El derecho romano (página 3)

La adopción fue muy frecuente en las familias
romanas, como ya sabemos, la familia sólo subsistía
por el parentesco agnático creado por línea
masculina; por tanto, era necesario establecerlo a fin de que la
familia no desapareciese. Por otro lado, debido a que la patria
potestad se establecía principalmente como consecuencia de
las iustae nuptiae, era necesaria la adopción para la
continuidad de la familia. Existen dos clases de
adopción:

a. La adopción de una persona sui iuris, que se
llama adrogación y

b. La adopción de una persona alieni iuris, que
es propiamente la adopción.

Es el procedimiento mediante el cual el paterfamilias
adquiere la patria potestad obre el filiusfamilias de otro pater,
el cual tenía que dar su consentimiento para que este acto
se llevara a cabo.

Era un acto de menor repercusión que la
adrogación, motivo por el cual no intervenían los
pontífices ni los comicios por curias, aunque no dejaba de
entrañar riesgos para el adoptado sobre todo en materia
sucesoria.

Originalmente la adopción se llevaba a cabo
mediante tres ventas ficticias de la persona que se daba en
adopción, ya que debemos tener presente que el
paterfamilias que vendía tres veces a su hijo
perdía la patria potestad sobre él, regla
establecida desde la Ley de las XII Tablas.

Una vez realizadas estas ventas ficticias, el adoptante
reclamaba ante el pretor el derecho de ejercer la patria potestad
sobre aquella persona que iba a adoptar.

En este procedimiento que implica en sí un
simulacro de emancipación, el paterfamilias que
cedía la patria potestad figuraba como
demandado.

Se podía dar el caso de adoptar a un hijo
emancipado o a un descendiente de este hijo

Bajo Justiniano se simplificó todo este
procedimiento ficticio de venta y fue suficiente con una simple
manifestación de voluntad de los dos paterfamilias
expresada ante un magistrado.

Como ya señalamos, la adopción
entrañaba riesgos para el adoptado, puesto que desde el
momento en que desaparecía la relación
agnática con su familia, perdía todos los derechos
a la sucesión cuando el paterfamilias muriese; y si
tenemos en cuenta que el padre adoptivo lo podía
emancipar, perdía también los derechos sucesorios
que se habían establecido como consecuencia de la
adopción.

En la época de Justiniano se reforma la ley y se
presentan dos situaciones diferentes para que el adoptado no
quede desprotegido; por un lado, en aquellos casos en que el
adoptante es extraño a la familia, el adoptado adquiere
derechos a la sucesión pero no pierde sus derechos a la
sucesión de su anterior familia, en caso de que existiese
una emancipación.

Por otra parte, si el adoptante es un ascendiente, los
peligros son menores, pues aún existiendo una
emancipación, subsiste el lazo de consanguinidad, lazo que
el pretor tendrá en cuenta en el momento de abrirse la
sucesión.

En un principio no era necesario el consentimiento del
adoptado para llevar a cabo la adopción, pero
también con Justiniano cambió esta
situación, y si bien no era necesario su consentimiento
expreso, cuando menos era menester que estuviese de
acuerdo.

La legislación justinianea señala que el
adoptante debía tener cuando menos 18 años
más que el adoptado26.

C. Adrogación

Es la forma más antigua de adoptar; data
prácticamente de los orígenes de Roma. Por medio de
ella se permitía que un paterfamilias adquiera el derecho
de ejercer la patria potestad sobre otro
paterfamilias.

Por ser ésta un acto muy trascendental y de suma
importancia -puesto que acarreaba la desaparición de una
familia con todas las consecuencias que esto implica- era
necesario someterlo a varias consideraciones, tanto desde el
punto de vista religioso como del social o
político.

Desde la perspectiva religiosa, se debía
notificar la decisión de la futura adrogación a los
pontífices, para que éstos la aprobasen, ya que a
consecuencia inmediata que les afectaría, sería la
desaparición de un culto familiar determinado.

Por otro lado, era necesario informar del caso a los
comicios por curias a efecto de que en ellos se votase a favor o
en contra de la adrogación, para lo cual el magistrado que
presidía el comicio dirigía tres rogaciones al
futuro adrogado a fin de que recapacitase sobre el hecho; si
éste insistía, se procedía a votar. Si la
votación era afirmativa el adogado renunciaba solemnemente
a su

26 Las mujeres bajo ninguna circunstancia podían
adoptar, pero en la época del emperador Diocleciano y como
casos excepcionales, se permitió realizar adopción
única y exclusivamente para fines sucesorios

culto privado, acto que se conoce con el nombre de
detestatio sacrorum y aceptaba la pertenencia a su nuevo
pater.

A partir del siglo III, en la época del emperador
Diocleciano, se suprimieron todas estas solemnidades y fue
suficiente con una autorización del emperadores para poder
llenas a cabo la adrogación.

Una vez cumplidos los requisitos del caso, el adrogado
quedaba bajo la autoridad paterna del adrogante, al igual que las
personas que estuvieron sometidas a dicha autoridad, disponiendo
el adrogante desde ese momento de los bienes del
adrogado.

En los primeros siglos de Roma, estuvo absolutamente
prohibida la adrogación del sui iuris impúber, ya
que se consideró que éste no tenía la
suficiente madurez para realizar un acto de esa naturaleza y
lógicamente era algo que el tutor no podía decidir
por él.

A partir del Emperador Antonio el Piadoso si fue posible
llevar a cabo este tipo de adrogaciones pero con
características especiales; esto es, si al momento de
llegar a la pubertad el adrogado decidía que el acto de la
adrogación celebrada no era conveniente a sus intereses,
podía dirigirse al magistrado para cancelarla y recobrar
su calidad de sui iuris. Lógicamente, recuperaba la
administración y disponibilidad de sus bienes.

D. Legitimación.

Es el procedimiento para establecer la patria potestad
sobre los hijos nacidos fuera del matrimonio.

Este procedimiento para establecer la dependencia
surgida como consecuencia de la patria potestad, tuvo una mayor
importancia en la época de los emperadores
cristianos.

La legitimación podía llevarse a cabo
mediante tres procedimientos distintos:

a. Matrimonio subsiguiente

Por el matrimonio subsiguiente de los padres, en cuyo
caso, para que el hijo pudiese ser legitimado, tenía que
ser hijo de padres que pudieran contraer legítimo
matrimonio, siendo muy común que relaciones de
carácter marital que quedaban bajo la figura del
concubinato se convirtieran en iustiae nuptiae.

Esta circunstancia se dio con mayor frecuencia desde la
época del emperador Constantino.

b. Oblación a la curia

Este procedimiento de legitimación fue creado
bajo el reinado de Teodosio II y Valentiniano III;
consistía en que el padre que deseaba legitimar un hijo
nacido fuera del matrimonio, lo ofreciera en la curia de su
pueblo natal para desempeñar el cargo de decurión;
si se trataba de una hija, casándola con uno de
ellos.

Los decuriones eran funcionarios administrativos
encargados de la recaudación de impuestos y
respondían por ello con su fortuna personal. Por tanto, al
entrar a desempeñar el puesto, tenían
que

contar con una cantidad determinada de bienes; si se
trataba de una hija, se le daría una cantidad equivalente
como dote.

Este tipo de legitimación tenía efectos
jurídicos limitados, ya que el hijo así legitimado
se convertía en agnado de su padre, no así en
agnado de los agnados de él.

c. Rescripto del emperador.

En cuyo caso el padre natural debía solicitar la
legitimación al emperador, el cual podía concederla
o no. El padre podía hacer esta solicitud incluso en su
testamento, para sí poder dejar al hijo como heredero,
situación que solo sería válida en el caso
de no existir hijos legítimos . Este procedimiento fue el
más usual a partir de la época de
Justiniano.

Extinción de la patria
potestad.

Las causas que ponen fin a la autoridad paternal pueden
ser dividas en dos grupos: por un lado, las causas fortuitas o
ajenas a las personas que intervienen en la relación y,
por el otro, los actos solemnes.

Entre las primeras tenemos la muerte, la
reducción a la esclavitud o bien la pérdida de la
ciudadanía de cualquiera de los dos sujetos que integran
esta figura.

Por lo que toca a los hijos, si el padre se encuentras
en las situaciones señalas, se convierten a sui iuris,
pero no pierden las relaciones agnáticas
existentes.

Por otra parte, si se presenta el caso de que el
paterfamilias esté en cautiverio, la suerte del hijo
estará en suspenso mientras se resuelve esta
situación, ya que debemos tener presente que el padre
puede recuperar todos sus derechos en virtud del
postliminio.

También sería causa de la
terminación de la relación de dependencia la
circunstancia de que el hijo alcanzara determinada dignidad de
carácter religioso o público. Esta circunstancia,
aún terminando con la dependencia de la patria potestad,
no extinguía los lazos agnáticos, los cuales
seguían considerándose. Los actos solemnes son la
adopción que ya estudiamos y la
emancipación.

La emancipación es el acto por medio del cual el
jefe de la familia hace salir al hijo de su patria potestad
declarándolo sui iuris. Esta situación por un
principio fue más bien un castigo -ya que si tal hecho
sucedía se rompían también los lazos
agnáticos- posteriormente se convierte en un beneficio al
establecerse que no se interrumpiera la relación
agnática, subsistiendo entonces todos los derechos
hereditarios nacidos de ella.

Otras Uniones de carácter
Marital.

Independientemente de las iustae nuptiae y debido a las
características específicas de ellas, que ya
conocemos, el Derecho romano reconoció y reguló
otras uniones licitas de carácter marital, aunque con
consecuencias inferiores a aquellas que producían el
iustum matrimoniun.

Estas uniones son:

1. El concubinato

2. El contubernio

3. El matrimonio sine conubio

1. Concubinato

Es una unión marital de orden inferior al iustum
matrimonium, pero al igual que éste es de carácter
monogámico y duradero, de igual modo reconocido por la
ley, siendo totalmente diferente a cualquier relación de
carácter pasajero, las cuales eran consideradas
ilícitas.

Esta especie de matrimonio, nació como
consecuencia de la prohibición de realizar iustae nuptiae
cuando existía desigualdad de condición social
entre los futuros cónyuges.

Su reglamentación data de la época de
Augusto y solamente estaba permitida entre personas
púberes y solteras, estando prohibido entre personas con
algún grado de parentesco, al igual que sucedía con
el matrimonio legítimo.

Según Paulo, sólo se podía tener
una concubina y siempre y cuando no existiese mujer
legítima; es decir, que esta unión es
también monogámica, con la salvedad de que si un
filiusfamilias llevaba a cabo una unión de éste
tipo, no era necesario el consentimiento del pater, ya que la
mujer no entraba a formar parte de la familia agnática de
marido, y los hijos nacidos de esta unión, seguían
la condición de la madre y no la del padre, no pudiendo
éste, por tanto, ejercer la patria potestad.
Consecuentemente, los hijos nacían sui iuris.

Este tipo de unión fue frecuente entre el
funcionario de provincia (ciudadano romano) y una mujer de dicha
provincia.

A partir de Constantino el padre podía legitimar
a los hijos y con Justiniano se les reconocen ciertos derechos a
la herencia paterna,27permitiéndose también que el
concubinato se convirtiera en matrimonio
legítimo.

2. Contubernio.

Se llamaba así a aquella unión de
carácter marital existente entre esclavos o entre un libre
y un esclavo.

No tenía consecuencias jurídicas de
ninguna especie, los hijos nacidos de tal unión
seguían la condición de la madre no
reconociéndose ningún parentesco de carácter
agnático, sino únicamente un parentesco natural
llamado cognatio servilis existente entre padres e hijos por un
lado y hermanos y hermanas, por otro; con el objeto de que si
llegaban a adquirir la libertad, no se pudiese celebrar una
unión matrimonial entre personas parientes en estos
primeros grados, debido a estar en contra de la
naturaleza.

3. Matrimonio Sine Connubio.

Ya con anterioridad se reconocía la
obligación de proporcionar alimentos a estos
hijos.

Es aquella unión de carácter marital que
se celebra entre personas que por alguna razón no gozaban
del conubium o, cuando menos, una de ellas no gozaba de
él.

Estas uniones fueron frecuentes entre peregrinos y en
ningún caso eran consideradas como una unión
ilícita. Para su celebración, en términos
generales se debía cumplir con los mismos requisitos que
para las iustae nuptiae pero no tenía los mismos efectos
jurídicos, ya que los hijos nacían sui iuris. Este
tipo de unión marital con relativa facilidad se
podía convertir en iustae nuptiae con todas las
consecuencias de ellas.

La institución que nos ocupa no tuvo mayores
repercusiones, máxime que al extenderse la
ciudadanía a un número cada vez mayor de habitantes
en todo el Imperio, disminuía el número de personas
que no gozaban de la prerrogativa que era el conubium.

Manus.

Existen otras dos autoridades a las que podía
encontrarse sujeto un alieni iuris. Estas son las manus y el
mancipium, instituciones que si bien fueron muy frecuentes -sobre
todo el manus- en los primeros siglos de Roma, en el derecho
justinianeo no tiene ninguna relevancia, y se habla de ella como
mera referencia histórica.

La manus en la autoridad que se tiene sobre una mujer
casada, la cual es normalmente ejercida por el marido, pero si
éste es una persona alieni iuris, la ejercerá la
persona que tiene la patria potestad sobre él; es decir,
su padre.

En los primeros siglos de Roma, esta institución
de la manus estuvo siempre ligada a la figura del matrimonio;
siempre se llevaba a cabo conjuntamente con él, pero a
partir de la legislación de las XII Tablas, éste
podía celebrarse con manus o sin manus.

El establecimiento de la manus, o sea, la conventio in
manum, se hacía mediante tres procedimientos distintos, a
saber; el usus, la confarreatio y la coemptio. Por el simple
transcurso del tiempo.

Si el marido vivía ininterrumpidamente con su
mujer durante un año, este hecho le daba el derecho de
ejercer la manus sobre ella.

Si la esposa quería interrumpir este plazo,
tenía que pasar tres noches consecutivas fuera del hogar
conyugal, permaneciendo entonces en la casa paterna con motivo de
la celebración del rito doméstico.

La confarreatio era llevada a cabo única y
exclusivamente por los patricios.

Consistía en una ceremonia de carácter
religioso anexa al matrimonio, celebrándose siempre con
grandes solemnidades y ante testigos.

La coemptio era la forma más usual entre los
romanos para establecer la manus y consistía en una venta
ficticia hecha por el paterfamilias al futuro marido, siempre y
cuando se tratase de una

mujer sujeta a patria potestad; es decir, alieni iuris.
En caso de que fuese sui iuris y lógicamente sujeta a
tutela perpetua, sería el tutor, el que tendría que
llevar a cabo ese simulacro de venta.

En todos los matrimonios en los que se hubiese celebrado
conjuntamente con él la figura de la manus, fuese cual
fuese de los tres medios señalados, la mujer entraba a
formar parte de la familia del marido en calidad de hija de
él.

Esta figura debido a la calidad de hija en que quedaba
la mujer, podía extinguirse de la misma forma en que se
extinguía la patria potestad.

En los casos en que se diese la existencia de la
disolución del vínculo matrimonial por medio del
divorcio, sería necesario también terminar con la
figura que nos ocupa y para ello debemos tener en cuenta la forma
mediante la cual se hubiese establecido.

Si fuese a través del usus o bien del coemptio,
sería necesario llevar a cabo una manumisión
especial para romper con los lazos creados por la
manus.

En caso de que se hubiese establecido a partir de la
ceremonia de la confarreatio, sería indispensable que se
llevase a cabo otra ceremonia con igual solemnidad y ante
testigos, que se conocía con el nombre de
diffarreatio.

Mancipium.

El mancipium es también una figura del derecho
civil que consiste en la autoridad que se puede ejercer a un
hombre libre sobre otra persona también libre.

Todo paterfamilias podía dar el mancipium a los
hijos que estuviesen bajo su autoridad o bien a la mujer in
manu.

Se podía mancipar a un hijo por un precio
determinado o para garantizar el pago de una deuda, pero debido a
los abusos que en los primeros siglos se hizo de esta
institución, la Ley de las XII Tablas puso limitaciones a
las mancipaciones, y así, un hijo mancipado tres veces
quedaba fuera de la autoridad paterna y se convertía
automáticamente en sui iuris. Tratándose de una
hija o de un nieto, esto ocurría después de dos
mancipaciones.

También podía aparecer esta figura en los
casos en los cuales el hijo causaba un daño a un tercero y
el pater, en lugar de pagarlo, entregaba al hijo en mancipium por
el tiempo necesario para reparar el perjuicio ocasionado. En este
caso, se decía que se efectuaba el abandono noxal a
efecto de que la persona que hubiese ocasionado el daño,
directamente lo reparase.

La situación de la persona mancipada era
semejante a la del esclavo; estaba sometida a la autoridad de
quien ejercía el mancipium, pudiéndose liberar de
él, por medio de la manumisión, una vez
transcurrido un tiempo previamente determinado o después
de haber cubierto la deuda.

La diferencia básica que existía entre un
esclavo y una persona dada en mancipium era el que ésta no
perdía la libertad y seguiría siendo ingenua,
así como también estaría siempre en
posesión de la ciudadanía.

Tutela y Curatela.

Una vez estudiadas las distintas potestades bajo las que
podía encontrarse una persona alieni iuris, pasaremos a
examinar las diversas situaciones en que podía hallarse
una persona sui iuris que, como sabemos, no está sujeta a
ninguna autoridad pero que, en virtud de alguna incapacidad,
estuviera sometida a la institución de la tutela o bien de
la curatela.

La incapacidad de una persona sui iuris puede obedecer a
cualquiera de las siguientes cuatro causas:

· Por falta de edad.

· Por razón del sexo.

· Por alteración de las facultades
mentales.

· Por prodigalidad.

En los dos primeros casos nos encontramos con la tutela;
en los otros dos con la figura de la curatela

1. Tutela.

En el digesto, en un fragmento de Paulo, este autor
afirma que Servio Sulpicio define la tutela como "el poder dado y
permitido por el derecho civil, sobre una cabeza libre a efecto
de protegerlo en virtud de que a causa de su edad no puede
defenderse por sí mismo" (vis ac protestas in capite
libero ad tuendum eum, qui propter aertatem sua sponte se
defendere nequit, iure civili data ac permissa) (D.26, 1, 1
pr.).

A. Tutela de los impúberes.

La función primordial del tutor era el buen
manejo de la fortuna del pupilo y no la de ocuparse de forma
directa de su guarda educación. Por tal razón,
debía efectuarse un inventario de los bienes
pertenecientes al pupilo para que, con base en el mismo, le
fueran restituidos.

De no hacerse tal inventario se consideraría al
tutor culpable de fraude; no cabía excusa de ninguna
naturaleza para no haberlo efectuado y, en consecuencia, estaba
obligado a indemnizar al pupilo de los posibles daños
ocasionados. El deber fundamental del tutor era conservar intacto
el patrimonio del pupilo.

Un requisito introducido por Justiniano es que el tutor
no podía ser acreedor ni deudor de su pupilo y si esta
circunstancia se diese, no al principio de la tutela sino durante
ella, debería de renunciar al cargo. En caso de no hacerlo
perdería su crédito, o bien no se le
reconocía como acreedor de la deuda.

El poder dado al tutor no es equivalente a la patria
potestad sino más bien una facultad que tiene como
objetivo la protección de los pupilos. Se trata de una
institución regulada lógicamente por el derecho
civil pero no es exclusiva de éste, ya que también
la encontramos en muchas ocasiones en el derecho de
gentes.

Para poder ejercer la tutela era necesario cumplir con
los siguientes requisitos: ser libre, ser ciudadano romano, de
sexo masculino y tener más de 25 años.

El paterfamilias podía designar en su testamento
tutor para sus hijos, situación que se reconoce ya
expresamente en la Ley de las XII Tablas y que conocemos con el
nombre de tutela testamentaria.

En el supuesto caso de que ésta no existiese y
fuese necesario designar tutor, se llamaría al agnado
más próximo del pupilo. A esta tutela la conocemos
con el nombre de legítima, puesto que corresponde, por
disposición de la ley, al pariente más
cercano.

Si se daba el caso de que no existiese ningún
agnado del pupilo, el magistrado sería el encargado de
nombrar un tutor. A esta tutela la conocemos con el nombre de
dativa.

De estos tres tipos de tutela la primera es la
más importante y excluye automáticamente a las
otras, así como también la tutela legítima
excluirá a la dativa.

En el caso de existir tutor nombrado por testamento, el
paterfamilias que lo hubiese designado podría prever la
situación de la falta de tutor por algún motivo y,
para evitar que se tuviese que recurrir a la tutela
legítima, se podrían nombrar varios tutores, uno en
sustitución de otro.

Se podía presentar también la
situación de la existencia de pluralidad de tutores que
desempeñaban conjuntamente la función. Al ejercer
la tutela el tutor se encontraba con una serie de
restricciones.

En primer lugar, el no poder efectuar ninguna
donación en nombre del pupilo, inclusive no podía
dar la dote a ninguna mujer miembro de la familia; tampoco
podía enajenar ningún predio rústico o
suburbano, salvo si era necesario y conveniente para pagar deudas
urgentes del pupilo, en cuyo caso se debería dar aviso al
magistrado, a efecto de que éste designase que bien se
debería enajenar.

A partir de la época de Constantino esta misma
situación se presenta en relación con los predios
urbanos.

Finalmente, en ningún caso, el tutor puede hacer
uso personal de las rentas o capital que administra; es
más, si no invertía debidamente el patrimonio
administrado, debía pagar intereses procedentes de su
propio patrimonio.

En el desempeño de sus funciones, el tutor debe
realizar todos los actos jurídicos necesarios para la
administración de los bienes del pupilo, pudiendo darse
dos situaciones: que obre él solo en representación
del pupilo; esto es, la gestio del tutor, o bien que sea el
pupilo el que actúe con la auctocritas del tutor; es
decir, con la conformidad de éste en relación con
el acto celebrado por el pupilo.

La autocritas le dara al tutor en aquellos casos en los
cuales el pupilo tenga más de siete años, o sea que
no se trate de un infante son, al decir de los romanos, de un
mayor infantia. Por tanto, la

gestio se dará siempre en caso de ser el pupilo
un infans; esto es, entre en nacimiento y los siete años,
y la auctocritas en los casos de mayor infantia, es decir, entre
los 7 y los 14 años.

Las causas por las cuales se podía poner
término a la institución de la tutela eran dos
tipos: razones que atañan directamente al pupilo, o bien
relacionadas con el tutor. Entre las primeras, podía
ocurrir por haber llegado a la pubertad, por muerte, o por
cualquiera de la capitis deminutiones; si era la mínima
estaríamos frente a la adrogación. En el segundo
caso figuran la muerte del tutor, la circunstancia de que
éste sufriera capitis deminutio, la existencia de una
excusa para seguir desempeñando el cargo encomendado, o
bien por ser destituido.

Al término del desempeño de su cargo, el
tutor deberá en todos los casos rendir cuentas al pupilo
en relación con los bienes cuya administración se
fue encomendada; tal obligación estaba sancionada por la
actio tutelae y en caso de que ésta no fuera correcta o
faltasen bienes tendría que cubrir el doble de su
valor.

El tutor tenía obligación de rendir
cuentas bajo un inventario en relación con el efectuado al
principio del desempeño de sus funciones, En ese momento
el pupilo era asistido por un curador.

Tutela perpetua de las mujeres

La mujer en principio, estará siempre bajo la
tutela de una persona, puesto que su capacidad estaba limitada,
para llevar a cabo determinados actos. La tutela perpetua de las
mujeres podía pertenecer a cualquiera de los tres tipos
que ya conocemos: tutela testamentaria, legítima o
dativa.

La tutela de las mujeres estará en desuso en el
periodo imperial. En la época de Augusto se le concede lo
que conocemos con el nombre de ius liberorum; es decir, la
circunstancia de que la mujer sui iuris quede liberada de tener
que ser representada por alguien, aunque con una serie de
limitaciones; por ejemplo, se concedía a las ingenuas que
tuviesen tres hijos y a las manumitidas que tuviesen
cuatro.

En el siglo V de nuestra era, esta institución
desaparece de forma definitiva, pues hacía
muchísimas décadas que de hecho no se llevaba a
cabo.

2. Curatela.

Según la ley de las XII Tablas caían bajo
el régimen de curatela los locos (furiosi) y los
pródigos; con posterioridad también se nombraron
curadores para sordomudos y enfermos mentales.

Además se les nombraba un curador, en todos los
casos, a aquellas personas sui iuris menores de veinticinco
años pero mayores de 14; es decir, a aquellos individuos
que por razón de la pubertad ya no estuvieran bajo el
régimen de tutela.

En algunos casos especiales se nombraba un curador para
el pupilo bajo tutela cuando éste tenía que recibir
las cuentas del tutor.

El curador estaba encargado de administrar los bienes
del pupilo, o bien de dar su consentimiento a aquellos actos
celebrados por el menor de veinticinco años.

A. Curatela de los furiosi.

Los furiosi sui iuris estarán siempre sometidos a
la institución de la curatela. Esta podía ser de
tres tipos: testamentaria, legítima o dativa, rigiendo en
ella las mismas características que para la
tutela.

Cabe señalar que en caso de existir épocas
de lucidez en el furiosi, la curatela se interrumpiría
tantas veces como éste recuperase dicha
lucidez.

B. Curatela de los pródigos.

Se entiende por pródigo a aquella persona que sin
causa justificada dilapida el patrimonio de la familia heredado
de sus ancestros y que, como ya es sabido, según la
estructura de la familia romana correspondía a todo el
núcleo familiar, aunque él fuese el único
que estuviese en posibilidad de administrarlo. Cuando se
presentaba esta circunstancia, los afectados podían
solicitar al magistrado que se le declara en estado de
interdicción y quedaba automáticamente bajo la
curatela de sus agnados.

La curatela se inicia en el momento en que por medio de
un decreto del magistrado se declara el estado de
interdicción, ya que la prodigalidad no es un hecho de
natural incapacidad.

La curatela cesaba también por un decreto del
magistrado en el que se manifestase la enmienda del
pródigo.

C. Curatela de los menores de veinticinco
años.

Como consecuencia de que las facultades intelectuales
del individuo son más lentas en su desarrollo que las
facultades física, se consideró que aquel individuo
varón mayor de 14 años pero menor de 25 se
encontraba en situación de desventaja intelectual frente a
individuos que rebasaran esta edad. Para evitar esta desventaja
en que la Ley Plaetoria señala la circunstancia de que
tales individuos, debido a su inexperiencia, estén bajo el
régimen de curatela. Así que en un principio a
estos individuos se les nombraba un curador cada vez que
celebraban un acto particular, pero a partir del emperador Marco
Aurelio se les nombraba un curador permanente.

El que todo individuo menor de veinticinco años
tuviese que estar sometido a este régimen de curatela
podía variar si se le concedía la liberación
de ella por un decreto especial; una vez que hubiera cumplido los
veinte, esta institución se llamaba venia
aetatis.

D. Curatela de los pupilos.

El pupilo impúber, por excepción puede
estar también sujeto al régimen de curatela junto
con el de tutela y esto lo vemos exclusivamente en los siguientes
casos: Si existe un proceso entre el pupilo y el
tutor.

Si el tutor interrumpía temporalmente su
tutela.

Si el tutor no era capaz de administrar los bienes del
pupilo, y mientras se nombra

a otro tutor.

UNIDAD CUATRO.

Derechos
Reales

Las Cosas.

El derecho real forzosamente presupone la existencia de
una cosa sobre la cual va a recaer la conducta autorizada del
titular, entendiéndose por cosa o bien -res- todo objeto
del mundo exterior, que puede producir alguna utilidad al
hombre.

Según el derecho Romano, no todas las cosas
podían ser susceptibles de apropiación por el
particular; éstas eran las cosas que estaban fuera del
comercio (res extra commercium). Las cosas que sí
podían ser apropiadas por los particulares eran a aquellas
que estaban dentro del comercio (res in commercium).

Las cosas podían estar fuera del comercio por
razones de derecho divino o de derecho humano.

Estaban fuera del comercio por derecho
divino:

Las res sacrae o sagradas, como los terrenos,
edificios y objetos consagrados al culto.

La res religiosae o religiosas, que eran las
cosas destinadas al culto doméstico, como los
sepulcros.28

Las res sanctae o santas, como los muros y las
puertas de la ciudad, que estaban encomendados a la
protección de alguna divinidad.

Estaban fuera del comercio por razones de derecho
humano:

Las res comunes, que son aquellas cuyo uso es
común a todos los hombres, como el aire, el agua
corriente, el mar y la costa del mar.

Las res publicae, que pertenecen al pueblo
romano considerado como un ente jurídico, como las
carreteras, los puertos, los ríos, los edificios
públicos y las calles de la ciudad.

A su vez, las cosas in commercium pueden clasificarse de
la siguiente manera:

1. Res mancipi y res nec mancipi.

Este criterio de clasificación es muy antiguo;
entre las res mancipi incluye a los terrenos y casas propiedad de
los ciudadanos romanos y por tanto situadas en suelo
itálico, a las servidumbres de paso o de acueducto
constituidas en esos terrenos, así como a los esclavos y a
los animales de tiro y carga.

28 No solo la inhumación de un hombre libre le
otorgaba al terreno la cualidad de cosa religiosa. La
inhumación de un esclavo surtía, también, el
mismo efecto.

Como se puede apreciar, las res mancipi representan las
cosas más valiosas para un pueblo agricultor como lo fue
el romano de los primeros tiempos. Todas las demás cosas
son cosas no mancipi; es decir, nec mancipi. Para la
transmisión de las primeras había que acudir a
alguno de los modos solemnes del derecho civil, como la
mancipatio; para las cosas nec mancipi era suficiente la simple
transmisión o traditio. La clasificación que
estamos estudiando tenía razón de ser en la
época más antigua, cuando también
existía una gran diferencia entre los ciudadanos y los
peregrinos, y entre los terrenos itálicos y los terrenos
provinciales. Al desaparecer estas diferencias también
desapareció la razón de ser de la
clasificación, que fue abolida formalmente por Justiniano,
al igual que la mancipatio.

2. Cosas inmuebles y cosas muebles

Esta distinción vino a sustituir a la anterior,
siendo los bienes inmuebles los más importantes. Entre
ellos tenemos a los terrenos y edificios; muebles son los
demás bienes.

En el derecho imperial la enajenación de las
cosas inmuebles requería de mayores requisitos y de formas
solemnes.

3. Cosas corporales e incorporales

Son corporales las cosas que pueden apreciarse con los
sentidos, que son tangibles, que pueden ser tocadas; son
incorporales las cosas no tangibles, como un derecho o una
herencia.

4. Cosas divisibles e indivisibles

Las cosas divisibles son aquellas que sin detrimento de
su valor pueden fraccionarse en otras, de igual naturaleza, como
una pieza de tela, por ejemplo; las cosas indivisibles, por el
contrario, no pueden fraccionarse sin sufrir menoscabo, tal es el
caso de una obra de arte.

5. Cosas principales y accesorias

Son principales aquellas cosas cuya naturaleza
está determinada por sí sola, y sirven de
inmediato, y por ellas mismas a las necesidades del hombre; por
ejemplo, un terreno.

Son accesorias aquellas cuya naturaleza y existencia
están determinadas por otra cosa de la cual dependen; por
ejemplo, un árbol. Pertenecen a la categoría de las
cosas accesorias los frutos, que son los productos de una cosa, y
que adquieren individualidad al separarse de la cosa
principal.

Los romanos incluían entre los frutos a los
productos de la tierra, de los animales, de las minas, y
también a los productos que se obtenían de otras
cosas, como las rentas de un edificio, pero no consideraban en
esta categoría -es decir como fruto- al hijo de una
esclava.

Distinguían entre los frutos pendientes, que
todavía no han sido separados de la cosa principal y
pertenecen al dueño de la misma, y los frutos separados o
percepti, que pueden pertenecer a otra persona que tenga
algún derecho sobre la cosa, aunque no sea el
propietario.

6. Cosas fungibles y no fungibles

Son cosas fungibles las que pueden ser sustituidas por
otras del mismo género, como el vino, el trigo o el
dinero; para los romanos estas cosas se individualizaban al
contarlas, pesarlas o medirlas.

Son cosas no fungibles las que no pueden sustituirse las
unas por las otras, ya que están dotadas de individualidad
propia; un cuadro, por ejemplo.

7. Cosas consumibles y no consumibles

Las cosas consumibles son las que generalmente se acaban
con el primer uso, como los comestibles. El dinero también
es consumible, porque su uso normal lo hace salir del
patrimonio.

Las cosas no consumibles son las que pueden usarse
repetidamente, como los muebles de, una casa o la casa
misma.

La Posesión.

1. Definición y naturaleza
jurídica

La palabra possidere, de donde possessio se deriva,
contiene a su vez la palabra sedere o sentarse, sentarse o
asentarse en una cosa, de ahí la definición de
posesión como el poder de hecho, que una persona ejerce
sobre una cosa, con la intención de retenerla y disponer
de ella como si fuera propietario.

Esta situación de hecho, al ser contemplada por
el derecho, adquiere relevancia jurídica, como veremos
más adelante.

La posesión es una de las figuras
jurídicas más difíciles de estudiar. Ello es
así porque la institución ha sido objeto de
múltiples interpretaciones desde la época de Roma
hasta nuestros días.

Muchos de los romanistas contemporáneos afirman
que para el Derecho romano la posesión no era un derecho,
sino una situación de hecho. Para fundamental
afirmación, recurren a varias citas del
Digesto.

Así por ejemplo, en relación con el
postliminio, Papiniano dice: "por lo demás, si el
comprador, antes de adquirir la propiedad de una cosa por
usucapión, hubiese sido capturado por los enemigos, se
estimó procedente que la usucapión interrumpida no
pueda reintegrarse por el derecho de postliminio, porque la
usucapión no se realiza sin la posesión y la
posesión es sobre todo un hecho, y la situación de
hecho no entra en el derecho de postliminio" (D.41, 2, 23
pr.).

Al referirse a la herencia Javoleno señala:
"Cuando somos instituidos herederos, al adir la herencia, pasan a
nosotros todos los derechos pero no tenemos la posesión a
no ser que la hayamos tomado realmente" (D.41, 2.23
pr.).

Finalmente, en lo tocante a la adquisición de la
posesión, Paulo afirma: "El loco y el pupilo no pueden
tomar posesión sin la autoridad del tutor, pues es cosa de
hecho y no de derecho y no de derecho, opinión ésta
que puede admitirse si los pupilos tienen ya edad de entender lo
que hacen." En otro pasaje agrega: "Si un marido cede la
posesión de una cosa a su mujer a causa de
donación, creen los demás que ella posee aquella
cosa porque una situación de hecho no puede anularse por
derecho civil…" (D.41, 2, 1:3 y 4).

Sin embargo, a las anteriores, podemos oponer las
siguientes citas en las cuales se sitúa a la
posesión en el mundo del derecho. Así, en
relación con la adquisición y pérdida de la
posesión, Paulo afirma: "Nos liberamos de una
obligación aproximadamente por los modos contrarios de
aquellos por los que nos obligamos; y perdemos un derecho por los
modos contrarios de aquellos por los que lo adquirimos;
así, del mismo modo que no se puede adquirir la
posesión a no ser con la intención y tenencia
efectiva, así tampoco puede perderse si no se ha producido
algún acto contrario a ambas" (D.50, 17, 153).
También en lo que concierne a la adquisición de la
posesión, Papiniano dice: "Puedo adquirir la
posesión por mediación del esclavo que tengo en
usufructo, si es con bienes míos o con el trabajo del
esclavo, ya que está en la posesión natural del
usufructuario y la posesión sigue en gran parte el
régimen de la propiedad. "Más adelante
añade: "Los que están bajo potestad pueden tener
materialmente una cosa del peculio, pero no pueden tenerla como
propietarios, ni tampoco poseerla, pues la posesión no es
algo sólo material, sino también de derecho."
(D.41, 2, 49 pr.; 41, 2, 49, 1).

Al hablar de los interdictos Paulo afirma: "No importa
para este interdicto que la posesión sea justa o sea con
vicio respecto de otras personas, pues cualquier poseedor, por el
hecho de serlo, ya tiene más derecho que el que no posee"
(D.43, 17, 2)

Todos sabemos que el Digesto muestra contradicciones,
que al reunir las citas los compiladores las adecuaban o
actualizaban con interpolaciones, y también sabemos que no
siempre lograron criterios uniformes al realizar esta tarea. Sin
embargo, no creemos que esta sea la única
explicación para la aparente contradicción entre un
grupo de citas y otro.

Se puede especular sobre la posibilidad de que los
juristas romanos se refieran en unos casos a la posesión
de hecho y en los otros a la posesión como un
derecho.

La posesión de hecho, o sea el que una cosa
esté bajo el control de una persona, no es difícil
de entender; constituye un hecho natural que no tiene relevancia
para el derecho, ya que solo la adquirirá en el momento en
que desempeñe determinada función de naturaleza
jurídica, como:

Ejercicio de un derecho

Cumplimiento de un deber

Violación de un deber

Supuesto para la producción de consecuencias:
derechos y deberes o su modificación, transmisión
o

extinción.

El primer caso, está implícito en todos y
cada uno de los derechos que nos autorizan a actuar sobre las
cosas, Tanto el propietario como el arrendatario estar
autorizados a poseer (ius possessionis), por ser un derecho es
forzosamente un facultamiento de conducta, una
autorización, o sea la conducta facultada al
poseedor.

En cuanto a la célebre cita de Ulpiano, que reza:
"Nada tienen en común la propiedad con la
posesión…" (D.41.2.132.1), no quiere decir que la
posesión sea sólo un hecho mientras que la
propiedad es un derecho, sino que nos demuestra que estamos
frente a dos derechos distintos.

Por último en lo referente al argumento que
sostiene que la posesión es un hecho en tanto se defiende
procesalmente con los interdictos y no con acciones, tampoco
creemos que sea un argumento decisivo, ya que el resultado es el
mismo; poder defender nuestro derecho ante el órgano
jurisdicente, además de que en el derecho justinianeo los
interdictos sólo son un recuerdo histórico, y la
posesión al igual que la propiedad, se protege
también con acciones, según podemos comprobar en
las Instituciones, que se refieren a los interdictos de la
siguiente manera:" Debemos ahora tratar de los interdictos y de
las acciones que hacen las veces de tales." Para agregar
más adelante:"En cuanto a los trámites y
resolución que antiguamente tenían los interdictos
en inútil ya decir cosa ninguna, porque siempre que se
ejerce la jurisdicción extraordinariamente -cosa que
sucede hoy en toda clase de juicios- no se necesita pronunciar
interdicto, sino que se juzga sin él del propio modo que
si se hubiera concedido una acción útil en virtud
de interdicto previo" (Ins. 4,15pr.y 4,15, 8).

Las contradicciones que supuestamente se encuentran en
las citas de los juristas romanos que acabamos de mencionar,
dieron lugar a las teorías modernas acerca de la
posesión. Entre las más importantes aparecieron en
el siglo pasado, las de dos destacados juristas alemanes: Savigny
y Ihering.

Federico Carlos Von Savigny (Traité de la
posesión en Droit Romain.), desarrolla y encabeza la
corriente que afirma que la posesión es sólo una
situación de hecho, aunque esté protegida por el
derecho, y así pudiera aparecer que ella misma lo
es.

Por su lado Rodolfo Von Ihering (La posesión.),
adopta la postura contraria al afirmar que la posesión por
sí misma es un derecho. Este autor define al derecho
subjetivo como un interés jurídicamente protegido y
ya que el interés del poseedor en poseer está
protegido jurídicamente, la posesión es un derecho
subjetivo.

2. Elementos de la posesión.
Adquisición y pérdida de la
posesión

La posesión se constituye por la reunión
de dos elementos. El primero, de carácter objetivo, se
llama hábeas y es precisamente el control o poder
físico que la persona ejerce sobre la cosa.

El segundo elemento tiene carácter subjetivo, se
denomina animus possidendi o simplemente animus, y consiste en la
intención o voluntad del sujeto de poseer la cosa,
reteniéndola para sí, con exclusión de los
demás.

Para adquirir la posesión es necesaria la
reunión de ambos elementos.

Puesto que el hábeas implica un poder material o
una relación física entre el poseedor y la cosa, en
principio la posesión sólo podía referirse a
cosas corporales. Sin embargo, más adelante se
admitió la posesión de cosas incorporales; es
decir, la posesión de derechos, y para ella se creó
la figura de la quasi possessio o iuris possessio.

Se podía adquirir el hábeas a
través de otra persona, como un hijo o un esclavo, o bien,
por un representante.

En cuanto a la adquisición de la posesión
de un inmueble, no hacía falta recorrer todo el fundo, era
suficiente con introducirse en él., tratándose de
cosas muebles, bastaba con que quedaran puestas a
disposición del poseedor.

En lo concerniente al animus o intención de
poseer, era necesaria la capacidad jurídica para poder
adquirir la posesión.

No tenían el animus possidendi aquellas personas
que estuvieran autorizadas a actuar sobre las cosas en virtud de
otro derecho -real o personal-, que excluyera la posibilidad de
que se convirtieran en propietarios. Se decía que
sólo tenían una posesión natural sobre la
cosa en cuestión; esto es, una mera
detentación29

La posesión se perdía por la
pérdida de cualquiera de sus elementos -el hábeas o
el animus-, y forzosamente por la pérdida de
ambos.

3. Clases de posesión.

Los romanos distinguieron varias clases de
posesión: la posesión justa e injusta, u la
posesión de buena fe y de mala fe.

La posesión es justa cuando se adquiere sin
perjudicar a un anterior poseedor, esto es, que se adquiere sin
vicios. Por eso también se le llama posesión no
viciosa.

La posesión injusta implica lo contrario: al
adquirirla se dañó a otro poseedor; esta
posesión también se conoce como posesión
viciosa, a aparecía cuando se adquiría
violentamente (vi), clandestinamente (clam); o en virtud de que
precario, cuando el que tiene una cosa que se le había
concedido en uso se negaba a devolverla.

La posesión también puede ser de buena o
de mala fe. Es de buena fe cuando el poseedor cree tener derecho
a la posesión, y es de mala fe cuando sabe que no lo
tiene, como es el caso del ladrón.

El poseedor de buena fe con el transcurso del tiempo,
puede convertirse en propietario, por usucapión;
además, se hace dueño de los frutos hasta el
momento en que el verdadero dueño le reclame la cosa
poseída, tiene derecho a los gastos necesarios y
útiles que hubiera hecho para la conservación del
objeto y puede retenerlo hasta que le sean pagados.

El poseedor de mala fe jamás se convierte en
propietario; además, debe devolver todos los frutos y
sólo tiene derecho a recuperar los gastos
necesarios.

Cualquier poseedor podía pedir la
protección posesoria por medio de los interdictos, tanto
el de buena como el de mala fe, siempre que no lo hiciera en
relación con la persona de quien hubiera obtenido la
posesión de forma viciosa, esto es, con violencia,
clandestinamente o en precario.

En oposición a la posesión jurídica
o posesión civil, que podía convertirse en
propiedad,

4. Protección posesoria.

El poseedor cuenta con los interdictos para demandar el
reconocimiento o protección de su posesión frente
al despojo.

Existen dos grupos de interdictos para proteger la
posesión. Unos se ejercen ante la amenaza de despojo, y
son aquellos que sirven para retener la posesión
(interdicta retinendae possessionis); se utilizan antes de que el
despojo se consume, esto es, cuando alguien perturba la
posesión. Los otros se utilizan cuando el despojo ya se
realizó, para pedir la restitución del objeto: Son
los interdictos que sirven para recuperar la posesión
(interdicta recuperandae possessionis)30

A. Interdicta retinendae possessionis

En este grupo de interdictos que se utilizaban para
retener la posesión, encontramos uno referente a la
posesión de bienes muebles, que se llama interdicto uti
possidetis, y otro que se utiliza para la conservación de
bienes muebles y se llama interdicto uturbi.

a. Interdicto de possidetis

Como ya dijimos, este interdicto servía para
conservar o retener la posesión de bienes muebles. Se
otorgaba al que estuviera poseyendo, vale decir, al poseedor
actual del inmueble, para que se defendiera de cualquier
perturbación. De este modo, el poseedor lograba mantener
la posesión actual, siempre y cuanto esta no fuera
viciosa, pues si la había obtenido con violencia, de forma
clandestina o en razón de un precario, en relación
con el adversario, el pretor le ordenaría devolver el
inmueble. De ahí que aunque este interdicto se considera
de carácter prohibitorio, pudiera fungir, en este
último caso, como un interdicto para recuperar la
posesión, y tuviera también carácter de
restitutorio. Por otro lado, el interdicto uti possidetis es un
interdicto duplex, porque cualquiera de los litigantes
podía tener el papel de demandante o de demandado, por
ello el magistrado lo dirigía a ambos, en los mismos
términos, ordenándoles no perturbar la
posesión actual.

b. Interdicto utrubi

Como sabemos, este interdicto se usaba para conservar la
posesión de bienes muebles. Se otorgaba al litigante que
hubiera poseído el objeto en cuestión por
más tiempo durante el último año. Por tanto,
era también un interdicto duplex, y al igual que en el
caso anterior, aunque su carácter fuera esencialmente
prohibitorio, también podía servir para recuperar
la posesión.

B. Interdicta Recuperandae
Possessionis.

Entre los interdictos que sirven para recuperar la
posesión, existen tres, que son: el interdicto unde vi, el
interdicto de precario y en interdicto de clandestina
possessione.

a. Interdicto unde vi

Este interdicto servía en los casos en que se era
desposeído por la fuerza, esto es, violentamente, de un
inmueble. Aparecía en dos formas distintas: de vi y de vi
armata; esta última se

30 Hay un tercer grupo de interdictos que se refieren a
la posesión aunque no se relacionan con su
protección. Se utilizan para adquirir la posesión
de cosas aún no poseídas. Entre ellos el interdicto
Salviano, que tiene a su favor el acreedor hipotecario para pedir
la posesión de un bien hipotecado, y el interdicto de
quórum bonorum, que tiene el heredero de derecho honorario
para pedir los bienes de la herencia. Ambos se agrupan con el
nombre de interdicto Adipiscendae possessionis.

utilizaba para defenderse cuando la desposesión
se había realizado con la ayuda de hombres
armados.

b. Interdicto de precario. Este interdicto lo
otorgaba el magistrado para pedir la restitución de una
cosa mueble o

inmueble -que se había dado a título de
precario- cuando el precarista se negaba a devolverla.

c. Interdicto de clandestina possessione. Este
interdicto se daba contra la desposesión oculta y
maliciosa de un inmueble.

Los tres interdictos que acabamos de analizar
servían para recuperar la posesión y, por lo tanto,
son interdictos restitutorios. Los tenía cualquiera
poseedor para defenderse en estos tres supuestos; su ejercicio
por regla general sólo se excluía en
relación con la persona de quien se hubiera obtenido la
posesión de forma vicios, esto es, con violencia,
clandestinamente o en precario.

La Propiedad.

1. Terminología y
definición

Los romanos usaron diferentes vocablos para designar al
derecho real de la propiedad. El más antiguo es el
término mancipium31, después usaron la palabra
dominium32 y, finalmente la de propietas33

Es el derecho de propiedad el derecho real por
excelencia, el más importante de esta clase de derechos,
por ser el más extenso en cuanto a su contenido, y
también porque es el derecho real originario y
conceptualmente fundente de los otros derechos que autorizan a
actuar sobre las cosas, ya que todos ellos suponen la existencia
previa de la propiedad para poder estructurarse.

Las fuentes romanas no nos proporcionan una
definición de derecho real de propiedad, de modo que en
este libro adoptaremos una definición moderna del autor
mexicano Guillermo Floris Margadant, (El Derecho privado
Romano…) que afirma: " La propiedad es el derecho de
obtener de un objeto toda la satisfacción que este pueda
proporcionar".

Los comentaristas explicaron el contenido del derecho de
propiedad diciendo que éste otorga a su titular el ius
utendi o derecho de usar el objeto, el ius fuensi o derecho de
aprovecharlo, esto es, disfrutarlo o percibir sus frutos y,
finalmente, el ius abutendi o derecho de disponer del objeto,
hasta agotarlo, consumiéndolo, por ejemplo, o haciendo con
él lo que queramos, como enajenarlo o donarlo.

31 La palabra mancipium tiene otros significados. Se
usó como sinónimo de mancipatio y también
para designar el poder del paterfamilias sobre personas y
cosas.

32 Dominium proviene de dominus; esto es, el
dueño de la domus, o sea, el pater, su traducción
castellana-dominio-también se usa en derecho moderno para
designar la propiedad, así cuando decimos que un acto
traslativo de dominio, significamos que mediante este acto se
trasmite la propiedad.

33 Usamos también la palabra propiedad para
señalar a la cosa sobre la cual recae la conducta del
propietario.

El Derecho romano reglamentó la propiedad
privada, otorgándole, como acabamos de mencionar,
facultades muy amplias al propietario, pero también, y en
atención al interés social, estableció
limitaciones a esas facultades.

Entre estas limitaciones encontramos las siguientes:
prohibición de enterrar o quemar cadáveres dentro
de la ciudad, obligación de los vecinos de permitir el
paso por el fundo propio cuando se estropeara la vía
pública; asimismo, los propietarios de fundos
ribereños debían permitir el uso público del
río y sus riberas, para fines de la navegación. El
propietario de un fundo en donde se encontrara una mina
debía permitir las excavaciones hechas por un tercero,
siempre que éste pagara una cantidad al propietario y otra
al fisco.

Otras obligaciones derivadas de las relaciones de
vecindad nos dicen que el dueño de un fundo que hubiera
hecho obras que desviaran las aguas de un río,
podía ser obligado a destruirlas, que era obligatorio
dejar entrar al vecino para recoger los frutos caídos de
sus plantas. Asimismo, la construcción del vecino no
debía oscurecer la casa del otro; para ello, las nuevas
construcciones deberían salvar la distancia de cuando
menos doce pies, y no debía exceder de los cien de altura.
También era necesario dejar espacios libres entre los
edificios, para permitir la circulación.

En cuanto a la expropiación por causa de utilidad
pública, no se conocen disposiciones expresas que la
reglamenten, pero dadas las grandes construcciones que a lo largo
del territorio nos dejaron los romano, es congruente pensar que
sí se hubiera conocido.

2. Clases de propiedad.

El Derecho Romano conoció una doble
reglamentación de la propiedad; la primera en la que
establece el derecho civil y se llama propiedad quiritaria
(dominium ex iure quiritium)34 La otra, que apareció con
posterioridad, fue establecida por el derecho honorario y se
denomina propiedad bonitaria. Con el tiempo, y al darse la
fusión entre el derecho civil y el derecho honorario,
encontraremos un instituto unitario; Justiniano, por ejemplo,
sólo habla de propietas, sin hacer ya ninguna
distinción.

A. Propiedad quiritaria.

La propiedad quiritaria fue la única forma
reconocida por el derecho civil que exigía para su
constitución los siguientes requisitos:

a. Que el sujeto fuera ciudadano romano

b. Que la cosa estuviera en el comercio

c. Si el objeto era inmueble, debía estar situado
en suelo itálico.

d. Su transmisión debía hacerse por los
medios solemnes del derecho civil; la mancipatio o la in iure
cesio, por ejemplo.

La protección procesal de la propiedad quiritaria
se lograba a través de la acción reivindicatoria
(reivindicatio), que era una acción real que tenía
el propietario en contra de cualquier tercero, para pedir que se
le reconociera su derecho y, en su caso, que se le restituyera el
objeto.

34 Los Romanos se daban a si mismos el nombre de
quirites, nombre tomado del dios Quirino, que representa a
Rómulo, el fundador de Roma. El derecho quiritario es el
antiguo derecho civil; la propiedad Quiritaria, la que
está reglamentada por este derecho

B. Propiedad bonitaria. La propiedad bonitaria se
configuraba cuando faltaba alguno de los requisitos exigidos por
el derecho civil. Solamente la reconocía el derecho
honorario, pero con el transcurso del tiempo, por
usucapión, se podía convertir en propiedad
quiritaria.

Si se transmitía una cosa a un peregrino, o se
transmitía a un inmueble situado en provincia, o bien la
transmisión de una cosa mancipi se efectuaba por simple
traditio, se configuraba alguno de los tipos de propiedad
provincial y la propiedad bonitaria propiamente dicha35 que
aparece cuando alguien adquiría una cosa mancipi sin
recurrir a los medios establecidos por el derecho civil, que no
reconocía la propiedad del adquiriente, quien podía
verse atacado con una acción reivindicatoria del antiguo
dueño, o sea el propietario quiritario, que demandara la
restitución.

Para evitar una injusticia, el pretor otorgaba una
excepción al adquiriente, la exceptio reu venditae et
traditae, que paralizaba los efectos de la acción
reivindicatoria.

Claro está que esa excepción sólo
le servía al propietario bonitario frente a una
reclamación y mientras mantuviera la cosa en su poder,
pero no tenía defensa alguna si alguien lo había
desposeído.

Para ello, fue menester crear una acción que vino
a configurar de forma definitiva a la propiedad
bonitaria.

Esa acción fue la actio Publiciana, creada por el
pretor a semejanza de la reivindicatoria, y que le servía
al propietario bonitario para pedir la restitución de la
cosa a cualquier tercero.

La acción Publiciana era una acción
ficticia; esto quiere decir que el pretor, en la fórmula
respectiva, ordenaba al juez condenar al demandado si se probaba
fundada la acción del actor, propietario bonitario, a
quien debería considerar como propietario quiritario como
si ya hubiera pasado el tiempo necesario para la
usucapión.

3. La copropiedad.

La copropiedad existe cuando varias personas son
titulares del derecho de propiedad, sobre el mismo objeto, en
cuyo caso cada una de ellas será propietaria de una cuota
ideal.

La copropiedad podía surgir accidentalmente
cuando se mezclaban granos o líquidos -vino, por ejemplo-
de diferentes personas; también surgían de acuerdo
entre las partes, como en el contrato de sociedad, o por
donación o herencia.

4. Modos adquisitivos de la propiedad.

35 El magistrado declaraba por ejemplo, que el que
había adquirido sin acudir a la mancipatio tenía la
cosa entre sus bienes in bonis habere. De ahí deriva el
término propiedad bonitaria.

Con independencia de adquisiciones a título
universal -que son aquellas en que todo el patrimonio de una
persona pasa a manos de otra, como en la herencia36 tenemos las
adquisiciones a título particular; es decir, cuando una
cosa determinada ingresa al patrimonio de una persona. Tales
adquisiciones serán objeto de estudio en este
capítulo.

Los modos adquisitivos de la propiedad fueron
clasificados por el Derecho romano en modos adquisitivos del
derecho civil y modos adquisitivos del derecho de gentes (Gayo,
2, 65, Inst.2, 1,11).

A. Modos adquisitivos del derecho civil Los modos
adquisitivos del derecho civil son: la mancipatio, la in iure
cesio, la usucapio, la adiudicatio y la lex.

a. La Mancipatio.

La mancipatio, que podemos traducir como mancipatio, era
un negocio solemne usado por los ciudadanos romanos en la
transmisión de la res mancipi.

Era necesaria la presencia del transmitente u el
adquiriente, cinco testigos y el portabalanza (libripens), ya que
la mancipatio es uno de los negocios per aes et libram, esto es,
se efectúa por medio del cobre y la balanza.

El adquiriente tomaba en sus manos la cosa que se iba a
mancipar o algún objeto que la representara y afirmaba que
aquélla le pertenecía de acuerdo con el derecho de
los quirites. Después tocaba la balanza con un pedazo de
cobre, que entregaba al transmitente como símbolo del
precio37

Además de utilizarse para formalizarla
transmisión de la propiedad, la mancipatio servía
para la transmisión de los otros derechos reales, la
realización de determinados actos del derecho de familia;
adopción, emancipación, establecimiento de la manus
por coemptio; la venta del hijo en mancipium, la
constitución de una dote o de una donación, la
entrega de la persona, sometida a potestad, que garantizaba el
cumplimiento de la obligación, en el nexum; la entrega de
una cosa que serviría para garantizar una deuda (fiducia),
la realización del actus contrarius en la extinción
de las obligaciones y la confección del testamento
mancipatorio.

La mancipatio se conoció desde muy antiguo,
probablemente antes de la Ley de las XII Tablas, pero
perdió importancia al desaparecer la distinción de
las cosas en res mancipi y res nec mancipi. Justiniano ya no la
menciona en su compilación.

b. La in iure cessio.

La in iure cessio es un modo adquisitivo que
debía llevarse a cabo frente al tribunal.

De acuerdo con un precepto de la Ley de las XII Tablas,
el demandado que no se defendía perdía el proceso.
Con base en este precepto la jurisprudencia pontifical
creó un nuevo modo de

36 También entre vivos pueden darse las
transmisiones a título universal, como en el caso del
matrimonio cum manu de una mujer sui iuris, de la
adrogación y de algunas de las vías de
ejecución del procedimiento formulario, como la
bonorumvenditio y la bonorum cesio.

37 La mancipatio procede de una época en la que
todavía no existía la moneda, cuando era necesario
pesar el cobre que se entregaría como precio;
después, estas actuaciones tuvieron un carácter
simbólico

adquirir la propiedad. Era éste un proceso
ficticio en el cual el actor adquiriente comparecía in
iure ante el magistrado, para reivindicar una cosa. Poniendo la
mano sobre ella o sobre algún objeto que la representara,
afirmaba ser el propietario. El demandado transmitente no se
defendía, por lo que el magistrado declaraba propietario
al actor.

Este método adquisitivo de la propiedad se
refería tanto a cosas mancipi como nec mancipi;
además, tenía otras aplicaciones, como la
manumisión, la constitución de servidumbres y, a
través de este juicio fingido, también se
podía llevar a cabo la adopción o establecerse la
tutela.

La in iure cesio corrió con la misma suerte que
la mancipatio. Fue muy importante en el derecho preclásico
y se usó poco en la época clásica, para
desaparecer por completo en la compilación
justinianea.

c. La usucapio.

El jurista romano Modestino define la usucapión
como: "la adquisición de la propiedad por la
posesión continuada durante el tiempo señalado por
la ley" (D.41, 3,3). Al ser la usucapión, como los
anteriores, un modo de adquirir del derecho civil, sólo
era aplicable a los ciudadanos romanos y en relación con
aquellas cosas sobre las cuales se pudiera tener la propiedad
quiritaria.

Para la usucapión deben reunirse cinco
requisitos: res habilis, titulus, fides, possessio y
tempus.

1. Res habilis. Este requisito tiene que ver con
la cosa que se va a usucapir, que debería estas in
commercium, puesto que las cosas que estaban fuera del comercio
no podían ser apropiadas por los particulares.

2. Titulus. El título es aquel que
justifica la posesión que debe estar fundada en una justa
causa de adquisición. Estas causas son: pro emptore, pro
donato, pro dote, pro legato, pro soluto, pro derelicto; es
decir, que se debe poseer como comprador, donatario, en virtud de
la dote; como legatario, por haber recibido un pago o por haber
ocupado una cosa que se pensó estaba
abandonada.

En todos los casos anteriores existió un
título que debió haber sido suficiente para
justificar la adquisición y, en su caso, la propiedad,
pero por un vicio de fondo -que el transmitente no fuera el
propietario de la cosa-, o de forma- no haber realizado la
mancipatio o la in iure cesio- no se adquirió la propiedad
y sólo se justificó el comienzo de la
posesión.

3. Fides. Existe la buena fe cuando el poseedor
cree tener derecho a la posesión. Sólo el poseedor
de buena fe puede convertirse en propietario por
usucapión; en el Derecho romano, el ladrón no
podía usucapir.

4. Possessio. La posesión debería
ser continuada, pues una interrupción hacía
necesario el comienzo de una nueva usucapión con todos los
requisitos.

5. Tempus. La Ley de las XII Tablas fijó
el plazo necesario para la usucapión, que debía ser
un año para cosas muebles y dos años para
inmuebles.

d. La adiudicatio.

En los juicios divisorios el juez tenía la
facultad de adjudicar, esto es, de atribuir a cada uno de los
litigantes la parte que le correspondía.

La adjudicación se daba en relación con
las tres acciones divisorias; de la herencia indivisa, de la cosa
común en la copropiedad y el deslinde.

e. La lex.

Bajo esta denominación el derecho civil
incluyó todos aquellos casos, en los que se
adquiría la propiedad por el solo efecto de la
ley.

Estos casos son tres: el legado vindicatorio, por el
cual el legatario se hace propietario en el momento en que en
heredero acepta la herencia; las leyes caducarias de Augusto, que
excluían de ciertas liberalidades a las personas solteras
o sin hijos, para atribuírselas a otros herederos;
finalmente, el que encontraba un tesoro en un terreno ajeno,
debía entregar la mitad al dueño del terreno, quien
se convertía en propietario de esa parte por
disposición de la ley.

Modos adquisitivos del derecho de
gentes.

De acuerdo con el derecho de gentes (ius gentium), el
derecho romano también reconoció como modos da
adquirir la propiedad a los siguientes: la traditio, la
ocupación de accesión, la especificación, la
confusión y conmixtión, la praescriptio longi
temporis y la adquisición de frutos.

a. La traditio.

Una de las acepciones de la palabra tradición
-traditio- es la de "entrega", y este modo adquisitivo de la
propiedad se realizaba precisamente mediante la entrega de una
cosa, aunada a la intención de transmitir y
adquirir.

Para que la tradición sea efectiva deber reunirse
dos requisitos uno de carácter objetivo, consistente en la
entrega de la cosa, y otro de carácter subjetivo, que es
la intención de transferir por parte de la tradens, y la
de adquirir, por parte de la accipens.

La traditio fue conocida desde la época
preclásica, pero se aplicaba solamente a las cosas nec
mancipi; para la res mancipi era necesaria la mancipatio o la in
iure cesio. Al desaparecer la distinción de cosas mancipi
y nec mancipi la traditio sustituyó a la mancipatio y la
in iure cesio.

Con el tiempo, la exigencia de la entrega material fue
sustituida por actos simbólicos que pusieran de manifiesto
la intención de las partes de transferir y adquirir, como
por ejemplo la entrega de las llaves de la bodega en donde se
guardaba la mercancía por entregar.

b. La ocupación.

Adquirimos por ocupación, esto es,
apropiándolas aquellas cosas que están en el
comercio y que carecen de dueño, bien porque nunca lo
tuvieron -res nullius-, o porque su dueño las
abandonó -res dereclitae.

Los romanos consideraban entre la res nullius a las
siguientes:

Los animales salvajes que gozaban de libertad; la caza y
la pesca. Las cosas pertenecientes al enemigo en el momento de
iniciarse la guerra. Las piedras preciosas, las perlas y el coral
encontrados en el mar o en sus orillas La isla que se forma en el
mar y que todavía no pertenece a nadie.

El tesoro, entendido por éste a la suma de dinero
o los objetos preciosos escondido por tanto tiempo que nadie
recuerda quien era si legítimo propietario.

El tesoro no se consideraba como fruto de la finca, sino
que se clasifica como una res nullius, y su propiedad la
correspondía a quien lo encuentre y ocupe,

Si el descubrimiento se hacía en un fundo ajeno,
la mitad del tesoro correspondía al propietario del
terreno.

c. La accesión.

Hay accesión cuando una cosa se adhiere a otra de
forma inseparable, en cuyo caso será dueño del
conjunto el dueño de la cosa principal. La
adquisición es definitiva, aunque indemnizando al
propietario de la cosa accesoria.

El Derecho romano distinguió tres clases de
accesión: Unión de una cosa mueble a otra
inmueble.

1. Ferruminatio, que es la soldadura de dos objetos del
mismo metal.

2. Textura. Bordado o tejido que se incorpora a una
tela

3. Tinctura, coloración de telas.

4. Scriptura, escritura sobre papel o pergamino. 5
Pictura, pintura sobre lienzo o madera.

Unión de una cosa mueble a otra
inmueble.

1. Avulsio o avulsión, que tiene lugar cuando una
porción de terreno, arrancada por la corriente de un
río, se incorpora a otro fundo.

2. Alluvio o aluvión, que consiste en el
incremento constante e imperceptible en los fundos
ribereños por el movimiento del agua.

3. Isla nacida en un río; si nace en medio del
río, la propiedad les corresponde a todos los propietarios
de los fundos ribereños; si no es así, sólo
les corresponderá a los de la orilla más
próxima.

4. Río que abandona su cauce; éste
será propiedad de los ribereños de acuerdo con la
regla precedente.

Conforme a lo que ya apuntamos al hablar de la
clasificación de las cosas, sabemos que se consideran como
cosas principales aquellas que sirven por sí solas y de
inmediato a las necesidades del hombre, mientras que son
accesorias las cosas cuya existencia está determinada por
la cosa de la cual dependen.

Para los efectos de la accesión han que agregar
que los sabinianos opinaban que la cosa de mayor valor era la
principal, mientras que los proculeyanos dijeron que la cosa
principal era la que determinaba la función del
conjunto.

Aplicando las reglas anteriores, de forma casuista; es
decir, al resolver los casos concretos que se fueran presentando,
se decidía en los casos de accesión a quien
debería atribuírsele la propiedad, observando
siempre la regla de que si una de las dos cosas que se combinaban
era la tierra, ésta sería considerada siempre como
cosa principal, y por lo que se adhería a un terreno
pertenecería al dueño de éste.

e. La especificación.

Existe la especificación cuando una materia prima
se transforma para formar una nueva especie; por ejemplo, las
uvas que se transforman en vino, o un pedazo de mármol que
por obra de un escultor se transforma en una estatua
¿quién es el dueño de la nueva especia?
Sabinianos y Proculeyanos contestan de forma distinta a esta
pregunta. Para los primeros el dueño de la materia lo
será también del nuevo objeto; para los
proculeyanos el dueño será el especificador, porque
la nueva especie es un producto de su trabajo. Justiniano
adoptó una solución intermedia al establecer que el
objeto nuevo perteneciera al dueño de la materia en los
casos en que fuera posible que recuperara su forma original
-fundiendo una estatua de bronce, por ejemplo- pero si esta
posibilidad no existiera-como en el caso de la estatua de
mármol-, el nuevo objeto debía pertenecer al
especificador. Justiniano añadió que la nueva
especie siempre pertenecerá al especificador, cuando la
hizo con materia en parte propia en parte ajena.

e. La confusión y
conmixtión.

Se entiende por una y otra, respectivamente, la mezcla
de líquidos o de sólidos.

Si la separación es posible, cada propietario
conserva la propiedad de su objeto; si no lo fuera, surge una
copropiedad.

f. La praescriptio longi temporis.

Puesto que la usucapión sólo la
podían invocar los ciudadanos romanos y sobre las cosas,
sobre las cuales se podía tener la propiedad quiritaria
-que en caso de inmuebles debían estar ubicados en suelo
itálico-, la legislación imperial creó una
institución análoga aplicable a los fundos
provinciales.

En un principio sólo se le dio una defensa al
poseedor de un terreno provincial para rechazar la acción
del propietario, una excepción que se hacía valer
como praescriptio, y de ahí el nombre de esa
institución. -praescriptio longi temporis- o
prescripción de largo tiempo.

Con el tiempo, la praescriptio longi temporis se
equiparó a la usucapión, tanto para sus efectos
como porque se exigieron para ella los mismos requisitos, pero el
término debía ser de diez años entre
presentes, y de veinte entre ausentes, según el
propietario y el poseedor vivieran o no en el mismo lugar. El
plazo era el mismo para bienes muebles o inmuebles.

Justiniano fusionó la usucapión y la
praescriptio longi temporis. Fijó el plazo en tres
años para muebles y para las cosas inmuebles, un plazo de
diez años entre presentes y de veinte entre
ausentes.

También permitió la usucapión de la
cosa robada para el adquiriente de buena fe, y estableció
un plazo de treinta años (praescriptio longissimi
temporis)

g. La adquisición de frutos.

Ya sabemos que los frutos adquieren individualidad al
desprenderse de la cosa matriz, momento a partir del cual son
considerados como cosas independientes. Su propiedad puede
corresponder al dueño de la cosa fructífera o a la
persona que tenga otro derecho sobre la misma.

Existe otro criterio de clasificación de los
modos de adquirir la propiedad; es posterior al que acabamos de
estudiar y los agrupa en modos de adquirir originarios y
derivativos. Son originarios aquellos en que la
adquisición se hace sin la colaboración de un
anterior propietario, y derivativos aquellos en que la
adquisición se realiza con la colaboración de
éste. Se invita al lector a que, tomando en cuenta esta
distinción, intente agrupar los modos adquisitivos que ya
estudiamos en otra de estas clases.

Derechos Reales Sobre la Cosa Ajena. (Iura in re
Aliena)

Los derechos reales sobre la cosa ajena, que implican
que una persona tenga un derecho real sobre una cosa que
pertenece a otro, se clasifican en derechos reales de goce y
derechos reales de garantía.

1. Derechos Reales de Goce.

A. Las servidumbres.

La servidumbre concede el derecho de usar o de disfrutar
de una cosa, respetando siempre la propiedad, que sólo se
encuentra gravada y sufre limitaciones, las cuales estarán
al servicio del titular de la servidumbre. En otras palabras, al
crearse una servidumbre sobre un derecho de propiedad, el
propietario estará transfiriendo el ius utendi y el ius
fruendi de la propiedad, más nunca el ius abutendi. De
esta manera, las servidumbres estarán, según el
caso, limitadas, ya que el derecho de propiedad subsiste. Por
tanto, el derecho real de servidumbre concede facultades precisas
y concretas, pero nunca tan amplias como las que otorga la
propiedad.

En conclusión, las servidumbres son derechos
reales de goce limitados en su contenido, y se pueden constituir
para aumentar el valor de un inmueble o sólo con miras a
favorecer a un sujeto determinado. En el primer caso, estaremos
en presencia de las servidumbres reales o prediales; en el
segundo, ante las servidumbres personales.

Las servidumbres personales son inseparables de sus
titulares; no pueden enajenarse ni heredarse. Por su parte, las
servidumbres prediales son inseparables del inmueble al que
favorecen, no importando quien sea el propietario y nunca se
podrán transferir independientemente de él;
durarán tanto tiempo como éste subsista. Por el
contrario, las servidumbres personales se extinguen

al momento de morir el titular, y el tiempo
máximo que pueden durar será el que corresponda a
su vida.

a. Constitución y extinción de
servidumbres.

Las servidumbres se podían extinguir de la
siguiente manera:

1. Mancipatio. 2. In iure cesio. 3. Por reserva, cuando
se vendía un inmueble y el vendedor se reservaba una
servidumbre para él, a favor de otro inmueble que le
pertenecía. 4. Por legado. 5. Por adiudicatio. 6. Por
usucapio. 7. Por convenio entre los interesados

Las servidumbres se extinguen en los siguientes
casos.

1. Pérdida de cualquiera de los
inmuebles.

2. Por confusión o consolidación; esto es,
que se reunieran en la misma persona la titularidad del derecho
de propiedad y de la servidumbre.

3. Por renuncia del titular

4. Por el no uso

b. Protección de las
servidumbres

La acción que protegía al derecho real de
servidumbre en la actio confessoria.

Creada a imagen de la reivindicatio, se le otorgaba al
titular de cualquiera de las servidumbres en contra de cualquier
tercero que impidiera el ejercicio de su derecho, especialmente
el propietario de la cosa sobre la cual pesaba el
gravamen.

c. Servidumbres reales o prediales

Sabemos que estas consisten en un derecho que va a
ejercer el titular de un predio sobre un inmueble ajeno, por lo
cual será necesario que los predios sean vecinos y los
propietarios diferentes; al predio que obtiene las ventajas se le
denomina fundo dominante, mientras que el que soporta la
servidumbre se conoce como fundo sirviente.

Este tipo de servidumbres se divide en servidumbres
rurales y servidumbres urbanas.

Cabe la salvedad de que los romanos entendían por
urbano todo edificio que estuviese construido en la ciudad o en
el campo, y por rústico todo terreno no construido; la
naturaleza de la servidumbre se calificaba de acuerdo con las
características del fundo dominante.

Las principales servidumbres rurales
son:

De paso; esto es, el hecho de permitir circular por el
fundo sirviente, según las necesidades del fundo
dominante, lo que trae como consecuencia la diferencia en el tipo
de servidumbre de paso, bien fuese para carro, bestias o
simplemente circular a pie.

De acueducto; es decir, el permitir conducir agua por
algún medio a través del fundo sirviente, para
beneficio del fundo dominante.

De toma de agua, consistente en permitir al propietario
del fundo dominante tomar agua necesaria para su servicio del
estanque del fundo sirviente.

De pasto, o sea permitir pastar a las bestias del
propietario del predio dominante en el predio
sirviente.

Entre las servidumbres urbanas más frecuentes
encontramos: Apoyo de viga, consistente como su nombre lo
indica, en permitir al propietario del fundo dominante utilizar
un muro del fundo sirviente para apoyo de una viga.

Apoyo de muro; es decir, el derecho de descansar un muro
sobre la construcción del vecino. Desviación de
agua de lluvia, mediante la cual se obligaba al propietario del
predio sirviente a recibir las aguas de lluvia de la casa vecina,
bien fuese de forma directa, o bien mediante un conducto
determinado.

Prohibición de levantar construcciones; se
Daría cuando nos encontráramos con la
situación de que el propietario del predio dominante
impide al propietario del fundo sirviente levantar una
construcción de determinada altura que le pueda quitar la
vista o bien la luz que recibe.

d. Servidumbres personales.

Estas son: 1. Usufructo. 2. Uso. 3. Derecho de
habitación. 4. Operae servorum.

1. Usufructo.

Es el derecho de usar y disfrutar una cosa ajena no
consumible, sea mueble o inmueble, sin otra limitación que
la de conservarla en el mismo estado en que se encuentre al
momento de constituirse el usufructo.

El usufructuario deberá cuidar debidamente la
cosa y devolverla al tiempo del vencimiento sin haber alterado la
naturaleza del bien, ya que de ser así se
terminaría con el usufructo.

El usufructo podía también terminar por
las siguientes causas.

a. Por muerte del usufructuario

b. Capitis demnutio del usufructuario.

c. La pérdida de la cosa dada en
usufructo.