el pago debemos distinguir los
siguientes elementos; quién lo hace, a quién lo
hace, cómo, dónde y cuándo.

En primer lugar, el pago debe hacerlo el deudor, pero
también su representante, salvo en los casos en que se
hubieran considerado especialmente las cualidades personales del
deudor y se exija que sea él, precisamente, quien cumpla
con la prestación.

En segundo lugar, el pago debe hacerse al acreedor o a
un representante suyo; tutor, procurador, mandatario,
etcétera.

En cuanto a la forma de hacer el pago, ésta debe
coincidir con el contenido de la obligación. Sin embargo,
el deudor puede cumplir con una prestación distinta,
siempre que el acreedor de su consentimiento. A esta modalidad
del pago se le llama dación el pago (datio in
solutum).

Si un deudor tiene varias deudas con el mismo acreedor y
al entregar una cantidad no dice a qué deuda debe
aplicarse, la imputación del pago se hacía de la
manera siguiente: primero a los intereses, después a la
deuda vencida y finalmente a la más onerosa o a la
más antigua; a falta de lo anterior, el pago se imputaba
proporcionalmente a cada una de las deudas.

En lo que toca al lugar en donde debe de hacerse el
pago, si nada se hubiera dicho al momento de nacer la
obligación, se aplican las siguientes reglas: si se
trataba de cosas inciertas o de cosas fungibles el cumplimiento
debía hacerse en el domicilio del deudor, donde el
acreedor podía reclamarlo judicialmente; si se trataba de
la entrega de un inmueble o de otra cosa cierta, el lugar era
aquel en donde estuvieran los bienes.

En lo que concierne al tiempo del pago, si no lo
hubieran establecido las partes, se aplicaba la regla de que la
prestación se debe desde el día en que nace la
obligación, pero considerando la naturaleza de la
prestación, el deudor debía cumplir cuando
razonablemente pudiera hacerlo, circunstancia que podía
aparecer cuando se hubiera señalado un lugar especial para
el cumplimiento o cuando se tratara de la realización de
una obra, construir una casa por ejemplo.

B. Novación.

Ya sabemos que la novación es la
sustitución de una obligación por otra. En lugar de
la antigua obligación surge una nueva, al modificarse uno
de los elementos de la primera. La nueva obligación
extingue la antigua.

La novación puede afectar a los sujetos o al
objeto.

En el primer caso, estaríamos frente a una
transmisión de crédito o de deuda, que ya
conocemos.

En el segundo, la nueva obligación debía
contener algo nuevo, ya fuera un cambio en el lugar o tiempo del
cumplimiento, o que se agregara o se quitara una
condición, etc.

Para que existiera novación las partes
deberían declararlo expresamente.

C. Confusión.

La confusión, como modo extintivo de obligaciones
consiste en que coincidan en una misma persona las calidades de
acreedor y deudor, por ejemplo como consecuencia de una herencia,
en la que el deudor fuera heredero del acreedor o
viceversa.

D. Pérdida de la cosa debida.

Si el objeto de la obligación fuera una cosa
específica y se perdía por alguna causa no
imputable al deudor, la obligación se
extinguía.

E. Mutuo disentimiento.

El mutuo disentimiento o consenso contrario opera en
relación con las obligaciones nacidas de contratos
consensuales, que son los que cobran eficacia por el sólo
acuerdo de voluntades de las partes; el mutuo disentimiento debe
darse antes de que una de las partes cumpla con su
prestación.

F. Concurso de causas lucrativas.

Existe cuando el acreedor adquiere, por diferente causa,
el objeto específico que se le adeuda.

La adquisición, por título diferente, de
la misma cosa, extingue la obligación, pues no es posible
que ésta recaiga sobre lo que ya está en dominio
del acreedor.

Lo anterior podía suceder si en un testamento por
ejemplo, se ordenaba al heredero entregar un objeto
específico a un legatario, y el objeto entraba a su
patrimonio por otra causa, antes de que el heredero hubiera
podido cumplir el encargo.

G. Muerte o Capitis diminutio del
deudor.

Algunas obligaciones se extinguen por la muerte de uno
de los sujetos. Este es el caso de las obligaciones que nacen de
delitos, y de algunos contratos, la sociedad y el mandato, por
ejemplo, como veremos más adelante.

La capitis deminutio, incluso la mínima,
también podrá ser causa de extinción de las
obligaciones.

2. Modos Extintivos que operan Ope
Exceptionis.

Los modos extintivos que operan ope exceptionis son: la
compensación y el pacto de non petendo.

A. Compensación.

En la compensación encontramos la
extinción simultánea de dos deudas, hasta por su
diferencia.

Esta figura aparece cuando el deudor opone al acreedor
un crédito que tiene a su vez en contra de
éste.

Era necesario que: Las dos deudas estuvieran vencidas.,
es decir que fueran exigibles. Que ambas fueran líquidas,
esto es, determinadas o determinables.

Que ambas fueran válidas, o sea que no hubiera
excepción que se pudiera oponer en contra de cualquiera de
ellas.

Determinados créditos quedaron excluidos de la
compensación, tales como los fiscales y los referentes a
pensiones alimenticias.

B. Pacto de non petendo .

El pacto o acuerdo informal de remisión o
perdón de deuda; extingue cualquier obligación
siempre y cuando se intercale como excepción en la forma
respectiva.

Antes de concluir con el tema de extinción de las
obligaciones, es necesario agregar que para algunos tratadistas
el transcurso de treinta o cuarenta años, duración
máxima del derecho de acción para procesos civiles,
constituye también un modo extintivo. Sin embargo, creemos
que en este caso lo que se extingue por prescripción es el
derecho de acción, pero no la obligación que solo
se convierte en natural.

Contrato.

Ya señalamos que la fuente principal de las
obligaciones es el contrato, entendido como el acuerdo de
voluntades destinado a crear una o varias obligaciones
sancionadas por una acción judicial. Vemos, pues, que en
el fondo de todo contrato existe siempre un pacto; esto es, el
hecho de que dos o más personas se pongan de acuerdo
respecto de un objeto determinado aunque no todo pacto va a
convertirse siempre en contrato. Para que este simple acuerdo de
voluntades tenga validez jurídica es necesario que
esté sancionado por el legislador mediante una
acción determinada.

En este orden de ideas, vamos a encontrarnos con que los
diversos contratos que existen en el ámbito
jurídico, todos ellos tendrán en común una
serie de elementos generales o esenciales sin los cuales no
podríamos hablar de uno u otro contrato. A través
del desenvolvimiento histórico, en una época
algunos de estos elementos han tenido una mayor importancia que
otros; así, por ejemplo, en una primera etapa el
formalismo en todo negocio jurídico era excesivamente
estricto, pero con posterioridad el aspecto subjetivo va
adquiriendo más relevancia.

Elementos del Contrato.

Los elementos que integran todo contrato pueden ser
divididos en dos grupos: esenciales o comunes a todos los
contratos, y elementos accidentales, que pueden existir o no en
el contrato.

1. Elementos esenciales del contrato. Estos
elementos son cinco:

A. Sujetos

B. Consentimiento

C. Objeto

D. Causa

E. Forma

A.- Sujetos.

Son las partes que intervienen en un negocio
jurídico que por regla general coinciden con los sujetos
de la obligación.

Nos encontramos aquí con el problema de si es
posible que en un negocio jurídico pueda figurar un
tercero como beneficiario, al lado de los dos sujetos.

Esta situación en un principio no era posible,
pues los efectos del negocio jurídico deben recaer sobre
los propios sujetos.

Posteriormente se admitió que las partes que
intervienen en un contrato pudieran tener interés en que
los efectos del mismo recayeran a favor de una tercera persona,
pero ésta carecía de una acción para
reclamar, puesto que no había intervenido directamente en
el negocio, situación que se obviaba, pactando una pena
convencional en caso de incumplimiento.

No es sino hasta el derecho justinianeo cuando, en los
casos especiales, se le concede al tercero acción para
reclamar el beneficio del contrato en el que no había
intervenido.41[1]

411Una vez estudiadas las etapas
históricas por las que transitó el pueblo romano,
así como las fuentes que dieron origen a su derecho en los
diversos periodos, nos referiremos ahora a los conceptos o
términos jurídicos más usados por ese pueblo
y a la clasificación que de su derecho hicieron los
propios romanos

2Esta situación del contrato a favor de terceros
-que en la actualidad ha tenido gran desenvolvimiento-, implica
una serie de problemas, pues desde el momento en que el tercero
puede reclamar, ¿significa esto que los sujetos no puedan
revocar lo contratado?

Otro problema existente en relación con el
elemento sujetos es el que se refiere a la representación
jurídica, concepto perfectamente conocido por los romanos,
pero al que se mostraron muy reacios de llevar a su
aplicación práctica, ya que lo normal es que el
negocio jurídico produjera efectos solo entre las partes
que intervinieran de forma directa en él. Es precisamente
la excepción lo que hizo necesario la creación de
la figura de la representación.42

La representación implica la intervención
de una persona ajena a los sujetos. Así, es menester
contemplar cuales pueden ser las posibles formas de
actuación de esta persona, de modo que vamos a
encontrarnos con que existen dos tipos de representación:
Una directa y otra indirecta.

En la representación directa, el acto
jurídico realizado por el representante produce
consecuencias sobre el patrimonio del representado. En la
indirecta, el representante realiza actos jurídicos de
consecuencias para su propio patrimonio, pero las cuales con
posterioridad repercuten sobre el patrimonio del
representado.

Desde el punto de vista procesal, ya sabemos que el sui
iuris podía ser representado por un cognitor, siguiendo
todas las solemnidades del caso y en presencia de la otra parte,
o bien por un procurator, en cuyo caso no sería necesaria
la observación de tales solemnidades.

Por tanto, podrá ser sujeto de contrato toda
persona en goce de plena capacidad jurídica y que por
disposición legal expresa no esté incapacitada para
realizar un acto determinado.

Este primer elemento esencial en todo contrato puede
estar viciado por determinado motivo, en relación directa
con la capacidad o incapacidad de la persona para poder realizar
el negocio jurídico.

Las circunstancias que pueden limitar la capacidad de
las personas, tienen que ver con la edad, el sexo, la enfermedad
mental y la prodigalidad.

En cuanto a los hijos de familia, estos tienen capacidad
para contratar en relación con sus peculios, y cuando lo
hacer en nombre del pater, también podían
obligarse, pero si es con miembros de la propia familia, dichas
obligaciones carecían de acción para exigir su
cumplimiento, constituyendo uno de los casos de las obligaciones
naturales. Si se obligan con extraños, las obligaciones
correspondientes podían ser exigidas al terminar la patria
potestad, o se podía proceder en contra del pater dando
lugar a una trasposición de personas en la fórmula,
en la intentio figuraría el nombre del hijo y en la
condemnatio el del padre.*

B. Consentimiento.

Hablaremos ahora del segundo de los elementos
esenciales, que es el consentimiento, entendido por él la
congruencia existente entre las voluntades declaradas por los
sujetos, teniendo que existir por tanto una clara y lógica
relación de la voluntad de los sujetos y la
declaración expresa de la misma. Dicha declaración
expresa deberá referirse a los efectos más
importantes del contrato.

42 En la actualidad, la representación es una de
las figuras más utilizadas y puede emplearse
prácticamente en todos los actos de la vida
jurídica de una persona, excepto en aquellos actos
personalisimos, como votar o testar. * Los esclavos
también podían contratar por encargo del pater. Las
acciones que el pretor encargaba en dónde éste para
reclamarle las obligaciones contraídas por hijos y
esclavos se conocen como acciones adyecticcias, nombre, que por
otro lado, no es romano, sino que proviene de los
glosadores.

C. Objeto.

Sabemos que el objeto de toda obligación es la
realización de determinada conducta por parte de uno de
los sujetos, consistente en un dar, hacer o prestar.

El objeto deberá ser:

a. Lícito. Esto es lógico, puesto que si
el derecho prohíbe las cosas ilícitas, no puede
permitir las relaciones contractuales sobre algo viciado de
ilícito.

b. Posible. A la posibilidad debemos entenderla tanto
física como jurídica. A su vez esta calidad puede
ser abstracta o concreta; es abstracta cuando en el momento de
darse no existe aún la posibilidad de su
realización (hace años lo sería, por
ejemplo, realizar un viaje a la luna). Será concreta
cuando en el momento de darse es factible su realización
(traducir un libro, por ejemplo).

Esta posibilidad en el objeto se debe dar en el momento
de la celebración del contrato, ya que de no ser
así, el elemento que nos ocupa estará viciado, lo
que traerá como consecuencia la nulidad del contrato
respectivo.

c. Apreciable en dinero. Será indispensable que
el objeto sea apreciable en dinero, en virtud de que si el mismo
perece por algún motivo, dependiendo de su naturaleza,
tendrá que ser sustituido por una cantidad de
dinero.

d. Determinado. Por último, el objeto debe de ser
claramente determinado, porque sólo de esa manera se
estará en posibilidad de contraer obligaciones respecto a
él. Esto quiere decir que los deberes contraídos
por las partes deben estar nítidamente definidos desde que
se contrate, o que puedan definirse con posterioridad.

D. Causa.

Se entiende por causa la motivación que tiene
toda persona para realizar un negocio jurídico.

Esta motivación debe ser confesable de acuerdo
con la ley, ya que podemos encontrarnos con negocios
jurídicos clara y evidentemente legales en cuanto a su
apariencia, pero que van de manera notoria en contra del
espíritu de la Ley, o sea lo que conocemos como un fraude
a la ley (fraus legis), por ejemplo, poner a nombre de otros las
porciones de terreno que excedan la cantidad que se puede tener
de acuerdo con la legislación agraria.

En relación directa con estos motivos de
carácter subjetivo de las partes, está la figura de
la simulación. En ella, el motivo que impulsa a las partes
a la realización del negocio no coincide con el fin del
negocio que pretender celebrar. En esta simulación
encontramos pues, un negocio simulado, un negocio disimulado y un
pacto entre las partes que tendrá validez para ellas en lo
que respecta única y exclusivamente al negocio disimulado,
como fingir una venta para ocultar una donación que
esté prohibida, la venta será el negocio simulado y
la donación el disimulado.

Ahora bien, el negocio disimulado no tendrá
ningún efecto entre terceros quienes se atendrán
única y exclusivamente a los efectos del negocio
simulado.

F. Forma.

Es el último de los elementos esenciales y
consiste en aquellos requisitos a que debe sujetarse la
relación contractual, en otras palabras, es el molde que
configura cada contrato. Como consecuencia de esta forma, en caso
de incumplimiento de las partes surgirán medios
probatorios para ellas.

En Roma, en principio, el negocio jurídico era
extremadamente formalista, pudiéndose decir que
ésta era la parte más importante de la
relación, situación que fue variando al darse una
importancia cada vez mayor al elemento consentimiento.

2. Elementos Accidentales del
Contrato.

Pueden aparecer o no en el contrato, pero éste
tendrá validez sin si existencia, aunque en la
práctica vamos a encontrarnos con que siempre se dan.
Estos elementos son:

A.- Condición B.- Término C.- Modo o
carga

Condición.

Es un acontecimiento futuro de realización
incierta. Si de tal realización incierta depende que entre
en vigor un negocio jurídico, estaremos en presencia de
una condición suspensiva; ahora bien, si de esa
condición depende la cancelación del negocio
jurídico estaremos ante una condición de
carácter resolutorio.

Independientemente de su carácter suspensivo o
resolutorio, la condición puede ser de tres tipos: a.
Potestativa, b. Casual, c. Mixta.

Será potestativa cuando su realización
dependa única y exclusivamente de la voluntad de la
persona que deba realizarla; Casual cuando su realización
sea independiente de la voluntad del interesado (normalmente
dependerá de la realización de un hecho
físico). Finalmente, estaremos ante una condición
mixta cuando su realización esté sujeta a la
voluntad de las partes afectadas, más un acontecimiento
ajeno a ellas; dicho acontecimiento puede depender de una tercera
persona o de un hecho natural.

Todas estas condiciones pueden ser, a su vez, de
carácter positivo o de carácter negativo. Las
primeras dependen de la realización del acontecimiento
futuro o incierto, y las segundas, de la no realización de
ese acto futuro e incierto.

Término

Es un acontecimiento futuro de realización
cierta, del cual depende la entrada en vigor o la
cancelación de los efectos de un negocio
jurídico.

En el primer caso, el término es suspensivo y el
negocio tiene efectos a partir de esa determinada fecha (ex die);
en el segundo, estaremos ante un término resolutorio y el
negocio tendrá efectos hasta esa determinada fecha (in
diem).

Modo o carga.

Es un gravamen impuesto a una persona en un acto de
liberalidad en una donación, un legado o una
manumisión. El beneficiario de la liberalidad
deberá realizar cierta prestación a favor del
bienhechor o de un tercero. Un ejemplo puede ser la
obligación impuesta al donatario de construir un monumento
en honor del donante.

En principio, el cumplimiento del modo sólo
dependía de la buena fe del beneficiario y no fue sino
hasta el derecho justinianeo que se crearon diversas acciones
para exigir el cumplimiento.

UNIDAD SEIS.

Derecho
Sucesorio

1. Concepto y Objeto de la Hereditas.

A toda sociedad jurídicamente organizada se le ha
presentado el problema del destino y distribución de los
bienes que deja un difunto. No cabe duda que cuando muere un
titular del derecho, algunas de sus atribuciones y relaciones
jurídicas se extinguen con él (derechos
políticos, derechos derivados de la calidad del marido y
similares, algunos derechos reales y familiares) pero hay algunas
relaciones jurídicas (derechos de crédito, ciertos
derechos reales) que continúan y que debe haber una o
varias personas que prosigan respondiendo activa o pasivamente a
ellas. Las respuestas posibles a que derechos después de
la muerte se transmiten, cuáles no dejan traza, quienes
serán los sucesores, quienes los designan, cuánto y
qué les corresponde a cada uno de ellos si son más
de uno, etcétera; son varias. El derecho romano
resolvió estos problemas, en forma autónoma
respecto a los otros pueblos de la antigüedad, creando de
una manera singular y artificiosa instituciones típicas
que le ayudaron a fortalecer la posición del o de los
herederos (heres) que a la muerte de un sujeto,
devendrían en bloque, titular de sus derechos, es decir,
que ocuparían la posición jurídica del de
cuius. Esta noción del heredero universal
adquisición per universitatem (I.2,97) la
ilustraban los romanos en la expresión sucessio in
locum defuncti.

Desde épocas muy remotas los romanos concibieron
que la posición de heredero (sucessio) se
podía adquirir por dos medios:

a) ya fuera por los efectos post mortem de un
acto realizado por un sujeto, mientras vivía, por medio
del cual iba a remplazarse en todos sus derechos; tal acto
producto de una manifestación de voluntad recibió
el nombre de testamento, al cual posteriormente se le agregaron
otras manifestaciones de voluntad con el objeto de distribuir
ciertos objetos, condicionar ciertos efectos,
etcétera.

b) o por la posibilidad de que una o varias personas,
sustituyan al difunto en base a las relaciones familiares y
gentilicias existentes entre ellos. Estas dos vías
sucesorias, la testamentaria y la legítima (ab
intestato), existieron en el ordenamiento durante la fase
histórica y el derecho clásico, de una manera
exclusiva, es decir, siendo incompatible la una con la otra; los
romanos expresaron la incompatibilidad de estos dos sistemas con
el famoso principio: nemo pro parte testatus, pro parte ere
potest. Este principio, como otros que veremos en el curso
de la materia de sucesiones sufrió excepciones en el
derecho posclásico, en el cual, encontramos otro tipo de
sucesión, la vía oficiosa, que no se excluye con la
testamentaria.

r

Transmisiones del patrimonio

Mortis Causa <</b>

<</em>

A título universal: heredero A título
particular: legatario

Adrogatio

ínter Vivos J

V

A título universal

A título particular

Manus

Modos derivados de .adquirir la propiedad

La romanística moderna ha discutido durante mucho
tiempo acerca de la prioridad y primogenitura de las vías
testamentarias y ab intestato; no contamos con datos
suficientes para inclinarnos por una u otra posición,
ambas defendidas por ilustre romanistas, sólo afirmamos,
que los dos sistemas eran ya reglamentados por las normas
decenvirales.

El derecho hereditario romano tuvo su fundamento en la
ley de las XII Tablas, se rectificó y completo
posteriormente con el derecho pretorio y con la
legislación senatorial y se unificó finalmente en
el derecho imperial justinianeo.

El conjunto de bienes y relaciones jurídicas que
configuran el objeto de la sucesión, se denomina
hereditas, si bien el derecho arcaico la integraban los elementos
extra patrimoniales como la sacra, los iura
sepulchrorum, etcétera, a partir del derecho
clásico comprende bienes sólo de naturaleza
patrimonial. El que la sucesión tuviera carácter
universal y no particular, no implicaba el que el difunto pudiera
disponer de partes de ella a favor de otras personas; o el que
las hereditas se dividiera entre varios herederos. El patrimonio
hereditario, aes, se dividía en doce
unciae.

A. Adquisición de la Herencia.

El derecho postclásico y el derecho justinianeo,
crean la distinción entre sucessio in ius y
succesio in universum ius (C. 3,33,14 y N. 48 pr).
Así, mientras que en el derecho clásico las
hereditas era concebida no como una transmisión de
derechos del difunto al heredero, sino como una sucesio
del heredero en las relaciones inherentes al difunto, en el
derecho justinianeo las hereditas es concebida como la
transmisión de una universitas, la cual comprende
todos los bienes y relaciones de las cuales era el titular el
difunto. Por lo tanto sucederá en derecho romano reemplazo
en la posición jurídica del difunto. Los herederos
podían ser, desde época muy antigua tanto hombres
como las mujeres, quienes devenían no sólo sujetos
activos sino pasivos de los derechos inherentes al difunto, es
decir, el heredero sucedía también al aes
alienum (lo que se debe), el incommodum (las
desventajas), etcétera, por lo que podían ser
herederos de una herencia damnosa (con más deudas que
créditos), ya que había confusión de
patrimonios que respondían entonces con sus propios bienes
(ultra vires hereditatis). Para atenuar los efectos de
la herencia damnosa el derecho romano fue otorgando ciertos
remedios:

a) Si el heredero era un heres suus (heredero
de sí mismo) no podía rechazar la herencia, era un
heredero forzoso, pero el pretor le otorgó beneficium
abstinendi, con el cual logra , el abstenerse de ser
heredero, rechazar las acciones de los acreedores y en todo caso
que fueran éstos quienes se quedaran con la masa
hereditaria íntegra. La repudiación de la herencia
debía ser total e incondicional.

b) Si el heredero era el propio esclavo manumitido
(heres necessarii), no podía en un principio
abstenerse de los efectos de la herencia damnosa; posteriormente
el pretor le otorgo el ius separationis, es decir,
logró el privilegio de tener otro patrimonio para sus
adquisiciones futuras. Sin embargo en caso de quiebra,
ésta se tramitaba a nombre del esclavo.

c) Si los herederos eran extraños (heredes
extranei vel voluntari) podían rechazar la herencia;
en caso de aceptarla, la aceptación podía ser
expresa (aditio) o tácita (gestio pro
herede). La aditio es un acto jurídico que
implica por un lado la capacidad de obrar (no la tienen ni los
locos ni los

infantes, los impúberes sólo pueden adir
cin la autorictas de su tutor). Hasta Teodosio II y
Valentiniano III no se podía adir por
representación (. 6, 30,18). La aditio no se podía
hacer sujeta a término ni a condición.

En tanto el heres extraneus no aceptaba, la
herencia quedaba yacente (hereditas iacet); para
proteger a los acreedores o legatarios, se les concedió la
facultad de pedir que se impusiera un plazo al heredero para adir
la herencia si es que el propio testador no lo había
fijado. El término más largo fue de nueve meses y
fue concedido por Justiniano. El silencio durante el
período fijado se considera como
aceptación.

Justiniano (N. 1,2,3,) estableció a favor de todo
heredero la facultad de hacer un inventario de la herencia y
separarla en caso de quiebra, quedando librado el patrimonio del
heredero (beneficium inventarii).

Ius adcrecendi. Ya se trate de herederos
legítimos o testamentarios se puede presentar el caso,
cuando son varios, de que alguno de ellos no llegara a adquirir
su parte (por repudiación, incapacidad, etcétera),
esa parte no adquirida, aumentará las cuotas de los
herederos que si lleguen a aceptar la herencia en
proprción a la parte de cada uno; este crecimiento recibe
el nombre de ius adcresendi, derecho que puede ser
establecido por el testador o por la ley.

B. Situación Jurídica del
Heredero.

El heredero colocado en el lugar del de cuius
en los derechos y obligaciones que a éste
pertenecía, no siempre quedan en la misma situación
del que sucede, a saber:

a) Los derechos personales (tutela, patria potestad,
etcétera) se extinguen.

b) Algunos de los derechos reales (uso, usufructo,
habitación), se extinguen con la muerte del
titular.

c) Diversas relaciones contractuales (sociedad,
mandato), se extinguen.

d) Algunas de las acciones procesales (vindictam
spirans) se extinguen.

e) Se extinguen por confusión, los
créditos o derechos que el heredero y el de cuius
tucieran recíprocamente.

C. Medidas Procesales del Heredero.

Para reclamar sus derechos el heredero goza según
el caso de las siguientes medidas procesales.

a) La actio reivindicatio cuando trata de
obtener la posesión de los bienes sobre los que el difunto
hubiera tenido la propiedad quiritaria.

b) La actio publiciana, para reclamar los
objetos de los cuales tuviera la propiedad bonitaria.

c) La actio confesoria y la actio
negatoria para tutelar servidumbres.

d) La actio petitio hereditaris para reclamar
la herencia en total si se trataba de heres.

e) El interdictum quórum bonorum, para
reclamar la bonorum posessio.

2. La Sucesión Testamentaria.

La institución jurídica a través de
la cual se logra la sucesión testamentaria es el
testamento. El testamento romano fue en una época el
negocio más importante de la vida social y jurídica
de Roma, tanto en el campo privado como en él
público. Podemos definir el testamento como el acto
solemne de última voluntad en el que se instituye heredero
o herederos.

La institución del heredero es la razón de
ser del testamento romano (Gayo I. 2,29,9) las demás
disposiciones que de éste emanen: manumisión de
esclavos, legados, nombramiento de tutores, etcétera,
dependen de la aceptación del heredero, las cuales
quedarán sin eficacia en caso de que el heres
faltara o rechazara la herencia. Cabe hacer notar que este
concepto de testamento no encuentra equivalente en el derecho
moderno, en el cual el testamento es una pura y simple
disposición patrimonial y no requiere forzosamente la
institución del heredero.

A. Testamenti Facti Activa o
Pasiva.

La capacidad para hacer testamento y para ser denominado
heredero testamentario se denomina testamenti factio;
activa la del testador, pasiva la del heres.

a) Testamenti factio activa. Carecen de la
testamenti factio activa los locos, los
impúberes, los sordos y los mudos (en el derecho
clásico), los esclavos, los extranjeros. Los capiti
diminutio, los filii familias, las mujeres, los
pródigos y los cautivos. En el derecho justinianeo son
incapaces de testar también los reos y los
apóstatas.

La testamenti factio activa debía
tenerse en el momento de hacer el testamento y en el momento de
su apertura.

Las excepciones a los casos expuestos son los
siguientes:

i) El filius familias podía
testar respecto a su peculium castrense, posteriormente
se amplió al peculium cuasi castrense Justinianeo
(N. 118), al equiparar la condición del filii
familias a la de los pater familias les da la
posibilidad de hacer testamento válido.

ii) Los latinos podían testar, siempre
que no fueran latinus iunuanus (G. I.1,23)

iii) Los esclavos públicus
populi romanipodúan disponer la mitad de su
patrimonio.

iv) El testamento hecho por el
captivus que moría en prisión era
válido. La Lex Cornelia introdujó la
ficción de que había muerto en el último
momento de ser libre.

v) Las mujeres que tenían el ius
liberorum tenían plena capacidad de
testar.

b) Testamenti factio pasiva. Carecían de
la testimenti factio pasiva: los peregrinos, los
latini iuniani, los junianos, los dedicticios, las
personas inciertas, las mujeres (hasta el derecho justinianeo),
las personas morales o jurídicas (hasta Constantino), los
herejes y apóstatas (a partir de Justiniano).

La capacidad de suceder debía tenerse en el
momento de hacer el testamento, en el momento de ofrecerse la
sucesión al heredero (delatu) y en el momento que
aceptara (aditio)

B. Formas del Testamento Romano.

Las formas más antiguas de testamentos romanos
que se conocen según Gayo (I.2,101) el testamentum
calatis comitis y el testamentum in
procinctu.

a) Testamentum calatis comitis. Se celebraba
dos veces al año (el 24 de marzo y el 24 de mayo),
tenía lugar ante el pueblo reunido en comicios curiados.
Debido a la publicidad de este testamento, a la posibilidad dual
de su realización y a la decadencia de esos comicios, el
testamento calatis comitis cayó en
desuso.

b) El testamentum in procinctu. Se
hacía ante el ejercito antes de salir a
batalla.

c) Testamentum per aes et libram o
mancipatorio. Gayo (I.2,102), se refiere a una tercera forma de
testamento que tuvo un desarrollo singular. Quien sentía
que la muerte se aproximaba y no había hecho testamento
acudía a un amigo a quien le vendía ficticiamente
sus bienes, rogándole que dispusiera de ellos como
él le dictaba. El adquiriente (familie emptor)
adquiría los bienes en propiedad a través de la
mancipatio; de esta práctica se desarrolló
el testamentum per aes et libram, o mancipatorio, que se
hacía ante los cinco testigos, el libripens y
probablremente se escribía sobre tablas de madera
cubiertas de cera. Si bien este testamento podía hacerse
en cualquier oportunidad, no dejó de tener el defecto de
la publicidad y por ser un acto bilateral, podía ser
revocable. A pesar de estos inconvenientes, dicho testamento se
usó largo tiempo.

Poco a poco se introdujeron nuevas prácticas en
la realización de este testamento, algunas por el propio
ius civile: el familie emptor no devenía
propietario de los bienes sin sólo depositario o
mandatario, los testigos aunque invitados a leer las
tabulae no las leían, etcétera; pero fue
el pretor (E.P. Tít. XXV, 152), quien al acordar la
bonorum posessio a las personas indicadas como herederas
en cualquier material formado por siete testigos, si el difunto
tenía la testamenti factio activa,
independientemente de que tal escritura se hubiera dado en una
mancipatio, quien creó una nueva forma
testamentaria.

d) La bonorum possessio secundum
tabulas. Llamada por los romanistas modernos testamento
pretorio, podía ser invalidada por el ius civile
si los herederos legítimos reclamaban. Un rescripto de
Antonio Pío concedió a los bonorum
posesores la exceptio doli mali (Gayo I. 12, 120;
147 a 149) para que rechazaran las pretensiones de los herederos
del ius civile.

e) Testamentu tripartitum. En el periodo
grecorromano el testamento per aes et libram por desuso
o abolición había desaparecido (C. T h. 4.4), los
emperadores Teodosio II y Valenriniano III (año 439)
introdujeron una nueva forma de testar: el testamento
tripartitum, que deriva de tres fuentes y consta de tres
partes: del derecho civil antiguo, del derecho pretorio y de las
constituviones imperiales y en el cual además del texto,
debe contener las declaración expresa de siete testigos
(subscriptio) los requisitos de este contrato son la
unitas actum y la presencia de los siete
testigos.

f) Testamentum apud acta. En el derecho
posclásico encontramos también el testamento oral o
nuncupativo, que requiere solamente que el testador
manifieste ante testigos su voluntad: el testamento apud
acta (judicial o municipal).

g) Testamentum principe oblatum (C. 6,23,19).
Presentado ante el príncipe. La función que
desempeñan la autoridad o el emperador era igual a la que
tenían los testigos en el derecho
clásico.

h) Testamentos extraordinarios. En el derecho
justineaneo además del testamento tripartito y de las dos
formas de testamento público señaladas, se permite
testar sin formalidad a personas que se encuentran en condiciones
especiales; la doctrina ha dado en llamar a esos testamentos
extraordinari y son:

i) El testamento del ciego. El cual puede
manifestar su voluntad ante siete testigos y un notario
(tabularius) o frente a ocho testigos.

ii) El testamento celebrado en el campo. Para
el cual eran suficientes cinco testigos.

iii) El testamento hecho en época de
peste. El que era válido aún cuando la presencia de
los testigos no fuera simultánea.

iv) el testamento del padre a favor de los
hijos. Que podía ser verbal, siempre que lo atestiguaran
dos personas, o escrito y en este caso sólo
requería que el testador de puño y letra escribiera
el nombre de los herederos y la fecha (N. 107,1).

v) El testamento hecho a favor de la Iglesia o
de las piae causa. Que era válido cualquiera que
fuera la forma en que se redactara (C. I,2,25; 26).

vi) Testamentum militis. Mención
especial merece el testamentum militis, que en su
evolución nos muestra un régimen especial a los
otros testamentos; excepciones y privilegios que lentamente se
fueron implantando en los testamentos ordinarios y que marcan un
preludio al espíritu de la sucesión testamentaria.
Esporádicamente desde Cesar, y sucesivamente a partir de
Tito, Domiciano, Nerva y con carácter definitivo desde
Trajano se permitió a los soldados hacer testamento en la
forma que quisieran (D. 29, 1,1). Este privilegio lo
tenían los militares en servicio y su eficacia duraba un
año.

El testamento militar otorgaba además,
privilegios en cuanto al contenido, entre ellos, los
siguientes:

i) El filius familias militar. Puede testar
válidamente respecto a su peculium castrense
(aunque carezca de la testamenti factio activa
según el ius civile).

ii) El militar puede testar a favor de los
peregrinos, latinos, etcétera (personas que carecen de la
testamenti factio pasiva).

iii) El militar puede disponer en su testamento
de sólo parte de sus bienes y dejar que el resto pase a
sus herederos por vía legítima, rompiendo
así con el principio nemo pro parte testatus,
etcétera.

iv) El militar puede testar bajo
condición resolutoria o a término, en contra de la
regla: semel heres semper heres.

v) El militar no está obligado a
instituir formalmente al heredero.

vi) Los legados dispuestos en el testamento no
están sujetos a las reducciones que marcaba la Lex
Falcidia.

En el derecho justineanneo, el testamentum
militis no tiene ya ese carácter excepcional, en
parte porque algunos de los privilegios señalados ya eran
comunes a todos los testamentos y en parte porque las condiciones
del Estado y de la milicia romana-helénica así lo
requerían. Por lo demás el testamento militar
sólo podían hacerlo los militares mientras se
encontraban en operaciones bélicas (in expeditionibuis
occupati), no en servicio de guarnición.

C. Contenido del Testamento.

La institución de uno o más herederos, es
la parte fundamental e imprescindible del testamento romano. Si
se instituyo un solo heredero (heres ex asse) adquiere
toda la hereditas, pero si el difunto nombró
varios herederos se podían presentar las siguientes
situaciones:

a) Que no se les hubiere designado la parte
correspondiente a cada uno; en cuyo caso, el patrimonio se
dividía en partes iguales (concursu partes
fuint).

b) Que se les hubiere designado las partes, en
consecuencia cada uno adquiere el patrimonio en la medida deseada
por el difunto.

c) Que se hubiere designado una parte a algunos
herederos y a otros no. Si hay residuo, además de la parte
asignada, se distribuye entre los herederos sine parte.
Si no había residuo, no se consideraba que se quisiera
dejar al heredero instituido sin parte, por lo que los
jurisconsultos romanos distribuían en veinticuatro onzas
(duponduim) o en treinta y seis onzas
(triponduim) y asignaban el residuo a los herederos
instituidos sine parte.

D. Modalidades a las que puede estar sujeta la
Institución del Heredero.

La institución del heredero podía estar
sujeta a ciertas, modalidades; a saber:

a) Condición suspensiva. En este
caso no hay delación de la herencia hasta que se haya
verificado la condición. Si el instituido muere antes de
que se cumpla la condición, la delación no tiene
efecto. El derecho pretorio concedió la bonorum
possessio provisional durante el estado de pendiete
conditione, siempre y cuando diese una caución y
prometiese restituir la herencia si no se realizaba la
condición; si muriese antes de que se cumpliera o al
cumplirse no tuviera la testamenti factio pasiva. Tal
caución recibió el nombre de quien la
sugirió, cautio Muciana (D. 35,1,7 pr.), las
condiciones imposibles no afectan la validez del testamento, pero
si se tiene por no puestas.

La institución del heredero sujeta a
término suspensivo o resolutorio no era, admisible en
derecho romano (excepto en el testamentum
militis).

b) Modo. El heredero puede adir la
herencia, pero debe ejecutar el encargo; de no hacerlo puede ser
obligado por el tercero a cuyo favor haya sido impuesto el
gravamen, por los coherederos o por los substituidos; faltando
estos, el gravamen, en el derecho clásico no tenía
eficacia jurídica, pues los sucesores ab
intestato no podían coaccionar. Justiniano
permitió la intervención judicial (D.
33,1,7).

E. Sustituciones en el Testamento.

El testador puede en el testamento, después de
haber instituido heredero, insistir subordinadamente a otro u
otros para el caso de que el primero no adquiera la hereditas;
esta sustitución recibe el nombre de vulgar (C.
6,26,28). Existía también la sustitución
pupilar que se presentaba cuando el pater
familias nombraba heredero al propio filius familias
impúbero, para el caso de que éste muriera
antes de haber llegado a la pubertad; si por lo contrario el hijo
llegaba a la pubertad la sustitución pupilar perdía
eficacia, pues entonces el filius familias ya
podría designar su propio heredero.

Justiniano introdujo la sustitución
cuasipupilar o ejemplar, que es la
designación hecha en nombre de un descendiente enfermo
mental, sin intervalos de lucidez, para el caso de que
éste muera en estado de locura.

El testamento además de la institución del
heredero, puede contener manumisiones de esclavos,
nominación de tutores, legados y fideicomisos.

Legados.

El legado es la disposición hecha por el testador
en un testamento o codicilio adjunto a aquél, en el cual
se asigna a determinada persona cierta cantidad del patrimonio,
sin conferirle el título de heredero (D. 30,116, pr.). El
origen de los legados se remonta según Gayo (I. 2,224) de
las XII Tablas.

Mientras que el heredero sucedía a título
universal el legatario recibía la liberalidad a
título particular.

Si bien en el derecho preclásico el objeto del
legado debía formar parte del patrimonio de la
hereditas, a partir del derecho clásico se
permitió constituir legados sobre bienes del heredero o de
un tercero.

En la institución del legado encontramos por lo
menos tres personas: el difunto, o sea el causante, el gravado
con el legado o sea el que debe cumplirlo y el beneficiario, es
decir el legatario. El causante debía tener la
testamento factio activa en el momento de la
celebración del testamento y en la de su
muerte.

El legatario debía gozar de la testamenti
factio pasiva igual que el heredero. Si todos los herederos
eran gravados con un legado, cada uno debía satisfacerlo
proporcionalmente a su cuota hereditaria. Si por lo contrario el
legado se imponía nominalmente a algunos, la carga se
divide entre ellos en partes iguales (D. 30,21).

Autor:

Yorxs Miller Puma Rios