La teoría del órgano

Resumen

El Estado, como todas las personas jurídicas,
debe expresar su voluntad cuando desarrolla los cometidos para el
que fue creado, esto es, por ejemplo, cuando ordena litigar en
una acción de amparo (ley 16.011) de habeas data (leyes
18.331 y 18381), etc.

Entonces corresponde preguntarse cómo la voluntad
de uno o varios hombres vale como voluntad de esos conjuntos de
bienes y personas. Existen diversas teorías, sin embargo,
la actualmente aceptada, es la teoría del
órgano

Definición

El Estado, como todas personas jurídicas, debe
expresar su voluntad cuando desarrolla los cometidos para el que
fue creado, esto es, por ejemplo, cuando realiza un contrato
[1]Entonces corresponde preguntarse cómo la
voluntad de uno o varios hombres puede valer como voluntad de
esos conjuntos de bienes y personas.

De dónde puede extraerse que las consecuencias de
su accionar recaerán sobre la persona colectiva y no sobre
sus propios autores [2]Se han ensayado
múltiples teorías al respecto siendo las más
importantes las que siguen.

• 1) Teoría de la representación
  donde la persona humana actúa como representante de la
  persona jurídica. Pero esta teoría es
  fácilmente refutable cuestionando el inicio de la
  situación, esto es, cómo actúa la
  persona jurídica para otorgar la representación
  .

• 2) Teoría del mandato. Las personas
  humanas tienen un mandato de la persona jurídica para
  expresar su voluntad [3]"Le mandat implique
  l"existence de deux personnes, la personne du mandant et la
  personne du mandataire. La notion d"organe implique au
  contraire l"existence d"une seule personne, la personne
  collective agissant par ses organes."
  [4]

• 3) Finalmente, la aceptada es la Teoría
  del órgano. Las personas jurídicas expresan su
  voluntad por órganos que la integran . La
  teoría del órgano es de origen alemán y
  explica el procedimiento de imputación de la voluntad
  humana a la persona jurídica
  [5]

No es dable hablar de mandato o representación
porque supone dos sujetos de derecho frente a frente: mandante y
mandatario. En realidad existe una sola persona y la
cuestión es sólo de organización interna de
la persona jurídica.

Se han intentado diversos conceptos de órgano.
Así encontramos:

• 1)  Aquéllos que entienden al
  órgano con la persona que actúa expresando la
  voluntad de la persona jurídica. De esta forma el
  Presidente de la República o el Primer Ministro, son
  órganos del Estado cuando. En realidad, los
  órganos son la Presidencia de la República o el
  Jefe de Gobierno y, el Presidente de la República es
  la persona física que ocupa el
  órgano

Esta teoría deja de lado la característica
fundamental de la teoría del órgano esto es ,
despersonalizar el soporte (entiéndase la persona
física que ocupa el cargo) del órgano
[6]No olvidemos que, en todo caso, el
órgano permanece y el hombre que lo ocupa, generalmente,
no continúa en su ejercicio sino por un plazo limitado en
el tiempo. Lo expuesto no olvida los órganos con cargos
hereditarios que se ejercen, de principio, de por vida
.

• 2) Otros han intentado un concepto
  sociológico o biológico. Los grupos colectivos
  tienen una vida similar a la del hombre. Los cultores de esta
  teoría comparan los órganos de las personas
  jurídicas con los que dan vida a las personas
  físicas. Con el respeto que se merece la
  opinión ajena la figura es más literaria que
  jurídica.

• 3) La mayoría de la doctrina estima que
  el órgano es una institución que comprende un
  cúmulo de funciones y las personas llamadas a
  ejercerlas[7]

Ese complejo de voluntades, formas y atribuciones,
reconocido como unidad por el Derecho, constituye el instrumento
de acción de las colectividades personificadas, esto es,
sus órganos. La noción "órgano", es igual a
"instrumento", se subraya [8]

Por lo expuesto el órgano es la Porción
técnica del Estado, a la que se atribuyen funciones y
cometidos definidos , y los correspondientes cargos
[9]

El término "porción" designa una
fracción, o parte del Estado entendido en sentido amplio y
como aparato (sistemas de órganos) . Esa porción se
encuentra es instrumental y sistemáticamente ordenada
(ocupa un determinado lugar que le otorga determinada
jerarquía) en un sistema orgánico
[10]

La expresión de la definición
"Técnica" se entiende en el sentido de que no vincula
sujetos de derechos. Si existiera ese vínculo nos
encontraríamos con relaciones intersubjetivas que el
órgano, de principio, no desarrolla.

Por otra parte el órgano se estructura de
conformidad a la teoría de la Ciencia de la
Administración, a su técnica de
organización, de los componentes de una persona
jurídica [11]

Asimismo, la expresión de la definición
"cometidos definidos", significa el ejercicio de un cometido
principal (prestar el servicio público de que se trate,
por ejemplo la seguridad pública) para el cual se le
asigna la competencia respectiva por una norma objetiva de
Derecho

No debe confundirse el órgano con el
cargo [12]y la forma como a él se accede.
"Respecto a las elecciones del príncipe y de los
magistrados, que son, como he dicho, actos complejos, se pueden
seguir dos caminos, a saber: la elección y la suerte. El
sufragio por la suerte -dice Montesquieu– es de la naturaleza de
la democracia. Convengo en ello; pero ¿cómo es
así? La suerte -continúa- es una manera de elegir
que no aflige a nadie, deja a cada ciudadano una razonable
esperanza de servir a la patria. Éstas no son razones. En
toda verdadera democracia, la magistratura no es una ventaja,
sino una carga onerosa, que no se puede imponer con justicia a un
particular y no a otro [13]Sólo la ley
puede imponer esta carga a aquel sobre quien recaiga la suerte.
Porque entonces, siendo igual la condición para todos, y
no dependiendo la elección de ninguna voluntad humana, no
hay ninguna aplicación particular que altere la
universalidad de la ley.

Las elecciones por la suerte tendrán
pocos inconvenientes en una verdadera democracia, en que siendo
todos iguales, así en las costumbres como en el talento y
en los principios como en la fortuna, la elección
llegaría a ser casi indiferente."
[14]

El órgano es la Presidencia de la
República, y Presidente de la República es el
cargo, ocupado por una persona física a la que se denomina
soporte del órgano . La teoría del órgano,
aplicada correctamente, permite la distinción que se
realiza que se estima fundamental. Mientras el órgano
permanece, el soporte del órgano que ocupa el cargo
(persona física: Presidente de la República) ,
varía de acuerdo a la forma de
designación[15].

"Los detentadores del poder oficiales y visibles,
soportes, son aquellas autoridades y funcionarios que
están encargados por la Constitución del Estado de
desempeñar determinadas funciones en interés de la
sociedad estatal. En el sistema político del
constitucionalismo, el poder está despersonalizado y
separado de la persona; el poder es inherente al cargo e
independiente de la persona que en un momento dado lo ejerza"
[16].

El autor subraya que los que realmente poseen el poder,
en muchas ocasiones, no son quienes aparecen visibles. Son los
poseedores invisibles del poder. Pueden ser los poseedores de
grandes capitales [17]los sacerdotes confesores,
las multinacionales, grupos de presión o tensión,
etc [18]

Debe tenerse presente que los órganos no son
sujetos de Derecho. Integran las personas jurídicas que
sí son sujetos de Derecho y, por eso, asumen obligaciones
y poseen derechos.

Clasificaciones

Existen diversas clasificaciones de órganos,
entre ellas:

• 1. Teniendo en cuenta la distinta
  función – por supuesto en el ámbito de la
  función administrativa – los órganos se
  clasifican en activos, consultivos y de control, según
  que tengan como función primordial el desarrollo de
  una administración activa o de un actividad consultiva
  o de una actividad de control sobre otros órganos u
  otros sujetos públicos.

Esta clasificación surge de acuerdo a los
cometidos que ejercen. Existen órganos de decisión
o , activos. Por ejemplo el Poder Ejecutivo . Los órganos
de asesoramiento, o consultivos de la Administración
Activa, son los que asesoran mediante dictámenes que, de
principio, no tienen fuerza vinculante. Por ejemplo el Procurador
del Estado , Art. 315 de la Carta; la O.P.P. Art. 230 inc. 5,
etc.

Los órganos de contralor desarrollan,
principalmente, ese cometido; por ejemplo el Tribunal de
Cuentas.

Los órganos de representación, representan
la persona u órgano de que se trate, por ejemplo la
Presidencia de la República en tanto Jefatura de Estado,
Art. 159 de la Carta.

En realidad la mayor parte de los órganos ejercen
más de una función. Así el Poder Ejecutivo
representa al Estado ya que la Presidencia de la República
lo integra, controla, ejerce administración activa,
etc..

• 2. Según su creación lo sea
  directamente por la Carta, observamos órganos
  Constitucionales y no Constitucionales.

• 3. Por su ámbito territorial encontramos
  los órganos nacionales, como el Poder Ejecutivo , y
  los territoriales como los provinciales, los departamentos,
  etc. [19]

• 4. Por su estructura, o forma, podemos
  clasificarlos en unipersonales como la Presidencia de la
  República y, Colegiados o pluripersonales, como el
  Tribunal de Cuentas, Cámara de Senadores,
  etc..

"Se llama colegiado un órgano cuando está
integrado por varias personas físicas que se encuentran en
un plano que pudiéramos llamar horizontal, de forma que
sea la manifestación ideológica (voluntad o juicio)
colectivamente expresada por todas estas personas, la que se
considere manifestación del órgano." "No parece
exacta la común opinión de que la voluntad de la
mayoría se extiende también a la minoría.
Podría decirse con mayor propiedad que la voluntad de la
mayoría se imputa a todo el colegio, siendo
manifestación de la potestad de acción de que es
titular todo el colegio, lo que se confirma, por otra parte, por
la posibilidad de que los componentes de la minoría, los
ausentes y los que se hayan abstenido de votar puedan quedar
eximidos de la responsabilidad inherente a un acuerdo
ilegal."[20]

• 5. También podemos clasificar los
  órganos en simples, que se integran por un solo
  órgano , sea éste unipersonal o pluripersonal.
  Ejemplos Decanato de una Facultad de la Universidad y el
  Directorio de un Ente Autónomo.

Frente a los órganos simples encontramos los
complejos que se integran por más de un órgano, por
ejemplo la Asamblea General , integrada por ambas
cámaras

• 6. Según su permanencia los
  órganos pueden clasificarse en permanentes y en
  Extraordinarios. Estos últimos se caracterizan porque
  no actúan siempre y se agotan cuando cumplen el fin
  que motivó su creación , por ejemplo Comisiones
  Parlamentarias de Investigación del Poder
  Legislativo.

• 7. Simples y potenciados "Es simple el que por
  su cualidad misma de individuo se ve llamado a ser titular de
  un órgano" "Es potenciado aquel que lleva unida a su
  cualidad de órgano, de un modo permanente, la de
  ejercer funciones de otros órganos, de modo que acuna
  en su persona jurídicamente varios órganos"
  [21].El ejemplo de este último supuesto
  sería, para el citado, la Vicepresidencia de la
  República [22]Su titular es Presidente
  de la Asamblea General y del Senado y suple al Presidente de
  la República .

Componentes del
órgano

Los elementos esenciales del órgano son la
competencia, la forma y la voluntad humana. Méndez
entiende que el nombre es un elemento esencial en tanto que la
porción técnica innominada es lo que se denomina
cargo [23], es decir que para ese autor, no
sería un órgano. Para nosotros el nombre no es un
elemento independiente del órgano ya que integra el
elemento forma.

• 4. LA COMPETENCIA

La competencia es la aptitud de obrar, asignada por el
Derecho Objetivo, de las personas públicas o de sus
órganos [24]Son las tareas a desarrollar,
estos es, sus cometidos. Es el primer elemento del órgano
que analizamos[25].

El concepto es similar al de capacidad de Derecho
Privado pero se diferencia porque la capacidad, reconocida al ser
humano, lo habilita para hacer todo cuando
desee[26], sin perjuicio de las excepciones
establecidas a texto expreso en la Carta o en la Ley , arts. 7 y
10 de la Constitución[27].

Sin embargo las personas públicas deberían
actuar sólo en la zona competencial que les fije el
Derecho, debiendo siempre fundarse en texto expreso, sin
perjuicio del principio de los poderes implícitos
[28]Lo expuesto no significa que los textos deban
interpretarse en forma literal. Mas, en la competencia siempre
habrá texto habilitante para efectuar la tarea.

Las normas que fijan competencias no pueden ser
alteradas por quienes están llamados a ejercer los poderes
que ellas acuerdan. Este es un principio básico de Derecho
Público. El ejemplo más sencillo surge en el
supuesto de la imposibilidad de delegación de tareas sin
norma expresa habilitante.

"En relación a la competencia propiamente dicha,
es decir, a la que se refiere a los órganos
administrativos, pueden señalarse los siguientes
principios:

• a) la competencia de cada órgano debe
  ser establecida por el Derecho objetivo, lo que implica que
  ningún órgano puede establecer por sí
  mismo su propia esfera de competencia.

• b) Toda competencia establecida en el terreno
  administrativo se ha fijado en interés público
  y como tal es inderogable tanto por acuerdo de particulares
  entre sí, como por acuerdo entre éstos y la
  Administración, y esto incluso por lo que se refiere a
  la competencia territorial, a diferencia de lo que ocurre en
  Derecho procesal." [29]

Continuando nuestro análisis, recientemente,
mencionábamos el principio de los poderes
implícitos que es fundamental en el desenvolvimiento de
las personas jurídicas públicas. El referido
principio permite desarrollar las tareas necesarias para cumplir
la competencia atribuida al órgano, salvo, que exista
norma expresa que atribuya esa competencia a otro
órgano.

Un ejemplo nos permitirá redondear la idea. La
ley orgánica de OSE Nº 11907 atribuye competencia a
ese Servicio Descentralizado para, entre otros cometidos,
industrializar y comercializar agua potable. La ley nada dice
respecto a comprar cloro para potabilizar el agua. Por ello OSE
compra cloro para cumplir su cometido de industrializar agua de
acuerdo al principio de los poderes implícitos
[30]

Existen diversos tipos de competencia. Así
veremos la competencia delegada, desconcentrada
[31]etc.. En ese sentido " La admisibilidad del
recurso jerárquico como institución general
estará estrechamente condicionada y limitada por la
existencia de un ordenamiento jerárquico; en otros
términos, el recurso jerárquico deberá
admitirse dondequiera que exista un ordenamiento
jerárquico con potestad de sustitución o, cuando
menos, de control por parte del órgano superior sobre lo
actuado por el órgano inferior, como ocurre en el caso de
competencia alternativa o concurrente, y limitadamente a la
potestad de control en el caso de competencia relativamente
exclusiva."[32] El citado refiere a la
desconcentración exclusiva y no exclusiva o
alternativa.

• 5. ELEMENTOS DE LA COMPETENCIA

Los elementos de la competencia, primer elemento del
órgano que estamos analizando, son, de principio, el
territorio, la materia , los poderes jurídicos, el grado y
el espacio temporal. Sin perjuicio de que puedan incluirse en
otros elementos, los dos últimos se mencionan,
expresamente, por su importancia

• 1) Territorio.

Es el ámbito espacial de actuación del
órgano. Es un límite físico, por ejemplo las
jefaturas de policía (órgano del Estado en sentido
estricto) tienen competencia limitada a su
departamento.

Otros tienen competencia nacional como por ejemplo el
Poder Ejecutivo.

La proliferación de personas públicas ha
derivado en que un territorio sea la base física de la
competencia de varias. No obstante, en ese ámbito
territorial común, dichas entidades pueden desenvolverse
sin interferencias porque la materia propia es distinta.
Así en la circunscripción territorial del
departamento de Montevideo actúan el Estado, el Gobierno
Departamental, OSE (agua potable ) , UTE (energía
eléctrica) , el Banco Central, el Poder Legislativo, el
Poder Judicial, etc..

• 2) La materia.

Son las tareas o actividades, cometidos, en definitiva,
de la persona jurídica.

Así OSE. Industrializa y comercializa agua
potable. Respecto a los órganos es similar pero, a veces,
dichos órganos intervienen en todas las actividades que
tiene la persona jurídica, por ejemplo el Directorio del
Banco de Seguros del Estado, salvo que exista
desconcentración. También existen personas
públicas que tienen un órgano único y, por
ello, coincide la materia desarrollada por la persona
jurídica y su órgano.

• 3) Poderes jurídicos.

Son las funciones jurídicas que se les atribuye a
los órganos para cumplir la materia. Así el Estado
en sentido estricto dispone de todas las funciones, los Gobiernos
Departamentales de los poderes de legislación y
administración en el ámbito municipal. Los entes
descentralizados por servicios sólo posen poderes de
administración [33]

• 4) El grado.

Para un sector de la Doctrina Italiana el grado importa
como elemento determinante de la competencia de los
órganos de administración. El grado es la
posición que ocupa el órgano en la
ordenación jerárquica institucional de la persona
jurídica correspondiente [34]

Indudablemente el grado es un elemento que incide en la
determinación de la competencia de los órganos. Sin
embargo el grado: a) No aparece en todos los órganos, solo
lo hace en los de administración, b) No refiere a los
órganos en sí, sino a su vinculación
recíproca. Esto es en los sistemas orgánicos
dónde los órganos del sistema se relacionan entre
sí.

5) Tiempo y espacio

El espacio temporal refiere a supuestos de
determinados órganos que actúan, por ejemplo,
según se encuentren de turno
[35]

Analizada la competencia debemos observar algunos
posibles vicios de la misma.

En ese sentido los excesos de competencia producen actos
viciados que podrían motivar sanciones administrativas y
aun penales para quienes lo dicten. Ese exceso puede
materializarse mediante invasión de competencia de otro
órgano. En este supuesto nos encontramos con
usurpación de competencia [36]

En materia competencial pueden existir conflictos de
competencia. Los órganos que entran en conflicto pueden
ser de la misma persona jurídica. Es una hipótesis
de conflicto interno que se resolverá de acuerdo a la
reglamentación interna correspondiente. Si los
órganos pertenecen a personas jurídicas distintas
el conflicto puede derivar en un litigio contencioso , art. 313
de la Constitución (verfassung) .

• 6. LA FORMA

La forma es el segundo elemento del órgano que
analizaremos y, de acuerdo a ella, los mismos pueden
estructurarse de diferentes maneras:

• a) Órganos unipersonales o
  colegiados.

Una voluntad o varias voluntades humanas
forman la voluntad del órgano que integran. Así el
Gobernador , o la Intendencia Municipal, son órganos
unipersonales mientras que , el Senado, es un órgano de
integración colegiada. La actuación del
órgano unipersonal no presenta dificultades: la voluntad
del titular, es la voluntad del órgano
[37]

En los órganos colegiados la formación de
la voluntad se desarrolla a través de varias
etapas:

• 1) Convocatoria [38]

• 2) Reunión del cuerpo en el día y
  hora indicadas .

• 3) Quórum. Deben estar presentes un
  número determinado de sus miembros, generalmente la
  mitad más uno de los componentes del
  órgano.

• 4) Deliberación sobre los asuntos del
  orden del día, generalmente, previa
  comunicación en extractados . También existen
  los fuera de acuerdo. Estos son, generalmente, asuntos de
  último momento que deben resolverse urgentemente. En
  otras circunstancias la presentación intempestiva, en
  sentido amplio, puede tener una intencionalidad diversa
  [39]

• 5) La resolución puede adoptarse de
  acuerdo a mayorías de presentes, o de
  miembros integrantes, o mayorías especiales, por
  ejemplo 2/3, 3/5.

Si las normas guardan silencio el sentido común
indica exigir la mitad más uno de los miembros
presentes.

Es decir que en los órganos colegiados domina el
principio de mayoría ya que es imposible exigir, como
principio, la unanimidad que debe estar establecida a texto
expreso como las demás mayorías especiales . La Ley
o el Reglamento pueden establecer un sistema distinto.

En los órganos colegiados debe existir un
Presidente que dirija las deliberaciones. Es de principio que ese
Presidente o el Secretario representen el cuerpo.

• b) Otra clasificación distingue los
  Órganos simples o complejos. Los órganos
  simples están constituidos con un solo órgano
  que puede ser unipersonal o pluripersonal
  [40]Los órganos complejos se integran
  con varios órganos. El ejemplo característico
  de órgano complejo es el del Poder Ejecutivo jerarca
  establecido en la Constitución de 1967
  [41]

• 7. LA VOLUNTAD HUMANA

El tercer, y último elemento del órgano,
es la voluntad humana. La voluntad de los seres humanos que
integran los órganos es la que da vida y acción a
ese órgano.

El ser humano, cuando actúa como titular del
órgano, expresa la voluntad del órgano, no la suya
propia como tal .

La incorporación de la voluntad humana al
órgano se opera mediante los procedimientos corrientes
para la designación de los funcionarios. Y de acuerdo a la
teoría objeto de estudio, los actos realizados por el
titular del órgano se consideran como emanados de la
persona jurídica cuya voluntad expresa y sus consecuencias
recaen sobre ella[42].

La voluntad humana puede estar viciada de
conformidad a las normas que se establezcan en el derecho
público o, en su defecto, en el derecho privado.
Así observamos los vicios de dolo, violencia y error. La
regulación específica del Derecho privado,
aplicable al tema, en lo pertinente, lo encontramos en lo
dispuesto en el Código Civil, arts. 1269 y
siguientes.

El titular del órgano no tiene derechos
subjetivos frente a los otros órganos de la misma persona
jurídica, aun si su competencia le fuere usurpada. Sin
embargo tiene el deber de defender la competencia del
órgano que integra. Las relaciones jurídicas
ínter orgánicas son de naturaleza objetiva. Por eso
su voluntad desempeña un doble papel:

• 1) Como ser humano puede casarse, comprar una
  casa, etc. Actúa por y para sí. Ello es
  así porque ese ser, simplemente, continúa
  viviendo, aunque sea un magistrado del bien
  común.

• 2) Como expresión del querer del
  órgano. Por ejemplo sanciona un funcionario, celebra
  un contrato administrativo y, para ser claros, lo firma como
  presidente del órgano, etc. .

Existe, así, un triple orden de relaciones
jurídicas:

• a) Relaciones entre la persona titular del
  órgano y la persona jurídica a la que ese
  órgano pertenece. Es decir existen derechos y
  obligaciones de la persona humana. Así, por ejemplo,
  el deber de cumplir los cometidos y derecho de cobrar
  salario, etc.. Se destaca que si nos encontramos en el Estado
  esa persona es, de principio, funcionario público. Es
  decir que todo titular de un órgano perteneciente a
  entidades estatales es funcionario público, pero no
  todo funcionario público es titular de un
  órgano porque no son instrumento de expresión
  de voluntad de un órgano. Esas personas ocupan,
  simplemente, un cargo[43]

• b) Relaciones entre un órgano y los
  demás órganos de la persona jurídica.
  Por ejemplo el Directorio de una persona pública, y su
  Gerente General, con competencias desconcentradas. Esas
  relaciones son, por ejemplo, la jerarquía
  [44]

• c) Relaciones entre la persona jurídica
  a la que pertenece el órgano y las demás
  personas físicas o jurídicas, privadas o
  públicas.

Las personas físicas pueden acceder al
órgano o al cargo de diferentes maneras. Por ejemplo
designación, elección, etc..

Por otra parte el sujeto será titular si accede
al cargo por el procedimiento normal . Será suplente la
persona que actúa transitoriamente, si el titular existe
pero no actúa por diversas causales como ser, licencia,
excusación, etc..

Interino es la persona que accede al cargo si no existe
titular y mientras se designa [45]

Los principios de
especialidad y especialización

El principio de especialidad se encuentra consagrado en
el art. 190 de la Constitución Nacional para los Entes
Descentralizados por Servicios aunque es un principio general de
Derecho de Valor por lo menos constitucional
[46]

El referido principio surge, esencialmente, de la
jurisprudencia francesa.

Las personas jurídicas sólo pueden actuar
para el cumplimiento de los fines que motivaron su
creación. Es decir que el principio que nos convoca
refiere a la competencia de las personas jurídicas
[47]

Las personas públicas tienen un campo de
actuación limitado por su especialidad, no pueden
sobrepasarlo sin incurrir en ilegalidad. Es decir que las
entidades estatales actúan en base a textos
expresos.

La referida situación es diversa a la de las
personas físicas que se rigen por el principio de libertad
, art. 10 de la Constitución Nacional
[48]

El principio de especialización es una valla para
los otros órganos estatales que no pueden ingresar en las
tareas propias del órgano o de la persona pública,
art. 204 inc. 2 de la Constitución de la Nación
[49].

Veamos un ejemplo. A las Obras Sanitarias del Estado
Uruguayo (O.S.E.) corresponde, de acuerdo a la ley 11907,
industrializar y comercializar agua potable y el alcantarillado
con excepción del departamento de Montevideo para este
último cometido. Por el principio de especialidad no puede
dedicarse a la enseñanza en general o cualquier otra
actividad ajena al giro que le atribuye la ley, art. 190. En el
ejemplo el principio de especialización impide que la
Universidad de la República, o cualquier persona u
órgano estatal ingrese en la materia de las O.S.E., sin
perjuicio de la competencia del legislador y del Poder Ejecutivo
en lo pertinente, arts. 59, 168 nral. 4, 221, etc de la Carta. Lo
expuesto es aplicable a la materia y deja a salvo el principio de
los poderes implícitos que refiere a otro de los elementos
de la competencia. Por este principio las personas
públicas pueden efectuar todo lo que les está
atribuido expresamente y aquello que les permita desarrollar esas
tareas y no esté asignado expresamente a otro
órgano estatal.

Conclusiones

• 1. La teoría del
  órgano intenta solucionar el problema que se plantea
  cuando las personas jurídicas, como el Estado, deben
  expresar su voluntad al desarrollar los cometidos (tareas)
  para las que fueron creadas.

• 2. Se han ensayado
  múltiples teorías al respecto, siendo
  actualmente la única aceptada, la teoría del
  órgano [50]

• 3. Se entiende, en general, que el
  órgano es una institución que comprende un
  cúmulo de funciones (tareas y poderes
  jurídicos, especialmente), y las personas llamadas a
  ejercerlas, esto es el Presidente de la República, por
  ejemplo, para el órgano Presidencia de la
  República.

• 4. El órgano es la
  porción (fracción) técnica del Estado a
  la que se atribuyen funciones y cometidos, definidos, y los
  correspondientes cargos .

• 5. No debe confundirse el
  órgano , por ejemplo, Presidencia de la
  República, con el cargo, que es el Presidente de la
  República.

• 6. Los elementos esenciales del
  órgano son la competencia, la forma y la voluntad
  humana.

• 7. La competencia es la aptitud de
  obrar, asignada por el Derecho Objetivo, de las personas
  públicas o de sus órganos . Son las tareas a
  desarrollar, estos es, sus cometidos. Por ejemplo el servicio
  de enseñanza estatal o de salud
  pública.

• 8. Los elementos esenciales de la
  competencia son el territorio, la materia y los poderes
  jurídicos.

• 9. La voluntad de los seres
  humanos que integran los órganos es la que da vida y
  acción a ese órgano. Es el elemento voluntad
  humana.

• 10. La incorporación de la
  voluntad humana al órgano se opera mediante los
  procedimientos corrientes para la designación de los
  funcionarios.

• 11. La voluntad humana puede estar
  viciada de conformidad a las normas que se establezcan en el
  derecho público o, en su defecto, en el derecho
  privado. Así observamos los vicios de dolo, violencia
  y error.

• 12. La forma es la manera en que
  pueden estructurarse los órganos. Así
  encontramos, por ejemplo, órganos unipersonales o
  colegiados.

• 13. " Se llama conflicto aquella
  situación surgida cuando dos autoridades se declaran
  ambas competentes o incompetentes con respecto a una
  determinada relación. Si ambas autoridades se declaran
  competentes el conflicto se denomina positivo; mientras que
  se denomina negativo si se declaran
  incompetentes."[51]

• 14. Existen relaciones entre la
  persona titular del órgano y la persona
  jurídica a la que ese órgano pertenece.
  También se observan relaciones entre un órgano
  y los demás órganos de la persona
  jurídica. Por último deben considerarse las
  relaciones entre la persona jurídica a la que
  pertenece el órgano y las demás personas
  físicas o jurídicas, privadas o
  públicas.

• 15. El ser humano incorporado al
  órgano manifiesta su voluntad, como tal (como persona
  física) , por ejemplo, cuando se casa. Esa voluntad se
  diferencia nítidamente respecto a cuando actúa
  formando, o prestando su voluntad, al órgano que
  integra.

• 16. Los órganos
  actúan de conformidad a los principios de especialidad
  y especialización [52]

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Correos del autor rflores@montevideo.com.uy
floresdapkevicius@hotmail.com

PUNTA DEL ESTE DICIEMBRE DE 2011

Autor:

Rubén R. Flores -Dapkevicius
[53]

[1] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de
Derecho Constitucional , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[2] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires-
Montevideo, 2010

[3] La situación es similar a lo
expuesto respecto a la teoría de la
representación

[4] Duguit, Léon. Traité de
Droit Constitutionnel. Tome Deuxième. Pág 429.
Ancienne Librairie Fontemoing & Cª, Editeurs. Paris
1923

[5] Ese es uno de los objetivos fundamentales
de la teoría

[6] Destacamos esta característica
determinante

[7] Flores Dapkevicius, Rubén: Tratado
de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos Aires-
Montevideo, 2010

[8] El órgano es un instrumento que
existe para un fin

[9] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de
Derecho Constitucional , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[10] Entiéndase que el órgano
forma un sistema orgánico y se relaciona con otros que
tienen la misma naturaleza o con personas físicas o
jurídicas

[11] Entiéndase bienes, personas,
etc.

[12] Como a continuación se
realiza

[13] Actualmente el concepto necesita
precisiones

[14] Rousseau, Juan Jacobo: El contrato
social, pag. 111 , F.CU. Mdeo 1990

[15] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos
Aires- Montevideo, 2010

[16] Loewenstein, Karl: Teoría de la
Constitución, pag. 36, Ariel, España1976

[17] Es decir los plutócratas

[18] Recordar, por ejemplo, la influencia del
Cardenal Cisneros, regente, y confesor de Isabel la
Católica.

[19] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos
Aires- Montevideo, 2010

[20] Alessi, Renato. Instituciones de Derecho
Administrativo. Tomo I, págs. 110 y 117. Bosch,
Barcelona, 1970.

[21] Méndez, Aparicio: Teoría
del Órgano, AMF. Pag. 199, Montevideo, 1971

[22] Para nosotros la Vicepresidencia no es
un órgano ya que no tiene competencias
específicas directas

[23] Méndez, Aparicio: Teoría
del Órgano pag. 75, Amalio Fernández, Mdeo. 1971.
Para el autor el cargo no es más que un órgano
imperfecto al que le falta nombre propio y funciones definidas.
No olvidemos que para Méndez el Derecho es el que
relaciona sujetos de derecho, esto es, refiere a situaciones
intersubjetivas. Las demás relaciones son
técnicas. Siendo que el órgano no es sujeto de
derecho es una “porción técnica”

[24] La misma determina, por ello, los
límites dentro de los cuales han de desempeñarse
unos y otros. Así existe competencia legislativa
nacional y departamental.

[25] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos
Aires- Montevideo, 2010

[26] Salvo si la conducta ataca el orden
público o perjudica a un tercero.

[27] Limitaciones de actividad, por ley, en
beneficio del interés general

[28] Las personas públicas sólo
pueden , y deben, realizar su competencia

[29] Alessi, Renato. Instituciones de Derecho
Administrativo. Tomo I, pág. 100. Bosch, Barcelona,
1970.

[30] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de
Derecho Constitucional , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[31] En forma exclusiva o no exclusiva

[32] Alessi Renato. Instituciones de Derecho
Administrativo. T. II. Pág. 621, Ed. Bosch, Barcelona,
1970.

[33] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos
Aires- Montevideo, 2010

[34] El Directorio de una persona de derecho
público, por ejemplo, ocupa el primer grado. La gerencia
general el segundo y, así, sucesivamente. Es un tema
organizacional y de jerarquía

[35] Por ejemplo los juzgados del Poder
Judicial

[36] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de
Derecho Constitucional , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[37] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de
Derecho Constitucional , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[38] Es la notificación de los
miembros para celebrar la reunión.

[39] En ese supuesto corresponde retirar el
punto del acuerdo (decisión) que celebre el
órgano

[40] Simple unipersonal es la Presidencia de
la Nación; simple colegiado es la Cámara de
Senadores

[41] También la Asamblea General del
Poder Legislativo.

[42] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos
Aires- Montevideo, 2010

[43] Flores Dapkevicius, Rubén:
Funcionarios Públicos, La Ley, Mdeo. 2009

[44] También la subordinación
que es la otra cara, de la misma moneda, respecto del
vínculo jerárquico

[45] Flores Dapkevicius, Rubén:
Funcionarios Públicos, La Ley, Mdeo. 2009

[46] Art. 190 de la Carta: Los Entes
Autónomos y los Servicios Descentralizados no
podrán realizar negocios extraños al giro que
preceptivamente les asignen las leyes, ni disponer de sus
recursos para fines ajenos a sus actividades normales.

[47] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de
Derecho Constitucional , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[48] Art. 10 de la Constitución: Las
acciones privadas de las personas que de ningún modo
atacan el orden público ni perjudican a un tercero,
están exentas de la autoridad de los magistrados.
Ningún habitante de la República será
obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe.

[49] Artículo 204 de la Carta : Los
Consejos Directivos (de los Entes Autónomos de
Enseñanza) tendrán los cometidos y atribuciones
que determinará la ley sancionada por mayoría
absoluta de votos del total de componentes de cada
Cámara. Dichos Consejos establecerán el Estatuto
de sus funcionarios de conformidad con las bases contenidas en
los artículos 58 a 61 y las reglas fundamentales que
establezca la ley, respetando la especialización del
Ente.

[50] Flores Dapkevicius, Ruben: Tratado de
Derecho Constitucional , Tomo I, La ley, Mdeo. 2010

[51] Alessi Renato. Instituciones de Derecho
Administrativo. T. II. Pág. 711, Ed. Bosch, Barcelona,
1970.

[52] Flores Dapkevicius, Rubén:
Tratado de Derecho Administrativo , Tomo I y II La Ley , Buenos
Aires- Montevideo, 2010

[53] Doctor en derecho y ciencias sociales
por la Universidad mayor de la República . Profesor de
Derecho Público de la Universidad mayor de la
República. Ex Asesor Letrado de la Presidencia de
Uruguay . Correos del autor rflores[arroba]montevideo.com.uy
floresdapkevicius[arroba]hotmail.com. Punta del Este diciembre de
2011