Participación criminal

I.
CONCEPTO:

Existe participación si varias
personas intervienen como sujetos activos en el proceso de
comisión del mismo hecho delictivo en ayuda
recíproca o unilateral.

El concepto de participación
presupone tres principios comunes a esta
institución:

A) Comunidad de hecho –2 o más
personas-: que hace referencia a la intervención de
varias personas como sujetos activos en el proceso d
comisión del mismo hecho delictivo.

B) Convergencia intencional: que implica ayuda
recíproca o unilateral, pero dirigida a la
realización de una meta que es común para
todas las partes intervinientes.

C) Accesoriedad: No existe ningún
partícipe si no hay un autor del hecho. La
participación gira en torno a un hecho común a
todos los intervinientes en la acción delictiva, por esto
se dice que es accesoria.

La accesoriedad de la
participación gira alrededor de ese hecho común,
por eso se dice que es real no personal –se
refiere sólo al hecho ejecutado-.

El hecho común puede ser: consumado; tentado (sin
embargo no se admite la tentativa de participación, sino
la participación en grado de tentativa); referido a
delitos de acción o de omisión; un delito doloso y
o un delito culposo (Nuñez admite la participación
criminal en los delitos culposos; en contra de esta tesis se
ubica, por ejemplo Zaffaroni). Jamás se admite la
participación culposa en delitos dolosos.

No existe participación
cuando:

La ley exige pluralidad de sujeto activo (ej.:
Asociación Ilícita –art. 210 C.P.);
Tratándose de delitos de prensa, cuando sólo se
prestare al autor la cooperación material necesaria para
su publicación, difusión o venta (art.
49

C.P.);

Cuando el tipo delictivo exige la cooperación
voluntaria de la víctima (ej.: Usura – art. 175
Bis C.P.-);

Se dan casos que encuadran en la figura del
Encubrimiento –art. 277 C.P.-, porque esta
intervención espontánea –no hay acuerdo
previo- es posterior a la consumación y la
participación exigeintervenciónanterior a la
realización del resultado o posterior pero en
cumplimiento de promesa anterior.

II. PRINCIPIO
DETERMINADOR:

El principio determinador de la calidad de
partícipe es el "causal" –son partícipes
sólo los que han hecho aportes para la comisión del
hecho-.

III.
CATEGORÍAS:

La adopción del principio causal no implica la
recepción en el Código de la "Teoría de la
Equivalencia de las Condiciones", sino que se aplica el
concepto restrictivo de la autoría.

Entre las categorías posibles
encontramos las siguientes:

Autor: es quien toma parte en el
hecho típico –o en los actos de ejecución del
hecho típico-;

Instigador: es quien determina
directamente a otro a cometer un delito; Cómplice
Necesario: es quien presta al autor o autores un auxilio o
cooperación sin los cuales el hecho no habría
podido cometerse –en el modo en que se
cometió-;

Cómplices No Necesarios:
pueden pertenecer a dos clases:

A) los que cooperaren de cualquier otro
modo a la ejecución del hecho –que no sean
actividades propias del cómplice primario- y,

B) los que prestaren ayudas posteriores
cumpliendo promesas anteriores hechas con anterioridad a la
comisión del hecho. –si no hay promesa o acuerdo
previo no hay complicidad no necesaria-.

IV.
DISTINCIÓN ENTRE AUTORÍA Y
COMPLICIDAD:

IV.1.TEORÍAS:

IV.1.Teoría
Formal-Objetiva:

El autor es el que realiza el tipo
delictivo, ejecutándolo o interviniendo en su
ejecución (toma en cuenta la forma del aporte y es
la que recepta el Código Penal).

IV.2.Teorías
Material-Objetivas:

Estas corrientes, a diferencia de la tesis
"Formal-Objetiva", toman en cuenta para distinguir la presencia
del autor, más que la forma, el valor del aporte
realizado por cada uno de los partícipes y, dentro de esta
línea de pensamiento se pueden destacar dos posiciones
principales.

IV. 2.1.Teoría de la
Equivalencia de las Condiciones:

Los partidarios de esta corriente, que son
quiénes receptan la Teoría de la Equivalencia de
las Condiciones de Von Buri, pueden sub-clasifcarse en dos
sectores:

IV.2.1.A. Tesis que equipara los
conceptos de causa y condición:

Para los defensores de esta línea de pensamiento,
se aplica un concepto extensivo de autoría según el
cual son autores todos aquellos que ponen una condición
para la producción del hecho, con tal que dicha
condición no pueda ser suprimida mentalmente sin dar como
resultado la inexistencia del hecho.

Esta doctrina ha sido rechazada de plano por el
Código Penal Argentino que adopta el concepto restrictivo
de autoría, que se manifiesta principalmente en los
siguientes puntos:

El C.P. hace distinción entre autores,
instigadores y cómplices –si hubiese receptado el
concepto extensivo de la autoría, no tendría
razón de ser esta clasificación, puesto que todos
serían autores o coautores del hecho-;

La diferenciación a la que hacemos referencia en
el punto anterior no es sólo terminológica, sino
que se distinguen los castigos previstos según se trate de
autor, instigador y cómplice necesario, por un lado
–corresponde a todos la misma penalidad-, de los
cómplices no necesarios –a quienes se aplica una
sanción disminuida-;

El artículo 47 del C.P. establece los
límites subjetivos de la participación en la medida
del hecho en el que el acusado quiso cooperar o que
prometió ejecutar y,

El artículo 48 del C.P. establece limitaciones a
los efectos de la transmisión de las relaciones,
circunstancias y calidades personales entre los partícipes
del delito.

IV.2.1.B. Tesis que distingue entre
causa y condición:

Según los que sostienen esta corriente,
también partidaria de la "Equivalencia de Condiciones",
se debe distinguir, a los efectos de discriminar la
autoría de la complicidad la causa del hecho de
las condiciones para su producción.

De acuerdo a este enfoque autor será el que
aporta la causa para que el hecho típico se produzca
–quien dispara el arma y hiere de muerte– y
cómplice el que aporta una condición
–el que le facilita el arma de fuego-.

A este punto de vista se le critica, por un lado, que,
en la práctica, existen problemas para diferenciar,
en modo exacto e indiscutible los términos "causa" y
"condición" y, en segundo lugar, porque el Código
Penal sólo toma el valor del aporte causal como
criterio para distinguir la complicidad necesaria de la no
necesaria.

IV.2.2. Teoría de la
Valoración de los Aportes Causales:

Esta corriente, a los efectos de determinar la
autoría, tiene como criterio orientador no sólo la
ejecución por parte del agente de los presupuestos
objetivos de la figura típica, sino también si
el aporte realizado para esta actividad realizado por alguno
de los partícipes ha sido dirimente a los fines de la
ejecución del delito.

Esta posición no niega el aporte de la Tesis
Formal Objetiva, ni impugna sus fundamentos, solamente la
complementa con aspectos materiales que hacen a la
valoración causal del aporte realizado por cada uno de los
socios del delito.

El Tribunal Superior de la provincia de Córdoba
aplica esta tesis en la causa :

IV.2.3. Teoría del Dominio del
Hecho:

Para esta corriente de pensamiento sería autor
todo aquel que tiene el efectivo poder para la ejecución o
no del delito, en la forma en que se produce –tiene el
poder, no sólo de interrumpirlo o abortarlo, sino
también de "moldear" su ejecución-.

El dominio del hecho puede consistir en:

Dominio de la acción: es el que tiene el autor
directo que ejecuta la acción típica;

Dominio de la voluntad: es el caso de quien se sirve de
otra persona, que no puede resistir su voluntad, como
"herramienta" para ejecutar la acción típica
– autor mediato-;

Dominio funcional: es el control sobre el hecho que
tiene cada uno de los partícipes a través de la
función específica que respectivamente cumplen en
la producción del suceso total
–coautoría-.

Lo que se le critica a esta teoría, entre otras
cosas, es que lo que esta corriente define como autoría es
perfectamente compatible con lo que, dentro del Código
Penal Argentino, encuadra en la complicidad.

Como ejemplo de lo referido en el párrafo
anterior, nadie dudará que, de acuerdo a los
parámetros establecidos por nuestra Legislación
Penal, el "campana" encuadra, indiscutiblemente, dentro de la
hipótesis de la complicidad; siendo que este último
tiene el poder de interrumpir la ejecución del delito
–dando la voz de alarma-. De acuerdo a los
estándares de la "Teoría del Dominio del Hecho" a
este debería considerársele coautor.

IV.2.4. Teorías
Sociologistas:

Según este tipo de posturas el criterio para
distinguir la autoría de la participación se
centrará en el "status" –posición en la
organización– que ocupa cada uno de los intervinientes y
el "rol" –comportamiento esperado de acuerdo al status que
ocupa- que habrán de desempeñar cada uno de los
mismos.

El concepto de status y roles en la producción
del evento implica la existencia de desplegar determinadas
conductas –roles- de acuerdo a la posición
social.

Los roles están determinados socialmente, para
que no haya delito, basta que el interviniente se limite a
cumplir, de modo correcto el rol que le ha sido atribuido
–por ejemplo: el mozo que es médico, a pesar de
darse cuenta de estar sirviendo un alimento que puede llegar a
producir consecuencias dañinas para la salud, no comete
una acción delictiva si se limita a servir los alimentos,
de acuerdo al pedido, cumpliendo su función de "buen
mozo", siempre se debe recordar que en este caso, su status no es
el de médico, sino el de mozo, es por esto que basta que
el agente desempeñe bien el rol acorde al status que ocupa
en esas circunstancias-.

Tomando el ejemplo anterior, el mozo nunca
generará con su actividad de servir un riesgo no
permitido, sino que lo hará aquél que tiene el rol
asignado, de acuerdo a su posición de controlar la calidad
y salubridad de los alimentos, a este último corresponde
la responsabilidad.

Siguiendo esta línea de desarrollo, los autores
sociologistas sostienen, como criterio de distinción entre
la complicidad y la autoría a la "competencia",
aspecto que está íntimamente relacionado con el
status y los roles esperados de los partícipes en la
producción del suceso delictivo.

Para esta corriente autor será quién tenga
la competencia decisiva sobre determinado ámbito de
organización del hecho delictivo (esta es la tesis
de Jakobs).

IV.3. Teoría
Subjetiva:

Para este punto de vista autor es quien quiere
cometer el delito por su propia decisión y por intereses
personales –quiere el hecho como "propio"-, es
decir que es quien actúa con "animus auctoris". Mientras
que partícipe será aquél que
quiere la producción del resultado como "ajeno"
–por voluntad de otro, él sólo
coadyuva a la producción de ese resultado-, es decir
que actúa con "animus socii".

Esta teoría no se encuentra receptada en el
Código Penal y basta ver el caso del artículo 80,
Inc. 3º, para convencerse de ello. De acuerdo a la Tesis
Subjetiva, el que mata por precio o promesa remuneratoria no
sería autor del delito, sino cómplice –el
verdadero autor sería el comisionante o
promitente-.

V. EL SISTEMA DEL
CÓDIGO PENAL:

Como referimos arriba, nuestra Legislación
adoptó a los efectos de diferenciar la autoría de
la complicidad la Tesis Formal-Objetiva.

En base al sistema establecido en el Libro VII del
Título I del Código Penal, podemos distinguir las
categorías siguientes en la Participación
Criminal:

V.1.AUTORÍA
-COAUTORÍA:

V.1.1. Autor:

Para el artículo 45 del C.P., autor es el que
pone en obra la acción o la omisión definida por la
ley.

El autor puede ejecutar el delito por sí mismo o
valiéndose de cualquier instrumento.

Cada tipo delictivo equivale a una forma de
autoría.

V.1.2. Autor Mediato:

Es el que ejecuta el delito valiéndose como
instrumento de una persona que es inimputable o que
actúa por error o violentada en su voluntad
por medio de coacción.

Este concepto de autor mediato presupone las siguientes
afirmaciones:

El agente ejecuta el delito a través de otra
persona –queda fuera el caso de dominación
física, debido a que el forzado no actúa, sino que
es actuado-;

No se puede hablar de autoría mediata en el caso
de delitos que requieren de determinadas condiciones subjetivas
del autor –ánimo de lucro- o calidades especiales
del autor –funcionario público- si no concurren en
el agente, aunque las posea el tercero;

Tampoco podemos decir que existe autoría mediata
en el caso que el agente pretendiera valerse de un tercero que
sólo puede cometer él mismo –el juez que
quiere prevaricar sólo puede dictar él la
sentencia-.

V.1.3.Coautor:

Es coautor, no quien realiza todos los actos que la
consumación del tipo exige, sino el que cumple alguno o
alguno de esos actos.

Para determinar si existe o no coautoría
habrá que estar a cada tipo específico, por
ejemplo, en el caso del tipo del Robo (art. 164 C.P.) no
se habla solamente del apoderamiento ilegítimo de una
cosa mueble total o parcialmente ajena; sino

que se refiere al apoderamiento ilegitimo que surge de
aplicar fuerza sobre las cosas o violencia
física en las personas. Es por esto que es tan autor
de robo aquél que se apropia de la cosa como aquél
encargado de forzar la cerradura de la puerta.

En estos casos, evidentemente, no se requiere que el
coautor actualice todos los presupuestos del tipo, puesto que se
trataría de un autor único, sino que lleve a cabo
alguno o algunos de esos actos.

V.2. COMPLICIDAD:

V.2.1.Concepto:

Por complicidad se entiende la contribución no
ejecutiva al tipo delictivo , es decir lo que se vincula
externamente a la conducta típica -no como elemento
interno de la misma (presupuestos ejecutivos u objetivos del
tipo)- como facilitación para la realización de
esos presupuestos objetivos –no se trata de actos
ejecutivos del tipo, eso es autoría-.

El cómplice, es el que "ayuda" o "coopera"
en la comisión del hecho delictivo. Por ayuda se
entiende: "la contribución
espontánea –no acordada previamente-
prestada por el cómplice al autor o autores para que el
hecho se realice"; mientras que al hablar de
cooperación, nos referiremos a "la
contribución no espontánea, es decir, acordada
previamente a la realización del hecho
típico".

Según el sistema del Código Penal, la
complicidad puede ser necesaria o no
necesaria:

Se entiende por cómplice necesario: "aquel
partícipe delictivo sin cuyo auxilio o
cooperación, el hecho no se podría haber
verificado de la manera en que se verificó"
–siempre y cuando, obviamente, no estemos hablando de casos
de coautoría- (art. 45 C.P.).

El mismo Cuerpo Legal define a los cómplices
no necesarios como: "los que cooperen de cualquier
otro modo a la ejecución del hecho y los que
presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores
al mismo".

V.2.2. Responsabilidad de los
cómplices:

Como ya referimos antes, la complicidad es accesoria
–está irremisiblemente unida al hecho principal y,
en principio sigue la suerte de éste-; pero esta
accesoriedad está limitada subjetivamente.

Este límite subjetivo, según el
artículo 47 C.P., está representado por el hecho
en el que el partícipe quiso cooperar –"querer"
que debe surgir, necesariamente, de las circunstancias
particulares de la causa – o prometió
ejecutar. Como dice el referido texto legal: "Si de las
circunstancias particulares de la causa resultare que el acusado
de complicidad no quiso cooperar sino en un hecho menos grave que
el cometido por el autor, la pena será aplicada al
cómplice solamente en razón del hecho que
prometió ejecutar.".

Sobre esta regla citada se acepta que:

Se aplica de igual modo tanto a la complicidad por
auxilio como a la por cooperación;

No se aplica a la coautoría, en atención a
que el coautor –al ejecutar alguno de los presupuestos
objetivos del tipo-no puede alegar una intención distinta
a la producción del resultado injusto y,

Tampoco se aplica a la instigación, debido a que
el instigador nunca responde por el exceso del instigado; por lo
tanto, para este caso, la regla seria innecesaria.

V.3.
INSTIGACIÓN:

Es instigador el que hubiese determinado
directamente a otro a cometer un delito (art. 45 C.P. In
Fine).

Respecto de la instigación se puede decir
que:

Es una participación puramente
psíquica;

Si el autor estaba decidido a ejecutar el delito
cometido, el 3º será responsable

en la medida de su auxilio o cooperación
psíquica;

La determinación del autor al delito
por el instigador supone la cooperación consciente,
voluntaria y libre de ambos;

No se puede hablar de instigación
culposa;

No se puede hablar, en principio, de
instigación si el instigado no consuma el delito o, al
menos, no lo intenta –excepciones a este principio
serían los arts. 99, Inc. 1º y 209, ambos del C.P.-;
Determinar directamente quiere decir que la acción del
instigador se encamine derechamente a lograr que el autor se
resuelva a la comisión del delito –no implica
que, necesariamente, instigador e instigado deban coincidir en el
tiempo y en el espacio-;

La determinación al auxilio o
cooperación en un delito no es considerada
instigación, sino complicidad.

VI.PENALIDAD
–ESCALAS-:

En nuestro Código Penal, las sanciones
están repartidas, de acuerdo al nivel de
participación que se trate, a saber:

VI.1. DELITO CONSUMADO:

A) En el caso de autoría
–directa, mediata y coautoría-;
instigación y complicidad necesaria, de
acuerdo al artículo 45 del citado cuerpo legal; rige la
pena establecida para el delito –la misma para
todos-.

B) En caso de complicidad no necesaria y
siguiendo con la interpretación de la cátedra que
se expuso al hablar de tentativa, la escala que se
aplicará será de:

2/3 DEL MÍNIMO y LA MITAD DEL
MÁXIMO de la escala penal correspondiente al delito
consumado de que se trate;

Si la pena fuere de reclusión
perpetua, se aplicará reclusión de quince a veinte
años;

Si la pena fuere de prisión
perpetua, se aplicará prisión de diez a quince
años.

VI.2. DELITO TENTADO:

A) si se da el caso del artículo 45 C.P.
–autoría, instigación y complicidad
necesaria-, se aplican las reglas del artículo 44 C.P.
–que rige la tentativa-;

B) en caso de complicidad no necesaria, se
aplican a la escala del punto anterior las reglas de la
tentativa.

VII. COMUNICABILIDAD DE LAS RELACIONES,
CIRCUNSTANCIAS O CALIDADES PERSONALES.

Los partícipes, necesariamente, cargan
–siempre con la limitación subjetiva del art. 47-
con todo lo que son los elementos del delito -este
concepto refiere a los componentes y características, no
independientes, que atañen a la figura delictiva en
sí, no cualidades que sólo afectan al autor, por
estar sólo relacionadas con él-.

En relación con los accidentes de naturaleza
personal determinantes respecto de la responsabilidad de los
partícipes en el delito, el socio delictivo no
necesariamente carga con éstos, sino en la medida de
lo que dispone el art. 48 del

Código Penal.

El concepto del párrafo anterior implica que
estos accidentes no se refieren a la aplicación de la
pena, sino que las alteran o las dejan de lado por su efecto
sobre la criminalidad del hecho cometido.

No forman parte de estos
accidentes:

Las calidades personales del autor que
especializan el delito –por ejemplo, la condición de
funcionario público en la malversación de caudales
públicos –art. 260 C.P.-;

Las circunstancias o agravantes de los
arts. 40 y 41 del C.P. –porque son las que se refieren a la
aplicación de la pena-;

Las calidades agravantes personales
generales, como es el caso de la condición de reincidente
de uno de los partícipes –art. 50 C.P.-;

Ni las calidades personales que excluyen la
capacidad delictiva -minoridad o inmimputabilidad-.

Una vez delimitado el concepto de "accidentes de
naturaleza personal determinantes respecto de la responsabilidad
de los partícipes en el delito", podemos
introducirnos correctamente en el texto del artículo 48
del C.P. que dice: "Las relaciones, circunstancias y
calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o excluir la
penalidad, no tendrán influencia sino respecto al autor o
cómplice a quienes correspondan. Tampoco tendrán
influencia aquellas cuyo efecto sea agravar la penalidad, salvo
el caso en que fueren conocidas por el
partícipe.".

De la definición que nos da el art. 48 C.P. se
derivan dos importantes conclusiones:

La relación de
comunicabilidad de relaciones, circunstancia o calidades
personales sólo se de autor a partícipe
– nunca de partícipe a autor-;

Las circunstancias o calidades agravantes
de la pena, sólo serán comunicables al
partícipe si fueron conocidas por
éste.

Autor:

Diego A. Peretti
Ávila