El infanticidio, análisis doctrinal crítico y soluciones jurisprudenciales (Chile)

Nuestro Código Punitivo, se asemeja como en las
metáforas Nerudianas, a un cuerpo, que lleva a cuesta
centésimo trigésimo séptimo años de
vida, al cual ya se le han efectuado trasplantes e injertos, a
fin de salvar su organicidad corporal y contextualizar su
epidermis con el medio ambiente de nuestros días, para
tratar de lograr en él, la homeostasis interna y la
estabilización externa que todo cuerpo legal requiere,
pero cree humildemente este autor, que se debiera trabajar, ya no
por pretender la supervivencia del Código, sino que
requiere, que se de a luz un nuevo Catálogo Penal,
adaptándolo a estos tiempos de globalización,
internalización e integración de Tratados
Internacionales y de Principios y Garantías
Constitucionales.

Hemos señalado que tanto en la figura tipo del
Aborto, el bien jurídico protegido es la vida
dependiente, en el Infanticidio, Parricidio, Femicidio,
Homicidio Calificado y Homicidio Simple, el bien jurídico
es la vida independiente, existe por parte del
constituyente y así lo ha hecho el legislador, proteger la
vida en la arquitectura de los tipos penales que tutelan ese bien
jurídico, no existiendo vacuidades.

En las discusiones de la comisión redactora se
deliberó a fondo, acerca de este tipo penal por las
responsabilidades sociales que implica esta figura privilegiada,
factores que hacen especial hincapié en los que
intervienen en el Punible, y el nexo objetivo que debe existir
entre el hechor y la víctima. Conviniéndose
finalmente la adopción del criterio de la redacción
del Código Penal Español de 1850, Artículo
366, pero reduciéndose su lapso y ampliando los sujetos
activos de la figura en comento, y no haciendo referencia en
ninguno de sus incisos que la figura de matar a un
recién nacido, NO concurriendo los requisitos que el
tipo penal reclama, sería un Homicidio (figura residual al
descrito por el mencionado Código Punitivo
Español).

Comenzaremos situándonos en la definición
del vocablo infanticidio, para luego adentrarnos brevemente en
los orígenes históricos de este fenómeno
jurídico social, su cristalización legislativa en
nuestro país, posteriormente la opinión del autor
sobre el tema, y finalmente las soluciones jurisprudenciales
frente al delito de infanticidio.

• Concepto de
  infanticidio

• 1. Del latín infanticidium,
  "Muerte dada violentamente a un niño de corta
  edad"[1]

• 2.  JUAQUIN ESCRICHE: El autor
  señala en su texto "Según el diccionario de la
  Academia Española, es la muerte dada violentamente a
  algún niño o
  infante…"[2]

• 3. RAUL GOLDSTEIN: "Muerte violentamente
  dada a un niño, sobre todo recién nacido o
  próximo a nacer. Muerte, en especial dada, al
  recién nacido por la madre o los ascendientes maternos
  para ocultar la deshonra…" luego continúa
  "…El infanticidio consiste en matar a la criatura;
  esta acción debe ser cometida en el tiempo que
  prevé la ley, es decir, durante el nacimiento o bajo
  la influencia del estado
  puerperal".[3]

• 4. HERNAN SILVA SILVA: "En efecto, el
  infanticidio es la muerte a una persona, a un ser
  recién nacido, matar al
  neonato"[4]

• 5. MARIO GARRIDO MONT: El insigne autor
  en su texto, en cuanto al concepto de infanticidio,
  sólo se remite a lo señalado por el
  Código Penal en el artículo
  394.[5]

• 6. ALFREDRO ETCHEVERRY: "Que la figura
  en comento, queda comprendida bajo la fórmula legal de
  matar a otro que rige el homicidio, siendo un delito contra
  las personas, es necesario que el sujeto pasivo haya vivido
  como persona, se refiere a la individualidad o
  autonomía…" entregando el autor el problema al
  orden médico legal para determinarlo, quedando este
  quid del asunto en cada caso concreto (en lo referente a los
  procedimientos de docimasia)[6]

• 7. GUSTAVO LABATUT GLENA: en su obra de
  derecho penal, trata el tema, sin efectuar su propia
  conceptualización sobre el mismo, innovando en la
  circunstancia de que se presentaría una
  solución de continuidad en que la ley no sanciona la
  muerte que se produce durante el parto, en consecuencia este
  hecho no constituiría punible,[7]
  opinión doctrinaria que hoy se encuentra sobradamente
  superada por normas Constitucionales y la propia
  hermenéutica penal.

• 8. SERGIO POLITOFF, MARIA CECILIA RAMIREZ Y
  JEAN PIERRE MATUS: los autores en su monumental obra no
  define la figura del infanticidio, sino más bien hacen
  una referencia histórica a su establecimiento en el
  Código Penal Chileno, y al esfuerzo por parte de la
  doctrina de derogarla, en atención a la
  motivación que se tuvo en cuenta para su
  penalización privilegiada, y que hoy el Código
  Español de 1995 y Código Alemán, no
  existe tal tipo punitivo.[8]

• 9. SERGIO POLITOFF, FRANCISCO
  GRISOLÍA Y JUAN BUSTOS: Si bien los destacados
  autores, no definen en su obra el infanticidio, consideran
  que no existe fundamento racional para la existencia
  contextualizada de esta figura con nuestra realidad actual, y
  que el honor no es uno de sus elementos, ya que no se
  contempla en la figura punitiva y las circunstancias
  factuales de incluir al padre y a los demás parientes,
  excluiría la influencia de los estados puerperales
  como su razón de ser (por aplicación
  sólo de éstos a la
  madre)[9]

• 10. Origen etimológico: el
  infanticidio tomó su nombre en la nomenclatura
  jurídica a raíz del vocablo infante, de origen
  español, y que situaba a los menores de edad en la
  categoría de niño y dentro de ella al infante,
  que era el que comprendía desde su nacimiento hasta
  los 7 años de edad, pero que la figura penal chilena
  sólo emplea la denominación infanticidio, para
  denotar que se trata de un recién parido dentro de las
  48 horas, que es muerto por sus progenitores y demás
  ascendientes legítimos e
  ilegítimos.[10]

• Orígenes
  históricos del infanticidio

Sabemos por autores de la talla de Carl Grimberg, Arnol
Toimbee, Joseph Birdsell,[11] en sus notables
obras de Historia Universal y análisis de los
períodos Paleolítico y Neolítico, se
encuentran evidencias de muerte de recién nacidos a manos
de progenitores o del clan, teniendo un origen en el canibalismo,
ritos de sacrificio y guerras tribales, en las cuales el
fallecido resultaba ser el más débil, el
recién nacido.

El sacrificio de los recién nacidos, permanece en
la historia de la civilización humana,
encontrándose vestigios de ello, en las ciudades de
Sardinia, Babilonia, Sirias, Caldeas, Cartagineses, Fenicias,
Egipcias, Dorios, Etruscos, Grecia y Roma, entre otras. Las
primeras civilizaciones organizadas no fueron una
excepción como ya hemos dicho, en la muerte de
recién nacidos, quien era sujeto del sacrificio,
según su cultura y religión a seres superiores o
deidades, para aplacar su ira o conseguir favores de
éstos.

En la historia de Grecia, es conocida la ciudad de
Esparta, en donde el niño recién nacido era
arrojado del Monte Taigeto, al ser examinado por sus padres,
frente a la comunidad de ancianos, quienes decidían si
éste vivía o debía ser arrojado al
despeñadero, al presentar anormalidades físicas,
debilidades o baja estatura, características no aptas para
un ciudadano espartano nacido para la guerra, y las mujeres para
el apoyo de este fin.

En Roma, la situación no era diferente y
así encontramos pater de familia, el que
decidía dentro de un marco permitido que se abortara o se
matara al recién nacido o se le abandonare para que
falleciera de inanición, denominándose la segunda
de éstas "expósito", bástenos irnos
a los orígenes de la mitología romana, con respecto
a la fundación de su ciudad, Rómulo y Remo,
abandonados por su madre, encontrados y amantados por una
loba, dio origen a todo un imperio. Tal narración
evidencia una práctica odiosa e inmoral, pero frecuente en
esa época, como es el abandono del recién nacido
por su madre.[12]

A la caída del Imperio Romano y el comienzo de la
Edad Media Baja, tenemos la irrupción de las costumbres
bárbaras, constituidas por los germánicos, los
celtas, ibéricos, británicos, etc., quienes
abandonaban o quemaban a los recién nacidos por
motivaciones de deformidades al nacimiento, control de la
población, y por último sacrificios
paganos.[13]

El mundo cristiano, rechaza la práctica
monstruosa de la muerte del menor de edad, y especialmente a
manos de sus progenitores y familiares, tratando estos temas en
los recordados Concilio de Constantinopla, en el cual
se declaró que el infanticidio era homicidio, lo que
alteró la legislación española, con la
llegada del catolicismo al reinado español.

La Edad Media Alta, por la escases de recursos, por el
nivel de ignorancia y por las crueldades que fue sometido el
espíritu por la carne, encontramos grandes narraciones en
las que se nos ilustra que la práctica del
expósito era pan nuestro de cada día,
surgiendo diversas formas "para deshacerse del recién
nacido", enterrándolo vivo, arrojándolo a las aguas
de los ríos cercanos, incinerándolos,
comprimiéndolos e incluso empalándolos en las
propias murallas de las casas que habitaban, es por ello que en
el Fuero Juzgo y las Siete Partidas castigaban duramente al
infanticida.[14]

América Latina, posee su historia propia, sobre
el infanticidio, culturas como la azteca, maya, e Inca, no fueron
la excepción en estas prácticas de carácter
universal, de sacrificar a los recién nacidos a las
deidades o abandonarlos a su suerte, por razones de deformidades,
crecimiento demográfico,[15] y guerras por
territorio y comida, sin perjuicio de recordar las llamadas
guerras floridas o Xochiyaoyotl, en donde el
objeto era someter a la tribu dominada y efectuar sacrificios
humanos, incorporando en ello a mujeres y recién nacidos,
cultura azteca y maya.

Con lo relacionado a la época prehispánica
en Chile, nos encontramos con que las tribus aborígenes
que habitaban el territorio nacional, eran influenciadas por la
gran cultura incásica, la que no era ajena a los
sacrificios de los niños en beneficio de sus deidades, a
fin de obtener favores de éstos de acuerdo a sus creencias
religiosas, la momificación, previa estrangulación
de niños fue más frecuente de lo que podemos
sospechar, los hallazgos en diversos lugares de la altiplanicie
andina nos da cuenta de cadáveres de niños que
fueron sacrificados en ritos ancestrales.

La llegada de los españoles, no tan sólo
irrumpieron en el quehacer diario de los pueblos
aborígenes de América, sino que importaron sus
creencias religiosas, disponiendo que lo contrario a ella era
contra natura, sancionada con la muerte del infractor que
practicaba rituales no católicos.

Sobre la conquista española en América,
especialmente la época colonial, independencia,
república y hasta nuestros días en Chile, destacan
nuestros historiadores como Francisco Antonio Encina, Leopoldo
Castedo, Francisco Frías Valenzuela, Ricardo Krebs
 Wilckens, Domingo Vial, Bernardino Bravo Lira, Alfredo
Jocelyn-Holt Letelier, entre otros, únicos a la
visión sociológica de Hernán Godoy, en su
texto sobre Estructura Social de Chile, nos explica el ambiente
existente en los decenios próximos a la dictación
del Código Punitivo chileno, una sociedad
aristocrática, con profundas creencias católicas
que miraba el surgimiento del laicismo de las instituciones,
fruto de la separación del Estado frente a la Iglesia, vio
nacer al Código Penal, abstraída de la influencia
de su homónimo español en esta figura, en donde la
creación de la comisión redactora y la
discusión parlamentaria dio sus frutos en el tipo penal
privilegiado que trata este trabajo.

• Antecedentes del
  Infanticidio en Chile

Nuestro Código Punitivo, en su artículo
394, describe la figura penal del infanticidio, como:
"Cometen infanticidio el padre, la madre o los demás
ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de
las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo
o descendiente, y serán penados con presidio mayor en sus
grados mínimo a medio".

Los ilustres Profesores don Mario Verdugo
Marinkovic,[16] Jean Pierre Matus, María
Cecilia Ramírez, Sergio Politoff, Juan Bustos, Francisco
Grisolía, nos traen a colación el origen de la
normativa en comento, teniendo su génesis en el
Código Español de 1850, artículo 336 de su
homólogo español de la época,
llevándose a cabo modificaciones sustantivas en el
proyecto presentado por la comisión redactora del
catálogo punitivo chileno al Congreso Nacional. Las
alteraciones que la comisión redactora efectuó al
tipo penal se tradujeron en acotar de 3 días posteriores
al parto, a 48 horas después de éste,
ampliando el sujeto activo a los ascendientes legítimos e
ilegítimos de madre y padre de la criatura,
haciéndose referencia que fuera de estos casos, el que
matare a un recién nacido incurrirá en las penas
del homicidio.[17]

En el caso que el sujeto activo fuese la madre del
recién nacido, quien por ocultar su deshonra matare al
hijo, se imponía una pena de presidio mayor en su grado
mínimo.

Con respecto a las tipologías penales agravadas o
residuales de la figura penal, se hizo referencia sólo en
su inciso final, al que matare un recién nacido que no se
encuentra en los incisos anteriores (infanticidio)
sufriría las penas del homicidio.

La comisión redactora, en el articulado en
comento incorporó la distinción efectuada por su
homónimo español, en cuanto a "la motivación
de salvar la honra de la madre", como causa de atenuación
en la figura penal misma, con la sugerencia realizada por el
Señor Reyes, que se indicara "atendida la posición
social de la madre", después de las palabras "salvar la
honra de la madre".

De acuerdo a las actas de trabajo de la comisión
redactora del Código Penal, en la sesión 163 se
incorporaron dos incisos nuevos a la figura, que decían
relación con los demás parientes y los
extraños que mataren a un niño menor de 48 horas,
éstos sufrirían las penas de presidio menor en su
grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo, y
en lo referente a que si el occiso tuviese más de 48 horas
de vida se aplicarán a los delincuentes las penas del
párrafo anterior, refiriéndose al
homicidio.

Las cesiones de trabajo de la comisión redactora,
en lo relacionado a este tema, están compiladas en la
cesión 79 y 163, página 400 y 543 de la
recopilación de actas.

La discusión parlamentaria se centró en la
honra que se pretendía visualizar en la figura penal, al
ser motivada la acción ilícita por los sujetos
activos, que debemos tener en consideración, porque ya en
esa época, se vislumbraba que no podía estar la
vida por sobre la honra, porque el desborde de los
márgenes de la honra no ameritan el sacrificio de un
recién nacido que no puede defenderse frente a su agresor,
en la sesión de las cámara de senadores quedan
registradas la opinión del Senador Irarrazabal, en las que
destaco su idea central "en que se puede morir por honor,
causa noble, pero en la figura penal al que se sacrifica, es a un
inocente, por aquel o aquellos que la naturaleza ha inspirado el
lazo más fuerte y noble de los efectos, a fin de conservar
su vida", lo que hoy de acuerdo a este autor, tiene
más vigencia que nunca, agregando finalmente el propio
Senador de la época, que la motivación del
infanticidio también se puede aplicar para esta figura se
incorpore a la conducta de un parricida, contrapartida de esta
posición, y quien defendió se mantuviera la
redacción de comisión redactora, fue el Senador
Altamirano, quien hizo alusión a la honra de las personas
de esfuerzo, y que se la han forjado en su vida, y cuya
posición social no decía relación con el
ingreso económico, sino su ubicación dentro de la
sociedad por esfuerzo y labor.

Finalmente la intervención del Senador Reyes, al
explicar la aplicación de la pena a los sujetos activos de
este delito, como parricida, por la concurrencia de atenuantes y
agravantes, podría aplicarse el máximo de la pena
de parricidio que en ese entonces era la "pena de muerte",
haciendo referencia que ya en los Códigos Belga y el de
Baviera, se había mantenido tal figura penal, lo que
probaba que la discusión ya había sido debatida en
otras cámaras parlamentarias, dejando pervivir la figura
penal del infanticidio.

La figura en comento, no ha sufrido ninguna
modificación desde la promulgación del
Código Punitivo, pero sin embargo, el Código Civil
ha sido objeto de variación por la dictación de la
Ley 19585, publicada en el Diario Oficial el 26 de Octubre de
1998, en lo relativo a la
filiación.[18]

La ley antes referida, derogó e introdujo nuevos
articulados en el Libro Primero, Título VII a XV del
Código Civil, todo relativo a Derechos y Obligaciones
entre padres e hijos, concepto de filiación, acciones para
su obtención, reclamación e impugnación,
patria potestad. Eliminando la clasificación entre
filiación legítima e ilegítima, evitando con
ello la discriminación odiosa que se producía entre
los hijos en el ámbito civil, sin embargo, dejó
vigente tal categoría en los demás cuerpos legales,
al no establecer que se derogaban los vocablos
filiación legítima e ilegítima en los
demás estatutos legales, como lo es el Código
Penal, requiriendo por el principio de reserva legal no una
derogación tácita, sino que debe ser
expresa.[19]

Con lo relacionado a la Ley 19.620 que trata sobre la
Adopción en Chile, sabemos que los trámites que
exige la ley en comento a los futuros padres tardan sobradamente
más de 48 horas, posteriores al parto, por lo que se hace
imposible que se dé la hipótesis legal que los
futuros adoptantes puedan tener el vínculo que requiere la
figura penal del infanticidio.

• Análisis
  de la figura penal del infanticidio

Nuestro Código Punitivo, en su Libro II CRIMENES
Y SIMPLES DELITOS Y SUS PENAS , Título VIII CRIMENES Y
SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS, Párrafo 2° Del
Infanticidio, en el articulado 394 indica:

"Cometen infanticidio el padre, la madre o los
demás ascendientes legítimos o ilegítimos
que dentro de las cuarenta y ocho horas después del parto,
matan al hijo o descendiente, y serán penados con presidio
mayor en sus grados mínimo a
medio".

El articulado en comento en lo referente a la
conceptualización del infanticidio, si bien es cierto, no
lo define, estructura a los sujetos activos precisos y al sujeto
pasivo de la figura, subyaciendo el verbo matar a otro, con las
condiciones objetivas que contiene el articulado (vínculo
de parentesco y temporalidad, 48 horas después del parto).

En lo relativo al sujeto activo, son única y
exclusivamente el padre, la madre, o los demás
ascendientes legítimos o ilegítimos. Hemos
abordado anteriormente que se trataría de los padres
biológicos, existiendo la imposibilidad hipotética
por el tiempo de 48 horas después del parto, que
existan padres adoptivos.

Asimismo en lo relativo a los padres estos requieren
saber el vínculo de parentesco que lo une con la criatura,
debiéndose en esta sede acreditar dicho vínculo
parental con las respectivas pruebas de ADN, situación que
también va unida con el conocimiento real que el hechor
tenga sobre el vínculo que lo une con la
criatura.[20]

Mutatis mutandi se debe aplicar a los
demás ascendientes legítimos e ilegítimos lo
dicho anteriormente.

Debemos hacer notar que el Código Punitivo no
comprende como sujetos activos de esta figura privilegiada a los
parientes colaterales, comprendiéndose a tíos y
hermanos de la víctima, cometiendo éstos el delito
de homicidio, sino existen circunstancias agravantes
específicas del homicidio calificado.

La norma legal examinada, nos señala que el
sujeto pasivo del delito es "el hijo o descendiente dentro
de las cuarenta y ocho horas después del parto",
entendiéndose por tal el proceso fisiológico de
expulsión de la criatura del vientre materno, y existiendo
en él, vida independiente, esto es, sistema respiratorio,
circulatorio, aunque la criatura se encuentre unida a la placenta
por el cordón umbical no
cortado.[21]

En la actualidad el tema se encuentra zanjado, toda vez
que se requiere que estemos frente a un sujeto pasivo
independiente de su madre, con sus sistemas orgánicos
autónomos, no importando que exista la unión
física del cordón
umbilical.[22]

Con respecto a la acción, la figura permite su
realización, dar muerte al recién parido dentro de
las 48 horas, utilizando cualquier medio idóneo para
llevar a cabo este fin.

La comisión impropia o la llamada comisión
por omisión es procedente en esta figura, toda vez que la
posición de garante del sujeto activo y su vínculo
de parentesco, obran en su beneficio al recibir la
aplicación de la figura privilegiada del infanticidio, lo
que la ley penal prohíbe, es sancionar dos veces por el
mismo hecho a un individuo, y que en la especie la
posición de garante, es la obligación
jurídica legal, del sujeto activo, que se ve no cumplida,
pero que su vínculo parental, lo favorece en la
tipología al aplicar una sanción más
benevolente en su pena.

En el aspecto subjetivo del tipo, reclama dolo directo y
deja la posibilidad de la aplicación del dolo eventual, en
contraposición al parricidio que expresamente requiere
dolo directo para su verificación.

En relación a los terceros o extraneus
en la participación del infanticidio legalmente no le es
comunicable, en virtud de disposición legal expresa del
artículo 64 del Código Penal,[23]
debiendo aplicarse las normas del homicidio, sin perjuicio de las
agravantes que pudiesen concurrir e incluso las del
artículo 391 Nro. 1, haciendo de la figura un homicidio
calificado para el extraneus.

Se echa de menos que no exista una referencia a los
terceros que en su calidad de facultativo intervengan o tengan
una participación criminal en el infanticidio, debiendo
explicarse dicha ausencia por la existencia de la pena igual al
homicidio simple en el caso de no concurrir agravantes
específicas del homicidio calificado, con respecto al
tercero extraneus, sin importar que sea un
facultativo.

En lo relativo al grado de participación, no
existe excepción alguna que impida la
discriminación en la determinación de la
responsabilidad criminal, como autor, cómplice o
encubridor en el delito de infanticidio.

El iter criminis de la figura penal en su
desarrollo admite la comisión de la tentativa, frustrado y
consumado, lo que sí es de compleja comprobación
procesal, es la tentativa, pero no debemos sin embargo excluirla
de la sanción penal a priori, por su difícil
acreditación probatoria, más aún, si el
sistema procesal actual permite una laxitud en la
apreciación de la prueba, y la culminación
procesal, pudiendo terminar el conflicto jurisdiccional a
través de el juicio abreviado con la aceptación del
imputado, evitado con ello el juicio oral.

La figura en comento es privilegia al parricidio cuando
se trata de que el sujeto activo específico sea el que
menciona el articulado, y es privilegiada en cuanto al tiempo en
que se debe realizar la acción infanticida, esto es, antes
de las 48 horas después del parto.

Por último, es privilegiada, en cuanto a su pena,
no aplicándose el parricidio a los sujetos activos
específicos, a excepción del ascendiente
ilegítimo que es privilegiada al homicidio calificado,
toda vez que el parricidio no los comprende en la
figura.

• Opinión
  del autor

La ratio juris (razón jurídica),
para establecer esta figura privilegiada como lo es la del
infanticidio, descansó en motivaciones extralegales, como
el honor y la honra, en las sociedades decimonónicas que
vio nacer al código punitivo, siguiendo a los
códigos de Europa que centraron la atención
criminológica, en la persona especial que delinque, madre
y ciertos parientes legítimos e ilegítimos,
subyaciendo en él, el atavismo histórico de una
sociedad puritana, patriarcal y eminentemente católica,
llevando a dogmas sociales, normas morales y religiosas a la
concreción de normas punitivas.

En la actualidad la disposición legal no resiste
un análisis racional, lógico y menos de derecho
estricto, en relación a la vida humana, su tutelaje legal,
constitucional y de estatutos internacionales, la vida
dependiente e independiente, son bienes jurídicos
indisponibles.

No es posible que la muerte de un niño con vida
independiente sea muerto por ciertos parientes dentro de las 48
horas después del parto, y lo privilegiemos con la
aplicación de una pena inferior a la del parricidio, a
quien mató, existiendo un vínculo parental a un ser
indefenso. Para luego, pasado éste lapso de 48 horas, sean
sujetos activos de la figura de parricidio, aplicándoseles
una pena superior, por los mismos hechos y con el mismo
resultado, solo variando la
temporalidad.[24]

Con el máximo de respeto, conocemos los esfuerzos
por tratar de modificar la disposición legal en comento,
por ello transcribimos textualmente el Mensaje Presidencial de
fecha 13 de Agosto de 2008, discrepando este autor por las
razones que se exponen más adelante

MENSAJE DE S.E. LA PRESIDENTA DE LA
REPÚBLICA CON QUE INICIA UN PROYECTO DE LEY QUE MODIFICA
EL DELITO DE INFANTICIDIO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL
CÓDIGO PENAL.

SANTIAGO, agosto 13 de 2008

Nº 660-356/

Honorable Cámara de Diputados:

Tengo el honor de someter a vuestra consideración
un proyecto de ley que modifica el delito de infanticidio
previsto y sancionado en el Código Penal.

ANTECEDENTES.

Durante la discusión del proyecto de ley que
modifica el Código Penal y el Decreto Ley N° 321 de
1925, para sancionar el femicidio y aumentar las penas aplicables
a este delito (boletín N° 4937-18) y del proyecto de
ley que modifica normas sobre parricidio (boletín N°
5308-18), originados ambos en moción y refundidos con
posterioridad, y en los cuales el Ejecutivo presentó una
indicación sustitutiva para sancionar, además,
otras formas de violencia contra la mujer, surgió en la
Comisión de Constitución, Legislación y
Justicia de la Honorable Cámara de Diputados la
preocupación por el tratamiento que actualmente otorga el
Código Penal al delito de infanticidio.

No obstante, los miembros de dicha Comisión,
considerando la urgencia de legislar en materia de violencia
contra la mujer y atendida la necesidad de recabar un mayor
cúmulo de antecedentes respecto al delito de infanticidio,
en especial, aquellos relativos a factores biológicos,
estimaron conveniente iniciar, a la brevedad, una
discusión separada respecto a este delito.

CRÍTICA A LA ACTUAL
REGULACIÓN

El artículo 394 del Código Penal establece
que cometen infanticidio el padre, la madre o los demás
ascendientes legítimos o ilegítimos que, dentro de
las cuarenta y ocho horas después del parto, matan al hijo
o descendiente. La pena asignada al delito es de presidio mayor
en sus grados mínimo a medio.

La doctrina ha señalado que si bien, en cuanto a
su naturaleza, el infanticidio es una figura especial de
homicidio, debe entenderse que se trata de un homicidio
privilegiado, atendida la especial calidad de los intervinientes
en el delito. En este sentido, los sujetos activos sólo
pueden ser los ascendientes de la víctima, y el sujeto
pasivo, un descendiente recién nacido, siempre que se le
dé muerte dentro de las cuarenta y ocho horas
después del parto.

Es importante tener en consideración que la
doctrina penal ha venido criticando los amplios términos
en que está regulado este delito en nuestro Código
Penal. En este mismo sentido, fue unánime la
opinión de los miembros de la Comisión de
Constitución, Legislación y Justicia de la
Honorable Cámara de Diputados de que el tratamiento
privilegiado que se otorga a padres y abuelos maternos y paternos
cuando dan muerte a su descendencia dentro de las cuarenta y ocho
horas siguientes al parto, carecía de toda
justificación y obedecía a concepciones ya
superadas sobre la honorabilidad de la mujer y la
familia.

EL RÉGIMEN COMPARADO.

El tratamiento diferenciado del delito de infanticidio
se encuentra recogido en la legislación comparada
atendiendo a una gran diversidad de criterios. Así, por
ejemplo, el artículo 123 del Código Penal de
Brasil, el artículo 129 del Código Penal de
Guatemala, el artículo 110 del Código Penal del
Perú, el artículo 258 del Código Penal de
Bolivia y el artículo 105 Nº 3.2 del Código
Penal de Paraguay, contemplan diversas razones de tipo
biológico en la tipificación del delito, o bien,
establecen como sujeto activo del mismo a la madre.

LA PROPUESTA.

En razón de lo anterior y con miras a propiciar
la pronta actualización de nuestra regulación
penal, se propone eliminar como sujetos activos del delito de
infanticidio al padre y a los ascendientes paternos y maternos,
para cuyo efecto someto a vuestra consideración el
siguiente

PROYECTO DE LEY:

"Artículo único.-
Sustitúyese el artículo 394 del Código Penal
por el siguiente:

"Artículo 394.- La madre que dentro
de las cuarenta y ocho horas después del parto mate a su
hijo, será castigada con la pena de presidio mayor en sus
grados mínimo a medio.".".

Dios guarde a V.E.,

MICHELLE BACHELET JERIA

Presidenta de la
República

CARLOS MALDONADO CURTI

Ministro de Justicia

LAURA ALBORNOZ POLLMANN

Ministra Directora

del Servicio Nacional de la
Mujer

La solución, modestamente creemos estriba en
derogar esta norma punitiva y dejar vigente el parricidio,
entregando a la judicatura valorar a través de la sana
crítica los antecedentes probatorios incorporados en la
etapa procesal pertinente (juicio oral), en donde se debatan las
eximentes de responsabilidad al existir informes
psiquiátricos y psicológicos que permitan
justificar legalmente la conducta de la autora, como lo
sería la del artículo 10 Nro. 1 del Código
Penal.[25]

Asimismo las causales que atenúan la
responsabilidad del acusado, y que se deben a circunstancias
psicológicas pueden ser debatidas en la etapa procesal
contenida en el 343 del Código Procesal Penal, esto es, en
la aplicación de la pena, pudiendo ser preponderantes las
del artículo 11 Nro. 5, arrebato u obcecación; Nro.
6, irreprochable conducta anterior; Nro. 9, esto es,
colaboración sustancial; y artículo 68 bis, la
calificación de alguna minorante de responsabilidad penal,
a objeto de obtener con una figura base e igualitaria, la
eximición de responsabilidad penal en su caso (locura o
privación temporal de razón), o la
atenuación de la pena en atención a las
morigerantes de responsabilidad concurrentes en el caso que el
Tribunal tome conocimiento y deba ejercer
jurisdicción.

Finalmente la figura, presenta incongruencias e
injusticias que no es fácil de soslayar, como que el
ascendiente que con ensañamiento mata a la criatura dentro
de las 48 horas que la norma del infanticidio reclama, tiene una
pena distinta que el hermano de la criatura que lo hace con igual
agravante. El primero de ellos responde por infanticidio con
agravantes y el segundo responde con homicidio
calificado.

Si lo anterior le agregamos que en estos tipos de
delitos, la mayoría son ejecutados con alevosía,
premeditación y ensañamiento, mostrando una
barbarie digna del lado más oscuros y monstruoso del ser
humano, pero sin embargo, pocas llegan al castigo significativo
que permita al hechor colocarlo en un programa de
rehabilitación e integración social en un centro de
cumplimiento de penitenciario, a través de una pena
efectiva o del cumplimiento alternativo de la misma.

Que así como hubo voluntad para establecer el
femicidio, como la muerte de la cónyuge o conviviente,
debe existir el mismo consenso para incorporar la figura del
infanticidio, matar a un niño existiendo el vínculo
parental con su progenitores, manteniendo la pena del parricidio,
dándole una denominación especial, en
relación al sujeto pasivo del delito.

• Algunos alcances
  procesales y medico legales sobre el
  infanticidio

Es innegable de que existen grandes profesionales y
profesores en área médico – legal, que
permiten a través de una labor científica
reconstruir los hechos ilícitos ocurridos y que culminaron
en la figura penal del infanticidio, siendo de relevancia el
impulso del ente persecutor al ser éste punible de
acción pública, lo que permite la
intromisión legal y legítima en la
investigación de las circunstancias factuales que revisten
el delito, a fin de acreditarlo y determinar las
responsabilidades criminales de sus participantes.

Siempre es conveniente, saber las motivaciones que
originaron el infanticidio, las que son proporcionadas muchas
veces por los propios victimarios, sus familias y testigos; se
debe tener presente que el niño debe nacer vivo para ser
sujeto pasivo del infanticidio, en el plazo que establece la ley,
siendo delito imposible, si la criatura muere antes o durante
el parto sin la intervención maliciosa provocada por
terceros.

Es por ello que el ente persecutor, debe ordenar todas
aquellas diligencias investigativas, tendientes a establecer la
configuración del delito en comento, siendo necesario
pericias extremadamente indispensables, para dilucidar si la
criatura nació viva después de parto, responder a
la interrogante si tuvo signos vitales autónomos, como
respiración, sistema circulatorio, en fin vida
independiente a la de su madre.

Es vital la recepción de los llamados
exámenes de docimasia, que puede ser pulmonar, establece
si nació con vida la
criatura.[26]

El resultado de la docimasia representa
simbologías médico legales que determinan la vida
del recién nacido o que éste hubiese nacido
muerto.

Ahora con respecto al deceso del recién nacido,
puede ser por patologías, accidentales, circunstanciales,
dolosas o culposas.

Entre las patológicas, encontramos la
inmadurez, asfixia, malformaciones, membrana hialina, anemia,
colapso de alvéolos pulmonares y atelectasia,
además de traumas
obstétricos.[27]

El tanato diagnóstico, contendrá los
resultados de la docimasia pulmonar óptica, docimasia
pulmonar hidrostática, docimasia pulmonar
histológica, para asegurar aún más el
análisis, sin perjuicio de la docimasia gastrointestinal,
docimasia circulatoria y las referencias al examen al
cordón umbilical, si éste presenta signos de
coagulación, inflamación, y contracción de
bazos, signos que denotan horas de ocurrencia de la
sintomatología.

El tanato diagnóstico, revelará las causas
circunstanciales observadas en cuerpo del recién nacido,
como la sofocación por cuerpos extraños, madre
duerme junto a su hijo, lo asfixia accidentalmente, obstrucciones
orificios aéreos pulmonares, compresión
toráxica abdominal, inmersión, parto sorpresivo, de
orígenes culposos que son innumerables teniendo su
génesis en la imprudencia, negligencia e impericia de los
que están obligados a tener los cuidados necesarios para
mantener la vida y sustentarla, pero que jurídicamente no
son responsables de la muerte de la criatura por culpa, sino que
requiere dolo, como elemento subjetivo del tipo.

Los orígenes dolosos del infanticidio, son los
que dejan en la muerte del niño, signos generalmente
perceptibles y visibles en la propia víctima, como lo son
contusiones, heridas con armas, quemaduras, fracturas,
estrangulación, asfixia (revisión de la boca,
nariz, mejillas), sofocación con la almohada u otros
elementos, golpes encefálicos (equimosis, hematomas
intracraneales), inmersión en agua u otros
líquidos, posos sépticos, Incineración y
compactación, el arrancamiento del cordón umbilical
de su inserción cutánea, lo que permite el
desangramiento de la criatura, y en observar la evolución
del ombligo (la elasticidad de los vasos umbucales, hace que
estas se retraigan en diámetro y longitud, cuando se les
corta, ligan y arrancan, se cierra a las 6 horas.)

Fenómenos cadavéricos (fauna
cadavérica), apreciación sin la existencia de
riesgos error: Deshidratación, la rigidez y lividez
cadavérica, la acidificación de humores y
vísceras y la putrefacción.

Pero estos signos se presentan después de la
cesación de la vida, sin poder determinar con exactitud
desde cuando hay muerte o al revés, hasta cuando estuvo
viva la personal, ya que es obvio que la vida culminó,
para la manifestación de sus consecuencias negativas
(muerte), certeza del diagnóstico contenido tanato
diagnóstico, pero tanto la Policía de
Investigaciones como Carabineros de Chile, a través de la
concurrencia al sitio del suceso, la observación
insitu y la recolección de antecedentes
probatorios como manchas del líquido amniótico para
su examen, machas unto sebáceas, manchas de meconio,
machas de calostro y manchas de leche humana, que permite a
través de sus respectivos exámenes establecer
verdades científicas, mediante su
conocimiento.[28]

La labor investigativa, debe centrarse también en
la acreditación del vínculo parental, lo que la
prueba de ADN permite sobradamente verificar el parentesco,
debiéndose examinar a los sujetos activos privilegiados de
la figura.

• Soluciones
  jurisprudenciales

El Poder Judicial, ha debido solucionar a través
del acto jurídico procesal, sentencia, resolviendo la
aplicación de la pena para el caso concreto, si concurren
causales de justificación, minorantes o agravantes de
responsabilidad en la figura del infanticidio que se les ha
sometido a su conocimiento para el juzgamiento del o los
responsables, entre las cuales destacamos: