Responsabilidad funcional del mal funcionario y servidor público ¿Es posible o no?

Introducción

En nuestra sociedad peruana se conoce que los
funcionarios y servidores públicos, agentes encargados de
la viabilidad y funcionamiento del aparato del Estado, vienen
realizando actos que afectan el desarrollo y objetivos de las
instituciones del Estado, en muchos casos afectando los derechos
fundamentales de los ciudadanos peruanos, e incluso afectando los
bienes del Estado beneficiándose directamente así
como a terceros; sin recibir sanción administrativa, civil
o penal que ejemplifique y establezca un carácter
sancionador a tales actos, por lo que el presente articulo
pretendo alcanzar la normatividad existente, la
realización de mejoras legales, tendiendo a la
erradicación del mal ejercicio de la acción
administración funcional.

Procedimiento
administrativo sancionador

Mediante la ley Nro 27444 se aprobó la Ley
del Procedimiento Administrativo General el 21 de marzo del
2001, encargada de regular las actuaciones de la
función administrativa del Estado y el procedimiento
administrativo común desarrollados en las entidades,
buscando la protección del interés general,
garantizando los derechos e intereses de los administrados y con
sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico
en general. De tal manera que uno de actos de regulación
que requiere de nuestra atención es el Titulo IV sobre los
Procedimientos Especiales, Capitulo II y sub capítulos
referidos al procedimiento sancionador en vía
administrativa. Capitulo que guarda vital importancia, en el
clima que se viene presentando, el cual no es ajeno solo por el
momento sino que desde hace mucho tiempo viene
produciéndose en nuestro país, y de lo que estamos
hablando es de la falta de aplicación efectiva de las
sanciones al mal o ineficaz comportamiento y desempeño de
los funcionarios y servidores del sector publico.

Este Capitulo II de la Ley Nro 27444, contiene
articulación referida al procedimiento sancionador,
plazos, actos de medidas provisionales, resolución del
mismo, regula la potestad sancionadora referida a la
determinación de responsabilidad del funcionario publico,
la prescripción del procedimiento. Regulación que
se encuentra establecida en otras legislaciones con ciertas
innovaciones, se cita al derecho comparado Argentino tal como
ocurre en la Ley 24.156 referida a la responsabilidad del
funcionario publico según la ley de administración
financiera, así como también lo viene aplicando en
el caso de la legislación Mexicana, quienes han
desarrollado con detenimiento y consideración normas que
tienden a la atención de esta situación preocupante
que afecta directamente al Estado y con ello a los demás
ciudadanos.

Y cual es el deber de un funcionario publico el Tribunal
Constitucional a precisado al respecto que:

"Los funcionarios públicos, desde el que
ostenta la más alta jerarquía encarnada en el cargo
del Presidente de la República, conforme al
artículo 39° de la Constitución, están
al servicio de la Nación. Esto supone, ante todo, un
compromiso de lealtad con los valores y principios sobre los que
se asienta el Estado peruano, definido como Estado Social y
Democrático de Derecho conforme a los artículos
3° y 43° de la
Constitución"([1])

Sin embargo la designación de un funcionario
publico le asiste la facultad del manejo de bienes y capitales
del Estado, que en la mayoría de los casos, los
funcionarios designados se sirve del puesto obteniendo un
beneficio particular. Por lo que cabe formularse la siguiente
pregunta ¿y que ocurre con el Estado, se sabe que hay
robos, utilización de bienes del Estado? se abren
procesos penales, investigaciones de la contraloría,
comisiones especiales, y sin embargo no se conoce hasta la fecha
que se haya dado una sanción ejemplar a un funcionario
publico sobre su mal proceder o ineficacia durante su estancia en
los sillones de la Entidad, designación o elección
brindada otorgándole ciertos privilegios ante los
demás ciudadanos, para el ejercicio de una función
en beneficio de la colectividad, asignándole un sueldo y
otros beneficios que por ley corresponde.

La actitud de los funcionarios o servidores
públicos es defraudando a la ciudadanía y
transmitiendo que el ejercicio de función publica es una
oportunidad de robar o sustraer dinero, bienes que pertenecen a
todos los ciudadanos que aportan al fisco, y por el contrario los
órganos que conforman al Estado y que tienen ingerencia
sobre el tema no han hecho hasta el momento nada para recuperar
lo sustraído y sancionar a estos malos funcionarios, lo
cierto que nada o poco se ha hecho, pues se nota una actitud
desafiante e impune por parte de los funcionarios públicos
que estuvieron a cargo, los mismos que saben que una vez
concluida su designación, no les aplican sanción
alguna o muy rara vez cumplen una pena efectiva en la
cárcel, y que decir de su patrimonio en ninguna forma es
mermado por una resolución judicial que así lo
disponga, por lo que el Estado siempre es disminuido y nadie
responde por esos actos, y ni hablar de los actos administrativos
irresponsables que disponen ciertos funcionarios que vulneran los
derechos fundamentales de las personas consagrados y protegidos
por nuestra Constitución Política del
Estado.

Pues en estos casos se trata de esbozar aspectos que
controlen y apliquen efectivamente la sanción al
funcionario publico, protegiendo los intereses y bienes del
estado. Para ello es pertinente la modificación de las
leyes que se encargan de regular estos actos, es así que
tenemos como fuente primaria la Ley Nro 27444 Ley de
Procedimiento Administrativo General, el Capitulo II del titulo
VI se encarga de establecer las pautas sobre el
procedimiento sancionador aplicable a los funcionarios
públicos, las cuales se encuentran previstas desde hace ya
mas de 10 años y sin embargo no se aprecia una efectividad
en su aplicación, por lo que es conveniente disponer
mejoras con el planteamiento de las respectivas modificatorias
legales, tal es así, es importante comprender en primer
lugar la independencia del organismo encargado de llevar adelante
las investigaciones, calificación y determinación
de la sanción, la cual no debe recaer en las comisiones
designadas por el titular de la entidad y que ocurre si el
investigado es el titular o si existe cierto vinculo entre los
miembros o de la presencia de intereses entre los miembros y el
investigado, o la presencia de dependencia laboral entre los
involucrados, por esa razón es prioritario que un
órgano realmente independiente se encargue de realizar el
trabajo, a su vez el órgano esta comprendido por dos sub
órganos, el primero cuya función inicial es de
investigar los hechos en los cuales a incurrido el funcionario
publico, y el segundo de determinar y aplicar la sanción
correspondiente, situación que no prevé la Ley Nro
27444.

El Código
de ética y la Función Publica

Por otra parte la Ley Nro 27815 Ley del
Código de Ética de la Función Publica,
norma que complementa a la ley procesal administrativa, establece
los Principios Éticos del Servidor Publico, Prohibiciones
Éticas del Servidor Publico, norma reglamentada con la
dación del Decreto Supremo Nro 033-2005-PCM, la
que desarrolla no tan ampliamente el procedimiento administrativo
disciplinario de los servidores públicos, tratando
frágil y superficialmente sin detenerse a precisar quien
es el organismo encargado del desarrollo de la
investigación en caso de presentarse la comisión de
faltas o infracciones, constituyendo esta parte el punto
álgido por atender por parte del Estado, y que es
necesario de afrontar, pues de esta manera se ayudara a
solucionar el problema de la impunidad de las acciones negativas
ejecutadas por los servidores públicos.

Por lo que la creación del organismo
independiente encargado de realizar las investigaciones, de
determinación de responsabilidad y futura sanción,
debe ser un organismo especial sustentado en el Principio de
Imparcialidad tal como lo refiere el Profesor Italiano Massimo
Severo Giannini ([2])

" el origen del principio de Imparcialidad se dio en
Inglaterra como una regla de neutralidad y de aplicación
en la administración pública …… Asimismo,
del principio de Imparcialidad Administrativa se deriva de otro
principio administrativo importante como es el de Igualdad
Administrativa, es decir, ante intereses tanto públicos
como intereses privados, se debe encontrar la proporción
equilibrada entre ambos, a fin de evitar la arbitrariedad en el
campo administrativo podría decirse igualdad de armas para
la Administración Pública y el
Administrado"

De esta manera considerando el Principio de
Imparcialidad, dicha facultad y competencia debe recaer en un
organismo independiente, transparente, el cual considero que
podría ser la Contraloría General de la Republica,
tal como se viene aplicando y ejerciendo en España, donde
este órgano se encarga de la investigación
administrativa del acto funcional perjudicial o dañoso,
pues como lo señala nuestra Constitución
Política del Estado en el articulo 82 prescribe "…
Es el órgano superior del Sistema Nacional de Control,
Supervisa la legalidad de la ejecución del presupuesto del
Estado, de las operaciones de la deuda publica y de los actos de
las instituciones sujetas a control …" De tal manera que
la Contraloría, por su condición de instituto y por
su función se encuentra presente en todos los organismos
que comprende el aparato estatal a través de las Oficinas
de Control Interno, podrá encargarse de esta
tarea.

El reglamento de
la Ley Nro 29622, modificación necesaria de la
norma

Similar perspectiva la ha tenido el gobierno de turno
anterior, al promulgar la Ley Nro 29622 Ley de Infracciones y
Sanciones para la responsabilidad administrativa funcional
derivada de los informes emitidos por los Órganos del
Sistema de Control, ley reglamentada a través del
Decreto Supremo Nro 023-2011-PCM, norma que se encuentra en
vigencia y en plena desarrollo de su implementación para
su cabal aplicación, pero ¿que trae este
dispositivo? la norma es innovativa, por que proporciona
atribuciones de investigación, calificación y
determinación de responsabilidades administrativas
funcionales, tipificando las conductas que constituyen
infracciones, las que se encuentran dentro del ámbito y
potestad de la Contraloría General de la Republica,
así mismo se crea el Tribunal Superior de
Responsabilidades Administrativas, regulaciones sostenidas en el
desarrollo del proceso administrativo sancionador cimentadas en
los principios contenidos en la Ley Nro 27444 y en los
Principios del Control Gubernamental contenidos en la Ley Nro
27785, así como considera infracción a la
trasgresión de los principios, deberes y prohibiciones
establecidas en las normas de Ética y probidad de la
Función Publica (Código de Ética), establece
los tipos y escalas de sanciones que corresponde a la
responsabilidad administrativa funcional, desarrolla el
procedimiento sancionador por responsabilidad administrativa
funcional, que contiene los plazos y recursos a formularse; sin
embargo la norma presenta deficiencias que deben de superarse y
considerarse para el mejor desempeño y transparencia del
proceso investigador sancionador, pues se considera la
ejecución del procedimiento proveniente del ejercicio de
la función de control plasmada a través de los
informes de contraloría, pero no menciona nada sobre los
demás hechos o actos que realiza el funcionario no se
conoce tratamiento alguno, por lo que continua el vacío y
la impunidad.

Dentro del desarrollo del texto de la norma comentada,
existen omisiones al procedimiento, destaco el articulo 34 de la
norma reglamentaria objeto de comentario, solo considera
procedente el recurso de apelación contra:

a) resoluciones que imponen sanciones,

b) contra actos de tramite que determinen la
imposibilidad de continuar el procedimiento o

c) produzca indefensión, solo en estos tres casos
procede el recurso de apelación,

Sin embargo en la regulación de la norma no se a
tenido en cuenta el Principio de la Pluralidad de la Instancia
previsto en la Constitución Política del Estado, en
su numeral 6 del articulo 139, concordante con el inciso 2.h del
articulo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos;
por lo que en las concretas y virtuales situaciones, al respecto,
el Órgano Sancionador podría pronunciarse
favoreciendo al implicado archivando la investigación a
pesar de las pruebas presentadas que determinan la existencia de
la infracción, declararlo no infractor de un acto
administrativo funcional, dejando impune el hecho y produciendo
nuevamente la insatisfacción en la sociedad de falta de
justicia e inculcando el mal actuar en los funcionarios
públicos.

Razones suficientes para que la resolución que
emita el órgano sancionador sea cual fuere el resultado,
la resolución debe ir en consulta al superior para el
estudio de la cuestión de fondo de la infracción
cometida, además en ejercicio de la función de
control de las decisiones administrativas y judiciales previstas
en el Principio de Doble Instancia consagrado en la
Constitución, el Tribunal Superior de Responsabilidades
Administrativas debe conocer en ultima instancia, con lo que se
concretaría la plena vigencia del principio de
transparencia que tanto se exige a las instituciones del
Estado.

Es pertinente la inclusión en la norma la
participación de terceros, solo para los actos de
aportación de medios probatorios que coadyuven al mejor
desarrollo de la investigación de la infracción
cometida por el desempeño del funcionario publico,
considerando la posibilidad de facultarlos para presentar
recursos impugnatorios precisando las limitaciones y el marco de
legimitidad.

La inclusión de nuevas competencias de la
Contraloría General de la Republica, con respecto al
desempeño de los funcionarios y servidores
públicos, sobre la responsabilidad en la generación
de daños económicos por dolo, culpa o negligencia
en el ejercicio de sus funciones sufran los entes
públicos.

Corresponde realizar mejoras sobre las medidas
preventivas, considero que debe preverse la inclusión
temática básicamente en la etapa de la
emisión de la resolución de determinación de
responsabilidad administrativa funcional por la comisión
de una infracción de carácter patrimonial en
desmedro del Estado, en tal caso es procedente disponer la
ejecución de las medidas cautelares previstas en el
Código Procesal Civil, concordante con el Principio
General de Responsabilidad Patrimonial, las medidas cautelares
tendrán el fin de resguardar y proteger los bienes e
intereses del Estado afectados, los mismos que no podrán
ser ejecutados hasta que la resolución emitida por el
Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas quede en
calidad de Cosa Decidida o que mediante resolución
judicial se obtenga la calidad de cosa juzgada.

Si bien es cierto mediante esta norma se otorga
facultades de investigación y determinación de
responsabilidad a la Contraloría solo en los casos que
provengan de la ejecución de procesos de control, pues de
parte la contraloría también puede iniciar la
investigación de otros actos que comprendan la
afectación de derechos de los ciudadanos, facultades
implícitas dentro de su ley de creación y
reglamentaria, pero que es necesario de señalarse
expresamente para evitar interpretaciones erróneas que
limiten el actuar del órgano de control, seria conveniente
que todo tipo de infracciones cometidas por los funcionarios
públicos y servidores sean de conocimiento de la
Contraloría General de la Republica, proveyéndole
de la normatividad viable para el desarrollo de sus
intervenciones, delimitación y determinación de
responsabilidades, restableciendo de esta manera el real concepto
y objeto del funcionario y servidor publico, cual es "servir
al Estado" y no servirse de el, pues actualmente incluso se
les paga una remuneración, se les otorga una
pensión, se benefician del patrimonio del Estado y no
reciben sanción alguna, pues los procesos penales en la
mayoría de casos son absueltos, conforme a los principios
procesales penales, los cuales no son malos sino que en
cumplimiento de su función garantizan un derecho, tal como
ocurre con el principio in dubio pro reo, por otra parte la
vía civil con la indemnización es la mas
idónea, pero muy poco utilizada, o iniciada, y hasta
lograr concluir el proceso judicial, el infractor a dispuesto de
sus bienes haciendo irrecuperable y sin sentido el proceso
judicial instaurado, mientras tanto la afectación de los
bienes patrimoniales del Estado son franqueables e irreparables,
tal como lo sostiene Silva Tamayo

" la instauración de un control posterior
para todos los actos, cuando no se cuenta con mecanismos
ágiles y efectivos para hacer efectiva la responsabilidad
de los funcionarios públicos es una puerta abierta para el
favorecimiento de todo tipo de dispendio de recursos, cuando no
de hechos de corrupción".
([3])

Por tal motivo se debe establecer nuevos procedimientos
administrativos mas eficientes y que produzcan
concretización real de las sanciones, recuperación
e indemnización del daño producido al patrimonio
del Estado, establecer un sistema de registro de los perjuicios
patrimoniales al Estado, determinando el monto del perjuicio, el
que se tendrá en cuenta para el calculo indemnizatorio a
exigirse vía administrativa o judicial. La
realización plena de las modificaciones del reglamento de
la ley permitirá que el funcionario o servidor publico
disminuya o elimine la idea de causar perjuicio económico
y funcional al Estado.

Conclusiones

• La creación de mecanismo procedimentales mas
  ágiles, tendientes a proteger los intereses y bienes
  del Estado, propiciara la disminución del mal proceder
  de los funcionarios públicos en cuanto al desarrollo
  del ejercicio de sus funciones asignadas por el Estado y
  administración adecuada de sus bienes.

• El otorgamiento de mayores facultades a la
  Contraloría General de la Republica a través de
  sus estamentos para vigilar cautelar el adecuado ejercicio
  funcional de los funcionarios y servidores públicos,
  propugnando una cultura de control útil, efectiva y
  real.

• La aplicación de un sistema coercitivo
  administrativo, permitirá que el funcionario publico y
  servidor publico cumplan realmente con sus deberes y derechos
  como trabajadores públicos, re construyendo el
  concepto de funcionario y servidor publico basado en el
  apotegma de una clara orientación de servicio al
  ciudadano.

• El nuevo sistema permitirá incentivar en
  todos los estratos administrativos del Estado, el real
  respeto de la Constitución Política como deber
  primordial de todos los ciudadanos, permitiendo alcanzar
  establecer un orden social de respeto mutuo y que colabore
  ayudando a solucionar los problemas latentes presentes como
  la corrupción.

Autor:

Jorge Enrique Rodriguez Tanta

[1] Expediente N° 3149-2004-AC/TC;
Lambayeque. Seguido por Gloria Marleni Yarleque Torres, de
fecha 20 de enero de 2005

[2] Massimo Severo Giannini  –
Derecho Administrativo Ministerio para las Administraciones
Públicas. Primera Edición en Español
– Diciembre de 1991.Pg 114.

[3] SILVA TAMAYO Gustavo E. “El sistema
de control Interno de la Ley 24.236”