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Qué son, cuáles son y cómo se protegen los derechos culturales (página 2)



Partes: 1, 2, 3, 4, 5

  • Ocupar provisionalmente un territorio al cual se
    haya adaptado y desarrollado formas de producción que
    no rompan el equilibrio ecológico, les permita
    aprovechar permanentemente los recursos naturales y adecuando
    los espacios sociales del grupo del mismo medio.

  • Tener una lengua propia a través de la cual
    se conserve su legado cultural

  • Haber aportado históricamente elementos
    culturales a la identidad de la sociedad nacional.

  • Para la fundamentación del pluralismo
    político que marcaría pautas a la nueva forma de
    estado, exaltaron la heterogeneidad cultural, reconociendo
    principalmente los grupos étnicos, los grupos
    indígenas, negros y raizales, con las
    características anteriormente mencionadas. Para la
    época, existían más de 80 grupos
    étnicos que dificultaban su unificación en una sola
    categoría, por su diferenciación cultural y el
    grado de articulación a la sociedad nacional.

    Entre estos grupos se
    clasifican[22]

    "a) Población indígena tribal: Es
    la que conserva su lengua y su economía, es
    predominantemente indígena y mantiene sus propias
    instituciones de tradición amerindia, en la
    concepción, manejo de gobierno y de su
    sociedad.[23]Esta población
    comprendía para la época unos 227.000
    indígenas, el equivalente al 50.7% de la población
    indígena. De este porcentaje, unos 20 pueblos con cerca de
    7.500 indígenas (3% de la población
    indígena), se consideraban en inminente peligro de
    extinción.[24]De estos grupos se pueden
    distinguir además, los que tienen contacto relativamente
    estable con la economía de mercado, las instituciones de
    la sociedad nacional, gobierno e iglesia, de aquellos grupos con
    contactos esporádicos.

    b) Población indígena tribal de
    economía campesina:
    Estos pueblos tienen una gran
    cohesión interna, conservan su lengua y en su
    organización social han sincretizado formas
    administrativas de tradición hispánica o de la
    sociedad nacional, como el pequeño cabildo; conservan
    algunas instituciones y prácticas culturales de
    tradición amerindia. Su interpretación del mundo se
    basa en una forma integral y totalizadora por la pérdida
    parcial de su historia, de la metodología, función
    social, el saber indígena y las prácticas
    tradicionales. La economía de estos pueblos es
    predominantemente campesina.[25] Estos pueblos
    comprendían unas 126.000 personas, que correspondía
    al 28% de los pueblos
    indígenas[26]

    c) Población campesina: Comprendía
    el 21% de la población total indígena, con 94.423
    personas, incluyendo pueblos amerindios que se identifican a
    sí mismos como indígenas,[27] pero
    no conservan su lengua aborigen, ni las organizaciones sociales
    de tradición amerindia y su economía es
    campesina.[28]

    d) Comunidades negras: A pesar de haber
    compartido un destino de desprotección económica y
    aculturación de la raza negra, han logrado conservar un
    lenguaje cultural tradicional, enriquecido históricamente,
    también han conservado su territorio a pesar de los
    múltiples despojos, que constituyen su hábitat. En
    este grupo se incluyen las comunidades que tienen su identidad
    cultural, que tienen autoridades propias y poseen un territorio
    apropiado comunitariamente.[29]

    e) Comunidad raizal del Archipiélago de San
    Andrés:
    Poseen un legado tradicional común;
    profesan una religión distinta a la católica, un
    lenguaje inglés y habitan en un territorio ocupado
    tradicionalmente.[30]

    Por otra parte, la Asamblea Constituyente de 1991, hizo
    uso del derecho comparado, para reforzar la importancia de que la
    Constitución incluyera derechos culturales, todas ellas
    relacionadas en diferentes gacetas constitucionales y trajo a
    colación los referentes culturales incluidos en las
    siguientes constituciones latinoamericanas, :

    • Constitución de Nicaragua:

    • Art.89 Derecho a la igualdad, Derecho de identidad
      cultural, formas comunales de propiedad.

    • Art.90 Expresión y preservación de su
      propia lengua.

    • Art. 180 Derecho a vivir y a desarrollar su
      organización social que corresponda a las tradiciones
      históricas y culturales.

    • Art. 181 Régimen de
      autonomía

    • Constitución de Perú

    • Art. 85, Estado promueve el estudio y reconocimiento
      de las lenguas aborígenes y a recibir educación
      primaria en el mismo lenguaje.

    • Art. 61. Autonomía en la organización,
      trabajo comunal y uso de la tierra, así como en lo
      económica y administrativa

    • Art. 163 Las tierras son inembargables,
      imprescriptibles e inalienables. Prohibido acaparamiento de
      tierras dentro de la comunidad

    • Constitución del Brasil

    • Art. 215. El estado garantiza el ejercicio de los
      derechos culturales, el acceso a las fuentes de la cultura
      nacional

    • Titulo XVIII Capitulo XVIII De los Indios, Art. 231
      Se le reconocerá a la organización social
      acorde a su creencias y costumbres los derechos originarios
      sobre las tierras que tradicionalmente ocupan.

    De lo anterior, se puede concluir que el constituyente
    de 1991 pese haber consagrado derechos culturales en el marco
    constitucional, no hizo un estudio minucioso que permitiera
    determinar con exactitud esa gama de derechos, abandonando en
    manos del legislador y del intérprete constitucional el
    desarrollo jurídico de estos; dejando en la norma un
    vacío en cuanto a los mecanismos para su
    protección. Ello se infiere después de analizar las
    gacetas constitucionales, en donde se trabajó ampliamente
    lo étnico, pero no se analizó el ámbito de
    protección a otros derechos culturales, de igual
    importancia; además fueron incluidos en la estructura de
    los DESC (Derechos económicos, sociales y culturales),
    debiendo haber aparecido en un acápite a parte.

    No obstante, es de especial importancia resaltar la
    claridad que frente al concepto cultura tenían los
    constituyentes de origen indígena, pues para ellos este
    concepto traspasaba la esfera de lo étnico y se acercaba
    más a un existencia de variados grupos humanos con una
    cosmovisión propia que les permitía concluir que
    nuestro

    País, es pluricultural. Por tal razón nos
    atrevemos a afirmar que fueron esos constituyentes los que
    originaron una discusión seria y respetuosa sobre el tema
    jurídico cultural.

    Los anteriores planteamientos sugieren a simple vista
    que el constituyente del 91 confundió el término
    cultura con el termino etnia, para determinar los derechos
    culturales; pero realmente no fue así, lo que el
    constituyente hizo fue limitar el termino cultura como
    categoría jurídica desde la concepción de lo
    que son los grupos étnicos, por ser ellos el componente
    estructural de la diversidad cultural de nuestro
    país.

    A partir del análisis de las discusiones en
    plenaria y propuestas de proyectos constitucionales, se observa
    que los derechos derivados de los grupos étnicos tuvieron
    suficiente ilustración y delimitación conceptual;
    lo que sugiere que determinaron el sujeto de derecho y el bien
    jurídico a tutelar, otorgándoles mayor efectividad
    en cuanto a su protección. A contrario censu, otros
    derechos culturales no relacionados con las etnias, pese haber
    aparecido tímidamente en las propuestas constitucionales,
    no fueron ampliamente definidos, por lo que su
    determinación quedó en el limbo jurídico
    reduciendo su efectividad a la ampliación que hiciera
    posteriormente la jurisprudencia o el legislador.

    Prueba de lo antes dicho, es que el constituyente hizo
    referencia a las minorías étnicas mas no a las
    minorías culturales, que son aquellos subgrupos que
    coexisten dentro de un mismo grupo social no propiamente
    definidos desde la raza, sino desde otras categorías
    comunes.

    El derecho cultural debe entenderse mas haya de lo
    étnico, porque los individuos que hacen parte de los
    grupos mayoritarios por así llamarlos, que se concentran
    en pueblos y grandes ciudades también presentan
    diferencias culturales y de comportamientos que se determinan por
    condiciones climáticas y geográficas; pero que a su
    vez se subdividen en pequeñas franjas
    socioeconómicas hasta el punto de que las administraciones
    los categorizan en estratos sociales, donde cada estrato presenta
    un comportamiento cultural diferente; adicionalmente existen
    subgrupos culturales no discriminados por su numero de
    integrantes que al igual que las mayorías se someten a las
    leyes de carácter general, y deben de ser protegidos sin
    discriminación alguna por el estado desde lo
    cultural.

    El derecho constitucional debe tener claro que tan
    importante es un festival propio de un determinado grupo
    étnico como una expresión dancística
    popular, al igual que la diversidad cultural entre
    géneros, como la diversidad cultural
    intergeneracional.

    1.2. LOS DERECHOS CULTURALES A LA LUZ DE LAS
    CONSTITUCIÓNES DE 1811 HASTA LA DE 1886

    Las primeras constituciones de Colombia, olvidaron la
    existencia de las minorías étnicas; como si no
    existieran. Un caso excepcional es el del Acta de
    Federación de las Provincias Unidas de la Nueva Granada,
    expedida en noviembre de 1811, donde se menciona a las tribus
    indígenas errantes a las que se les llama naciones de
    indios bárbaros. El Acta ordena que les respete como
    legítimos y antiguos propietarios proporcionándoles
    el beneficio de la civilización y de la religión y
    aconseja establecer tratados y negociaciones con ellos
    protegiendo sus derechos con toda la humanidad y filosofía
    que demanda su situación teniendo en cuenta "los males que
    ya les causó, sin culpa nuestra, una nación
    conquistadora".[31]

    A principios del siglo XIX el territorio colombiano
    estaba dividido por provincias, con sus respectivos gobernantes,
    sus propias normas e independencia legislativa; fue esto lo que
    permitió que la Provincia de Pamplona, garantizara el
    desarrollo cultural a sus ciudadanos, esto se concretizó
    el 22 de mayo de 1815, en el Reglamento para el Gobierno
    Provisorio de la Provincia de Pamplona, que en su artículo
    143, plasmó el siguiente precepto "Ningún
    género de trabajo, cultura, industria o comercio,
    será prohibido a los ciudadanos excepto aquellos que por
    ahora constituyan el fondo del estado, que después
    oportunamente se liberaran, cuando se juzguen útil y
    conveniente a la causa pública
    ". De la anterior norma
    se deduce que para la Provincia de Pamplona era especialmente
    importante la existencia de un reconocimiento jurídico al
    desarrollo cultural, de donde se puede afirmar, que la historia
    legislativa colombiana no ha omitido la posibilidad de la
    existencia de derechos culturales con rasgo
    constitucional.

    Pocos años después, en la
    Constitución de la República de Colombia promulgada
    y sancionada por Simón Bolívar el 30 de agosto de
    1821, que sentó sus bases sobre la unión de los
    pueblos (Colombia y Venezuela como una sola nación), se
    limitó a hacer referencia normativa en lo concerniente a
    la elección y funcionamiento de los órganos del
    poder, sin hacer pronunciamiento sobre los elementos culturales
    de la nación. Esta Constitución estableció
    una forma de gobierno, que afianzó la libertad, la
    seguridad, la propiedad y la igualdad, sin hacer una claridad
    frente al significado de estos términos, pues bien es
    sabido que entre Colombia y Venezuela, ha existido una importante
    diferencia cultural.

    Luego el Decreto Orgánico del 27 de agosto de
    1828, se instauró como una nueva Constitución,
    previo a un voto unánime de la Convención de
    Ocaña del 9 de abril de 1827, como aporte identitario del
    credo y pensamiento religioso para la República, en su
    artículo 25 señaló: "El gobierno
    sostendrá y protegerá la religión
    católica, apostólica y romana, como la
    religión de los colombianos". Esta norma sin hacer
    alusión directa al elemento cultural, elevó al
    rango constitucional un componente de gran relevancia en todo
    grupo humano, pues no se puede desconocer que el credo es
    fundamental en el desarrollo cultural de los pueblos.

    Posteriormente, en la Constitución de la Nueva
    Granada entre 1831 – 1858, existió un breve
    desarrollo de los derechos culturales, aunque incipiente, pues le
    permitió a las personas expresar libremente su pensamiento
    por medio de la imprenta, el numeral cuarto de su artículo
    56, fue del siguiente tenor "La libertad de expresar sus
    pensamientos, por medio de la imprenta sin responsabilidad de
    ninguna clase
    "; esta norma permitiría posteriormente
    el reconocimiento de la libre expresión
    cultural.

    Finalmente, la Constitución de 1886, en su
    preámbulo encargó en los poderes públicos la
    protección especial de la religión católica,
    apostólica y romana y la reconoció como patrimonio
    propio de la Nación. Ya con esta categorización se
    vislumbró aunque de una manera superficial la
    intención del Estado de proteger un elemento de gran
    trascendencia en la cultura colombiana, como es la
    religión, que perméa la conciencia de la
    mayoría de sus habitantes; no obstante, en su articulo
    53[32]garantiza la libertad de esa conciencia al
    expresar que "nadie podrá ser molestado de sus
    opiniones religiosas, ni compelido a profesar creencias ni a
    observar practicas contraria a su conciencia";
    Este mismo
    articulo facilitó la posibilidad de suscribir convenios
    con el vaticano. Ha de entenderse el reconocimiento de este
    elemento cultural, dado que la religión ha existido como
    una tradición arraigada en el pueblo colombiano, desde la
    colonización.

    En su artículo 44, inciso segundo abrió,
    la alternativa de que otras asociaciones religiosas pudieran ser
    protegidas por la ley.

    Así mismo, su artículo 35, permitió
    la protección de la autoría artística y
    literaria consagrándose al nivel constitucional los
    llamados derechos de autor, como un indicativo de la riqueza
    cultural de la Nación.

    Otro aspecto de especial importancia, es lo estatuido en
    su articulo 42 en lo referente a la libertad de prensa, pues la
    comunicación y la información son esenciales en el
    desarrollo cultural de los pueblos; sin embrago, al mismo tiempo
    la citada norma limitó dicho derecho en los tiempos de
    guerra y frente a la vulneración de la honra de las
    personas, el orden social y la tranquilidad
    pública.

    De lo anterior, se puede concluir que la
    constitución de 1886, trato la protección de
    algunos derechos culturales de una manera superflua, y
    restringió a una identidad clerical del orden
    católico el concepto de la religiosidad, haciendo un
    pronunciamiento limitado frente a otras profesiones
    religiosas.

    Igualmente los derechos individuales de carácter
    cultural fueron limitados a los derechos de autor, excluyendo
    indirectamente el reconocimiento de derechos culturales
    colectivos que ostentan las comunidades diferenciadas.

    1.3. MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL.

    Para tener un mejor acercamiento al concepto de derechos
    culturales, se requiere remitirnos al derecho comparado,
    específicamente a normas de categoría internacional
    que han influenciado y posibilitado el desarrollo jurídico
    y constitucional del tema, en Colombia.

    Primero se hará una relación de la
    normatividad jurídica internacional que marca pautas en el
    proceso legislativo adelantado en Colombia, a través de
    adhesiones o simples referentes normativos, pero que han sido
    claves en el surgimiento de estos derechos en el
    país.

    Después nos centraremos en Europa, porque
    consideramos que éste, constituye el mejor referente en
    cuanto al proceso y desarrollo de los derechos culturales; en
    donde preferentemente se analizará a España por su
    similitud normativa y por los años de ventaja que nos
    llevan en cuanto a trabajo conceptual y normativo.

    Y por último haremos una relación de los
    tratados internacionales, para mostrar la influencia que
    éstos han tenido en el proceso de consolidación de
    los derechos culturales en el país y para demostrar que
    aunque no se tenga claridad sobre el concepto, se han venido
    trabajando aisladamente diferentes mecanismos para la
    protección y fortalecimiento de la cultura colombiana y
    por ende los derechos que de allí se desligan, porque
    muchos no obedecen a un estamento en particular.

    La ONU y La UNESCO, son dos organismos que han
    marcado las directrices de esta categoría de derechos
    humanos, propendiendo por el mantenimiento de la paz y la
    seguridad nacional a través de elementos de orden social,
    enfatizando directamente en el desarrollo cultural de los
    pueblos, básicamente desde una posición
    ontológica sin intención sancionadora, pues el
    objetivo es que los estados miembros se concienticen y promulguen
    leyes protectoras de estos derechos de acuerdo a su condiciones
    sociales y especificas.

    LA ONU: Organización de Naciones Unidas, Definido
    como el organismo de la comunidad internacional creado para
    mantener la paz entre los estados y promover la
    cooperación económica, social y cultural. Sus
    objetivos esenciales además de mantener la paz y la
    seguridad mundial es fomentar las relaciones amistosas entre las
    naciones basada en el respeto hacia la igualdad y la
    autoderterminación de los pueblos (lo que
    implicaría el apoyo a un rápido proceso de
    descolonización); la cooperación a la
    resolución a los problemas internacionales en el orden
    económico, cultural y humanitario y ser el centro de
    armonización entre las naciones.

    Dado que no es un tribunal internacional el logro de sus
    propósitos, para este caso los culturales depende de la
    igualdad soberana entre todos sus miembros, la buena fe en el
    cumplimiento de las obligaciones internacionales y la
    solución de los conflictos por medios pacíficos con
    abstención de fuerza contra la integridad territorial y la
    independencia política; no obstante, dicha
    característica orgánica, ha sido la base de muchos
    de los desarrollos culturales en los diferentes estados
    miembros.

    LA UNESCO: Organización de las Naciones Unidas
    para la Educación, La Ciencia y La Cultura; Fue creada el
    4 de noviembre de 1946 después de que veinte naciones
    signatarias de su acta de constitución depositaran sus
    instrumentos de aceptación. Ese mismo día se
    celebró la primera conferencia general, que adoptó
    el acuerdo de vinculación entre la ONU y la UNESCO, para
    que ésta llegará a ser un organismo
    especializado.

    Esta organización abarca un amplio campo de
    actividades, siendo uno de sus fines especiales la
    contribución al mantenimiento de la paz y la seguridad
    internacional desde la educación, la ciencia y la cultura;
    la colaboración entre las naciones a fin de asegurar el
    respeto universal de la justicia y de la ley de tal modo que los
    derechos del hombre y las libertades fundamentales de la Carta de
    Las Naciones Unidas a todos los pueblos sin distinción
    raza, sexo o religión.

    La UNESCO se esfuerza en crear las condiciones
    favorables para la erradicación del analfabetismo
    impulsando una mejor planificación educativa, facilitando
    el acceso a la cultura y uniendo esfuerzos de sabios, artistas y
    educadores con supresión de obstáculos para libre
    propagación del pensamiento, fijando entre sus actividades
    más importantes, las que conciernen al mayor nivel de
    instrucción con intercambios de especialistas o
    científicos a las demandas de otro estados miembros de la
    organización. El programa de actividades se realiza por
    medio de las comisiones nacionales.

    Siendo estos dos organismos los fundamentos del
    desarrollo cultural a nivel internacional, se requiere, a
    demás de declaraciones al respecto, implementación
    de mecanismos de protección obligatorios entre los estados
    miembros; esto es, que exista un régimen sancionador
    cuando alguno de sus estados miembros incumpla o vulnere los
    acuerdos suscritos.

    Estos organismos a nivel internacional, han propendido
    por la protección de los derechos culturales mucho antes
    de que este concepto se incorporara en el lenguaje
    jurídico, es así como existen varios antecedentes
    de dicha protección, separados del concepto estructural de
    derechos culturales; que a continuación se
    relacionan:

    Algunos de estos antecedentes datan del año 1946
    con la conformación de la Organización de las
    Naciones Unidas, en donde uno de sus objetivos, el de proteger
    las minorías desde la perspectiva de los derechos del
    individuo y no del grupo, la llevó a suscribir los
    siguientes tratados[33]

    1. El acuerdo "De Gasperi – Gruber" del 5 de
    septiembre 1946, entre los gobiernos austriaco e italiano, con el
    fin de que el gobierno italiano reconociera la igualdad para
    salvaguardar el carácter étnico, el desarrollo
    cultural y económico de los habitantes de lengua
    alemana.

    2. El tratado sobre minorías del 8 de abril de
    1950 entre la India y el Pakistan, de fundamento religioso y
    cultural.

    3.El tratado "Memorandum de Trieste" del 5 de octubre de
    1954 entre Italia y Yugoslavia, que contenía disposiciones
    relativas a la lengua y a la cultura destinada a preservar el
    carácter étnico y el libre desarrollo cultural de
    sus respectivas minorías.

    4. Acuerdo firmado entre Alemania y Dinamarca el 29 de
    marzo de 1955 con el fin de garantizar a ambas minorías el
    derecho a desarrollar sus propias culturas.

    5. El tratado firmado el 15 de mayo de 1955 entre
    Austria y las Potencias aliadas donde incorporan la
    protección de las minorías eslovena y
    croata.

    Luego en 1948, la declaración Universal de los
    Derechos Humanos, después de varios debates previos a su
    aprobación paradójicamente excluyó la
    protección expresa a los derechos de las
    minorías[34]Se limitó a consagrar un
    derecho de naturaleza individual a la no discriminación
    por motivos raciales, religiosos, lingüísticos u
    origen nacional, pues en su artículo 2.1 señala
    "Toda persona tiene todo los derechos proclamados en esta
    declaración, sin distinción alguna de raza, color,
    sexo, idioma, religión, opinión político o
    de cualquier otro índole, origen nacional o social,
    posición económica, nacimiento o cualquier otra
    condición".

    Posteriormente, a mano de otras organizaciones
    internacionales, como la Convención de la UNESCO, relativa
    a la lucha contra la discriminación en la esfera de la
    enseñanza de 1960, y el Pacto de Derechos Civiles y
    Políticos de 1966, se reconoce a las minorías
    étnicas el estatus de grupo. Otra garantía para las
    minorías, fue la consagrada en 1948 por la ONU, en la
    Convención para la prevención del delito de
    genocidio.

    1.3.1 Europa: En el derecho comparado existen
    diferentes antecedentes sobre derechos culturales, pero es Europa
    quién a través de las diferentes luchas de las
    clases menos favorecidas en búsqueda de la justicia social
    y garantías mínimas para vivir en condiciones
    dignas, la que ha desarrollado estos derechos desde lo
    jurídico y lo práctico.

    Para 1820 la sociedad europea está sufriendo las
    consecuencias de la libre empresa sin límites en la
    búsqueda de acumulación del capital; las inhumanas
    condiciones laborales y bajos salarios generan una
    descomposición social, especialmente en aquellas ciudades
    en donde el desarrollo de la manufactura, el desarrollo de la
    técnica puesta al servicio de la producción, se
    convierten en los centros de desarrollo industrial; la
    revolución industrial es fuente de progreso y a la vez de
    discriminación social es tan evidente este
    fenómeno, que en 1820, empieza a desarrollarse justamente
    la disciplina de la sociología con el fin de conocer las
    realidades de ese desarrollo desde la perspectiva del
    método científico. Los primeros estudios de la
    sociedad europea del momento muestran una profunda desigualdad en
    la distribución de las riquezas y en el nivel de vida de
    ricos y pobres, esta realidad contraria a la de los
    filósofos liberales clásicos que pretendían
    con sus planteamientos mejorar las condiciones de vida de la
    sociedad. En aras de la productividad los hombres tenían
    jornadas de 15 y 16 horas, y la remuneración no
    correspondía a la fuerza laboral entregada, las mujeres
    estaban siendo sometidas a trabajos indiscriminados y violentos.
    Y los niños en vez de ir a la escuela tenían que
    trabajar en las fábricas y en las minas para contribuir a
    la solución de necesidades familiares en circunstancias
    profundamente lesivas para su dignidad y para el desarrollo de su
    personalidad.

    Por esta razón, a partir de 1820 se suceden
    conflictos que suscitan profundas conmociones en la sociedad
    europea. Se inicia el movimiento de reivindicaciones laborales
    que desembocan la revolución de 1848 en Francia. La
    realidad social mostró la inconsistencia del privilegio de
    la libertad individual ejercida en referencia a la
    consideración social. La reivindicaciones obreras y los
    movimientos políticos socialistas ejercen una influencia
    en la transformación del sistema demo-liberal. El esquema
    puramente individualista se transforma paulatinamente en
    expresión de la individualidad condicionada y limitada por
    la cuestión social[35]

    Doctrinariamente, también Europa aporta nuevos
    avances a los derechos culturales; prueba de esto, R. Breton, en
    su libro[36]argumenta que el reconocimiento
    sólo de los derechos culturales, no es efectivo si no se
    apoyan a la par, con los derechos políticos y
    económicos y hace una lista de 10 derechos culturales, ha
    saber:

    • Derecho a la vida, a la existencia colectiva y a la
      identidad

    • Derecho al territorio

    • Derecho a la autodeterminación

    • Derecho a la lengua

    • Derecho a la cultura étnica

    • Derecho a los recursos naturales

    • Derecho a los beneficios de
      explotación

    • Derecho a vivir y a trabajar en el
      país

    • Derecho a la protección del
      mercado

    • Derecho a la organización
      autocentrada

    Sin embargo, por motivos prácticos, hemos
    decidido tomar como referencia a España por el desarrollo
    jurídico que ha tenido en materia de derechos culturales,
    y por la similitud pluricultural que tiene con nuestro
    país.

    La constitución Española en el
    párrafo cuarto del preámbulo señala " La
    Nación española proclama su voluntad de …
    proteger a todos los españoles y pueblos de España
    en el ejercicio de los derechos humano, sus culturas y
    tradiciones, lenguas e instituciones" es el primer lugar en el
    que la carta española refleja con paladina claridad esa
    realidad cultural diversa; así mismo, el articulo 143.1
    señala "… las provincias limítrofes con
    características históricas, culturales y
    económicas comunes"; expresando en este caso una
    característica inmanente de las colectividades
    provinciales limítrofes que al amparo de sus
    artículos 2 y 137, pueden constituirse en comunidades
    autónomas.

    Igualmente su artículo 46 hace referencia a la
    protección del patrimonio histórico, cultural y
    artístico; y en su artículo 149.2 encontramos una
    pieza nueva de la pluralidad cultural española, que en
    este caso es referida al Estado como organización central
    de la nación, en tanto erige en atribución y deber
    esencial de este ente, el "servicio de la cultura" "sin perjuicio
    de las competencias que podrán asumir las Comunidades
    Autónomas, el Estado Considerará el servicio de la
    cultura como deber y atribución
    esencial…"

    Sobre estos pilares normativos descansa, pues la
    concepción étnica o colectiva de lo cultural en la
    Constitución Española. No obstante, la igual que la
    legislación colombiana la Constitución
    española no ha cumplido con abarcar desde diferentes
    esferas las subculturas que no hacen parte de otras diferenciadas
    y protegidas constitucionalmente; es así como esta
    Constitución no incluye otras identidades culturales por
    encima del escalón estatal como las manifestaciones
    subculturales, de base territorial o social, de rango
    menor.

    Prieto de Pedro, en su libro Cultura, Culturas y
    Constitución hace referencia a esta omisión,
    diferenciando que existe en la Constitución
    española una diversidad cultural no contemplada pero si
    vivida como es el caso del escalón supraestatal y de las
    subculturas de base social y territorial.

    En cuanto al escalafón supraestatal Prieto
    argumenta que la Constitución carece de realidades
    culturales de carácter supraestatal vinculadas a su pasado
    histórico y que son también culturas mayores, como
    las culturas hispanoamericana, ibérica, hipanoarabe.
    Adicionalmente menciona el autor que la Constitución de
    1978 únicamente proporciona una tímida
    alusión a estas culturas y en todos los casos en preceptos
    no culturales (Art. 11.3, y Arts. 93 al 96 C.E.).

    Frente al escalón de las subculturas sintetizando
    lo dicho por Prieto, es imposible negar que las culturas son
    uniformes sino que están caracterizadas por un alto grado
    de diversidad interna que se refleja en las diferentes formas de
    expresión cultural colectiva y de manifestaciones
    subculturales que establecen rasgos propios. Esta
    discriminación asienta la falta de citar sectores de base
    social y base territorial que disminuirían la desigualdad
    cultural.

    Podemos observar que la Constitución
    española si bien hizo un esfuerzo por incluir derechos
    culturales en su texto, omitió alguno elemento de
    relevancia cultural, que se vivencian día a día en
    su territorio.

    Para concluir podemos determinar que el marco
    jurídico internacional al igual que el colombiano ha
    tenido desarrollos normativos culturales que han dado la
    posibilidad de entender otras cosmovisiones diferentes a las de
    las mayoría estatal, pero también se caracteriza
    por contener en sus normas constitucionales omisiones y
    desaciertos que abren una nueva brecha al indeterminismo
    cultural.

    1.3.2. Tratados Internacionales y su influencia en el
    Derecho Cultural Colombiano
    . Con el objetivo de fortalecer la
    defensa de los derechos humanos, la ampliación de los
    vínculos culturales, sociales y científicos y el
    reconocimiento de los derechos esenciales del hombre como
    fundamentos de los atributos de la persona humana, Colombia ha
    ratificado diferentes tratados que se han suscrito con otros
    países para este fin, tanto de carácter bilateral
    como de carácter multilateral, entre ellos se encuentran
    los siguientes:

    • Tratado para la protección de instituciones
      artísticas, científicas y monumentos
      históricos, "Pacto Roeich", firmado en Washington, el
      15 de abril de 1935, vigente para Colombia desde el 20 de
      febrero de 1937.

    • Convenio 107 con la Organización
      Internacional para el Trabajo (O.I.T), sobre el derecho con
      las poblaciones indígenas tribales y semitribales, de
      1957.

    • Declaración Universal sobre la raza y los
      prejuicios raciales, conferencia general de la
      UNESCO,1978.

    • Declaración y programa de acción para
      combatir al racismo y la discriminación racial, ONU,
      1978.

    • Convención sobre protección del
      Patrimonio Mundial Cultural y Natural, suscrita en
      París el 16 de noviembre de 1972, aprobada por la Ley
      45 de 1983; según la cual los estados se hallan
      comprometidos a identificar, proteger, conservar, rehabilitar
      y transmitir a las generaciones futuras el legado del
      patrimonio cultural situado en su territorio, así como
      a adoptar medidas para la protección del respectivo
      Patrimonio Nacional y a combatir la importación,
      exportación y transferencia ilícitas de los
      bienes culturales.

    • Convención internacional sobre la
      eliminación de todas las formas de
      discriminación racial, ONU, 1983.

    • Convención por la cual se definen las medidas
      que deben adoptarse para prohibir la importación,
      exportación y la transferencia de propiedad
      ilícita de bienes culturales, suscrita en París
      el 14 de noviembre de 1970, aprobada internamente mediante la
      Ley 63 de 1986.

    • Convenio 169 con la Organización
      Internacional para el Trabajo (O.I.T), sobre pueblos
      indígenas tribales en países independientes,
      1989, este convenio fue ratificado por Colombia mediante la
      Ley 21 de 1991.

    • Convenio entre Colombia y Perú para la
      protección, conservación y recuperación
      de bienes arqueológicos, históricos y
      culturales, Ley 16 de 1992.

    • Convenio de Cooperación Cultural entre
      Colombia y el Gobierno de la República
      Helénica, suscrito en Roma el 20 de diciembre de 1990,
      y aprobado por la ley 205 del 3 de agosto de
      1995.[37]

    • Convenio Cultural entre el Gobierno de la
      República Islámica de Irán, suscrito en
      Medellín el 4 de septiembre de 1997, y aprobado por la
      ley 536 del 19 de noviembre de
      1999.[38]

    • Protocolo adicional a la convención americana
      sobre derechos humanos en materia de derechos
      económicos, sociales y culturales "Protocolo De San
      Salvador", suscrito en San Salvador el 17 de noviembre de
      1988, y aprobado por la ley 319 del 20 de septiembre de
      1996.[39]

    • Convención para la protección de los
      bienes culturales en caso de conflicto armado, firmado en la
      Haya el 14 de mayo de 1954, vigente para Colombia desde el 18
      de septiembre de 1998..

    • Convenio entre las Repúblicas de Colombia y
      del Ecuador para la recuperación y devolución
      de bienes culturales robados, suscrito en Santa Fe de
      Bogotá el 17 de diciembre de 1996; Ley 587 de 2000,
      ley aprobatoria.[40]

    • Convenio entre el Gobierno de la República de
      Colombia y el Gobierno de la Federación de Rusia sobre
      cooperación cultural y científica, suscrito en
      Santafé de Bogotá el 26 de noviembre de 1.997,
      y aprobado por la ley 566 del 2 de febrero de
      2000.[41]

    • Convenio de Cooperación Cultural entre el
      Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de
      la República de Lituania, firmado en Bogotá
      D.C. el 28 de abril de 1995, y aprobado por la ley 564 de
      2000.[42]

    • Convenio Cultural y educativo entre la
      República de Colombia y la República de
      Indonesia, suscrito en Jakarta en 24 de octubre de 1996 y
      aprobado por la ley 602 del 27 de julio de
      2000.[43]

    Desde la tercera década del siglo XX, Colombia no
    desconocía la importancia de los derechos culturales y
    buscó aunque de forma aislada, porque no obedece a la
    petición de un estamento estatal en particular, sino ha
    hechos coyunturales, la cooperación internacional para
    implementar mecanismos de desarrollo y protección de los
    mismos; esto nos muestra que en el país se ha insistido
    para que los derechos culturales tengan asidero jurídico
    permitiendo la promoción y difusión de sistemas
    culturales que dinamicen la identidad colombiana.

    A pesar de que estos tratados y convenios
    internacionales fueron ratificados por Colombia, sin la
    existencia de un ente nacional encargado específicamente
    de garantizar su efectividad, generaban parámetros para el
    desarrollo cultural del país, pues sólo desde 1997
    con la creación del Ministerio de Cultura, se reconoce la
    importancia de crear un organismo rector de la cultura, encargado
    de formular, coordinar, ejecutar y vigilar la política del
    estado en la materia, en concordancia con los planes y programas
    de desarrollo, según los principios de
    participación contemplados en la
    ley.[44]

    1.4. ACERCAMIENTO A UNA DEFINICIÓN DE DERECHOS
    CULTURALES

    Los derechos culturales son una categoría de
    derechos humanos, denominados de segunda generación, son
    de carácter prestacional (pero no son derechos
    prestacionales) y de realización progresiva, lo primero
    implica que, aunque en ocasiones se requiera de una
    decisión estatal desde lo político y lo
    económico para ser desarrollados, deben garantizarse para
    responder a ciertas condiciones mínimas de la
    población, sin las cuales acabaría siendo
    desconocido el principio de dignidad humana y solidaridad social.
    La característica de realización progresiva,
    determina que estos derechos se deben ir desarrollando
    paulatinamente, pero el hecho de que aun no estén
    desarrollados completamente, no los exime de exigencia
    judicial.

    Estos derechos buscan proteger tanto elementos
    materiales como inmateriales que caracterizan y distinguen a un
    grupo en particular, por ello existen derechos culturales
    colectivos, cuando provienen en razón de un grupo y
    derechos culturales individuales, cuando se busca la
    protección de un individuo en particular pero incluido a
    un colectivo.

    Surgen a la vida legislativa para asegurar una
    mínimas condiciones materiales de existencia y así
    poder gozar de otros derechos como son los civiles y los
    políticos.

    Estos derechos emergen del concepto de cultura y su
    objeto principal, es la protección y salvaguarda de
    ésta, por tanto estos derechos van ha ser los derivados el
    "conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos
    colectivos de un grupo humano. (…) el sistema de valores que
    caracteriza a una colectividad humana."[45] ;

    es su tarea la de proteger en las comunidades
    "características como la lengua, las instituciones
    políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos
    históricos, las creencias religiosas, las costumbres
    (folklore) y la mentalidad o psicología colectiva que
    surge como consecuencia de los rasgos compartidos.

    [46]Al igual que elementos físicos que
    hagan parte de cada comunidad, con fundamento en su imaginario
    colectivo, en este caso los derechos culturales se enmarcan en el
    patrimonio material o inmaterial, según sea el
    caso.

    Los derechos culturales no hacen parte de los derechos
    sociales, pues a diferencia de los segundos que emergen de la
    garantía de igualdad para todos los ciudadanos, los
    derechos culturales surgen para proteger la diferencia, por tanto
    estos derechos no buscan beneficiar a todos los integrantes del
    Estado, sino proteger cualquier manifestación cultural
    desarrollada en un colectivo, donde sus integrantes tengan igual
    significación de dicha manifestación y compartan
    los mismos valores.

    La protección de estos derechos es importante,
    porque ayudan a preservar la cohesión de un determinado
    grupo social, en el sentido de que estas manifestaciones
    sólo se comparten en razón de pertenecer a ese
    grupo cultural, ya que si se eliminan, se extingue el grupo como
    tal y con ello se estaría en contra de la pluralidad
    cultural y multietnica que alberga nuestro país y que se
    han elevado a categorías constitucionales.

    Una de las principales características de los
    derechos culturales, es la indeterminación, puesto que
    devienen de "lo cultural", en consecuencia de lo anterior, los
    más comunes han sido determinados e individualizado por el
    legislador; los demás se han desarrollado en casos
    particulares llevados a los estrados judiciales, porque son
    derechos en esencia subjetivos.

    Una clase de estos derechos son fundamentales, porque
    hacen parte de las garantías mínimas de las cuales
    debe gozar un ciudadano, en uso del principio de la dignidad
    humana, otros pueden trasmutarse en derechos subjetivos en
    conexidad con otros derechos fundamentales.

    Todos los elementos que hacen parte de este acercamiento
    conceptual, se desarrollarán ampliamente en los
    capítulos siguientes.

    1.5. LOS DERECHOS CULTURALES EN LA CONSTITUCIÓN
    DE 1991.

    Los derechos culturales adquirieron la categoría
    de rango constitucional, a partir de los debates de la Asamblea
    Constituyente, que vio la necesidad de que existiese una
    protección supralegal, considerando que el rango de ley no
    era suficiente, dado de que en muchas ocasiones las votaciones de
    las simples mayorías habían contribuido a la
    eliminación de los grupos étnicos, para el caso
    citan las leyes 51 de 1911, 106 de 1913; 104 de 1919;19 de 1927
    que autoriza la disolución de los resguardos mediante
    trámite sumario[47]

    El constituyente de 1991, concibió con gran
    importancia los Derechos Culturales y pretendió destinar
    un capitulo exclusivo para tratarlos; no obstante, dicha
    ambición no fue posible ya que tales derechos compartieron
    el capitulo 2, del titulo II con los derechos sociales y
    económicos, quedando en la categoría de los
    llamados derechos de segunda generación.

    Es importante resaltar la ambición del
    Constituyente de 1991, que irradió la ley mayor con la
    esencia de los derechos culturales; prueba de ello esta en su
    articulo 1° al aceptar el pluralismo como una
    distinción de nuestra Nación, así mismo en
    el articulo 55 transitorio, endilgó en el congreso la
    responsabilidad de reconocer y proteger a la identidad cultural,
    la forma de propiedad de la tierra y los derechos de las
    comunidades negras que se concretizó en la Ley 70 de 1993
    (Ley de Negritudes).

    Explícitamente la carta de 1991 incorpora algunos
    derechos culturales entre los que se encuentran: el derecho a la
    identidad de los diferentes pueblos que habitan el territorio
    nacional; los derechos relacionados con las comunicaciones, los
    derechos de autor, los derechos de participar y disfrutar del
    conocimiento, al arte, la ciencia, la tecnología y
    demás bienes y valores de nuestra cultura; así como
    los derechos y deberes en lo atinente al patrimonio cultural y
    arqueológico, tangible e intangible.

    En su artículo 8, consagra la obligación
    del Estado y de los particulares de proteger las riquezas
    culturales y naturales de la Nación. De igual manera, los
    artículos 70, 71 y 72 de la Constitución
    señalan la obligación estatal de proteger o
    difundir el patrimonio cultural nacional; especialmente el
    artículo 72, indica que el patrimonio cultural de la
    Nación se encuentra bajo la protección del Estado y
    específica que el patrimonio arqueológico y otros
    bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen
    a la Nación y son inembargables, inalienables e
    imprescriptibles.[48]

    Bien hizo la Constitución de 1991 en sus
    artículos 7,8, 70, 71 y 72, reconocer tres temas que se
    refieren a la cultura frente a la Constitución: Las
    relaciones entre estado y cultura, el tratamiento de la
    diversidad cultural y el patrimonio cultural.

    En cuanto a lo primero, se establece la libertad de
    creación artística y cultural y de la
    difusión de sus manifestaciones, con lo cual se garantiza
    a los individuos y a la comunidad, que desarrollen y expresen su
    modo de ser y de sentir, sin injerencia alguna del Estado.
    Así se evitan abusos, ocurridos en otras épocas y
    en otros países, dirigidos a imponer un "cultura oficial"
    o a impedir que sus manifestaciones se difundan sin censura,
    correspondiendo al Estado su promoción y fomento por medio
    de la educación y la enseñanza.

    El segundo aspecto, parte de reconocer la diversidad
    cultural de la Nación colombiana. El nuestro, es un
    país heterogéneo regionalmente, su población
    es de carácter multiétnico, tenemos una gran
    diversidad social. Por lo tanto, reconocer las diferencias se
    convierte en este caso en sustento indispensable de la unidad. El
    principio es complementado con la obligación para el
    legislador de garantizar a las comunidades la afirmación
    de su identidad cultural, lo cual supone tanto que los programas
    educativos tengan contenidos adecuados a la diversidad como la
    prohibición de imponer lenguas o creencias distintas de
    las que corresponden a cada comunidad.

    La inserción de este derecho es solo el
    reconocimiento de la magnitud y la realidad Estado –
    Cultura, que se dimensiona a partir de los siguientes referentes,
    en donde se muestra la riqueza de la diversidad colombiana, a
    saber:

    • "Existen en nuestro planeta unas 3000 lenguas
      diferentes, en desigual estado de vigencia y
      evolución"[49]. Sólo en Colombia
      Existen aproximadamente 68 lenguas,[50]
      pertenecientes a veintidós familias indígenas;
      a las comunidades raizales de San Andrés y Providencia
      que pertenecen a la cultura afro-anglo-antillana, que
      utilizan el ingles como lengua estándar y el criollo
      san andresano como lengua domestica. En el caribe continental
      colombiano en la población de San Basilio de Palenque,
      se habla la otra lengua criolla afro colombiana – el
      palenquero. El resto de la población afrodecendiente
      habla español con marcadas características
      dialectales y regionales. Los grupos rom o gitanos
      procedentes de Europa Oriental hablan su propio idioma, el
      romaní[51]

    • Según Jesús Prieto de Pedro, el
      porcentaje de estados uninacionales puros constituidos a
      partir de una única etnia cultural no excede, entre
      los casi dos centenares de estados existentes, tan siquiera
      del diez por cien. Muestra de ello el Estado Colombiano
      alberga alrededor de 80 etnias.

    El tercer elemento, hace referencia al patrimonio
    cultural, para lo cual se adopta un concepto amplio donde la ley
    podrá incluir todos los bienes de valor
    arqueológico, artístico, histórico,
    ecológico y científico. También impone a los
    poderes públicos la obligación de protegerlos y
    consagra restricciones a los derechos de propiedad y de
    circulación de bienes como mecanismo para garantizar su
    preservación.[52]

    La Constitución de 1991 en su articulo 70
    señala que la cultura es el fundamento de la nacionalidad;
    encontramos desacertada tal afirmación en tanto que la
    nacionalidad se constituye como el vinculo jurídico y
    político, definido por la ley de un estado que une a un
    individuo a dicho estado haciéndolo sujeto de derechos y
    obligaciones; en este sentido no se puede desconocer la
    nacionalidad que pueden adquirir los extranjeros mediante el
    proceso de naturalización y no necesariamente estos
    comparte la misma identidad cultural de los individuos nacidos en
    el territorio Colombiano; a contrario sensu sugerimos que el
    constituyente de 1991 debió utilizar el término
    Nación en lugar de nacionalidad por los siguientes
    argumentos:

    1. Nación del latín natio (de natus) que
    significa nacimiento; naciones que significaba aquella gentes
    juntas en parentesco y lengua. En el análisis de los
    elementos constitutivos del Estado, constituye la colectividad de
    los individuos que forman un mismo pueblo y que están
    sometidos a la autoridad de un mismo gobierno; comunidad por lo
    general establecida en un mismo territorio cuya realidad resulta
    de las características étnicas,
    lingüísticas, culturales, de costumbres sociales, de
    tradiciones históricas y religiosas, factores todos que
    desarrollan un sentimiento de comunidad y aspiraciones
    políticas que encuentran su manifestación esencial
    en la voluntad colectiva de erigirse en cuerpo político
    soberano con respecto al derecho
    internacional.[53]

    2. La nación sigue siendo, algo más, un
    decisivo cauce de expresión de la capacidad de
    ensoñación colectiva de los grupos humanos; aun
    tratándose de un fenómeno no natural sino
    histórico, es innegable que la nación ha penetrado
    en el núcleo de los mitos fundantes – "la
    nación es la religión de nuestro tiempo", se ha
    dicho – que mueven la vida humana. Y es, precisamente, este
    rasgo de la nación lo que explica no sólo su
    dimensión emotiva y su proyección ideológica
    – en el nacionalismo y es en su fase más aguda, en
    la llamada teoría de las nacionalidades -, sino
    también la fácil manipulabilidad de su
    idea.[54]

    3. También Smith, define la nación como
    "Un grupo humano designado por un gentilicio y que comparte un
    territorio histórico, recuerdos históricos y mitos
    colectivos, una cultura de masas públicas, una
    economía unificada y derechos y deberes iguales para todos
    sus miembros" y por nacionalismo entiende como " Un movimiento
    ideológico para lograr y mantener la autonomía,
    unidad e identidad en nombre de un grupo humano que según
    algunos de sus componentes constituye de hecho o en potencia una
    nación"[55]

    4. En los debates de la Asamblea Constituyente, el
    constituyente Guillermo Plazas Alcid, del Moviento
    Transformación Liberal, propuso en su proyecto de reforma
    constitucional No. 57, un artículo dentro del
    título de los principios fundamentales, que es coherente
    con los argumentos anteriores:

    "Art. 4: El conjunto de elementos
    sociológicos y culturales que han unido y proyectan a los
    colombianos hacia un destino común, constituye la
    nación, y son el vínculo cohesionador que crea la
    nacionalidad y mantiene la unidad del
    pueblo"[56]

    También el Constituyente Jaime Ortiz, en su
    proyecto de reforma constitucional No. 10, menciona la
    importancia de integrar el régimen constitucional y el
    carácter multiétnico de la nación,
    garantizando a todos el ejercicio de derechos humanos y la
    protección de las diferentes culturas, lenguas y
    tradiciones.[57]

    • 5. Es así como concluimos, a pesar de la
      diferencia existente entre los conceptos de nacionalidad y de
      nación, el Constituyente confundió éstos
      en el artículo 70, posteriormente la Corte
      Constitucional ha diferenciado tales términos de la
      siguiente forma:

    En cuanto al concepto de nacionalidad, menciona en la
    Sentencia C-1259 de 2001, Magistrado Ponente, Dr. Jaime
    Córdoba Triviño:

    "En primer lugar, la idea de nacionalidad ha sido
    considerada tanto por la doctrina como por la
    jurisprudencia[58]como el vínculo que une
    al individuo con el Estado, en su dimensión tripartita,
    esto es, política, sociológica y jurídica,
    del cual se derivan derechos y obligaciones no solamente
    predicables del individuo, sino también a favor del
    Estado. Respecto del primero puede señalarse el ejercicio
    de atribuciones civiles y políticas; con relación
    al segundo, la facultad de asumir jurisdicción sobre sus
    propios ciudadanos[59]

    De esta manera, y teniendo en cuenta la importancia
    que la nacionalidad reviste en su doble vía, los
    diferentes Estados, donde por supuesto se incluye el nuestro, han
    reconocido dos modos esenciales de adquirirla: Uno originario o
    por nacimiento, toma en cuenta los principios de ius sanguini
    (derecho por la sangre), ius domicili (derecho por el domicilio)
    y de ius soli (derecho por el suelo); el otro, derivado o por
    adopción, se adquiere según criterios de cada
    Estado, que obedecen especialmente a factores como la residencia,
    el parentesco con nacionales (matrimonio), la aceptación
    de un trabajo o la prestación de algún servicio,
    entre otros."

    Simultáneamente el concepto de nación es
    diferenciado del concepto de estado, muestra de ello la sentencia
    C-221 de 1997, Magistrado Ponente, Dr. Alejandro Martínez
    Caballero; argumenta:

    "En general nuestra normatividad ha reservado la
    palabra "Nación", en vez de la palabra "Estado", para
    hacer referencia a las autoridades centrales y distinguirlas de
    las autoridades descentralizadas. La Carta utiliza la palabra
    Nación cuando se refiere a las competencias propias de las
    autoridades centrales, mientras que la palabra Estado denota en
    general el conjunto de todas las autoridades públicas. En
    nuestro orden constitucional la palabra "Estado" no se refiere
    exclusivamente a la Nación sino que se emplea en general
    para designar al conjunto de órganos que realizan las
    diversas funciones y servicios estatales, ya sea en el orden
    nacional, o ya sea en los otros niveles
    territoriales.

    Cuando la Carta se refiere al Estado, y le impone un
    deber, o le confiere una atribución, debe entenderse prima
    facie que la norma constitucional habla genéricamente de
    las autoridades estatales de los distintos órdenes
    territoriales. Ahora bien ello no impide que en determinadas
    oportunidades la Carta pueda asimilar, en un precepto
    específico, las palabras Estado y Nación, y por
    ende denomine estatal a una competencia nacional o a la
    titularidad de la Nación sobre un determinado recurso. Sin
    embargo, como en principio la Constitución reserva la
    palabra Estado para hablar del conjunto de autoridades de los
    distintos niveles territoriales, deberá mostrarse por
    qué en determinada disposición esa palabra puede
    ser considerada un sinónimo de Nación.
    "

    No obstante el concepto descrito por la Corte
    Constitucional, consideramos que la cultura es principalmente el
    fundamento de la Nación y secundariamente de la
    nacionalidad, de acuerdo con lo expuesto
    anteriormente.

    1.6. LA LEY 397 DE 1997. LEY GENERAL DE
    CULTURA

    Para analizar los antecedentes mediatos a la Ley General
    de Cultura, se requiere profundizar en dos elementos; los
    componentes sociales y las estructuras institucionales, que han
    sido pioneros en el ámbito público, como
    precursores del tema cultural. Institucionalmente la cultura ha
    estado ligada con el sector educativo, este le dio vida en sus
    primeros pasos de reconocimiento estatal y fue éste el que
    generó el proyecto de ley, que le daría su total
    independencia.

    Como componente social, se deben recordar los cambios
    suscitados en Colombia por la influencia de la
    industrialización europea requería con urgencia una
    ley que estableciera parámetros de respeto y tolerancia de
    los diferentes derechos culturales. Entre 1950 y 1990 la
    población rural del país, disminuyó del 65%
    a un 28%,[60] generándose una gran
    transformación social, al pasar Colombia ha ser un
    país mas citadino que rural, modificando la forma de
    subsistencia, incorporándose en la
    industrialización, dejando a un lado la agricultura. Desde
    este momento había sido necesario que existieran normas
    para esa nueva reacomodación del tiempo libre, pero no se
    pensó en la utilización y fortalecimiento del
    tiempo liberado producto de nuevos sistemas de producción
    que requerían menos personal y menos tiempo laboral. Un
    adecuado reconocimiento de los nuevos modos de vida generados por
    una nueva cultura, habría sido un aporte para reducir la
    violencia que formaría dicha
    transformación.

    Los antecedentes sociales aparecidos posteriormente a la
    revolución industrial, marcan el influjo de una nueva
    visión cultural, las minorías étnicas, los
    movimientos campesinos y trabajadores, las investigaciones
    sociales, los trabajadores artísticos y culturales,
    luchaban por un reconocimiento en las esferas jurídicas y
    los hechos sociales no podían omitirse, por eso sus voces
    buscaron eco en los artículos de la naciente
    Constitución de 1991; aunque antes de está, ya
    existían otras normas de carácter cultural como la
    Ley 163 de 1959, conocida como la Ley del Patrimonio.

    Y como estructuras institucionales, se debe tener en
    cuenta que a partir de 1870, mediante el Decreto 365 del 31 de
    mayo, se creo la Secretaría de Instrucción
    Pública y Salubridad con dos secciones: la sección
    Universidad Nacional, Auxilios y Contabilidad y la Sección
    de instrucción Primaria de los Estados y Territorios, a
    partir de este Decreto comienza a fortalecerle la cultura como
    sector específico, pero ligado al tema de
    educación.

    Para el año de 1927, mediante la Ley 56 del 10 de
    noviembre, se transformó el Ministerio de
    Instrucción Pública y Salubridad en Ministerio de
    Educación Nacional y es de allí, en donde el 17 de
    diciembre de 1934, mediante la Ley 12 del 17 de diciembre, se
    reforma la estructura orgánica del MEN e implementa nuevas
    direcciones encargadas de ejercer las directrices culturales en
    el país.

    El Decreto 2261 del 10 de julio de 1947, reestructura
    nuevamente el MEN y establece las siguientes dependencias, con
    funciones culturales:

    • Instituto Caro y Cuervo

    • Servicio Arqueológico e Instituto
      Etnológico

    • Registro de propiedad Intelectual

    • Educación física

    • Academia de la lengua

    • Academia Nacional de Historia

    • Sección de Cinematografía

    Posteriormente, el Decreto 2067 del 8 de julio de 1954,
    crea en el MEN la Subsecretaría Técnico –
    Cultural y dentro de las divisiones técnicas se agruparon:
    Extensión cultural y Coordinación Universitaria y
    Alta Cultura.

    En esta evolución institucional, cabe recordar el
    Decreto 1637 del 12 julio de 1960, quien conformó la
    División de Divulgación Cultural, con las Secciones
    de: Cultura popular y espectáculos; Bellas artes y museos;
    Publicaciones; Educación física; y otra que
    agrupaba: La Biblioteca Nacional, Archivo Nacional, Museo
    Nacional, Museo de Arte Colonial, Museo Jorge Eliécer
    Gaitán, Orquesta Sinfónica, Banda Nacional, Teatro
    Colón; Escuela Nacional de Arte Dramático;
    Instituto Colombiano de Antropología.

    Un antecedente próximo al Decreto 3154 de 1968,
    mediante el cual se creó el Instituto Colombiano de
    Cultura (COLCULTURA); Instituto que centralizaría la
    actividad y políticas culturales del país, adscrito
    al MEN. Del 20 al 23 de Julio de 1966 se desarrolló el
    primer Congreso Nacional de Cultura en Bogotá, convocado
    por el MEN, en el cuál en su declaración final,
    recomienda entre otras; la reestructuración de los
    organismos oficiales encargados de promover, proteger y apoyar la
    cultura; dos años después se crearía el
    organismo unificador.

    El Presidente de la República, Carlos Lleras
    Restrepo, decretó la creación de COLCULTURA, como
    un establecimiento público, con personería
    jurídica, autonomía administrativa y patrimonio
    independiente, para el cumplimiento de funciones netamente
    culturales, adscrito al Ministerio de Educación Nacional;
    adicionalmente crea el Consejo Nacional de Cultura, como un
    órgano consultivo, que resultó funcionalmente
    inoperante.

    Tanto los hechos sociales como la evolución de
    las instituciones públicas y privadas del país y
    las diferentes normas disgregadas, eran fundamentos
    indispensables para que existiera una nueva ley que
    recopilará y actualizará a la luz de la
    Constitución de 1991, las demás leyes de
    carácter cultural ya existentes como: las normas de
    patrimonio cultural, propiedad intelectual, protección al
    artista, impuesto a los espectáculos públicos,
    protección a la industria editorial y al cine,
    regulación de los medios de comunicación y
    reconocimiento de las comunidades étnicas, como puede
    verse, antes de la ley de cultura, a excepción de normas
    de las comunidades étnicas y patrimonio, predominaban las
    normas que hacían referencia a la cultura mirada desde la
    óptica de las industrias culturales, es decir, se le dio
    más importancia a los derechos culturales, que
    tenían relación directa con la economía y la
    propiedad privada.

    La evolución de carácter estructural y
    administrativa de instituciones culturales públicas como
    Colcultura, tiene relación directa con el surgimiento de
    la ley de cultura, razón por la cual en el Plan Nacional
    de Cultura 1992-1994, trabajo surgido a raíz de la
    descentralización y la participación ciudadana, se
    incluyó un proyecto de Código de la Actividad
    Cultural, que trataba de recopilar las normas vigentes y
    actualizadas a raíz de los nuevos principios
    constitucionales.

    Este Código de la Actividad Cultural,
    proponía impulsar un conjunto de normas marco que
    contemplaran la creación y la divulgación de la
    cultura, estas iniciativas legislativas, presentadas al Congreso,
    se agruparon de la siguiente forma:

    • Patrimonio y propiedad intelectual

    • Ley de propiedad intelectual y artística,
      derechos de autor.

    • Ley de patrimonio cultural

    • Ley de protección y recuperación del
      espacio público para actividades
      culturales.

    • Fomento:

    • Financiación:

    • Revisión y modificación de las Leyes 2
      de 1976 y 60 de 1944, sobre los impuestos para los deportes y
      la cultura

    • Promoción:

    • Ley de fomento de la producción
      bibliográfica y de otros medios culturales.

    • Ley de incentivos tributarios a la inversión
      en la cultura y creación de los fondos mixtos
      nacionales y departamentales.

    • Ley de comercio internacional de bienes culturales
      no patrimoniales

    • Formulación y capacitación

    • Reglamentación de la educación
      artística a nivel medio y superior

    • Derechos del niño y el joven en materia
      cultural

    A raíz de lo anterior se generaron diferentes
    iniciativas legislativas, con el afán de que surgieran
    nuevas normas culturales sobre temas de derechos de autor, de
    patrimonio, financiación y administración de la
    cultura, el fomento a las artes, la seguridad social de los
    artistas, el fomento al cine, las expresiones culturales de
    Colombia en el exterior, la formación artística y
    cultural, los medios de comunicación y la cultura,
    presentados en el Congreso de la
    República[61]

    Ursula Mena Lozano y Ana Rosa Herrera Campillo en su
    libro, determinan que a partir del reconocimiento del derecho a
    la cultura y de la Conferencia de Venecia sobre políticas
    culturales, los estados comienzan a asumir su responsabilidad
    para garantizar este derecho y todo cuanto de él se
    desprende, por tanto, los estados expiden diferentes normas. La
    legislación cultural nacional existente a 1994, mucho
    antes de la Ley General de Cultura, estas autoras la agrupan en
    tres grandes áreas: el patrimonio cultural, la
    creación artística y la industria
    cultural:[62]

    • Patrimonio cultural

    • Legislación del patrimonio
      arqueológico.

    • Legislación del patrimonio etnológico,
      antropológico, etc.

    • Legislación del patrimonio
      bibliográfico y documental

    • Legislación del patrimonio
      archivístico

    • Legislación del patrimonio monumental o
      inmueble

    • Legislación del patrimonio artístico
      mueble

    • Legislación del patrimonio
      histórico.

    • Legislación de lugares, sitios y zonas
      históricas

    • Legislación del patrimonio
      inmaterial

    • Legislación sobre patrimonio de
      imágenes en movimiento

    • Legislación sobre patrimonio
      subacuático

    • Legislación del idioma y patrimonio
      lingüístico

    • Legislación sobre símbolos, bandera,
      escudo e himno nacionales.

    • Creación artística

    • Legislación de fomento de la creación
      artística

    • Legislación de trabajo y seguridad social del
      artista

    • Legislación teatral y de otras artes del
      espectáculo

    • Legislación musical

    • Legislación del libro

    • Legislación de las artesanías y el
      folclor.

    • Legislación de premios, distinciones y
      becas.

    • Legislación de profesiones
      culturales.

    • Industria cultural

    • Legislación de la industria
      editorial

    • Legislación de la industria
      fonográfica

    • Legislación cinematográfica

    • Legislación de la
      radiodifusión.

    • Legislación de la
      televisión

    • Legislación del cable televisión o
      televisión por cable

    • Legislación del video

    • Legislación de la comunicación por
      satélite

    • Legislación de la prensa

    • Legislación del audiovisual

    Es así, como antes de radicarse la ley que
    compilará las demás normas culturales, cursaban en
    el Congreso otros proyectos, tales como: reforma de la ley de
    patrimonio, elaborado por Colcultura con Juan Carlos Esguerra,
    "Proyectos de las Culturas Vivas" para el fomento de la
    creación artística, que había sido elaborado
    por Ciro Angarita y María Teresa Garcés; proyecto
    de transformación de Colcultura en un Ministerio de
    Cultura, presentado por Manuel Cepeda Vargas, existía
    además, la necesidad de poner en práctica todos los
    principios consagrados por la nueva
    Constitución.[63] Después de estos
    proyectos, el gobierno decidió entonces unificar los
    proyectos en uno sólo: La Ley General de Cultura; ponencia
    del senador Jaime Dussán, concordada con el proyecto final
    presentado por Isadora Jaramillo de Norden, Directora de
    Concultura, entidad adscrita al Ministerio de
    Educación.

    Ya en el Gran Foro de Barranquilla el 29 de abril de
    1994, en cabeza del entonces presidente de la republica Ernesto
    Samper, se inicia el debate sobre la creación del
    Ministerio de Cultura, el gobierno se enfoca hacia una
    noción de cultura que no se define con claridad pero que
    gira en torno a ejes específicos. En esta
    definición se menciona que la cultura es aquel
    ámbito en el cual "el hombre se proyecta y se reconoce",
    "que hace de nosotros seres críticos, racionales y
    éticamente comprometidos" y que tiene que ver con la
    identidad y el desarrollo.

    Pero esta ley de cultura fue creada con el ánimo
    de fortalecer la convivencia entre la diferencia y la
    recuperación de la identidad, entendida esta última
    como aquello que se tiene que afirmar en el país para
    salir del conflicto armado; es decir que la cultura fue
    interpretada como el eje mediador en las divergencias
    políticas y más que eso, como el ente conciliador
    del conflicto armado; por tanto su desarrollo debía quedar
    en cabeza de un ministerio y amparado por una ley.

    Desde entonces, además, se denomina al Ministerio
    De Cultura literalmente como el Ministerio de la Paz. En el
    discurso gubernamental, la idea de paz viene aunada a la
    aceptación de la diversidad entendida como la convivencia
    entre la diferencia: "Porque la cultura nos permitirá
    hacer prevaler nuestras afinidades esenciales por encima de
    nuestras distancias pasajeras, Porque la recuperación de
    nuestra identidad cultural afirmará nuestras
    características compartidas a lo largo de una
    minoría colectiva que nos recordará que hemos sido
    capaces de vivir juntos en el pasado para seguir estando juntos
    en el futuro. Porque mirándonos a nosotros mismos en el
    espejo de nuestra cultura aprenderemos que la instancia imperiosa
    de la convivencia vale mucho más que la distancia
    efímera del conflicto" (Samper 1994: 16-17)
    [64]En este discurso de gobierno. Como si no
    hubiera conflicto en la convivencia. Pero el problema no es la
    presencia del conflicto sino su mediación
    únicamente desde la violencia. Se banaliza la
    relación entre cultura, convivencia y conflicto al hacer
    caso omiso, en unas pocas frases, de la compleja y persistente
    relación entre cultura y violencia en nuestro
    país.

    Como se puede ver, la Ley general del Cultura es le
    producto de varios años de estudio, discusión y
    sistematización de derechos y deberes relacionados con la
    identidad, la memoria, la creatividad y la participación
    de las diferentes culturas que conviven en nuestro país y
    se encontraban dispersan en una gran cantidad de normas o no
    habían sido contempladas por el legislador.

    En la exposición de motivos de la Ley General de
    Cultura, los ponentes, argumentaron la importancia y la
    búsqueda de "regular en forma precisa la cabal defensa del
    patrimonio cultural del país, generar las condiciones
    propicias para el adecuado desarrollo de la creación
    artística, el acceso a los beneficios de la cultura para
    todos los colombianos, y definir las instituciones que
    tendrán a su cargo su pleno
    desarrollo"[65]

    Entre otras exposiciones de motivos del proyecto de ley;
    presentada por el gobierno, se argumento la necesidad de la
    expedición de Ley de Cultura por lo siguiente:

    • La evolución de la difícil
      relación entre estado y cultura, pues debe definirse
      si el estado debe comportarse con las características
      del "laissez faire" o debe tener injerencia como
      representante del colectivo. Es dable entonces, que el estado
      asuma una posición intermedia.

    • Dada la trasformación del país rural
      en urbano con modificaciones radicales y el incremento en los
      niveles de educación secundaria y universitaria,
      surgiría una nueva cultura, en donde era necesario
      crear unas nuevas normas.

    • La necesidad de implementar una política
      cultural que agrupe lo disperso y supere el centralismo, pues
      la cultura ocupa un lugar importante en la sociedad, prueba
      de ello son los documentos aprobados en el Consejo Nacional
      de Política Económica y Social, Conpes, en 1990
      y 1991

    • La importancia que recobra la identidad nacional y
      la dimensión cultural del desarrollo, en la
      época, dado los debates sobre los medios masivos de
      comunicación y en contra de la tendencia
      globalizadota.

    • La cultura como fundamento de la nacionalidad, abre
      las puertas a la perspectiva de esta, desde lo plural y lo
      diverso.

    • El Plan Nacional de Cultura 1992-1994, como
      propuesta de un nuevo esquema de desarrollo cultural, que
      plantea:

    • La creación del sistema nacional de
      cultura

    • Reestructuración del Instituto Colombiano de
      Cultura

    • Los medios audiovisuales como instrumentos
      culturales. Hacia una cultura de masas.

    • Estímulos a la creación.

    • Capacitación de gestores
      culturales.

    Adicionalmente el desarrollo de actividades tales
    como:

    • Primer foro nacional de cultura.

    • Gran foro sobre la cultura

    • La misión de educación, ciencia y
      desarrollo del gobierno

    Además, de estos antecedentes, la Ley 397 de
    1997, tiene otro tipo de circunstancias que son vinculantes al
    surgimiento de esta ley; a nivel internacional debe decirse que
    la presencia de acuerdos y convenios internacionales,
    particularmente las declaraciones y recomendaciones de la ONU, la
    UNESCO y la OEA, marcaban una real influencia en el desarrollo
    jurídico de los derechos culturales colombianos, pues el
    país no podía quedarse por fuera de las directrices
    internacionales, pautas que aunque jurídicamente no son
    coercitivas hacen parte de la ratificación y
    adhesión estatal.

    Es significativo el papel que juega el discurso de la
    UNESCO aquí, al proveer un lenguaje que permita incluir lo
    cultural como una esfera de desarrollo y así validar la
    presencia de lo cultural en el estado. En gran medida, la
    antropologización de la noción de cultura dentro
    del estado tiene que ver con un esfuerzo por vincular lo cultural
    a la esfera de desarrollo. La UNESCO aparece como mediadora del
    discurso cultural para el ámbito nacional, transformado
    los ejes desde los cuales se constituye la relación
    cultura-nación.

    Por tanto, el concepto de cultura que trae la ley de
    cultura, es retomado desde la definición contenida en la
    UNESCO, en donde la cultura rebosa propiamente lo
    artístico e incluye otras perspectivas
    culturales.

    Aunque esta ley es un avance para el nuevo tipo de
    estado, "Estado Social de Derecho", porque contiene unos derechos
    no gozados durante el estado de derecho, es limitada por la
    siguientes razones:

    • En el artículo 2°, argumenta que la
      cultura es el fundamento de la nacionalidad, pero como se
      señaló anteriormente, debe entenderse como
      fundamento de la nación, ya que el primer presupuesto
      se entiende como el vínculo jurídico que tiene
      el individuo con el estado del que se devienen unos derechos
      y obligaciones, entonces, es más dable entender que es
      el fundamento de la nación, que son esos imaginarios
      colectivos que constituyen a un pueblo en razón de
      características especiales.

    • Siendo una ley que fortalece la diversidad, le da
      más prelación a los grupos étnicos
      indígenas y desconoce la influencia histórica
      de los afrodescendientes y paradójicamente, en uno de
      sus principios fundamentales tratando de equilibrar esa
      desigualdad, desconoce otras culturas, procurando la especial
      protección a la cultura caribe con el fin de
      proyectarla y fortalecerla.

    • La ley tiene una dimensión puramente
      prestacional de los derechos culturales y en el afán
      de garantizar la efectividad de éstos, designa
      recursos para el desarrollo cultural del país, pero no
      establece con claridad el origen que tendrán dichos
      recursos, ni el sentido de obligatoriedad que tendrá
      el estado y los entes territoriales en este aspecto, dejando
      a merced la voluntad política del gobernante la
      implementación de planes, programas y proyectos
      culturales.

    • La norma no desarrolla procedimientos claros de
      protección de los derechos culturales.

    • Menciona dentro de su articulado, un reducido
      número de derechos culturales, le faltó hacer
      una delimitación conceptual de estos derechos, que por
      su naturaleza son generales e indeterminados.

    • Le falta la inclusión de otros derechos
      culturales, en aras a garantizar su conocimiento y
      protección.

    1.7. EL DERECHO CULTURAL EN LA JURISPRUDENCIA
    CONSTITUCIONAL COLOMBIANA.

    Desde el año 1992 hasta el 2005, la Corte
    Constitucional ha expedido diferentes sentencias, referentes a
    los derechos culturales, tanto de tutela, de constitucionalidad,
    como de unificación, pero en términos generales y
    comparando este desarrollo jurisprudencial con otras áreas
    del derecho, los derechos culturales no han tenido la suficiente
    atención por parte de la Corte Constitucional para
    establecer diversas líneas jurisprudenciales que
    interpreten ampliamente los escasos artículos
    constitucionales referentes a la cultura, tampoco el legislador
    ha mostrado interés para desarrollarlos y mucho menos el
    ciudadano se ha preocupado por su protección, dado el
    desconocimiento tanto de los propios derechos como de las
    acciones jurídicas y constitucionales.

    Teniendo en cuenta las diferentes Sentencias de la
    Corte, en cuanto al tema cultural y propiamente de los derechos
    culturales, al hacer referencia de este concepto, siempre lo ha
    unificado con los derechos sociales y económicos,
    tomándolos como una gran estructura (los DESC), pero no
    los ha determinado específicamente. Diferentes Sentencias
    hacen alusión a su naturaleza en conjunto;
    determinándolos como derechos de carácter
    prestacional y de realización progresiva; su
    análisis siempre se hace en conjunto; y someramente se ha
    tratado su génesis desde los derechos humanos, sin definir
    la especificidad propiamente de los derechos
    culturales.

    En Sentencia C-251 de 1997, M.P. Alejandro
    Martínez Caballero, define a los derechos culturales como
    una categoría de los derechos humanos y resalta, que
    éstos últimos son una unidad y por tanto, no pueden
    desconocerse unos derechos so pretexto de garantizar otros, en
    este sentido, los derechos culturales cumplir igual
    función que los demás derechos humanos;
    también argumenta que los derechos culturales surgen como
    condición mínima que debe garantizársele al
    individuo para el desarrollo del principio de la dignidad
    humana

    5- Como lo señala el Preámbulo,
    conforme a la filosofía de los convenios internacionales,
    los derechos humanos forman una unidad, pues son
    interdependientes, integrales y universales, de suerte que no es
    admisible que se desconozcan unos derechos so pretexto de
    salvaguardar otros. (…) los pactos internacionales de derechos
    humanos recuerdan que "no puede realizarse el ideal del ser
    humano libre, liberado del temor y de la miseria, a menos que se
    creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus
    derechos económicos, sociales y culturales, tanto como de
    sus derechos civiles y políticos." Por su parte la
    Declaración de Teherán proclama que "los derechos
    humanos y las libertades fundamentales son indivisibles" y,
    según la Declaración de Viena, la democracia, el
    desarrollo y los derechos humanos son "interdependientes" y "se
    refuerzan mutuamente"[66].

    Esta interdependencia y unidad de los derechos
    humanos tiene como fundamento la idea de que para proteger
    verdaderamente la dignidad humana es necesario que la persona no
    sólo tenga órbitas de acción que se
    encuentren libres de interferencia ajena, como lo quería
    la filosofía liberal, sino que además es menester
    que el individuo tenga posibilidades de participación en
    los destinos colectivos de la sociedad de la cual hace parte,
    conforme a las aspiraciones de la filosofía
    democrática, y también que se le aseguren una
    mínimas condiciones materiales de existencia, según
    los postulados de las filosofías políticas de
    orientación social. Los derechos humanos son pues una
    unidad compleja. Por ello algunos sectores de la doctrina suelen
    clasificar los derechos humanos en derechos de libertad,
    provenientes de la tradición liberal, derechos de
    participación, que son desarrollo de la filosofía
    democrática, y derechos sociales prestacionales, que
    corresponden a la influencia de las corrientes de
    orientación social y socialista.

    6- Lo anterior muestra que, tal y como se encuentran
    consagrados en los documentos internacionales, los derechos
    humanos incorporan la noción de que es deber de las
    autoridades asegurar, mediante prestaciones públicas, un
    mínimo de condiciones sociales materiales a todas las
    personas, idea de la cual surgen los llamados derechos humanos de
    segunda generación o derechos económicos, sociales
    y culturales, que son precisamente a los cuáles se refiere
    el convenio bajo revisión, el cual busca en el marco de
    las Américas, contribuir a un más amplio
    reconocimiento y a una mayor garantía de estos
    derechos.

    (…)

    Partes: 1, 2, 3, 4, 5
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