Imprevisión – Caso fortuito – Fuerza mayor

RECOPILACION DE LA BIGLIOGRAFÍA,
LA SÍNTESIS DE LA MISMA, SU ORDENAMIENTO CONCEPTUAL, LA
BUSQUEDA DE JURISPRUDENCIA Y ALGUNOS COMENTARIOS: Dr. MANUEL
JARDEL RIVERO Y HORNOS *

Imprevisión

• LA BUENA FE

El principio rector de interpretación de los
contratos se encuentra descripto al principio del artículo
que comentamos, o sea el 1198 del Código Civil que expone
en la parte pertinente, o sea al principio del mismo que los
"contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe y de acuerdo con lo que versímilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y
previsión".

Esta no es la redacción original del Codificador
Dr. Dalmacio Veléz Sarfield toda vez que el mismo
temía a "los efectos liberadores de la buena fe"
(Risolía), al aflojamiento del vínculo negocial, y
de allí que se apartara del Código francés y
omitiera toda referencia.

El tema analizado en el presente trabajo, que surge del
art. 1198 del Código Civil, impone como elemento
imprescindible para la interpretación de los contratos a
la "buena fe".-

El texto ahora comentado incorpora la "buena fe" como
principio iluminador de la vida del contrato: desde su
celebración hasta su extinción, comprendiendo los
momentos previos, las tratativas y el tiempo pos-contractual.
Nada escapa a este "faro potente" que ilumina el negocio
jurídico contractual.

La buena fe no estaba en el Código de
Vélez, en la redacción originaria; aparece con la
reforma de la ley 17.711 en 1968. Su presencia pone de
resalto:

– Que se trata de un "criterio de
interpretación", una herramienta idónea para
desentrañar el sentido y alcance del contrato, y, a la
vez, un principio de integración, creador de deberes,
denominados "secundarios de conducta", que vienen a completar el
contenido negocial, y, además,

– que se acoge tanto la "buena fe objetiva", que se
traduce como lealtad, probidad, respeto o consideración,
como la "buena fe subjetiva", que tiene que ver con el respeto a
la apariencia, a

aquello que se muestra como verdad, y que, por ende,
despierta la confianza de las partes.

El artículo 1198 originario aludía al
alcance del contrato, a sus efectos obligacionales,
señalaba que "…obligan no sólo a lo que
esté formalmente expresado en ellos, sino a todas las
consecuencias que puedan considerarse que hubiesen sido
virtualmente comprendidas en ellos". La doctrina coincide en que
la derogación formal no obsta a que se considere que lo
dispuesto por esa norma tiene plena vigencia, ahora como una
consecuencia del aludido principio de buena fe.

Como las "consecuencias virtuales" aludidas en el
comentario al artículo 1197, al mencionar que el contrato
obliga a lo "puesto" y a lo "presupuesto", a lo dicho y a lo
sobreentendido.

• CONCEPTO

Atento a que esta figura jurídica ha llevado la
designación de "teoría de la imprevisión" y
por costumbre así se la sigue mencionando, tanto el
concepto de la misma, como su naturaleza jurídica han sido
creaciones, tanto de la jurisprudencia como de la de nuestros
doctrinarios que, la han reconocido como recomposición
necesaria para una legislación más justa, en su
amplia mayoría.-

Atento a lo expuesto propongo como concepto una
definición surgida de un fallo jurisprudencial el que
contiene su espíritu legal.-

"Cuando las cláusulas contractuales destinadas a
dar estabilidad a las prestaciones dinerarias son sorpresivamente
alteradas en su curso normal por un acontecimiento ajeno a las
partes, extraordinario e imprevisible, causando un perjuicio a la
deudora por onerosidad grave, tiene cabida la intervención
judicial para morigerar los efectos perniciosos del desequilibrio
producido; por lo tanto, los pactos sobre dólar anteriores
a las modificaciones sancionadas al comienzo del año 1981
tenían entrada en ese concepto, dado que un sistema de
reajuste convenido por los interesados con una proyección
previsible frente al deterioro de la moneda, era modificado
sustancialmente por medidas de gobierno que no entraban en el
cálculo de aquellos, ocasionando grave perjuicio a uno al
elevar excesivamente su prestación" (CNCIv. Sala C,
24.11.83 Rinkevich Alberto y otra v. Uresandi Jorge A. E.D.
107-631).

• ANTECEDENTES

Los primeros antecedentes relacionados con la
imprevisión contractual podemos ubicarlos en el derecho
medieval, donde los posglosadores sostenían que los
contratos contenían implícitamente la
cláusula que debían mantenerse, siempre que no se
hubieren modificado las circunstancias de hecho existentes al
contratar (rebus sic stantibus), porque las partes
habían convenido el negocio en base a ellas.

Posteriormente se elaboró la teoría "base
del negocio jurídico", que según Larenz son todas
aquellas circunstancias generales que los contratantes tuvieron
en cuenta para plasmar el acuerdo de voluntades, tales como el
poder adquisitivo de una determinada moneda, la situación
política, económica y social del lugar imperantes
al momento de la contratación, etc., sin las cuales no se
cumpliría la finalidad ni la expectativa prevista por las
partes en el desarrollo del contrato.

Si en la base del negocio se produjera una
alteración total e imprevista, que no hubiera sido
considerada en el contrato, no sería de buena fe someter a
la parte perjudicada, al cumplimiento de algo que se pactó
bajo circunstancias totalmente distintas.

Por su parte Lehmann sostiene, citando la teoría
de la "presuposición", que básicamente coincide con
la anterior, donde se le otorga fundamental importancia a lo que
se presupone debe ocurrir si las condiciones que motivaron el
acuerdo de voluntades se mantienen en el tiempo, siendo una
condición no desarrollada que determinó la voluntad
contractual, que si bien no alcanzó a ser condición
del contrato, por lo menos una

de las partes se sometió a ella para plasmar el
convenio.

A su vez Messineo, expresa su desacuerdo con la doctrina
de la presuposición, porque no puede fundarse
unitariamente, sino que debe distinguirse entre los contratos con
prestaciones recíprocas y los que la tienen a cargo de una
sola de las partes. En los primeros, cuando el alea normal del
contrato se excede por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles, que gravan a una sola de las partes, se produce el
desequilibrio que abre la puerta a la aplicación de la
imprevisión. Este autor, al citar el art. 1467 del
Código Civil italiano, opina que es una norma de orden
público porque su renuncia equivaldría a abandonar
la acción por acontecimientos extraordinarios e
imprevisibles a la suerte de uno de los contratantes

En nuestro país, la reforma de 1968
incorporó al art. 1198 del Cód. Civil, lo que hasta
ese entonces era una teoría sobre imprevisión, y
especialmente las conclusiones elaboradas en el III Congreso
Nacional de Derecho Civil (1961), que fueron la fuente de la
consagración legislativa de dicha teoría, abonada
por la opinión doctrinaria de Salas, Busso,
Llambías, Borda, Mosset Iturraspe, Bueres y López
de Zavalía, entre otros.

Mucho se ha discutido sobre la designación
correcta del mecanismo contemplado por la parte segunda del art.
1198 del Cód. Civil, en cuanto a la resolución o
revisión del contrato por un hecho extraordinario e
imprevisible que lo transforma en excesivamente oneroso para una
parte

Destacados juristas hablan de doctrina de la
imprevisión (Busso), teoría de la
imprevisión (Borda, Argeri, Cossio, Bustamante Alsina,
Alterini, entre otros) imprevisión contractual (Rocca,
Spota).

Frente a esta problemática de naturaleza
semántica, nuestra opinión es:

a) Desde el punto de vista estrictamente técnico,
debe hablarse de resolución del contrato o reajuste del
contrato o revisión del contrato, por
"imprevisión", de este modo estaremos de acuerdo con las
denominaciones dadas al tema, en la gran mayoría de los
países occidentales.

b) Aunque se habla de "teoría de la
imprevisión", en realidad se trata de un "instituto
legal", dada su incorporación legislativa, pero en
realidad, como la imprevisión comenzó como
teoría, la costumbre ha seguido con la denominación
primitiva.

c) Lo dicho en el apartado anterior es aplicable a la
denominación "doctrina de la
imprevisión".

d) Creemos que si se desea buscar una palabra o un
conjunto de ellas para designar la situación contemplada
por el art. 1198, parte 2ª, del Cód. Civil,
sería adecuado hablar de "imprevisión contractual"
o "onerosidad excesiva sobreviniente".

e) De todos modos, podría expresarse, que aun en
los niveles no científicos, se conoce que las alusiones a
la teoría del abuso del derecho y teoría de la
imprevisión, no significan carecer de norma para imputar
los supuestos dados (arts. 1071 y 1198, Cód. Civil,
respectivamente) del derecho y teoría de la
imprevisión, no significan carecer de norma para imputar
los supuestos dados (arts. 1071 y 1198, Cód. Civil,
respectivamente) del derecho y teoría de la
imprevisión, en contrario Abatti – Rocca (h.),
Teoría de la imprevisión.

También, estos estándares, han sido
utilizados para anular o paliar las excepciones que las normas
sobre imprevisión establecen, p.ej., el abuso del acreedor
respecto a la mora de su deudor.

• FUNDAMENTO JURIDICO

Teoría de la Presuposición.- Hay un
presupuesto en el cual se da el acuerdo, es un clima que si
cambia afecta la voluntad de las partes al contratar.

Teoría de la Base del Negocio Jurídico.-
Es la condición implícita del acto jurídico
que resultaría substancialmente modificado al cambiar las
bases sin las que se contrató. Entonces se aplica la
Teoría de Imprevisión.

Teoría del equilibrio de las prestaciones.- Se
basa en razones de equidad y justicia distributiva, se busca la
utilidad común que dio origen a la celebración y
ejecución del contrato.

Teoría del Abuso del Derecho.- Cuando hay un
ejercicio antifuncional del Derecho y que redunda en el
Enriquecimiento sin causa.

Teoría de la Buena Fe.- No se puede imponer a una
parte el cumplimiento de su obligación cuando han cambiado
sustancialmente las condiciones en que el contrato se
originó.

Desarrollo de la
figura en el Derecho positivo

• CONDICIONES O REQUISITOS DE SU
  APLICACIÓN

Para que la teoría de la imprevisión sea
aplicable, es menester, conforme con el art. 1198, que se
reúnan las siguientes condiciones: a) que se trate de
contratos bilaterales conmutativos o unilaterales onerosos y
conmutativos de ejecución diferida o continuada: b) que
haya sobrevenido una excesiva onerosidad sobre las prestaciones a
cargo de las partes: c) que esa excesiva onerosidad haya sido
consecuencia de acontecimientos extraordinarios e imprevisibles y
d) que el que reclama la resolución no sea culpable o no
esté constituído en mora.-

Brueres al exponer sobre los requisitos del instituto
explica que deben reunir dos extremos: extraordinariedad e
imprevisibilidad, es decir, deben escapar al acontecer
común u ordinario, y no haber podido anticiparse su
ocurrencia, cubrirse de sus consecuencias dañosas. Es el
denominado "riesgo imprevisible". Son hechos que vienen a incidir
sobre las prestaciones no cumplidas o adeudadas,
volviéndolas extremadamente gravosas. No hay
imposibilidad, al menos material, sino carga excesiva. Y todo
ello al margen del retraso imputable o de la negligencia del
perjudicado.-

Según lo expuesto por el Profesor Alberto J.
Brueres, los puntos a tratar con respecto al artículo
individualizado son tres: a) El relativo a la
interpretación de los contratos. b) El atinente a la buena
fe contractual, objetiva y subjetiva y c) El de la
revisión del contrato, con especial énfasis en la
onerosidad sobreviniente o teoría de la
imprevisión. Como ya se ha expresado, dedicaremos este
trabajo, en esta primera parte, sólo a analizar el tercero
de los puntos a tratar, de conformidad a lo que expresara el
distinguido doctrinario.-

• DESARROLLO DEL TEMA

Las profundas alteraciones provocadas en la
economía mundial por las dos grandes guerras (a las que se
podría agregar la alteraciones provocadas por la
globalización que poseen un efecto dominó en todo
el planeta) y el fenómeno de la inflación que en
algunos países ha tenido un efecto agudísimo, no
podía dejar impasibles a legisladores y jueces. Nuevamente
la teoría de la imprevisión cobró vigencia,
no sin vencer resistencias.

Estas objeciones son coherentes con la concepción
liberal del derecho, cuya rigidez es incompatible con el
espíritu del derecho moderno. Una cosa el respeto de los
pactos, principio cuya bondad nadie podría discutir, y
otra hacer de lo pactado un instrumento de opresión y de
injusticia.-

Cuando la alteración de las circunstancias es
razonablemente imprevisible, cuando esa alteración ha
gravado tan sustancialmente las obligaciones del deudor que
éste no podría ser obligado a cumplirlas sino a
costa de sacrificios excesivos, no se puede mantener en todo su
rigor la letra del contrato sin contrariar su
espíritu.-

Al referirse a la onerosidad, la ley ha querido
señalar que sólo en este caso puede hablarse de
inequivalencia de las prestaciones, ya que en los contratos
gratuitos no hay contraprestación; lo que no excluye a
nuestro entender, que si se produce el muy improbable supuesto de
su desproporción, habría que aplicarle igual
solución.

Debe tratarse de contratos de ejecución diferida
o continuada que se describen como los de tracto sucesivo, es
decir, aquellos en los que las relaciones nacidas entre las
partes se van desenvolviendo a través del tiempo, como
ocurre con la locación, la sociedad, etc.

Precisamente, al respecto no enseña Mesineo que
el remedio contra la excesiva onerosidad encuentra su
razón de ser en la distancia en el tiempo que media entre
la estipulación del contrato y el momento de sus
ejecución.

• Condición para que funcione la
  imprevisión es que el contrato sea conmutativo.
  En principio, por tanto, no se aplica a los contratos
  aleatorios.

• Excesiva onerosidad de las prestaciones: Para que
  pueda aplicarse la imprevisión, es necesario que una
  de las prestaciones haya devenido excesivamente onerosa (art.
  1198 2ª parte). La ley deja librada la
  apreciación de si la onerosidad es o no excesiva al
  criterio judicial. Adviértase que no se trata de que
  la prestación haya devenido de cumplimiento imposible,
  porque éste sería un supuesto de fuerza mayor;
  el deudor puede cumplir, pero hacerlo le significa un
  sacrificio extraordinario, no razonable. No es necesario,
  como se ha sostenido, que el cumplimiento coloque al deudor
  en situación de ruina, bastando con que la onerosidad
  sobreviniente resulte groseramente repugnante a la
  equidad.

• Acontecimientos extraordinarios e imprevisibles: La
  imprevisión sólo es aplicable cuando la
  excesiva onerosidad ha derivado de un acontecimiento
  extraordinario e imprevisible. He aquí un punto de
  contacto de la imprevisión con la fuerza mayor.
  Sólo que, como hemos explicado, en un caso el
  acontecimiento imprevisible y extraordinario provoca la
  imposibilidad de cumplir y en el otro sólo hace
  excesivamente oneroso el cumplimiento.- La ley habla de
  acontecimientos imprevisibles. No se trata de
  imprevisibilidad absoluta, ya que, como dice Masnatta,
  cualquier ocurrencia, aunque sea inesperada, es susceptible
  de ser conocida y eventualmente pensada. Lo que se requiere
  es que el hecho escape a la habitual y prudente
  previsibilidad.-

• Ausencia de culpa en el perjudicado: No es le
  perjudicado porque no le han cumplido sino que se refiere a
  la parte que ha sufrido la mayor onerosidad en el
  cumplimiento de sus obligaciones. Es necesario que el
  perjudicado no haya obrado con culpa o estuviese en mora
  (art. 1198 4º párrafo). La ley le concede el
  beneficio solamente al contratante que no tiene nada que
  reprocharse. Por consiguiente, sólo la mora imputable
  al deudor puede impedir la resolución. Digamos para
  concluir que para que la mora impida la aplicación de
  la imprevisión, debe haber sido anterior al momento en
  que sobreviene el acontecimiento extraordinario e
  imprevisible.

Sin embargo, demandada la resolución, la otra
parte podrá impedirla ofreciendo mejorar
equitativamente los efectos del contrato (art. 1198
"in fine"). Es una disposición razonable. Lo que
da sustento a la resolución es la falta de equidad
sobreviniente; por tanto si la parte demandada, reconociendo que
efectivamente se ha producido esa quiebra de la equivalencia de
las contraprestaciones, ofrece mejorar los efectos del contrato
hasta un punto que lo haga equitativo, no tendría ya
razón de ser la resolución judicial del
contrato.

Con respecto al tema que venimos analizando, Brueres
expone lo siguiente: La revisión por excesiva onerosidad
sobreviniente funciona a pedido de la parte perjudicada, que
puede peticionar tanto el reajuste de las prestaciones como la
resolución del contrato. Pudiendo el demandado, si se
peticiona la resolución, contrademandar por reajuste, y si
se acciona con base en esta pretensión, requerir la
resolución. Pedida la vuelta a la equidad -el reajuste o
readaptación- por cualquiera de las partes el juez es
soberano en la repartición equitativa del riego
sobrevenido, teniendo en cuenta la ecuación
originaria. Dicha vuelta a la equidad no debe significar la
inversión de los roles: el castigo para el beneficiado y
el premio para el perjudicado, sino el retorno, dentro de lo
posible, al contrato originario.

El ámbito de actuación de la
solución a la que hacemos referencia es el de los
contratos onerosos, puesto que es en ellos donde se alude a un
intercambio equilibrado que debe subsistir hasta el agotamiento
del negocio. No funciona la revisión en los contratos
gratuitos.-

Los hechos deben reunir dos extremos,
extraordinariedad e imprevisibilidad, es decir, deben
escapar al acontecer común u ordinario, y no haber podido
anticiparse su ocurrencia, cubrirse de sus consecuencias
dañosas. Es el denominado "riesgo imprevisible. Son
hechos que vienen a incidir sobre las prestaciones no cumplidas o
adeudadas, volviéndolas extremadamente gravosas. No hay
imposibilidad, al menos material, sino carga excesiva. Y
todo ello al margen del retraso imputable o de la negligencia del
peerjudicado.-

• ACCION DIRECTA POR REAJUSTE

Existe diversidad de criterios respecto a la posibilidad
de accionar directamente por reajuste. Un sector de la doctrina
sostiene que la parte perjudicada puede peticionar tanto el
reajuste de las prestaciones como la resolución del
contrato, estando facultado el demandado, si se accionó
por resolución, reconvenir por reajuste y si se demanda
por reajuste, requerir la resolución. Existen posturas
contrarias, que dicen:

a) Quien se proponga reivindicar la cosa principal,
carece de derecho respecto a la accesoria aunque se separe de la
principal.

b) No siempre "lo más" es la resolución
del contrato y "lo menos" es el reajuste, ya que en muchas
oportunidades, es más difícil recomponer
equitativamente el negocio, que dejarlo sin efecto.

c) No es por casualidad que el art. 1198, reconoce la
facultad de resolver, contra la opción de aceptar la
resolución o de ofrecer una mejora contraprestacional y
este sistema legal posibilita llevar adelante el contrato, ya que
contra el derecho de pedir resolución, surge el de
aceptarla o el de ofrecer mejores condiciones.

d) Reconocer al demandante una acción directa por
reajuste, es quitarle al demandado una posibilidad, que es la de
optar por la resolución, con lo cual se destruiría
el equilibrio.

La jurisprudencia de la Corte Suprema ha declarado que
la posibilidad de reajustar el precio pactado en un contrato, de
acuerdo a lo establecido por el art. 1198, está
condicionada a que la contraparte impida la resolución
ofreciendo mejorar equitativamente los efectos de aquél,
por lo cual no es posible invocar la mencionada norma si el
reclamante del reajuste no requirió la resolución
del convenio ni la contraparte efectuó dicho
ofrecimiento

• ADMISION DE LA IMPREVISION Y PRESTACIONES
  CUMPLIDAS

En los contratos de ejecución continuada, los
efectos cumplidos no pueden ser alterados; tal es el caso de la
locación inmobiliaria, por ejemplo, en la cual el uso y
goce por el locatario durante el lapso anterior y los alquileres
obtenidos por el locador, quedan firmes y no pueden ser objeto de
revisión.

Los efectos de aplicar la teoría de la
imprevisión, sea para el pedido de resolución de
contrato como el de reajuste del precio, habrán de operar
-en los de ejecución continuada hacia el futuro y no hacia
el pasado y su finalidad es expurgar del contrato, aquella
inequidad nacida en un hecho exterior y perturbante del
sinalagma.

Para el caso de los contratos comprendidos por el art.
1198, la prestación recibida deberá ser restituida
recíprocamente, una vez producida la resolución por
el juzgador; esto es aplicable al contrato de compraventa
inmobiliaria en el cual el vendedor recibió parte del
precio y entregó al comprador la posesión,
debiéndose entonces restituirse la posesión al
vendedor y la suma percibida al comprador, con el consiguiente
reajuste por depreciación monetaria, cuando fuera
legalmente posible.

• EFICACIA DE LA RENUNCIA ANTICIPADA A LA
  IMPREVISIÓN

Ante todo, nunca podrá esgrimirse contra el
deudor una renuncia "virtual" a la teoría mencionada, ya
que el art. 874 del Código Civil Argentino desecha su
presunción e impone un carácter restrictivo a la
misma. Otros critícos dicen:

– Que la imprevisión no es de orden
público, dado que su acción puede o no ser
intentada y que, aun deducida, el contrato puede continuar. Por
lo tanto, si la imprevisión no es de orden público,
tampoco es necesario hablar de parte "fuerte" o "débil",
ya que ambas o cualquiera de ellas puede renunciar.

– La imprevisión no es una vinculación
contractual, sino el modo de reajustar o resolver un contrato;
entonces, lo que interesa es el carácter de orden
público de un contrato dado y no el carácter de
orden público de la imprevisión.

Por lo expuesto consideramos que:

1) La imprevisión no es de orden público,
dado que su acción puede o no ser intentada y que, aun
deducida, el contrato puede continuar. Por lo tanto, si la
imprevisión no es de orden público, tampoco es
necesario hablar de parte "fuerte" o "débil", ya que ambas
o cualquiera de ellas puede renunciar.

2) La imprevisión no es una vinculación
contractual, sino el modo de reajustar o resolver un contrato;
entonces, lo que interesa es el carácter de orden
público de un contrato dado y no el carácter de
orden público de la imprevisión.

3) Por ello, no puede rotularse como "fuerte" o
"débil" a una u otra parte de un contrato, sin haber
analizado y sopesado todas las circunstancias de modo, tiempo y
etapa de cumplimiento que lo rodean, ya que dentro del mismo
contrato, por diversas circunstancias, la parte débil
puede pasar a ser la parte fuerte y viceversa, tal como ha
ocurrido con los contratos de locación alcanzados por
leyes emergenciales, en los cuales, la parte débil, que
tradicionalmente era el locatario, pasó a ser la parte
fuerte; y es más, en el régimen del Código
Civil, el locador de inmueble es considerado parte fuerte antes
que el locatario ingrese a la finca; pero esto a su vez puede
cambiar, ya que el locatario pasará a ser parte fuerte
desde el momento en que entre en la tenencia del inmueble,
pudiendo si así lo decide, renunciar, p.ej., al plazo
mínimo legal de la locación, con lo cual se viene a
corroborar que de acuerdo a las circunstancias es parte "fuerte"
o "débil".

4) El art. 513 del Cód. Civil, permite al deudor
hacerse cargo del caso fortuito y así también lo
interpretó la jurisprudencia. Por ello, para determinar la
validez de la renuncia anticipada a la imprevisión, es
necesario analizar el contrato de que se trata conforme a las
circunstancias de lugar, tiempo y etapa.

Conclusiones

a) No deriva inexcusable la aplicación
restrictiva de la imprevisión, sino que la admisión
depende de las circunstancias determinantes de cada caso, ya que
la cantidad y calidad de las hipótesis posibles, resultan
infinitas.

b) Los magistrados deben discernir las particulares de
la mora y de la culpa habida en ambas partes, sopesar esos
factores en la relación de los sujetos, medir las
respectivas gravedades e incluso, declarar las compensaciones de
culpas o moras que resultaren procedentes, conforme a la
naturaleza del caso en juzgamiento.

c) En principio, está vedado accionar
directamente por reajuste basado en el art. 1198. Si se admite
esa posibilidad se introduce un trastrocamiento de la
ecuación impuesta por el legislador. La mención "el
que puede lo más puede lo menos" con ser efectista, es
inaplicable al caso: 1) porque se trata de supuestos de distinta
naturaleza, el cumplimiento o la reducción o mejora; 2)
porque no hay razón para pensar que "lo menos" es
reajustar una relación convencional; 3) pero a la luz de
las disposiciones de la ley 25.561 y de los decrs. 214/02 y
320/02, dadas las circunstancias especialísimas extremas
de los acontecimientos políticos, institucionales,
sociales y económicos de fines del año 2001 y
principios del 2002, sería posible accionar directamente
por reajuste, siempre que la mora no le fuere imputable al
accionante y no obrare con culpa.

d) Los tribunales deberán establecer las
respectivas cargas de la imprevisión en todos los casos,
con arreglo a las reglas del derecho común.

e) No es de orden público la imprevisión,
en relación al art. 1198, pero lo sería en los
supuestos de la ley 25.561, conforme lo impone su art. 19. Los
decrs. 214/02 y 320/02, no son normas imperativas y al no ser un
contrato, ante el cual pueda hablarse de parte "fuerte" y parte
"débil", la renuncia anticipada a esgrimir
"imprevisión" tiene plena validez. Esto no podrá
impedir que la parte pueda plantear imprevisión respecto
de su propia renuncia, conforme a la respectiva relación
contractual, si se dan las circunstancias del art. 1198 para el
momento de juzgamiento (hecho determinante con caracteres del
caso fortuito o fuerza mayor), así será actual,
imprevisible, inevitable, sobreviniente a la constitución
de la obligación, ajeno al deudor y con entidad para
provocar alteraciones significativas en las relaciones
jurídicas conmutativas.

Cuan importante sería que todo el brío
parlamentario de la democracia estuviera consolidado en un
sólo y único Congreso legislativo, desechando para
siempre la dilapidación que significa para nuestra
República, sancionar leyes locales totalmente superfluas e
inconsistentes, que sirven únicamente para justificar
burocracias retrógradas, lejanas a un estado moderno,
dinámico y eficaz.

Caso fortuito –
fuerza mayor

• DIFERENCIAS

CASO FORTUITO: IMPREVISIBLE

FUERZA MAYOR: INEVITABLE

Torrentes de tinta se han volcado para determinar si el
caso fortuito y la fuerza mayor son vocablos
sinónimos, similares o relativamente diferentes, sin
llegar a considerar que los mismos puedan ser antónimos en
el sentido literal de dicho concepto. Considero que derramar un
poco más de tinta a los fines de llegar a alguna
conclusión, sin necesidad de hacerlo en profundidad y
sólo señalando nuestra postura al respecto,
contribuirá para que cada uno que lea el presente trabajo
adopte la que más se acerque a la realidad que les
proporcionan sus conocimientos.-

Para tener una idea y previo a extendernos en el tema
propuesto para este capítulo quiero mencionar, desde la
postura del Dr. Gullermo Borda uno de los doctrinarios que
modificaron nuestro Código Civil en el año 1968 que
expone al respecto: "Nuestro código se ha alejado de esas
inútiles sutilezas. Los textos aluden
indistintamente a caso fortuito o fuerza mayor y a veces las
emplean al mismo tiempo (arts. 513, 889, 893, 1522) denotando
así que se trata de concepto idénticos. La
jurisprudencia de nuestros tribunales no haya nunca
distinción alguna y ésta es también la
orientación que predomina en la doctrina
nacional"

La opinión del gran tratadista y profesor
Bustamante Alsina nos explica que: "Es necesario establecer en
primer lugar si los términos "caso fortuito" y "fuerza
mayor" tienen distinto significado y diferentes efectos.
Comúnmente se llama "caso fortuito" a lo que acontece
inesperadamente, o sea a lo "imprevisible"; la "fuerza mayor"
alude a lo irresistible, es decir a lo "inevitable". Desde el
punto de vista de los efectos jurídicos ninguna
distinción hay que hacer, pues ambos conceptos se hallan
asimilados legalmente.

El Código Civil define el caso fortuito en el
artículo 514 diciendo: "Caso fortuito es el que no ha
podido preverse, o que previsto, no ha podido evitarse". Este
artículo ubica el tema en el ámbito de la
responsabilidad contractual, pues el anterior artículo 513
se refiere a la irresponsabilidad del deudor por los daños
e intereses que se originen al acreedor por falta de cumplimiento
de la obligación, cuando éstos resultaren de caso
fortuito o fuerza mayor.

Sin embargo, desde que el caso fortuito interrumpe el
nexo causal determinando por sí mismo la producción
del resultado dañoso, constituye una circunstancia que
excusa la responsabilidad de un presunto responsable del
perjuicio que se le atribuye por su acto o por el hecho de la
cosa con riesgo que le pertenece o cuya guarda
ejerce".

Hata Rafael de Pina que define al caso fortuito
como «Acontecimiento que no ha podido ser previsto, pero
que aunque lo hubiera sido, no habría podido
evitarse», aserto que coincide con la concepción que
proporciona el Código Civil argentino, que a su vez recoge
la definición de Gayo. El caso fortuito, que en Estados
Unidos califican de «acto de Dios», es un
acontecimiento de la naturaleza superior a la capacidad del ser
humano que le impide cumplir una obligación. Por otra
parte, el mismo Pina define a la fuerza mayor como
«Acontecimiento ajeno a la conducta del deudor y producido
al margen de la misma con fuerza incontrastable
(…)»

Doctrinariamente, en Derecho, el caso fortuito es
el escalón posterior a la fuerza mayor, aunque en
el derecho positivo la distinción carece de efectos
prácticos. La ley habitualmente les da un tratamiento
similar, e incluso a veces confunde ambos casos, pese a las
presuntas diferencias. El mencionado Código argentino es
un ejemplo (514, 528).

Escribe Echevesti en el Código Civil Comentado de
Highton y Brueres (que se identificará correctamente en la
parte pertinente de este trabajo) que algunos autores han
pergeñado diferencias en orden a la magnitud de la
imposibilidad de cumplir que importa una y otro. A la fuerza
mayor conviene la irresistibilidad, al caso fortuito, la
imprevisibilidad.. Aquélla es una imposibilidad absoluta,
este último relativo, consistente en que no se han podido
advertir las consecuencias del obrar con una previsión
media, pero que un agente mejor prevenido hubiese podido
alcanzarla.

El austríaco Exner, en su conocidísima
investigación sobre el tema, ha sostenido que la fuerza
mayor estriba en una hecho exterior, ajeno a las
actividades del deudor; el que además debe ser
extraordinario y notorio o público.

Josserand también ha destacado la necesidad de
distinguir entre ambos conceptos, pues entre la responsabilidad
por culpa y el caso de fuerza mayor que exime de toda
responsabilidad, hay una enorme cantidad de situaciones en las
que se responde por el caso fortuito, tal es la responsabilidad
por los hechos constitutivos de riesgos: por el hecho de las
cosas, por el hecho de los animales, por el hecho ajeno, etc. Su
tesis se funda en específicas normas del Derecho
Francés, que como el art. 1557 del C.C. argentino, aceptan
la distinción entre los casos fortuitos, ordinarios de los
extraordinarios.

En síntesis, el hecho del hombre, la
imprevisibilidad extraordinaria, el carácter invencible,
la insuperabilidad para el más diligente y la procedencia
externa afirman la fuerza mayor. El hecho de la naturaleza, la
imprevisibilidad ordinaria, el impedimento grave, la
insuperabilidad para el hombre medio y la oriundez interna
perfilan el caso fortuito.

En el particular, nuestra doctrina científica
está conteste en que ambos términos, caso
fortuito y fuerza mayor, corresponden a un mismo y
único concepto, reconociéndole idénticos
efectos: la liberación del deudor.

No obstante la asimilación conceptual, se
advierte que los tribunales tienden a emplear la noción de
fuerza mayor para las hipótesis provenientes del
hecho del hombre, dejando la expresión de caso
fortuito para los hechos de la naturaleza.

"Caso fortuito, según lo establece el art.
514 del cód. Civil, "es el que no ha podido preverse, o
que previsto, no ha podido evitarse", es decir que sus notas
esenciales son dos: la imprevisibili-dad y la inevitabilidad.
Imprevisible es el hecho que supera la aptitud normal de
previsión que es dable exigir al deudor, en función
de sus condiciones personales y la naturaleza de la
obligación. Inevitable es el hecho que, sin culpa del
deudor y enclavado en la circunstancia que le sea propia, haya
sido impotente para impedirlo ( conf. mi voto publicado en E. D.
90-302 y sus citas de Llambías, Borda, Cazeaux, Busso,
Salvat- Galli, Rezzónico, Lafaille,
Alterini-Ameal-López Cabana y Benchetrit Medina, que doy
por reproducidas breviatis causa)." Sugue, Andrea Patricia Leonor
c/ Supermercado el sirio de carlos hassan s/ daños y
perjuicios" – CNCIV – SALA A – 07/09/2000.

• CARACTERES

Según lo enseñado por Borda lo que dispone
el art. 514 del C.C. es que debe tratarse de un acontecimiento
que no puede preverse o que, previsto no puede
evitarse.-

Imprevisibilidad

Si el contratante, obrando con la prudencia de un hombre
diligente, hubiera podido prever, al tiempo de contratar, el
acontecimiento que luego le impediría cumplir, es
responsable. Por ello no puede hablarse de caso fortuito
cuando las circunstancias que se invocan ya existían al
tiempo de contratar o son la consecuencia de acontecimientos
normales. Pero no hay que exagerar el concepto de
imprevisibilidad. No se trata de que sea necesario algo
absolutamente imprevisible, pues eso sería excesivo, sino
simplemente que no hay razón valedera para pensar que ese
acontecimiento se producirá.

Irresistibilidad:

Esta es la nota esencial del caso fortuito. Puede
ocurrir, en efecto, que el acontecimiento sea previsible y
aún que el deudor lo haya previsto; pero ello no tiene
relevancia si no importa una fuerza invencible. Decimos
ordinariamente, porque si al contraer la
obligación el deudor sabía que el acontecimiento
irresistible podía o debía acontecer según
el curso ordinario y normal de las cosas, entonces su
responsabilidad se mantiene no obstante la fuerza
irrresistible.

La imposibilidad debe ser absoluta, es decir, la
que lo sería para cualquier persona y no solamente para el
deudor. Esto significa que la cuestión debe apreciarse con
criterio objetivo y no subjetivo.-

La imposibilidad debe ser física
(destrucción de la cosa prometida por el hecho de un
tercero o la naturaleza, tal como un rayo, granizo, etc.) o
jurídica. Ejemplo de esta última es el
hecho del príncipe; como sería la
expropiación de un inmueble que le impide al propietario
cumplir con la promesa de venta que había suscripto con
otra persona.-

"Debo señalar que la prueba ha sido
suficiente para tener por cierto que los actores -con motivo de
un viaje de luna de miel-, adquirieron pasajes aéreos para
realizar un tour por algunas ciudades de Estados Unidos de
Norteamérica…Consta en esta causa que el vuelo
(nº 996) se interrumpió debido a que el comandante de
la aeronave detectó un problema mecánico,
consistente en una indicación de asimetría en los
slats…Adelanto que coincido con el señor juez en
que el caso debe ser encuadrado dentro del caso fortuito. Esto es
así debido a que la demandada realizaba los controles de
rigor sobre las aeronaves y la ruptura del sensor de los slats no
era previsible, y encuadra en las características del caso
fortuito, es decir que se trató de un acontecimiento que
la demandada no tenía el poder de prever o
prevenir."

"Con relación a los rubros reclamados de
"daño emergente" y "pérdida de chance", ambos
tenían como causa el reconocimiento de la responsabilidad
de la demandada con relación al vuelo (nº 996).
Debido a que existió caso fortuito en el vuelo citado,
corresponde -como lo sostuvo el magistrado de la anterior
instancia- su rechazo." Causa 9145/07 – "Lemkin Roxana Vanesa y
otro c/ American Airlines SA s/ incumplimiento de contrato" –
CNCIV Y COMFED – SALA I – 27/04/2010

Casos especiales:

1.- Hechos de la naturaleza: las lluvias, los vientos,
las crecientes ordinarias de los ríos y las mareas no
constituyen caso fortuito o fuerza mayor, pues son expresiones
normales y regulares de la naturaleza, a menos que por su
carácter extraordinario salgan de lo común y sea
imprevisibles. Según este criterio, se ha admitido que las
lluvias constituyen caso fortuito cuando han ocasionado
inundaciones mayores que las que ordinariamente provocan; los
vientos cuando son de una violencia inusitada.

"Todo acredita que de haberse realizado las obras
respectivas del llamado ahora Plan Hidráulico para la
Ciudad de Buenos Aires y haberse realizado un buen mantenimiento
de la red pluvial y cloacal, los daños hubieran podido
evitarse a pesar de la intensidad de la tormenta producida en
enero de 2001."

"Si bien la tormenta fue intensa y es un hecho de la
naturaleza, no puede identificarse con el caso fortuito cuando
sus consecuencias se debieron al mal estado de la red pluvial y
que las obras posteriores demuestran que esas consecuencias
pudieron prevenirse y evitarse. De allí que no puede ser
sinónimo de caso fortuito las consecuencias de una
tormenta provocadas por el mal mantenimiento, obsolescencia,
falta de obras, mala limpieza de las bocas de tormenta y
desagües, cuando su buen mantenimiento se encuentra a cargo
del Gobierno de la Ciudad."

"La responsabilidad del Gobierno de la Ciudad
resulta evidente por el mal estado de la red pluvial y cloacal.
No se ha controvertido en esta alzada que el poder de
policía de seguridad en materia de conservación de
la red pluvial y cloacal en la Ciudad de Buenos Aires, le
corresponde al demandado."

"El Gobierno de la ciudad incumplió el deber
legal emergente del poder de policía de seguridad en
materia de conservación de los bienes públicos,
consistente en realizar las obras necesarias para el
mantenimiento en perfectas condiciones de la red pluvial y
cloacal de la que es dueño y guardián (arts. 2339
inc. 7, 2344 y conc. Del Código Civil)." "Lamberti, Luis
Alfredo contra Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires sobre interrupción de prescripción (Art. 3986
c.c.). s/ ordinario" – CNCIV – SALA K –
11/03/2011.

"La caída de la rama en cuestión
constituyó un hecho de la naturaleza, imprevisto e
inevitable. En el caso, la prudencia que imperó en la
realización de la excursión consistió,
precisamente, en que el guardaparque dispuso que aquélla
se realizaría sólo en el tramo que culmina en el
segundo mirador y que, de esa manera, no se completara
-nótese que la excursión finalizaba cuando se
llegaba al lago Cántaros, que se encontraba desbordado-.
En tal sentido, corresponde poner de relieve que la prueba
producida en estos autos no da cuenta de que hubiera habido hielo
sobre los escalones del sendero, ni acumulación de nieve,
ni agua como consecuencia de que la cascada se encontrara
desbordada; circunstancias, éstas, señaladas [por
testigo guía de turismo] como los únicos supuestos
en que se suele clausurar la caminata. Es decir, se observa con
claridad que, en el caso, se obró con prudencia en cuanto
a la realización y extensión de la excursión
como, asimismo, que no se verificaban en aquél momento las
circunstancias fácticas en las cuales solía
suspenderse la caminata en cuestión. En tales condiciones,
corresponde reiterar que la caída de la rama sobre
causante -tal el supuesto fáctico que se imputa como
fundamento de la responsabilidad- constituyó un caso
fortuito de por sí, ciertamente imprevisible e inevitable
y, como tal, un supuesto eximente de responsabilidad de los tres
codemandados." Expte. Nº 24.330/2004 – "Guerrero,
María Elizabeth y otros c/ EN – Administración de
Parques Nacionales y otros s/ daños y perjuicios" – CNACAF
– SALA III – 13/04/2010