Estado de Excepción: La negación del Derecho

CUANDO LO ANORMAL SE VUELVE
COTIDIANO

"quando ius stat sicut solstitium
dicitur"

"Cuando el derecho se detiene, como el sol
en el solsticio"

Algunas
precisiones conceptuales

¿Recuerdan ustedes a Machiavelli? En sus
"Discorsi sopra la prima deca di Tito Livio" sugirió
romper el ordenamiento jurídico para supuestamente
salvarlo:"Porque, cuando una república carece de un modo
semejante, es necesario, observando los ordenamientos,
arruinarlos; o, para no arruinarlos, romperlos" (el texto en su
lengua original es "Perchè, quando in una repubblica manca
un simile modo, è necessario, observando gli ordini,
rovinare; o, pero non rovinare, rompergli".

¡Vaya manera de justificar lo
injustificable!

Les presentó un ejemplo más
andragógico aún: Antonio avanza a Roma para
enfrentar a Octavio, éste recurre al Senado para que se
declare el tumultus y por consiguiente se active el iustitium.
Octavio exige la neutralización del derecho para "no tener
que transgredirlo". Cicerón, habilitado por la Lex
Sempronia, solicita la declaratoria oficial del iustitium. Se
dirige al senado con las siguientes palabras: "tumultum censeo
decerni, iustitium indicio, saga sumi dico oportere", en lengua
nuestra: "afirmo que es necesario declarar el estado de tumultos,
proclamar el iustitium, y vestir los manteles –se entiende
que los ciudadanos deben dejar las togas para vestir los atuendos
de combate".

Los romanos estaban obligados a justificar de alguna
extraña manera sus actos terroristas, para ello crearon el
iustitium[1]

¿Qué era el iustitium? Fácil: si se
tenía noticias de una situación que podía
poner en peligro la República, los romanos emitían
un senatus consultum ultimum

Consultaban por regla general a los cónsules, en
algunos casos al pretor y a los tribunos de la plebe, y en los
casos más extremos a todos los ciudadanos, para que se
tomara alguna medida para salvar el Estado.

Este senado-consulto era el ente facultado para declarar
solemnemente el "tumultus"[2]  y daba lugar
posteriormente a la proclamación de un iustitium.
Etimológicamente, iustitium (quando ius stat que
descifrado en verso nuestro significa cuando el derecho se
detiene) no es otra cosa que la "suspensión del derecho",
no sólo de la administración de la justicia sino la
generación de un vacío jurídico, de la
prostitución de todo marco regulatorio.

Todo abogado serio debe evitar hacer el papelón
de cierto dirigente judicial que aparece en todos los medios para
tratar de justificar lo injustificable. El deber de la academia
es la defensa de la razón aún cuando eso nos
acarree la ergástula o el cadalso: El estado de
excepción constituye la imagen legal de lo que no puede
tener sustancia lícita, porque es incluido en la legalidad
a través de su exclusión, es decir, es la
negación del derecho. Implica la supresión de las
garantías constitucionales que los seres humanos tenemos
en virtud de nuestro estatuto ontológico. El estado de
sitio es el momento del derecho en que se suspende el derecho
mismo.

Los invito a pensar en lo siguiente: ¿Qué
tienen en común Hitler, Franco, Stalin, Bush y
Uribe?

La respuesta, si usted ha estudiado algo de Historia
Universal, es la siguiente: todos ellos utilizaron el sintagma
"guerra civil legal". Hitler para justificar su obsesión
con el extermino de judíos, gitanos, comunistas y
homosexuales, Franco en su histeria para asesinar anarquistas,
Stalin en la purga de sus propios camaradas, Bush para justificar
la ocupación imperialista donde quiera que haya
petróleo y opio y don Álvaro Uribe para darle
sustento legal a los falsos positivos (los guerrilleros son malos
si secuestran por eso el Estado debe combatirlos con
métodos más crueles y como estamos en
"excepción", viva la muerte, que dance la tortura y al
cesto de basura la humanidad)

No se confunda, amable lector, el término "guerra
civil legal" es la definición moderna de estado de sitio o
estado de excepción. Aquel triste momento en que un grupo
de sujetos que se convencen de haber recibido un encargo divino
se imponen sobre la razón y pisotean los derechos
fundamentales.

Giorgio Agamben, el ilustre profesor romano, nos dice
que el estado de excepción se ha convertido durante el
siglo XX en un recurso permanente y paradigmático de
gobierno.

Considérese que Agamben recoge estas tesis de un
filósofo marxista, muy cercano a la escuela de Frankfurt:
Walter Benjamin, para ser exactos, lo recogió de la octava
tesis de su Geschichtsphilosophische Thesen (la traducción
al castellano es "Tesis de la Filosofía de la Historia",
un texto de estudio obligatorio para quienes si tenemos un credo
de izquierdas) que señala:

"La tradición de los oprimidos
nos enseña que el "estado de excepción" en el cual
vivimos es la regla… quienes tenemos un compromiso con la
vida lo debemos rechazar"

Justificación del Estado de
Excepción

La norma contenida en el Art. 4 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos no requiere una laurea en
jurisprudencia para su cabal comprensión. Es un texto
claro: El status de excepción puede declararse
–solamente- cuando la vida misma de la nación
se encuentre en franco peligro y esto se activa únicamente
como resultado de una conmoción interna de máxima
magnitud[3]

Ciertamente el numeral 1 del Art. 27 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos extiende el
abanico de situaciones para que la excepción pueda ser
declarada en casos como: catástrofes, desastres naturales,
emergencias insuperables por vía de simple legalidad,
entre otros.

Es de resaltar que ningún cuerpo legal del mundo
contemporáneo ampara a un gobernante, a una capa dirigente
a invocar el estado de excepción en forma recurrente bajo
el pretexto de eventualidades, potencialidades o meras
posibilidades futuras de caos social. La conmoción debe
ser actual, en curso, en franco desarrollo.

Circunstancias
Operativas de la Excepción

Primer Requisito: Existencia de un hecho
real e inminente.-

Este es una exigencia nuclear. La amenaza debe ser
objetiva, real y actual y estos presupuestos indispensables se
encuentran señalados en una copiosa jurisprudencia
internacional. No se admite la prevención como
justificación de la declaratoria de estado de
emergencia.

Claudio Grossman, el destacadísimo profesor
chileno, Presidente del Comité contra la Tortura de la
ONU, ha calificado como estados de sitio ficticios
aquellos en que los hechos alegados que justifican la
declaración del estado de sitio no han
ocurrido.

"…en la práctica, muchas veces, estos
estados de emergencia han sido dictados -sin que las
circunstancias lo justifiquen-, como un simple medio de
acrecentar la discrecionalidad del ejercicio del poder
público. Esta contradicción queda en evidencia
cuando las propias autoridades públicas afirman, por una
parte, que existe paz social en el país y, por otra,
establecen estas medidas de excepción, las que sólo
pueden encontrar justificación frente a "amenazas reales"
al orden público o a la seguridad del
Estado"[4]

El reciente caso ecuatoriano es escandaloso. En la
Región se dieron estados ficticios para justificar la
excepción pero en la década de los 80 cuando las
dictaduras eran la generalidad.

Segundo Requisito: Amenaza a la
seguridad del Estado.-

Nicole Questiaux, Relatora Especial de las Naciones
Unidas sobre estados de excepción, en un ya célebre
informe que data de 1982 y constituye una pieza maravillosa para
quienes nos dedicamos a estudios de derechos fundamentales,
recogió la definición planteada por la doctrina y
la jurisprudencia de la Comisión y la Corte Europeas. La
amenaza, para que sea tal debe: 1) afectar a la población
entera, 2) dirigirse a la seguridad física de toda la
estructura social, a su integridad territorial y 3) atentar
contra el funcionamiento de la institucionalidad pública.
Sin la concurrencia de estos elementos, decretar un estado de
excepción deviene no sólo en ilegal sino en
inmoral[5]

Tercer Requisito: Preservar el orden frente a un
peligro público.-

Desde la perspectiva del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos se establece que la noción de peligro
público debe reunir los siguientes criterios: i) El
peligro debe ser actual e inminente; ii) Debe tener repercusiones
en el conjunto de la nación; iii) Debe constituir una
amenaza para la vida organizada de la comunidad; Obligatoriamente
deben observarse las formalidades previstas en los tratados y en
las normas constitucionales previo a la declaración del
estado de excepción.

A modo de ejemplo, los invito a recordar un caso
concreto: Como sabemos, el Sinn Féin es un partido
político irlandés de ideología izquierdista.
Este mítico colectivo, hasta los años 90
apoyó el uso de lo que se llamó estrategia de
"Armalite and the ballot box", lema que traducido al
verso castellano significa "con un fusil en la mano y con la
papeleta de voto en la otra"[6]

El Sinn Fein creó un brazo militar, que todos
conocen como ERI, por sus siglas en inglés. El 5 de julio
de 1957 el gobierno de Irlanda del Norte dicta una ley especial
para justificar la detención de personas sospechosas de
colaborar con el Sinn Fein. Se trata de una ley violatoria de los
más elementales principios del debido proceso. Se allanan
viviendas sin orden judicial, basta una llamada telefónica
anónima y se puede mantener detenido e incomunicado
indefinidamente a un sospechoso. Para poner en marcha esta ley de
emergencia se recurre al estado de excepción.

Ante el reclamo de los afectados, la Corte Europea de
Derechos Humanos, en el Lawless case (Merits)
señaló que el uso de la violencia
sistemática por parte de grupos clandestinos -terroristas
o de otro tipo- sí parecería corresponder al
concepto de "peligro público" y en esa línea,
llegó a la aberración de justificar las medidas de
emergencia. Es decir, se autorizó a combatir al terrorismo
de los particulares con terrorismo de estado. Algo
insólito.

La reflexión que propongo es la siguiente: Cuando
hablamos de peligro público tenemos que investigar
ineludiblemente otros sintagmas vinculados como "orden
público", "seguridad ciudadana" y otros conceptos que de
modo alguno son neutros. Se trata de rémoras de los
estados totalitarios y de categorías filosóficas
ampliamente descifradas, primero, por los intelectuales
anarquistas y por los neo-marxistas en la actualidad.
Dependerán siempre del lente con que usted lo analice. Es
que aquel que está en el poder siempre invocará al
orden público para justificar toda laya de aberraciones
olvidando que alguna vez estuvo en la oposición y desde
esa tribuna exigía libertad.

Marco regulatorio
internacional de los estados de
excepción

Principio de legalidad

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
estableció que "la suspensión de garantías
constitucionales o estado de sitio sólo es compatible con
el régimen de gobierno democrático representativo
si la misma es decretada oficialmente según el
procedimiento establecido en la respectiva
Constitución"[7]

Principio de proclamación

Este principio se encuentra en el Art. 4
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
El estado de excepción no fractura la separación de
poderes. No le otorga mayores facultades al Ejecutivo. Por ese
motivo, una de las exigencias básicas para declarar los
estados de excepción es la proclamación
motivada.

Principio de
notificación

Señalado expresamente en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en los
Estándares Mínimos de París. La
notificación debe contener razones, plazos y formas de
intervención en los derechos fundamentales. De lo
contrario el decreto no tiene validez.

Principio de temporalidad

El sueño de mantener el estado de
excepción a perpetuidad es propio de todo fascista. Uno de
los rasgos característicos de los estados policiales es
precisamente este.

En Paraguay el estado de excepción estuvo vigente
desde 1929 con una breve interrupción de seis meses en
1947.

Colombia con el pretexto de combatir a la insurgencia y
al narcotráfico ha utilizado esta aberración en
forma histérica.

En relación a Paraguay, la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) se pronunció
respecto al límite temporal de la excepción, que en
este país tiene la denominación de estado de
sitio.

"…salta a la vista que tal régimen presenta dos
vacíos fundamentales: uno consiste en que, aunque la
disposición constitucional previene que el estado de sitio
debe ser limitado en el tiempo, no da pauta alguna que indique en
qué consiste o cómo debe realizarse la
limitación. Ello permite que esa situación de
emergencia pueda prolongarse más o menos sin
término, hasta convertirse en permanente…"
(COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe
sobre la situación de derechos humanos en Paraguay, 1978,
OEA/Ser.L/V/II.43, doc. 13, corr. 1, 31 de enero de 1978, pp. 15
– 18)

Principio de
proporcionalidad

El gobernante está obligado a probar en forma
racional y clara que la supresión de las garantías
constitucionales de la población se justifica al no
existir otro camino para preservar la seguridad estatal.
Transferir fondos públicos para adquirir computadoras,
material de oficina y obligar a un grupo determinado a trabajar
los días sábados no es, en rigor, causal para
justificar una acción de tal naturaleza.

Principio de necesidad

El postulado de "aplicar la excepción sólo
cuando sea absoluta y estrictamente necesario" está
reconocido en el numeral 1 del Art. 4 del Pacto Internacional de
los Derechos Civiles y Políticos, en el numeral 1 del Art.
27 de la Carta Americana de Derechos Humanos y en el Art. 15 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Cecilia Anicama Campos nos enseña que el
principio de necesidad tiene como objetivo impedir que los
Estados ejerzan sus facultades extraordinarias en situaciones de
crisis ficticias o en crisis menos graves que pueden ser
superadas en un contexto de normalidad. En suma, declarar un
estado de excepción sin que existan causales
válidas para hacerlo es digno de censura por parte de
quienes defendemos la democracia.

En Ecuador existe una Corte Constitucional dispuesta a
aplaudir el trasvase surrealista de estado de derecho a estado de
excepción eterno y ha llegado el momento de exigir que
todos sus integrantes sean, a la brevedad posible, remplazados
por verdaderos letrados constitucionales, que en lo principal
asuman una posición de independencia absoluta frente al
poder.

Autor:

Pedro Javier Granja

Especialista en Derecho
Constitucional-Universidad de Castilla La Mancha de
España

Secretario de la Federación Nacional
de Abogados del Ecuador

Secretario del Colegio de Abogados del
Guayas

[1] Un cátedra sobre el tema se
encuentra en AGAMBEN, Giorgio, Stato di eccezione, Homo Sacer
II, “Iustitium”, Bollati Boringhieri editores,
Torino, 2003

[2] El tumultus es una situación de
emergencia posterior a una guerra, a una insurrección o
a una guerra civil, pero obviamente no se debe confundir con el
bellum que es la guerra misma

[3] Conviene revisar el Art. 15 del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de
las Libertades Fundamentales

[4] Vid. Estudio Preliminar del Estado de
Sitio y la Protección de los Derechos Humanos en los
Estados Americanos, Fuente: Secretaría de la CIDH

[5] Ver Informe presentado durante el 35°
período de sesiones de la Subcomisión de
Prevención de Discriminaciones y Protección de
las Minorías – este ente a partir de julio de 1999
se denomina Subcomisión para la Promoción y
Protección de los Derechos Humanos

[6] Si alguien se interesa en profundizar el
tema recomiendo leer a Gerry Adams, “La imagen respetable
de los republicanos”, en el diario La Vanguardia,
concretamente en la edición del domingo 12 abril de
1998, página 4

[7] Ver. CIDH, Resolución sobre la
Protección de Derechos Humanos en relación con la
suspensión de garantías constitucionales o
Estados de sitio, 1967