Aproximación al daño moral desde la regulación civil cubana

Generalidades en
torno al daño moral

Los Derechos Subjetivos, entendidos estos como el poder
jurídico o conjunto de facultades conformadores de una
unidad que el ordenamiento jurídico otorga a una
determinada persona, a la que se le permite determinado
comportamiento o se le concede la oportunidad de exigir otra
prestación o conducta para la consecución de
ciertos fines lícitos[1]tiene diferentes
clasificaciones entre la que encontramos a los llamados Derechos
Inherentes a la Personalidad[2]

Estos pueden ser definidos como los poderes o facultades
que la norma otorga a determinada persona por ser tal y sobre
bienes relacionados con su propia naturaleza y que le son
intrínsecos.

Opina PUIG BRUTAU que los derechos de la
personalidad existen por su propia naturaleza, con independencia
de que el legislador los haya proclamado, de lo que se deduce que
si ellos existen desde siempre y se lesionan, parece evidente que
habrá que indemnizar a su
titular[3]

No caben dudas de que cuando se vulnera algún
derecho inherente a la personalidad se le genera un daño
al titular del derecho subjetivo[4]lo que ha de
conllevar que se imponga responsabilidad al sujeto responsable
por la comisión de ese ilícito civil.

Es definido el daño por el Diccionario
Enciclopédico, Océano Uno como: causar
detrimento, menoscabo, dolor o
molestia[5]

En sentido técnico, el concepto de daño no
varía en demasía de la definición usual
puesto que se refiere a la diferencia existente en la
víctima antes de sufrir el acto lesivo y el que tiene
después de acaecido el mismo; es decir, implica toda
lesión de un interés legítimo.

Así se pronunció el Tribunal Provincial de
Ciudad de La Habana, Sala Segunda de lo Civil y de lo
Administrativo a través de la Sentencia Nº 110 de 2
de noviembre de 1999 (30º Considerando. Ponente Díaz
Tenreiro.). "(…) la propia doctrina define el daño
(damnum emergens) como la pérdida patrimonial que
cualquier persona natural o jurídica experimenta por un
acto ilícito, y el perjuicio (lucrum cessans) lo que ha
dejado de percibir por el daño producido, pero el
Código Civil distingue dos tipos de daños, a saber,
el material, que comprende el abono del valor del bien cuya
restitución no es posible, o el menoscabo sufrido por
éste, regulado en su artículo ochenta y cinco, y el
moral, que comprende la satisfacción al ofendido mediante
la retractación pública del ofensor, tal y como se
expresa en el artículo ochenta y ocho de la misma ley
sustantiva; sin embargo, en lo que al material respecta, algunos
tratadistas sostienen que consiste en la diferencia entre el
patrimonio antes del hecho ilícito y después de
él, en otras palabras, es un daño efectivo al
patrimonio de la víctima, que siempre tiene un efecto de
sufrimiento en la persona lesionada; en cambio, el moral, "es la
lesión de los bienes o derechos que pertenecen al
ámbito personal del sujeto de derecho, y que repercute de
alguna manera en sus intereses de índole afectiva y
emocional(…)."

En el Derecho Civil moderno el concepto de daño
ha devenido en un elemento de extrema importancia en tanto se ha
entendido como presupuesto imprescindible para tipificarse la
responsabilidad jurídica civil, surgiendo así lo
que muchos autores denominan Derecho de
Daños[6]

Cuando se ocasiona un daño civil a una persona se
genera responsabilidad de tipo civil, en cuanto juega su papel el
principio general de Derecho que nadie puede ocasionar
daño a otro; por tanto, al lacerarse el patrimonio o los
bienes jurídicos susceptibles de protección
jurídica comienza a funcionar el sistema de la
responsabilidad.

Ahora bien, tal afectación o diferencia puede
darse en el ámbito patrimonial o económico, que es
el daño material, o en la situación
anímica o psíquica del afectado que es lo que se
conoce como daño moral.[7]

Es generalmente aceptado en la doctrina y en la
mayoría de las legislaciones que entre los derechos
inherentes a la personalidad se pueden encontrar los siguientes:
derecho al honor, a la intimidad, a la imagen, al nombre, a la
integridad física, entre otros. No obstante, no
encontramos en la regulación civil o constitucional cubana
la definición de ellos, lo que no puede convertirse en
óbice para considerar que los mismos no pueden ser
protegidos por la vía judicial. Así se ha
pronunciado la Sentencia Nº 110 de 2 de noviembre de 1999.
33º Considerando", Sala Segunda de lo Civil y de lo
Administrativo del Tribunal Provincial de Ciudad de la Habana,
Ponente Díaz Tenreiro. (…) Los derechos de la
personalidad o derechos inherentes a la personalidad, que es una
generación de derechos de reciente estimación, ya
que los Códigos decimonónicos tenían una
concepción estrictamente patrimonialista en cuanto a las
personas, al tratarlas exclusivamente en relación con sus
bienes, no contemplando otras facetas de aquellas, como son sus
relaciones con su mano, con su honor, entre otros, tal como
acepta la doctrina moderna, que los clasifica a su vez como
esenciales, entre los que están la vida, la integridad
corporal y la libertad; los sociales, también inherentes a
la persona y entre los que figuran el honor, la intimidad y la
imagen; y otros autores agregan otra categoría, corporales
y psíquicos, entre los que se incluyen la salud
psíquica y física, los sentimientos y la estima
social, todos los cuales se consideran tradicionalmente innatos,
intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles, por lo que la
acción que oportunamente establecieron los actores,
encuentra pleno apoyo en el Código Civil vigente."
Posición que reiterara igual ponente en su Sentencia
Nº 151 de 24 de marzo del 2003 del Tribunal Supremo Popular
de Cuba, Sala de lo Civil y de lo Administrativo. "(…) la
naturaleza del derecho alegado (…) se encuentra entre los de la
personalidad o los inherentes a ella, que es una
generación de derechos de reciente estimación, ya
que los Códigos decimonónicos tenían una
concepción estrictamente patrimonialista en cuanto a las
personas, al tratarlas exclusivamente en relación con sus
bienes, no contemplando otras facetas de aquéllas, como
son sus relaciones con su cuerpo, con su honor, entre otros, tal
como acepta la doctrina moderna, que los clasifica a su vez como
esenciales, entre los que están la vida, la integridad
corporal y la libertad; los sociales, también inherentes a
la persona y entre los que figuran el honor, la intimidad y la
imagen; y otros autores agregan otra categoría, corporales
y psíquicos, entre los que se incluyen la salud
psíquica y física, los sentimientos y la estima
social, todos los cuales se consideran tradicionalmente innatos,
intrasmisibles, irrenunciables e imprescriptibles,
(…)".

El daño moral es asociado con el dolor, la
angustia, la aflicción física o espiritual, la
humillación, las creencias, los sentimientos, la dignidad,
la estima social, la salud física o psíquica y en
general todo padecimiento o sufrimiento que se le hubiese
infligido a alguna persona. Tales padecimientos son conocidos
como estados del espíritu, que son la esencia y
contenido del daño, los que han de ser determinados
previamente para así poder arribar a su
cuantificación.

Es innegable así el lado subjetivo del
daño moral, toda vez que se relaciona con la parte
afectiva del hombre. Se pronunció sobre tal extremo la
Sentencia Nº 697 de 9 de noviembre del 2002 del Tribunal
Supremo Popular de Cuba. Sala de lo Civil y de lo Administrativo,
(Primer Considerando. Ponente Carrasco Casi) "(…) se debe
partir del concepto de lo que constituye el daño moral,
que no es otra cosa que la lesión de los bienes o derechos
que pertenecen al ámbito personal del sujeto de derecho y
que repercute de alguna manera en sus intereses de índole
afectiva y emocional, así como que para que este
daño sea estimado con relevancia jurídica, debe
producir un perjuicio, una pérdida o menoscabo y
también debe incidir sobre un bien jurídico de la
persona y ser susceptible de resarcimiento en concepto de
responsabilidad civil (…)".

La jurisprudencia francesa ha establecido que
daño moral, es el dolor sufrido por una persona como
consecuencia de un hecho ilícito de que es víctima
sin repercusión patrimonial, aunque importando una
disminución de los atributos o facultades morales de quien
sufre el daño. La jurisprudencia argentina pronuncia que
daño moral es la privación y disminución de
aquellos bienes que tienen un valor precioso en la vida del
hombre que son la paz, la tranquilidad del espíritu, la
libertad individual, la integridad individual que constituyen sus
más gratos afectos. La de Colombia considera que
daño moral es el que proviene de un hecho ilícito
que ofende, no a los derechos patrimoniales ni a la persona
física, sino a la personalidad moral del damnificado,
hiriendo sus sentimientos legítimos o bienes no
económicos de los que integran lo que generalmente se
llama patrimonio moral de una
persona[8]

No obstante, no es susceptible de resarcimiento todo o
cualquier padecimiento, sino aquel que sea derivación de
la privación de un bien jurídico sobre el cual la
persona afectada tenía un interés
jurídicamente reconocido. El interés protegido, que
deviene en el centro de protección, puede tener una
naturaleza patrimonial o extramatrimonial. En opinión de
De Cupis[9]éste interés
extramatrimonial estriba en que no son «bienes
comprendidos en la riqueza material, sino a la
satisfacción o goce de un objeto insusceptible de
apreciación pecuniaria»

ALVAREZ VIGARAY[10]lo define como "todo
perjuicio no pecuniario producido por la lesión de un bien
de la persona (salud, libertad, honestidad, honor, etc.) o de sus
sentimientos y afectos más importantes y
elevados".

Para GARCIA LOPEZ [11]es "el resultado
perjudicial que tiene por objeto la lesión o menoscabo de
alguno de los bienes o derechos correspondientes al ámbito
estrictamente personal de la esfera jurídica del sujeto de
derecho, que se resarce por vía satisfactoria bajo el
criterio equitativo del juez".

La concepción e idea de la existencia del
daño moral se sustenta en base a dos extremos, el primero
que es referido a la naturaleza del interés lesionado y el
segundo a la extrapatrimonialidad del bien jurídico
afectado.

La doctrina distingue el daño moral
directo que es aquel que lesiona un interés tendiente
a la satisfacción o goce de un bien jurídico no
patrimonial del daño moral indirecto, que se
refiere a la lesión a un interés tendiente a la
satisfacción o goce de bienes jurídicos
patrimoniales, que produce además, el menoscabo a un bien
no patrimonial, es decir, se muestran como una consecuencia
posible, pero no necesaria, del hecho lesivo del interés
no patrimonial. Los daños no patrimoniales pueden ser
fuentes y frecuentemente los son, de daños patrimoniales,
pero pueden también no serlo.

También el sistema italiano hace una
distinción entre el daño moral
«objetivo» y el daño moral
«subjetivo». El primero se refiere al detrimento que
sufre la persona en su consideración social,
pudiéndose ejemplificar a través del daño
provocado por las injurias o por las calumnias; mientras el
daño moral subjetivo consiste en el dolor físico,
las angustias o aflicciones que sufre la persona en su
individualidad, pudiendo ser el caso del daño como
resultado de las heridas u ofensas físicas.

En la escuela francesa, existen partidarios de
distinguir la parte social y la parte afectiva del patrimonio
moral.

La jurisprudencia española habla de daño
moral puro, en tanto si bien existe una perturbación
injustificada de los derechos personales del sujeto en
cuestión, éste daño no acarrea en forma
alguna resultados patrimoniales económicamente
valuables.

La cuestión fundamental objeto del presente
artículo, se centra en hacer un análisis en cuanto
a si los daños morales o no patrimoniales son susceptibles
de valoración pecuniaria, pudiendo en consecuencia
indemnizarse los daños y perjuicios[12]o
resarcir los mismos, extremo en el que no es pacífica la
doctrina.

La corriente fundamental en cuanto a lo expuesto en el
párrafo precedente es de aceptar y admitir la
indemnizabilidad del daño moral, relacionado en su gran
parte en el campo de la protección de los derechos o
bienes de la personalidad por parte del Derecho
privado.

No obstante, tiempo atrás la casi totalidad de
los juristas y estudiosos del tema rechazaban tal posibilidad,
por entender que los bienes morales no admiten una
valoración pecuniaria, o que de ser admitida ésta
habría de ser siempre insuficiente o arbitraria.
Posición que aún cuenta con fuertes
partidarios.

El daño moral no impide ni excluye la posibilidad
de que exista una afectación directa e indirecta a
intereses de tipo patrimonial, no existiendo dudas al ser
admitido por la casi totalidad de la doctrina que los
daños morales con repercusión patrimonial han de
ser resarcidos, donde tal resarcimiento puede ser in
natura o por equivalente.

Algunas legislaciones siguen una perspectiva intermedia
entre la negación de la valoración pecuniaria y el
pleno reconocimiento de la reparación pecuniaria de los
daños morales. En este orden el Código civil
alemán, admite la indemnizabilidad del daño no
patrimonial sólo en los supuestos taxativamente
señalados en la propia ley, que son los siguientes: la
lesión corporal, el daño a la salud, la
privación de libertad y el delito contra la moral de la
mujer obligada a cohabitar fuera del matrimonio.

El vigente Código civil italiano regula en su
articulado 2.059 que el daño no patrimonial debe ser
resarcido sólo en los casos determinados por la
ley»; y tales casos se reducen a aquellos en que el hecho
productor del daño tiene naturaleza delictual,
artículo 185.2° del Código penal italiano,
estableciendo así una forma de resarcimiento en un sentido
negativo en tanto sólo se admite el resarcimiento en los
casos previstos en ley, no aceptándose al parecer en el
resto de los casos.

En el caso de España, la jurisprudencia moderna
del Tribunal Supremo admite la resarcibilidad del daño no
patrimonial, regulando el Código Civil español
en su artículo 1092: que el que por acción u
omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o
negligencia, está obligado a reparar el daño
causado, a lo que se suma la promulgación de la Ley
Orgánica 1 de 5 de mayo de 1982, "De protección
civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y
a la propia imagen."

También el vigente Código Civil de Brasil
admite la posibilidad de resarcimiento del daño moral al
regular: que aquel que por acción u omisión, que
sean tanto intencionales, imprudentes o negligente viole
algún derecho o cause algún daño, aun cuando
sea moral, incurre en un acto ilícito, el que se relaciona
con el precepto doce que regula que se puede en caso de
lesión a derechos inherentes de la personalidad puede
reclamarse los daños.[13]

Aun la doctrina moderna cuenta con fuertes detractores
de la resarcibilidad del daño moral sin repercusión
patrimonial, esgrimiendo algunos elementos en aras de sustentar
su posición, entre los cuales podemos encontrar los
siguientes:

1.La indemnización constituiría un
enriquecimiento sin causa: esta posición evidencia una
posición netamente patrimonialista del Derecho Civil, pues
según esta visión sólo son protegibles los
derechos o bienes patrimoniales[14]Se le objeta a
esta teoría que sustentar en sede de daños morales
la existencia de un enriquecimiento indebido es equivalente a
esgrimir que la existencia de los derechos susceptibles de
protección moral, como son los derechos inherentes a la
personalidad, no tienen protección en Derecho; extremo a
lo que se oponen los mismos alegando que la protección
existe pero por la vía penal.

BREBBIA[15]no dice que la admisión
de la indemnización del daño moral constituya un
enriquecimiento sin causa, lo que señala es que hay que
impedir que la indemnización por daño moral se
convierta a favor del sujeto pasivo de la relación
jurídica dañosa, en un enriquecimiento sin
causa.

2. Es imposible y es contra la razón y el
sentimiento la idea de resarcir patrimonialmente los daños
no patrimoniales: se fundamenta esta perspectiva precisamente
en la idea de que intrínsecamente es imposible y es contra
la razón y al sentimiento, reducir en dinero el
interés relativo a bienes como el honor, la integridad
física y todos los de esta índole. Puede refutarse
que la función del resarcimiento del daño no
patrimonial no es monetizar el dolor, sino asegurar al
dañado una utilidad sustitutiva que los compense en la
medida de lo posible, de los sufrimientos morales y
psíquicos padecidos. No puede entonces, en nuestra
opinión, equipararse la resarcibilidad y valoración
pecuniaria del daño moral con la idea de que se
está comerciando con bienes de tipo no patrimoniales, ni
pensar que si bien con la entrega de una suma de dinero no se
mitiga el daño moral sufrido, este no pueda estimarse,
obviando así que en concordancia con la antigua y conocida
satisfactio, la resarcibilidad del daño moral
contribuye a la satisfacción del daño

3. La reparación del daño moral no
puede hacer desaparecer el daño moral: tal
razonamiento se funda en un sentido demasiado restringido del
concepto de reparación en tanto lo asemejan con la del
perjuicio, lo que los lleva a la concepción de no admitir
la posibilidad de reparación en la mayor parte de los
daños morales y en ningún caso aceptarlo cuando la
reparación in natura no pueda ser lograda. No
obstante no puede dejarse en estado de indefensión total a
aquellas víctimas por ocurrencia de daños morales
cuya satisfacción no pueda ser reparada en forma
específica, debiendo admitirse en consecuencia que si es
procedente el resarcimiento por ocurrencia de daños
morales cuando sea de esta forma, es igualmente ajustado a
derecho entonces admitir la posibilidad de la entrega de una
cantidad de dinero a modo de equivalente pecuniario del
daño sufrido.

LASARTE[16]señala que
¨sólo el daño patrimonial puede ser propiamente
resarcido, mientras que los daños morales, no
patrimoniales, no son resarcibles, sino sólo, en
algún modo, compensables". La compensación en este
orden va dirigida a la eliminación o disminución
del padecimiento sufrido causados por la producción de un
ilícito civil. Los estudiosos del tema arguyen que la
distinción entre el daño patrimonial y el
daño no patrimonial, estriba no sólo en el derecho
lesionado, sino en el interés de protección.
Sólo así es posible hablar del daño
patrimonial indirecto, que es el perjuicio patrimonial o material
que ha provocado un ataque a un derecho inmaterial
extramatrimonial, que coexisten o pueden coexistir de este modo,
ambos intereses en un mismo derecho.

Naturaleza de la reparación del
daño moral.

En cuanto a la naturaleza de la reparación del
daño moral, dos grandes líneas de pensamiento han
dividido a la erudición jurídica.

1. La reparación moral como una pena o
sanción al causante del
daño[17]Los seguidores de este enfoque
esgrimen que los derechos morales y por ende los daños que
a estos se le pueden ocasionar no son susceptibles de una
estimación pecuniaria-monetaria y por tanto, ante la
imposibilidad real de determinar la cuantía del
resarcimiento y así satisfacer o remediar los daños
causados a la víctima del ilícito civil, solo resta
sancionar o castigar al autor de tal ilícito. Los
detractores de tal posición le objetan que denegar el
resarcimiento civil del daño moral y admitir una
determinación económica por otra vía, como
la penal, no tiene sustento alguno toda vez que los que alegan
una supuesta inmoralidad en la entrega de dinero como forma
compensatoria o de resarcimiento no tiene elemento alguno para
sustentar que por otra vía se pierde la inmoralidad de tal
dinero.

2. La reparación del daño moral es un
supuesto de resarcimiento.: esta posición parte de que
al ser posible el resarcimiento del daño moral, este tiene
función de reparación y es a través de una
entrega de dinero, entre otras formas como el cese de la
violación, es que puede compensarse el sufrimiento moral
acaecido a la víctima.

3. Teoría mixta: la reparación del
daño moral en ambas vertientes, es decir, como
sanción y como resarcimiento.

La posición preponderante de la doctrina sobre la
naturaleza de la reparación del daño moral la
entiende con una naturaleza jurídica
resarcitoria[18]

En opinión de LARENZ[19]no puede
obviarse las funciones de las que pueden estar investido el
dinero, siendo estas: de compensación, de
satisfacción y función punitiva. La primera es
según este autor la que le otorga a la víctima del
daño moral una cierta compensación sino una
indemnización propiamente dicha.

No se puede perder de vista, investidos de la más
elemental lógica que ha de prevalecer en el estudio de
todas las ciencias, incluida la del Derecho al ser este un
reflejo y resultado de las relaciones sociales, que al acogerse
el carácter resarcitorio del daño moral, de forma
implícita se reconoce la sanción para el autor del
ilícito.

Unido a la naturaleza jurídica del daño
moral es importante determinar la concurrencia o no de la culpa
como presupuesto de la responsabilidad por daño moral. En
este orden en un primer momento de la historia del Derecho al
haberse equipararse la responsabilidad puramente civil con la
moral, si no existía la concurrencia de culpa no era recto
exigir la responsabilidad por daño moral.

Tampoco se encuentra unánime la doctrina en
cuanto a este particular, variando así las regulaciones de
los ordenamientos jurídicos entre exigir el dolo como
presupuesto para caracterizarse la responsabilidad; mientras que
se defiende por otros que por la sola existencia del daño,
sea culposo, negligente o imprudente es posible la exigencia y
sanción de la responsabilidad moral.

En este orden nuestro Código Civil en sede de
responsabilidad por daño moral sigue una responsabilidad
de tipo objetiva, al regular en su artículo 81 que los
actos ilícitos son hechos que causan daño o
perjuicio a otro; responsabilidad que está dotada
igualmente en muchos de los artículos que regulan sobre la
responsabilidad de un aspecto subjetivo; no obstante, en materia
de daño moral no existe, al menos de forma expresa, en la
regulación nacional exigencia de culpa, por lo que en
nuestra opinión ha de reputarse de objetiva la
responsabilidad moral. En relación con el mentado
precepto, disciplina el número 38 de igual cuerpo legal
que la violación de los derechos inherentes a la
personalidad otorga la facultad de exigir el cese inmediato de la
violación, la retractación y la reparación
de los daños y perjuicios; no observándose en la
regulación del artículo una arista subjetiva para
exigir la responsabilidad.

Una vez aceptada la admisibilidad del resarcimiento
patrimonial del daño netamente moral y la
indemnización por el dolor sufrimiento y deterioro que
causó esa afectación, no es menos peliaguda la
cuestión de determinar la cuantía de tal
resarcimiento del daño, que al vulnerar derechos de tipo
intangibles su valoración económica se torna
difícil.

La mayoría de las legislaciones y criterios
jurisprudenciales de los ordenamientos jurídicos que
amparan y facilitan tal resarcimiento, disponen que la
cuantía sea determinada a arbitrio del juez o jueces que
solucionen el litigio. Sin embargo existe el criterio difundido
de que sin menoscabo de la facultad discrecional del juzgador,
que precisamente es el funcionario encargado de la
Administración de Justicia, ha de someterse la
determinación de la cuantía a algunas reglas que
impidan desaciertos judiciales tanto por exceso como por
defecto.

En tal orden opina GIANNINI[20]que entre
los principios que han de analizarse a la hora de determinar la
cuantía se encuentran la gravedad del hecho, la entidad
del dolor o la aflicción de ánimo infligido a la
víctima. Si el daño moral se vincula con la muerte
de una persona ofendida, habrá de atenerse y relacionarse
con la intensidad del vínculo de parentela, la edad, entre
otras cosas. Considera igual autor que en modo alguno son
relevantes, las condiciones socioeconómicas ni el nivel
cultural del causante de los daños.

La doctrina española acepta que el juez que
resuelva el caso al momento de estimar la cuantía que se
trate ha de realizar siempre un análisis casuístico
del supuesto, al fundarse la reparación del daño
moral en la llamada reparación integral del daño,
que es el objeto del sistema de responsabilidad civil
extracontractual.

Inició esta dirección una sentencia
española dictada el 6 de diciembre de 1912, por la que se
condenó a cierta empresa periodística al pago de
una fuerte indemnización por la publicación de
noticias injuriosas, protegiendo de este modo el honor y la fama
de una mujer. Sucesivamente fueron dictadas otras sentencias como
la del 14 de diciembre de 1917 que declaraba indemnizable, con
referencia a un médico, el daño en la fama y la
reputación profesional; la del 12 de marzo de 1928 reitera
la misma doctrina que recogía la ya aludida sentencia de
1912. De este modo se fue configurando en la jurisprudencia
española la posibilidad de que el juzgador pudiera tener
facultades discrecionales para señalar la
cuantificación del daño
moral[21]

Bonilini[22]manifiesta que es preciso en
estos supuestos de intervención judicial que a fin de
evitar sentencias injustas y arbitrarias, así como
excesivamente subjetivadas en el momento de determinación
de la cuantía, el juez ha de ubicarse no en el menoscabo o
dolor específico de la víctima, sino en un
estándar supuesto de lo que un acto en concreto puede
afectar a la mayoría de las personas en un
situación similar, objetivando así y generalizando
los daños no patrimoniales

Así la escuela francesa plantea entonces la
necesidad de establecer un sistema de límites y pautas
para la delimitación de la cuantía, que es conocida
como baremos o indemnizatorios oficiales, los que han de
garantizar un tratamiento de igualdad en casos objetivamente
equiparables, eliminando la arbitrariedad que supone el dejar la
fijación de la cuantía indemnizatorio al
único criterio de cada juez.

En cuanto a este particular obra la Sentencia Nº
110 de 2 de noviembre de 1999, dictada por la Sala Segunda de lo
Civil y de lo Administrativo del Tribunal Provincial de Ciudad de
la Habana (34º Considerando. Ponente Díaz Tenreiro):
" (…) el bien sobre el cual se basa la reclamación
es la vida en unos casos y la integridad física en otros,
que dada su naturaleza son invaluables y de imposible
restitución; y ante la problemática de su
cuantificación a los efectos del resarcimiento que se
interesa, es doctrina también mayoritaria que tanto el
daño a la vida como a la integridad física de la
persona debe ser cuantificado pecuniariamente, y que la
reparación del daño por parte de su responsable se
logra a través de una compensación de este orden
que, como sostienen varias legislaciones afines a nuestro sistema
jurídico, resulta de libre apreciación por el
juzgador; y es precisamente a este principio al que la Sala se
afilia, amparada en la doctrina legal que a manera de
heterointegración del Derecho se utiliza, por la
razón de que nuestra fuente dominante, la
Constitución y demás leyes que de ésta se
derivan, al respecto no se pronuncian, todo lo que obliga al
órgano jurisdiccional que resuelve, teniendo en cuenta
todas las circunstancias y elementos de juicio que concurren en
el proceso, como son los derechos lesionados, el grado de
responsabilidad del demandado, la situación
económica de éste y de los reclamantes, a fijarla
en los términos interesados (…) todo ello para procurar
que en lo sucesivo el demandado se abstenga de realizar actos
ilícitos como los expresados (…)".

La mayoría de los ordenamientos jurídicos
que sustentan la facultad del juez para determinar la
cuantía plantea las siguientes pautas para
resolver:

• 1. No puede existir una previsión
  normativa, pues de haberla se atentaría contra el
  estudio particular y concreto de cada caso.

• 2. El análisis ha de ser
  casuístico con decisión
  discrecional.

• 3. La decisión sólo es revisable
  en casación.

Regulación
del Daño Moral en el Código Civil
cubano

El Capítulo IV; Sección Primera del
vigente Código Civil cubano regula en los artículos
82 y 83 que el que causa ilícitamente daño o
perjuicio[23]a otro está obligado a
resarcirlo, comprendiendo el resarcimiento de la responsabilidad
civil:

a: la restitución del bien;

b: la reparación del daño
material;

c: la indemnización del perjuicio; y

ch: la reparación del daño
moral.

Complementa así el precepto 88 que el
daño moral comprende la satisfacción al ofendido
mediante la retractación pública del ofensor.
De lo que se desprende de la hermenéutica de tal
articulado que al parecer en suelo patrio solo es posible que la
víctima de un daño moral sea satisfecho por
vía moral, es decir, no pecuniaria, limitándose
prima facie la posibilidad de valorar
económicamente el daño estrictamente moral,
constando así la Sentencia Nº 110 de 2 de
noviembre de 1999 dictada por la Sala Segunda de lo Civil y de lo
Administrativo (34º Considerando in fine. Ponente
Díaz Tenreiro). "(…)en lo que se refiere a la
indemnización del daño moral, el Código
Civil vigente, tal y como tantas veces se ha mencionado, lo
ciñe exclusivamente a condenar al demandado a ofrecer una
satisfacción a los ofendidos mediante su
retractación pública (…)". No obstante
dictamina en igual resolución judicial: "Ninguna duda
debe aportar la carencia de valoración económica
que, en sí mismo, padecen estos derechos de la
personalidad, ni su carácter de inherencia a la persona,
pues, para que un daño sea estimado con relevancia
jurídica, debe producir un perjuicio, una pérdida o
menoscabo, debe incidir sobre algún bien jurídico
de la persona, y ser susceptible de resarcimiento, que del
latín resarcire significa la acción o efecto de dar
o recibir una indemnización o reparación por el
perjuicio o agravio que se hubiere causado, de ahí que se
le estime como una sanción de orden
civil".

En armonía con los preceptos sustantivos mentados
encontramos el texto número 38 de igual cuerpo legal el
que prevé: La violación de los derechos inherentes
a la personalidad consagrados en la Constitución, que
afecte al patrimonio o al honor de su titular, confiere a
éste o a sus causahabientes la facultad de
exigir:

a) El cese inmediato de la violación o la
eliminación de sus efectos, de ser posible;

b) la retractación por parte del ofensor;
y

c) la reparación de los daños y perjuicios
causados.

En la Constitución de la República de
Cuba, advertimos una laguna legislativa pues al elevarse a la
categoría de derechos fundamentales y como derechos
inherentes a la personalidad, salta a la vista la ausencia de
regulación del honor lo que ha de adicionarse a la serie
de deficiencias y limitaciones que permea el ordenamiento patrio
en sede al tema que nos ocupa, lo que de alguna forma se subsana
con la redacción del mentado artículo.

En contraposición con esta ausencia de
regulación se aprecia un aumento en los ordenamientos
jurídicos foráneos de tener regulaciones propias y
autónomas relacionadas con la protección de los
derechos de la personalidad. Tal es el caso de España
donde fue promulgada una Ley de protección de honor,
intimidad personal y familiar y propia imagen, lo que no implica
de modo alguno que todas las demandas relacionadas con la
protección de tales derechos hayan de ser ventiladas
según esta Ley.

2.1 Daño Moral Derivado De Relación
Obligatoria

El tema sobre el daño moral derivado de un
incumplimiento o ineficacia contractual u obligacional es
aún menos estudiado en el suelo patrio toda vez que como
señala GARCÍA LÓPEZ, lo reciente de su
planteamiento hace que este tema se encuentre huérfano de
estudios científicos[24]

La doctrina, de forma más rigurosa que en materia
extracontractua , ha sido reacia a considerar o admitir la
posibilidad de exigencia de daños morales derivado de
contrato[25]No obstante, se nota en estudios
más modernos un aumento in crecendo que admite la
posibilidad de exigencia favorable y de resarcimiento de
daños morales derivado de incumplimiento
contractual.

En sede contractual se diferencia el llamado
daño directo, que es aquel que como su propia
denominación lo indica, genera un daño de
índole directo relacionado con el incumplimiento
contractual y vulnera el patrimonio de la víctima, del
daño indirecto que se refiere a los daños
provocados por el incumplimiento o ineficacia contractual pero no
previstos o que no guarden relación directa con el objeto
de la relación jurídica obligatoria, es decir la
esfera extramatrimonial.

Unido a la dificultad de la determinación del
monto al que ha de ascender el resarcimiento del daño
moral, no escapa de la polémica el momento en que se debe
valorar el perjuicio que puede ocasionar el incumplimiento de una
relación jurídica contractual.

Existen diferentes posiciones en cuanto a este
particular las que fluctúan entre la que propugna que ha
de hacerse en el momento de celebración del contrato;
momento de ocurrencia del daño; la fecha de dictarse
resolución judicial o el momento en que se proceda a su
pago por el deudor. La variante más aceptada es aquella
que se refiere que ha de valorarse el perjuicio al momento de
dictar una resolución judicial que disponga sobre la
obligación de la parte que hubiese incumplido de realizar
el pago.

Según estudios modernos, a pesar de las
diferencias que existen en materia contractual y extracontractual
en sede de responsabilidad civil, como es la fuente que origina
tal responsabilidad, se plantea el punto de vista, que cada vez
cuenta con más adeptos, de unificar ambos regímenes
de responsabilidad al existir igualmente notables puntos en
común, dentro de los que se engloba al ser el punto
esencial para exigir la responsabilidad sea contractual o
extracontractual, que es la existencia de
daño[26]

En este orden el Código Civil cubano no establece
diferencias entre la responsabilidad extracontractual y la
contractual, quedando las diferencias en el campo
teórico-doctrinal, redacción que afianza la posible
unificación de estas figuras, en lo que sea pertinente, en
sede de daño moral.

En materia contractual ha de aplicarse igualmente los
preceptos ochenta y ocho en relación con el treinta y ocho
del Código Civil donde como se ha expresado, al parecer no
es posible una compensación monetaria por daño
moral, sino la retractación pública del ofendido y
el cese de la perturbación. No obstante, en armonía
con el principio dispositivo y con la autonomía de la
voluntad, principio que en decadencia o no, en nuestra
opinión aún prima en materia contractual, es
posible que se prevea en el negocio jurídico la
posibilidad de compensar y resarcir daño moral por
incumplimiento o no ejecución contractual al no existir
una prohibición expresa; máxime cuando los mismos
fundamentos que soportan la posibilidad de resarcimiento por
responsabilidad civil derivado de daño moral en sede
extracontractual, es posible y pertinente aplicar en lo
concerniente a materia contractual.

Cristóbal Montés, señala que "lo
cierto es que el daño moral puede presentarse lo mismo
cuando alguien resulta afectado por el acto ilícito ajeno
en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, como
cuando en la esfera de la responsabilidad contractual resulta
imposible realizar la prestación debida por hecho
imputable al deudor".[27]

Los detractores de admitir la posibilidad de daño
moral derivado de una relación obligacional previa se
sustentan en lo conocido en doctrina como patrimonialidad de la
obligación y concretamente de la prestación,
confundiéndose ambos términos con frecuencia, en
tanto la prestación per se no ha de ser
esencialmente patrimonial ni el interés del acreedor ha de
ser forzosamente de tal índole.

Así reconoce expresamente el Código civil
portugués que la prestación no necesita tener valor
pecuniario[28]En tanto el Código civil
italiano, a pesar de regular sobre la existencia de la
patrimonialidad de la prestación, también reconoce
la protección a las obligaciones cuyas prestaciones tengan
intereses no patrimoniales[29]Incluso en el
Código civil italiano, que se ha presentado como ejemplo
de exigencia de la patrimonialidad, hay una referencia a los
intereses no patrimoniales.[30]

En el artículo 233 del Código Civil cubano
se señala que la obligación faculta al acreedor
para exigir del deudor una prestación, sin hacer
referencia alguna a su contenido; el artículo 46.3 regula
que la prestación puede consistir en dar, hacer o no
hacer alguna cosa y en el artículo 45.1 se regula que
el objeto de la relación jurídica es un bien,
una prestación o un patrimonio, que sean de lícita
apropiación o recepción, de lo cual se deduce
que no es imprescindible que la prestación haya de tener
forzosamente una esencia patrimonial, máxime cuando dentro
de las prestaciones se encuentra la llamada prestación
negativa o de no hacer, que generalmente no tienen un
carácter patrimonial.

A este tenor ha comentado Vicente Rapa: "sobre la
base del texto de nuestro nuevo Código, opino que para la
existencia de una promesa obligatoria no es menester que el
acreedor tenga un interés patrimonial en ella, pues todo
interés legítimo puede ser objeto de una promesa
vinculante, siempre que no responda a un simple capricho y sea
susceptible de recibir la tutela jurídica del
Estado"[31].

Como ya se ha expuesto, no necesariamente la
prestación ha de tener un fondo patrimonial, sino que es
suficiente que el interés del acreedor sea serio y
lícito, que lo haga digno de protección
jurídica para que se configure una relación
jurídica obligacional[32]De aquí que
se diferencie la esencia de la prestación que se
identifica con el interés patrimonial, del contenido de la
prestación[33]

No caben dudas que para se configure una
obligación han de conjugarse los elementos de deuda y de
responsabilidad, refiriéndose el primero a la
prestación, en tanto la responsabilidad sí ha de
tener forzosamente un trasfondo patrimonial. De manera general,
la existencia de estos elementos cuya sumatoria dan como
resultado la conformación de una obligación, siendo
esta última la que de forma directa o indirecta una
susceptibilidad de valoración económica.

Surge así la interrogante si es pertinente en
materia contractual, ante los supuestos de ineficacia en sentido
general, que de esta se pueda derivar un daño moral o
extrapatrimonial. Consideramos así que la respuesta ha de
ser afirmativa, en tanto si es permitido la responsabilidad
netamente moral en sede extracontractual, no existen fundamentos
para desestimar esta responsabilidad contractual por la
diversidad de la fuente que la genera, máxime si lo
más discutido es la admisibilidad de valorar
pecuniariamente un daño de índole no patrimonial,
opinando así que si es pertinente su exigencia por
vía contractual, los mismos elementos que lo soportan han
de servir de sustentos a su exigencia con resultado favorable por
vía contractual, siempre que se acredite fehacientemente
la existencia del daño.

Opinamos que la previsión del daño moral
puede encontrarse incluida en la propia obligación pactada
o derivarse sin pacto previo de su incumplimiento; solo basta la
acreditación del incumplimiento o del cumplimiento
defectuoso, habiendo generado un daño en la esfera moral,
toda vez que el acreedor puede tener intereses no patrimoniales y
así que se afecten los mismos, han de ser resarcidos y
compensados. [34]

De manera similar, es objeto de análisis si puede
coexistir junto a la responsabilidad contractual derivada de una
relación obligatoria previa, el daño
moral[35]